英美法系的法律制度
(衡平法重内容轻形式，受到罗马法的影响)
1） 普通法、衡平法和制定法
2） 1789年宪法，首部成文宪法
3） 英国法院系统的最高法院是上议院
4） 美国的司法审查权：联邦最高法院
5） 陪审制度：只是事实审，没有法律审，不能上诉
英美法系的法律制度
(衡平法重内容轻形式，受到罗马法的影响)
1） 普通法、衡平法和制定法
2） 1789年宪法，首部成文宪法
3） 英国法院系统的最高法院是上议院
4） 美国的司法审查权：联邦最高法院
5） 陪审制度：只是事实审，没有法律审，不能上诉
本文作者：金佳卉作者单位：金华市中级人民法院
首先，上文中提到西周的限制儿子告父亲，其实在之后的历代立法中，大多都要相类似的规定:比如秦朝所规定的杀人罪中，秦律将杀人罪分为贼杀、盗杀、擅杀、斗杀、捕杀等项。刑罚对贼，盗杀的处刑极其严重，而当发生尊杀卑、主杀奴的时候，法律却又不对此进行严厉的处罚，这就是碍于尊卑等级名分。秦朝继承了夏以来的传统，也保护亲权，惩罚不孝的规定。到了汉代，在其罪名中有这么一条—首匿罪。汉武帝“重首匿之科”惩罚极其严酷。犯者全都要处死，严重的还要“夷三族，。“元康元年，修故侯福坐首匿群盗弃市”。然而在汉代刑法的原则中我们又可以看到“亲亲得相首匿”这样的原则。正如西周的限制儿子告父亲，中国古代的宗法制是严禁父子争讼魏《论语•子路》中也有“父为子隐，子为父隐，直在其中”。当儒家宗法理论的观念日益深化，一种仁孝的思想还是在一定的程度上影响着立法者，汉宣帝的时候允许在一定的亲属范围内相互隐匿的罪行，不予告发和作证，法律不加制裁或者减轻处罚。自从这种在血缘关系范围内相隐罪的刑法原则获得认可，其使用范围也不断的扩大，为汉以后的历代刑法所援用。在晋的时候，随着法律的儒家化《晋律》进一步规定，在刑罚的适用上要实行“峻礼教之防，准五服以制罪”的原则，即在亲属之间相犯要按照五等服制来定罪量刑。这也就表明了，法律在面对血缘关系的时候不得不有些妥协，根据被加害人和加害人的血缘亲疏关系来决定刑罚的轻重。唐代则进一步发展了汉以来的“亲亲得相首匿”的原则，成为《名例律》中的“同居相为隐”原则。把以往的亲属间犯罪的互相隐瞒发展为同居人间的犯罪互相隐瞒。根据这个原则唐代对于告诉的限制规定了，禁止亲属间互相告诉，特别是禁止卑幼控告尊长。否则要依唐律被追究刑事责任。而在理论上讲，如果被举报的情况属实，则说明被举报人的行为侵害了受法律保护的社会关系，触犯了法律，因此不论举报人承担责任。唐律规定子孙告父母、祖父母，子孙被处绞刑，而父母、祖父母则不论所告是否属实，均视做自首而免于处罚，这就是说同样是犯罪，若被外人举报，应依据法律承担责任，但若被子孙举报犯罪即可免于刑事处罚。根据清代学者的分析，古代法律之所以做出这样的有悖于常理的规定，是为了让子孙在父祖犯罪的情况下以极端的方式来舍身救父。在这样的情况下，法律再次向血缘做出退让。而法律自身则以一种曲折的方式来保持在形式上的严肃性。“唐律的出现，标志着亲情与法律冲突结局模式的最终确立，在漫长的历史发展过程中，家庭始终以其较强的内在凝聚力在某些方面排斥国家政治因素的渗透”
其次，在保护家庭内部的伦理凝聚力的时候，国家的统治没有延伸到每一个家庭成员，而是将家庭作为一个整体来处理，要求其内部的成员承担一定的连带责任，并授予家长一定的治理权。法律在强调对家长权的确认和保护的时候，在某些方面不惜违反法律的一般原则，在一定程度上以损害国家司法为权为代价。财产所有权以同居共财的家庭为基本单位。一个家庭以本家庭财产所有权的所有者身份与其他财产权所有者均是各自独立、相互平等的所有权主体。如果相互之间发生了侵害财产权的情况，自应依照法律关于保护所有权的一般规定加以处理。但是“古代法律在确定保护财产所有权的一般原则的同时，对于发生在既有特定伦理关系的人们之间的财产侵权行为却规定了特殊的处理办法:非家庭成员，属于五服之内、具有亲属伦常关系的成员之间盗窃财产，构成犯罪:但对于行为人不得依照一般盗窃罪处理，而应在普通盗窃罪法定刑罚基础上减等处理’《唐律疏译•贼盗》。法律保护人身权不受侵犯之上同时也体现血缘与法律的关系了。“除了司法机关在法律允许范围内对于囚犯实施拷打、家长对卑幼实施法定教令权之外，其他任何机关或个人都不得以殴打的方式侵犯他人人身权，否则构成犯罪。但是法律同时又授予身为子孙者一种救护权。”唐律规定“父母、祖父母被他人所殴打，子孙当即殴击对方，种子孙无罪”这种允许被打者的子孙为救护其父祖而还殴对方，实际上是以牺牲国家司法权为代价，强调家庭中的伦理凝聚力。以上阐述的是关于血缘和法律关系所相冲突的一面，当然，法律对于血缘关系的倾斜是有一定限度魄“国家统治的重要性以及政治秩序和社会秩序的特殊性，要求法律必须将其作用重心放在维持一般政治秩序和社会秩序上。对于法律所重点保护的特殊社会关系即血缘带来的特殊性，法律也不再做出让步。”
罗马法制度
1）罗马法的渊源：1，习惯法2，议会法3，元老院决议4，长官的告示5，皇帝敕令6，具有法律解答权的法学家的解答与著述
2）罗马法的分类：
1，根据法律的调整对象：公法和私法
2，根据法律的表现形式：成文法和不成文法
3，根据适用范围：自然法、市民法和万民法
4，根据立法方式不同：市民法和长官法
5，按照法律内容：人法、物法和诉讼法
3）十二铜表法：
1，诸法合体，私法为主，程序法优于实体法
2，罗马国家第一部成文法
4）国法大全：标志着罗马法发展到最发达、最完备的阶段
5）罗马私法的基本内容：
1，自然人：人格由自由权、市民权和家长权；25岁有完全行为能力；已有初步的法人制度；实行一夫一妻家长制
中国法制史课程教学之难
毋庸讳言，中国法制史隶属法学专业中的冷门学科，多数学生只是为了挣够学分被动学习而已。甚至与许多法律史专业的研究生或者是从部门法各专业调剂过来的，或者是认为法律史专业报考人数少易走捷径读研。法制史教师对此也心知肚明，是故中国法制史教学就处于一个非常尴尬的处境。
首先，中国法制史课程内容多、难度大，但课时却不断减少。众所周知，中国法制史的教学内容横跨上下五千年，纵向跨越20几个朝代，内容庞杂。加之当前大部分高校适用的教材几乎均是“条块分割”组合而成，即按照中国历史朝代的发展顺序分章，每章中又以立法、民法、刑法、行政法、司法制度分节，鸦片战争后的近代又增加宪法一节，直到革命根据地时期的法制结束。这种教材的编写体例优点是以时间发展为纵轴，以部门法的发展为横轴而建立的体系，让人一目了然；不足之处是由于人为分割，许多内容要重复讲授，无法对某一制度的发展脉络一并展现。因为教学改革的要求，中国法制史的课时数不断减少，从上世纪末的80课时，先降至本世纪初的68课时，直落到现在的51课时。在这短短的51课时中，有时由于法定假日等原因，还要冲掉几课时，加上学生文理科学习背景的差别而接受程度不同，要让老师系统的讲授中国法制史课程并取得良好的教学效果，实有巧妇难为无米之炊之感！
其次，中国法制史课程学习难度大，学生无兴趣。基于中国法治史的历史性特征，时间跨度大，知识点密集，古文典籍资料多，字难认，句难解，学生难免会产生畏难情绪，有的甚至干脆放弃，只等期末考试前教师复习划重点再临阵突击。在法律史年会上与其他教师的交流中，“教师讲得津津有味，学生听得昏昏欲睡”，令吾辈“别有一番滋味在心头”。究其原因，无非是学生大都认为这门课程远离现实，司法考试所占分数又几乎可以忽略，干嘛自讨苦吃呢？所以，中国法制史在与刑法、民法等部门法的考量中，被学生权衡之后弃之于一隅也就在意料之中了。鉴此实际，难免著名刑法史专家蔡枢衡先生发出这样的感叹：“大学法律系中的中国法制史课目，常常不易找到一个主观上兴味浓厚，客观上胜任愉快的教授”④。星光斗移至21世纪的今日，此种情况似无多大改变，着实令法制史同仁深思！
中国法制史课程的教学对策
当下中国，法学被认为是一门显学，但法制史课程被法科学生视为冷门学科却是一个不争的事实。在多年的法制史教学实践中，笔者常常语重心长地告诉大家，当今全国各法学院系开设的法学课程，除中国法制史课程外，其余均是移植西方，这是导致法律与现实“两张皮”的一个重要原因，只有中国法制史这一门课是继承吾国优良传统的。尽管这不一定引起全体学生的认同与共鸣，但至少提醒大家应当重视中国法制史课程的学习，因为“研读法律的学生如果对本国的历史相当陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变过程，也不可能理解该国法律制度对其周遭的历史条件的依赖关系”⑤。由此可见，中国法制史课程与各部门法密切相关。为了克服中国法制史的教学困境，作为教师，无外乎从教与学两个方面进行反思和实践。
第一，教法上变以教材讲授为主为以专题讲授为主。鉴于目前中国法制史课程课时数锐减，而教材又以朝代的先后与部门法的人为分割之编排体例，内容繁多，令学生有眼花缭乱之感。加上中国法制史教师针对的是本科一、二年级学生，没有必要全盘讲授历朝历代法制的细微变化，重要的是掌握那些具有代表性的法律制度和法制变革。因此，教师应以专题讲授为主，将全书分为十几个专题，例如法律的儒家化、五刑的变迁、法制的变革、律典的承继等专题，这样不仅可以节省出不必要的课时，而且也能让学生对法制史的某一方面有比较深刻地认识，同时也便于学生整体把握中国古代法制的特点、规律以及与当今的联系，学生也会在循序渐进的学习过程中增强对这门课的兴趣。
在古代中国，农民起义频繁地发生，每一次农民起义都使社会动荡、人口减少，经济倒退，这种周期性的循环并没有为中国社会提供一种更为合理、合乎人道的政治经济体制，它虽迫使新生政治势力对生产关系做出部分调整，但不久以后体制的弊端再一次暴露，人民的苦难也便再一次进入循环。本文无意全面说明农民起义的性质并对之作出辨证的评价，只是单就农民起义的负面意义谈一点粗浅的看法，力求从农民起义与专制政治的统一的角度去看待农民起义，提供一个不同于正统历史教科书的理解农民起义问题的视角。
从陈胜吴广的大楚兴，陈胜王到张角的苍天当死，黄天当立，从李闯王的均田免粮到洪秀全的无处不均匀，无处不饱暖，在这片古老的土地上，一支支充满反叛精神的义旗插上了古堡的城头，然而，正如梁山水泊忠义堂外替天行道的大旗开始飘扬，忠义堂内的天星地罡也排名坐次等级森严一样，起义军城头的黄旗刚刚插定，城中的权力与利益的分配早已布置完毕。金字塔的等级体制之中，只是塔的上层换了一班人马，而金字塔本身，丝毫没有损伤。
秦汉以降，中国的社会结构(金字塔)就处于极为稳定的状态，儒家思想、君主专制与小农经济构成稳固的文化-政治-经济体制，三者血肉相连，形成一个坚硬的板块，永远无法自我更新、突破。
农民是这一体制的牺牲品。农民起义往往是一个旧王朝的终结点，同时也是一个新王朝的起始点。农民起义悲剧的根源在于一种他们自身所无法突破的体制，即在儒家思想、小农经济和专制政治这一牢不可破的体制中，作为小农经济的经营者与儒家思想的信徒，他们无法认识到专制政治正是其苦难的根源，更无法突破这一体制。农民起义是专制政治制度造成的一大悲剧，在整个中国古代文明模式中，利益受到剥夺、思想受到控制的始终是农民阶级，每一次农民起义都为历史留下一场可歌可泣的故事，为农民的苦难生活涂上了一层悲壮的色彩。有元曲悲唱：兴，百姓苦，亡，百姓苦。百姓之苦，苦于体制而非苦于王朝，而同时，百姓本身却正是这种体制的构成基础!他们所希望的拥有土地，实现原始的平等，也仅仅是希望权力不要过多地干预生产，让他们太平地过你耕田来我织布的小农生活而已。农民起义的目的，便不在于摧垮不合理的制度，而是进行维护那样的制度。彼可取而代之，大丈夫当如此也的心理，使农民军一夺得政权，立即因习前朝体制。就如启良先生在《中国文明史》中所说：如果从历史评价角度来看，农民起义与中国历史的发展，其意义又是负面胜于正面。因为它不是将社会引向前进，而只是使历史在周期动荡中轮转。甚至可以说，在中国文明模式里，农民斗争之本身就是专制主义统治得以维护的一种手段。
农民对体制的心理、情感依赖可以从传统文化中寻找到源头。在古代中国，两千多年中对中国人思想影响最大的是儒家思想。道与释只不过是在儒家达不到的地方做零零碎碎的补充，甚至被改造、吸收、利用，成为儒家思想体系的一个部分。战国以降中国人的思想基础与中国的文明模式，早在战国的百家争鸣时期就已基本奠定。中国的文明模式，正如启良先生所表述的：由周公开创到汉武帝定型的中国文明模式，无论是政治经济领域，还是思想文化领域，均体现为一个大写的'德'字，或者说是以民本主义为主旨的。这是中国文明的精髓和灵魂，也是中国人的价值支柱。(见启良《中国文明史》)儒学经典著作对理想社会有着种种动人的描述，大同之世，以德治国，修齐治平，仁义思想，为人民勾画出一个由完美无缺的圣人统治，等级井然有序而人民安居乐业的社会。历代的儒学大师们纷纷对这种完美社会的实现进行探索。在中国文明模式中，仁与礼构成了儒家思想的核心部分。修齐治平的思想要求统治者通过修身-齐家而治国-平天下，由品格高尚的统治者实现圣人统治。然而，历史摆在我们面前：以道德制约权力纯属一种空想，要求统治者通过内省，提高自身道德修养从而自觉运用可以随心所欲的权力为人民造福，就如羊羔要求恶狼改变肉食习惯一样。事实上，权力本身无论如何是靠不住的，把幸福的希望交付给集权的机构或个人，就像把自由交付给魔鬼。权力只有得到分化、相互制衡才有可能合理行使。然而长期以来，中国人从未意识到这一点。士在中国古代社会做为学术文化的传承者，同时也是独立于皇权与人民的一股力量，他们自以为负担着君之师的角色，一方面不断地从儒家典著中寻章摘句要求统治者内敛自修施行仁政，另一方面又不断地以儒家经典为蓝本为人民制造出一批又一批的义务信条。三纲五常与三从四德一步步强化成为箝制人们思想的牢不可破的铁枷，对权力加以道德约束这一愿望在实践中的破灭与对人民加以礼教的禁锢在权力参与下的实现，使中国人的思想自由空间越来越窄。也就是说，流氓政治即谁兵力强大谁就做天子的现象的兴起使圣人治国的理想彻底破灭，而流氓权力者却可以利用儒家思想中礼制与中庸方法论等理论，要求人民做安分守纪的顺民。
儒家思想在专制权力的参与下的实施与推广，使老百姓的意识中，也同样渴望一个仁政的君主，渴望德治主义的实现。在这里儒家思想得以大众化，世俗化，与中国一般民众的思想形成了一致。最要命的是这种思想一致使中国人对专制主义由衷地认同，对专制主义政权也由衷地认可，因而每一个农民领袖取得胜利夺得政权之后，起义的种种美丽动听的诺言便顷刻成为泡影，他们迫不及待地登大宝，心满意足地享受着极权在手的随心所欲的生活。同时儒生也便以汤武革命的思想传统大力证明新朝换旧代是如何应天顺人，证明其道德性，合理性与合法性，史官更是以名造实，把政治流氓的历史学写得神乎其神，即便是中国古代最伟大的史家司马迁，不也把刘邦之母与大蛟交媾而生刘邦的传说煞有其事地写进正史吗?其目的不外乎证明宝座上的皇帝是皇权天授。在这样的情况下，统治者以神自居，要求报德的心理与民众奴性心理的延续便是自然而然的。明朝灭亡以后，李自成在京的一年多的时间里曾开科取士，考试题目便为《天下归仁焉》、《天与之人归之》、《若大旱之望云霓》等一类的东西，其意在于把自己打扮成救苦救难的大圣人。儒家思想中应天顺人的仁君，要求民众绝对从自己的统治。
初查制度，是检察机关制定的在自行侦查案件的立案前都必需进行初查，确认有犯罪事实后再立案的一种办案制度。初查，过去也称预查，是近十几年检察立案的必经程序。这里需要说明的是，司法实践中，为了确定管辖分工或举报材料的某些内容(如案发单位和嫌疑人是否存在等)，需要到有关单位了解情况。但这类活动的目的不是为了确认犯罪嫌疑人是否实施了犯罪，因而本文所讨论的初查制度问题无关。
一、初查制度的提出和形成
检察机关是于80年代中期开始进行自侦案件的初查活动的。产生这一活动背景，主要是基于对刑事立案的误解和对客观环境变化的不适应。
首先，检察机关开始进行自侦案件的客观条件导致了检察机关对立案标准的误解。
70年代末，我国颁布的刑事诉讼法，要求对控告、举报和自首材料进行审查后，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的应当立案。法律规定的立案标准是“主观标准”立案时检察机关通过对立案材料的审查，“主观”上认为有犯罪事实存在即应当立案。至于客观上是否发生了犯罪，是谁犯罪，应当通过侦查解决[注1]。我国检察机关在80年代初开始直接受理侦查经济罪案时，立案材料通常是由发案单位通过调查取得并提供的，且已能证明有犯罪事实存在，需要追究刑事责任。检察机关通过审查材料即行立案并直接进入预审。接受举报时已具备相当的犯罪证据，是这一时期经济罪案立案工作的一个突出特点。由于立案前已有足够的证据证明有犯罪事实存在，逐渐使检察机关对立法原义产生了误解认为只有客观上实际存在犯罪事实才能立案。但是，80年代中期以后，检察机关受理经济罪案的线索来源发生了重大变化：一是，在办案中发现犯罪事实或犯罪嫌疑人的情形增加，并一度居立案线索来源的首位，由于在办案中即可查明线索，确认犯罪，更加强化的对立案必需客观存在犯罪事实的观念;二是，线索不清的举报、匿名举报也开始增多，根据这类线索进行立案，显然是缺少了以往发案单位在移交线索前的查证过程。检察机关为了解决立案后? 摹俺钒浮蔽侍猓岢隽恕疤岣吡钢柿浚押昧腹亍钡目诤牛欢ㄒ啡嫌蟹缸锸率荡嬖诓拍芰浮6跃俦ā⒓炀俸妥允椎牟牧纤从车奈侍饨辛盖暗牡鞑槌醪椋槊饔蟹缸锸率岛蟛拍苎芯苛浮?BR> 其次，检察机关管辖的自侦案件的特点导致了检察机关对刑事立案对象的误解。
刑事立案，是指将犯罪或者可能为犯罪的事件列为刑事诉讼内容的诉讼活动。立案的对象应当是犯罪事件或可能存在犯罪的事件。检察机关管辖的自侦案件通常为职务犯罪或与职务有关的犯罪。犯罪与其犯罪主体履行职务有关，是检察机关管辖的自侦案件一大特点。这一特点导致检察机关对刑事立案对象的的误解，即认为检察机关立案的对象是犯罪嫌疑人而不是事件。例如：在检察机关的《立案决定书》及有关侦查材料中常见的“对×××进行立案侦查”，便是这一误解的体现。因存在这一误解，往往即使举报材料已证实客观上发生了犯罪事实[注2]，也不能通过立案侦破案件，却仍需要通过案前调查，确认犯罪嫌疑人后才能立案。这是初查活动产生的另一个原因。
初查制度的提出，最早见于1986年最高人民检察院《人民检察院直接受理侦查的刑事案件办案程序(试行)》。该文件第六条三项规定“经审查认为控告、检举的犯罪事实不清，需要补充材料才能确定立案或不立案的，可以通知控告、检举单位补充材料，人民检察院也可以派人直接调查，或者配合有关部门联合调查”。这是检察机关首次对有关初查问题作出规定，也是近十几年来对自侦案件进行初查的制度依据。但从这一规定的内容不难看出，传统的办案模式及立案观念对立案制度的影响。
1996年刑事诉讼法修改后，高检院起草了《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则(试行)》。该规则前几稿中尚规定在必要的时候可以进行初查，但最后定稿时即明确将初查规定为立案的一个环节，且具体规定了初查的程序。这标志的初查制度的正式确立。
初查制度被正式确立，还有一个重要的背景是：由于各种原因，检察机关在80年代中后期展开了立案竞赛。这一竞赛所产生的一个明显恶果是导致了自侦案件侦查工作质量的下降，如：不应当立案的立了案;本可以侦破的案件侦破不了;本可以办出大案的仅够立案标准即结案。这些问题出现表现在办案结果上就是立案数与起诉数之间具有较大的差额。这一现象在90年代逐渐引起了全国人民代表的注意，进而产生了强烈反映。检察机关的一些同志将人民代表的这些反映归结为立案质量不高所至，因而反复强调立案前要搞好初查，并最终将初查规定为立案制度之一。
二、初查制度的违法性
只要查一下刑事诉讼法有关立案的规定就不难发现，初查是没有法律依据的。
这里首先需要阐明的是，刑事诉讼法在立案规范中为何未规定初查制度。笔者认为：
第一，刑事诉讼法未规定初查制度，是与刑事诉讼法的任务有关。根据刑事诉讼法第二条规定，保证准确、及时地查明犯罪事实，是该法的任务之一。而初查的任务则是确认有无犯罪事实，即查明犯罪事实，这与刑事诉讼法规定的刑事侦查的任务是相同的。因此，如果刑事诉讼法规定了初查(且通过初查已可以查明犯罪事实)，整个刑事诉讼法中有关侦查的规定也就失去了必要。根据刑事诉讼法的规定，立案是进行侦查的前提，只有立案以后，检察机关、公安机关才能实施“依照法律进行的进行“专门调查工作和有关的强制性措施”[注4]。根据这一立法思想，刑事诉讼法不可能规定也不会允许在立案前进行刑事诉讼活动初查。
第二，刑事诉讼法未规定初查制度，是与刑事侦查的工作规律有关。刑事侦查的基本活动过程是：立案→侦破→预审→侦查终结。实际工作中，除侦查机关直接发现的犯罪案件以外，其它任何犯罪案件(含作案人在发案前自首的)都需要经过上述侦查过程。这里有一个如何认识法律规定的事实(证据)标准问题。我国刑事诉讼法对此作了科学的规定。①只要“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”[注5]，即应当立案侦破;②对“经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审”[注6];③侦查终结时“应当做到犯罪事实清楚，证据确凿、充分”[注7]。刑事诉讼法的上述规定概括起来就是，立案时，侦查机关对案件事实的确认允许是主观的，即实际是否发生了犯罪不影响立案与侦破，笔者称其谓“主观标准”;预审时，必需要有证据证明有犯罪事实，此时也只是要求有一定的证据证明发生了犯罪，但还需要通过预审“对收集、调取的证据材料予以核实”[注8]，笔者称其谓“准客观标准”;侦查终结时，则必须做到犯罪事实清楚，证据确凿、充分，笔者称其谓“客观标准”。达到“客观标准”是整个侦查活动的结果。但制定初查制度的目的，则是在立案时即达到“客观标准”，这显然是违反侦查工作规律的。因此，刑事诉讼法不可能规定初查制度。
从上述论述可以明确，从依法治国和科学诉讼的角度看，刑事诉讼法不能也不会制定初查制度。而高检院制定的初查制度，其违法性就在于允许进行诉前调查，即非法进行侦查活动。
检察机关的有些同志认为，刑事诉讼法的立法者在制定立案法规时，未考虑到检察机关自侦案件具有作案隐蔽性和举报不确定性的特点。未规定初查制度是立法上的疏漏。这一认识的偏差之处在于，持这一观点的同志没有实际研究一下刑事案件的侦查规律。事实上，从刑法规定的犯罪类型看，大部分刑事案件都会出现隐蔽作案和举报不确定(甚至错报)的情形。
初查制度，是检察机关制定的在自行侦查案件的立案前都必需进行初查，确认有犯罪事实后再立案的一种办案制度。初查，过去也称预查，是近十几年检察立案的必经程序。这里需要说明的是，司法实践中，为了确定管辖分工或举报材料的某些内容(如案发单位和嫌疑人是否存在等)，需要到有关单位了解情况。但这类活动的目的不是为了确认犯罪嫌疑人是否实施了犯罪，因而本文所讨论的初查制度问题无关。
一、初查制度的提出和形成
检察机关是于80年代中期开始进行自侦案件的初查活动的。产生这一活动背景，主要是基于对刑事立案的误解和对客观环境变化的不适应。
首先，检察机关开始进行自侦案件的客观条件导致了检察机关对立案标准的误解。
70年代末，我国颁布的刑事诉讼法，要求对控告、举报和自首材料进行审查后，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的应当立案。法律规定的立案标准是主观标准立案时检察机关通过对立案材料的审查，主观上认为有犯罪事实存在即应当立案。至于客观上是否发生了犯罪，是谁犯罪，应当通过侦查解决[注1]。我国检察机关在80年代初开始直接受理侦查经济罪案时，立案材料通常是由发案单位通过调查取得并提供的，且已能证明有犯罪事实存在，需要追究刑事责任。检察机关通过审查材料即行立案并直接进入预审。接受举报时已具备相当的犯罪证据，是这一时期经济罪案立案工作的一个突出特点。由于立案前已有足够的证据证明有犯罪事实存在，逐渐使检察机关对立法原义产生了误解认为只有客观上实际存在犯罪事实才能立案。但是，80年代中期以后，检察机关受理经济罪案的线索来源发生了重大变化：一是，在办案中发现犯罪事实或犯罪嫌疑人的情形增加，并一度居立案线索来源的首位，由于在办案中即可查明线索，确认犯罪，更加强化的对立案必需客观存在犯罪事实的观念;二是，线索不清的举报、匿名举报也开始增多，根据这类线索进行立案，显然是缺少了以往发案单位在移交线索前的查证过程。检察机关为了解决立案后? 摹俺钒浮蔽侍猓岢隽恕疤岣吡钢柿浚押昧腹亍钡目诤牛欢ㄒ啡嫌蟹缸锸率荡嬖诓拍芰浮6跃俦ā⒓炀俸妥允椎牟牧纤从车奈侍饨辛盖暗牡鞑槌醪椋槊饔蟹缸锸率岛蟛拍苎芯苛浮?BR 其次，检察机关管辖的自侦案件的特点导致了检察机关对刑事立案对象的误解。
刑事立案，是指将犯罪或者可能为犯罪的事件列为刑事诉讼内容的诉讼活动。立案的对象应当是犯罪事件或可能存在犯罪的事件。检察机关管辖的自侦案件通常为职务犯罪或与职务有关的犯罪。犯罪与其犯罪主体履行职务有关，是检察机关管辖的自侦案件一大特点。这一特点导致检察机关对刑事立案对象的的误解，即认为检察机关立案的对象是犯罪嫌疑人而不是事件。例如：在检察机关的《立案决定书》及有关侦查材料中常见的对进行立案侦查，便是这一误解的体现。因存在这一误解，往往即使举报材料已证实客观上发生了犯罪事实[注2]，也不能通过立案侦破案件，却仍需要通过案前调查，确认犯罪嫌疑人后才能立案。这是初查活动产生的另一个原因。
初查制度的提出，最早见于1986年最高人民检察院《人民检察院直接受理侦查的刑事案件办案程序(试行)》。该文件第六条三项规定经审查认为控告、检举的犯罪事实不清，需要补充材料才能确定立案或不立案的，可以通知控告、检举单位补充材料，人民检察院也可以派人直接调查，或者配合有关部门联合调查。这是检察机关首次对有关初查问题作出规定，也是近十几年来对自侦案件进行初查的制度依据。但从这一规定的内容不难看出，传统的办案模式及立案观念对立案制度的影响。
1996年刑事诉讼法修改后，高检院起草了《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则(试行)》。该规则前几稿中尚规定在必要的时候可以进行初查，但最后定稿时即明确将初查规定为立案的一个环节，且具体规定了初查的程序。这标志的初查制度的正式确立。
初查制度被正式确立，还有一个重要的背景是：由于各种原因，检察机关在80年代中后期展开了立案竞赛。这一竞赛所产生的一个明显恶果是导致了自侦案件侦查工作质量的下降，如：不应当立案的立了案;本可以侦破的案件侦破不了;本可以办出大案的仅够立案标准即结案。这些问题出现表现在办案结果上就是立案数与起诉数之间具有较大的差额。这一现象在90年代逐渐引起了全国人民代表的注意，进而产生了强烈反映。检察机关的一些同志将人民代表的这些反映归结为立案质量不高所至，因而反复强调立案前要搞好初查，并最终将初查规定为立案制度之一。
二、初查制度的违法性
只要查一下刑事诉讼法有关立案的规定就不难发现，初查是没有法律依据的。
这里首先需要阐明的是，刑事诉讼法在立案规范中为何未规定初查制度。笔者认为：
第一，刑事诉讼法未规定初查制度，是与刑事诉讼法的任务有关。根据刑事诉讼法第二条规定，保证准确、及时地查明犯罪事实，是该法的任务之一。而初查的任务则是确认有无犯罪事实，即查明犯罪事实，这与刑事诉讼法规定的刑事侦查的任务是相同的。因此，如果刑事诉讼法规定了初查(且通过初查已可以查明犯罪事实)，整个刑事诉讼法中有关侦查的规定也就失去了必要。根据刑事诉讼法的规定，立案是进行侦查的前提，只有立案以后，检察机关、公安机关才能实施依照法律进行的进行专门调查工作和有关的强制性措施[注4]。根据这一立法思想，刑事诉讼法不可能规定也不会允许在立案前进行刑事诉讼活动初查。
第二，刑事诉讼法未规定初查制度，是与刑事侦查的工作规律有关。刑事侦查的基本活动过程是：立案侦破预审侦查终结。实际工作中，除侦查机关直接发现的犯罪案件以外，其它任何犯罪案件(含作案人在发案前自首的)都需要经过上述侦查过程。这里有一个如何认识法律规定的事实(证据)标准问题。我国刑事诉讼法对此作了科学的规定。①只要认为有犯罪事实需要追究刑事责任[注5]，即应当立案侦破;②对经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审[注6];③侦查终结时应当做到犯罪事实清楚，证据确凿、充分[注7]。刑事诉讼法的上述规定概括起来就是，立案时，侦查机关对案件事实的确认允许是主观的，即实际是否发生了犯罪不影响立案与侦破，笔者称其谓主观标准预审时，必需要有证据证明有犯罪事实，此时也只是要求有一定的证据证明发生了犯罪，但还需要通过预审对收集、调取的证据材料予以核实[注8]，笔者称其谓准客观标准侦查终结时，则必须做到犯罪事实清楚，证据确凿、充分，笔者称其谓客观标准。达到客观标准是整个侦查活动的结果。但制定初查制度的目的，则是在立案时即达到客观标准，这显然是违反侦查工作规律的。因此，刑事诉讼法不可能规定初查制度。
从上述论述可以明确，从依法治国和科学诉讼的角度看，刑事诉讼法不能也不会制定初查制度。而高检院制定的初查制度，其违法性就在于允许进行诉前调查，即非法进行侦查活动。
检察机关的有些同志认为，刑事诉讼法的立法者在制定立案法规时，未考虑到检察机关自侦案件具有作案隐蔽性和举报不确定性的特点。未规定初查制度是立法上的疏漏。这一认识的偏差之处在于，持这一观点的同志没有实际研究一下刑事案件的侦查规律。事实上，从刑法规定的犯罪类型看，大部分刑事案件都会出现隐蔽作案和举报不确定(甚至错报)的情形。
也有的同志认为，初查是有法律依据的。这些同志引用刑事诉讼法第86条对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案中的审查一词作为初查的法律依据。强调汉语中的审查一词包括调查的意思，进而说明刑事诉讼法是允许进行初查的。笔者认为，这一解释有些牵强附会。首先，从语法上讲，86条规定的审查对象是材料，而不是事实和证据。其次，刑事诉讼法并未规定审查所可以采取的调查手段。
上述看法和观念的存在，也是建立初查制度的一种理论依据。如果不加以纠正，即是高检院将来取消了初查制度，也势必会影响刑事诉讼法的贯彻执行。
三、初查制度的危害性
无论是从法理还是从仅十几年的诉讼实践看，初查制度的实施对正确地实施刑事诉讼法已产生了实际的危害后果。
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