论文摘要：民事执行参与分配制度是处理多个债权人对一个债务人申请执行人情况的一种具体方式，被执行人的财产往往被一个债权人申请查封、扣押或冻结，其他债权人申请参与分配，由于被执行人的财产不足以清偿全权债务，法院按目前的 法律 法规进行按比例分配时，几乎所有申请查封财产的债权人都主张查封优先权，笔者结合执行实践，提出完善参与分配制度中查封部分优先的立法观点，以便确保民事执行参与分配的 科学 性与公正性。
一、参与分配的几种形式
童兆洪主编的《民事强制执行新论》中，将参与分配定义为：参与分配权又称执行竞合，是指在执行程序中，经申请执行人申请，人民法院根据生效的确定金钱给付的法律文书将作为被执行人的公民或者其他组织的全部或者主要财产查封、扣押或冻结后，申请执行人以外的其他对该同一被执行人已取得金钱债权执行依据的债权人，因该被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务，在被执行人的财产被执行人完毕前申请加入已开始的执行程序，并对被执行人的财产享有平均分配权的一种执行分配制度。从此概念上可以看出我国的参与分配制度是使各债权人享有法律平等保护的权利，体现法律的公正性。
目前，各国对多个债权人对同一被执行人执行的处理原则，分为优先主义、平等主义、折衷主义三种情形。
（一）优先主义（德国法主义），它是指首先对于债务人财产申请采取强制执行的债权人可以优先于后来对同一财产进行强制执行的后债权人而受到清偿满足的立法主义。现行采取优先主义的国家有大陆法系的德国和奥地利，英美法系的英国和美国。
（二）平等主义（法国法主义），指各债权人在强制执行程序中，根据债权人平等的原则，不因查封时间或申请参与分配时间先后，而使其债权有优先受偿的效力，各债权人依其债权额比例平等受偿。现行采取平等主义的国家主要有法国、意大利、日本等。平等主义原则体现了债务人的全部财产为债权人的共同担保，除个别债权人有优先权情形外，应按其债权额分配给债权人。
（三）折衷主义（瑞士法主义），在强制执行程序进行中，在某一特定时间以前申请参与分配的债权人成为一群，而某一特定时间以后申请参与分配的债权人又另外形成一群，在前一时间申请参与分配的一群债权人，优先于后一群债权人而受偿。同一群的债权人之间，则不分先后平等受偿。采取折衷主义国家和地区有瑞士和 台湾 地区。
二、我国的参与分配制度
参照参与分配的概念，民诉法确定债权平等原则及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）中第88条至第96条可以看出，我国的参与分配采取的是平等主义。在执行实践中我们依据《执行规定》处理参与分配问题，但许多当事人甚至有的执行人员对《执行规定》第88条没有完全理解，在这里有必要予以解释。
《执行规定》第88条规定：（1）多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。（2）多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿的有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。（3）一份生效法律文书确定的金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。对此条的解释，黄金龙编注的《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉实用解析》做出了解答：1、被执行人为法人的，要区分是一份法律文书还是二份以上法律文书，多份法律文书的债权均为金钱债权的财产足以清偿或虽不足以清偿但无人申请破产的，适用第88条第1款的规定，债权种类不同的，适用第88条第2款的规定。2、被执行人为公民、其他组织的，不管是几份法律文书，债权种类不同的，适用第88条第2款的规定；债权种类相同且均为金钱债权且无担保的，若财产足以清偿的，适用第88条第1款的规定，若财产不足以清偿的，适用第90条至第95条的规定，即向查封法院申请参与分配，也可适用第88条第3款的规定。
从此解释可以将《执行规定》第88条第1款的适用范围归纳为：（1）被执行人为法人的，多份 法律 文书的债权均为金钱债权，且财产足以清偿或虽不足以清偿但无人申请破产的；（2）被执行人为公民、其他组织的，不管是几份法律文书，若债权种类相同且均为金钱债权并无担保的，财产足以清偿。第88条第3款规定的适用范围为：（1）被执行人是法人的，法律文书为一份且债权为金钱债权；（2）被执行人是公民、其他组织的，不管是几份法律文书，债权种类相同且均为金钱债权并无担保，财产不足以清偿的。
《执行规定》第88条第1款规定了按照采取执行措施的先后顺序受偿的执行原则，按照这一原则，先采取执行措施的法院优先执行，后来要执行的法律文书必须在先执行的案件执行完毕后，对剩余部分的财产进行分配，也就是说，我们在这方面实行的是优先主义原则，但这一款只适用于足以清偿全部债务的情形。实际上，参与分配是解决被执行人财产不足以清偿全部债务的情形，那么按此规定，查封就丧失了优先权，这显然是不 科学 、不公正的。笔者认为，整个参与分配过程，查封应当有部分优先权，优先权应占30%左右。
三、查封优先权的法律依据
新、旧民事诉讼法第94条第4款规定：财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。从此条规定可以看出，先行查封、冻结法院在程序上有优先处理冻结或查封财产的权利。一个法院因个案查封财产是为了本法院审理的具体案件实施的，不是为其他案件，查封的目的是为了保证个案得到顺利执行，实现个案债权人的利益。禁止重复查封、冻结，实际上是禁止其他债权人对查封的财产进行分割，对此条的规定，修改后的民事诉讼法仍然没有变动，无形中肯定了查封优先的权利。
四、查封优先权更能体现公平、效率的司法理念
债务人所欠的债务在无担保抵押的情形下，对每一个债权人都是公平的，抢先实现债权的竞争机会也是平等的。债权人为了实现自己的债权，自己主动调查债务人的财产，同时要向法院交纳带有一定风险的财产保全保证金，法院收取一定的费用，况且这种保证是等额保证，一直持续到执行时止。在财产不足以分配时，其他债权人享受相同的待遇，无异于坐收他人果实。另外，查封优先既能使行使查封权的债权人及时实现债权，强制执行法院能迅速结案，若丧失查封优先，各债权人会怠于行使诉权，人民法院必然无法迅速终结执行程序，不能真正体现执行工作迅速高效的特点。
一、参与分配的几种形式
童兆洪主编的《民事强制执行新论》中,将参与分配定义为:参与分配权又称执行竞合,是指在执行程序中,经申请执行人申请,人民法院根据生效的确定金钱给付的法律文书将作为被执行人的公民或者其他组织的全部或者主要财产查封、扣押或冻结后,申请执行人以外的其他对该同一被执行人已取得金钱债权执行依据的债权人,因该被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务,在被执行人的财产被执行人完毕前申请加入已开始的执行程序,并对被执行人的财产享有平均分配权的一种执行分配制度。从此概念上可以看出我国的参与分配制度是使各债权人享有法律平等保护的权利,体现法律的公正性。
目前,各国对多个债权人对同一被执行人执行的处理原则,分为优先主义、平等主义、折衷主义三种情形。
(一)优先主义(德国法主义),它是指首先对于债务人财产申请采取强制执行的债权人可以优先于后来对同一财产进行强制执行的后债权人而受到清偿满足的立法主义。现行采取优先主义的国家有大陆法系的德国和奥地利,英美法系的英国和美国。
(二)平等主义(法国法主义),指各债权人在强制执行程序中,根据债权人平等的原则,不因查封时间或申请参与分配时间先后,而使其债权有优先受偿的效力,各债权人依其债权额比例平等受偿。现行采取平等主义的国家主要有法国、意大利、日本等。平等主义原则体现了债务人的全部财产为债权人的共同担保,除个别债权人有优先权情形外,应按其债权额分配给债权人。
(三)折衷主义(瑞士法主义),在强制执行程序进行中,在某一特定时间以前申请参与分配的债权人成为一群,而某一特定时间以后申请参与分配的债权人又另外形成一群,在前一时间申请参与分配的一群债权人,优先于后一群债权人而受偿。同一群的债权人之间,则不分先后平等受偿。采取折衷主义国家和地区有瑞士和台湾地区。
二、我国的参与分配制度
参照参与分配的概念,民诉法确定债权平等原则及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)中第88条至第96条可以看出,我国的参与分配采取的是平等主义。在执行实践中我们依据《执行规定》处理参与分配问题,但许多当事人甚至有的执行人员对《执行规定》第88条没有完全理解,在这里有必要予以解释。
《执行规定》第88条规定:(1)多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对执行标的物均无担保物的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。(2)多个债权人的债权种类不同的,基于所有权和担保物权而享有的债权,优先于金钱债权受偿的有多个担保物权的,按照各担保物权成立的先后顺序清偿。(3)一份生效法律文书确定的金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行,执行的财产不足清偿全部债务的,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照各债权比例受偿。对此条的解释,黄金龙编注的《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉实用解析》做出了解答:1、被执行人为法人的,要区分是一份法律文书还是二份以上法律文书,多份法律文书的债权均为金钱债权的财产足以清偿或虽不足以清偿但无人申请破产的,适用第88条第1款的规定,债权种类不同的,适用第88条第2款的规定。2、被执行人为公民、其他组织的,不管是几份法律文书,债权种类不同的,适用第88条第2款的规定;债权种类相同且均为金钱债权且无担保的,若财产足以清偿的,适用第88条第1款的规定,若财产不足以清偿的,适用第90条至第95条的规定,即向查封法院申请参与分配,也可适用第88条第3款的规定。
从此解释可以将《执行规定》第88条第1款的适用范围归纳为:(1)被执行人为法人的,多份法律文书的债权均为金钱债权,且财产足以清偿或虽不足以清偿但无人申请破产的;(2)被执行人为公民、其他组织的,不管是几份法律文书,若债权种类相同且均为金钱债权并无担保的,财产足以清偿。第88条第3款规定的适用范围为:(1)被执行人是法人的,法律文书为一份且债权为金钱债权;(2)被执行人是公民、其他组织的,不管是几份法律文书,债权种类相同且均为金钱债权并无担保,财产不足以清偿的。
《执行规定》第88条第1款规定了按照采取执行措施的先后顺序受偿的执行原则,按照这一原则,先采取执行措施的法院优先执行,后来要执行的法律文书必须在先执行的案件执行完毕后,对剩余部分的财产进行分配,也就是说,我们在这方面实行的是优先主义原则,但这一款只适用于足以清偿全部债务的情形。实际上,参与分配是解决被执行人财产不足以清偿全部债务的情形,那么按此规定,查封就丧失了优先权,这显然是不科学、不公正的。笔者认为,整个参与分配过程,查封应当有部分优先权,优先权应占30%左右。
三、查封优先权的法律依据
新、旧民事诉讼法第94条第4款规定:财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。从此条规定可以看出,先行查封、冻结法院在程序上有优先处理冻结或查封财产的权利。一个法院因个案查封财产是为了本法院审理的具体案件实施的,不是为其他案件,查封的目的是为了保证个案得到顺利执行,实现个案债权人的利益。禁止重复查封、冻结,实际上是禁止其他债权人对查封的财产进行分割,对此条的规定,修改后的民事诉讼法仍然没有变动,无形中肯定了查封优先的权利。
四、查封优先权更能体现公平、效率的司法理念
债务人所欠的债务在无担保抵押的情形下,对每一个债权人都是公平的,抢先实现债权的竞争机会也是平等的。债权人为了实现自己的债权,自己主动调查债务人的财产,同时要向法院交纳带有一定风险的财产保全保证金,法院收取一定的费用,况且这种保证是等额保证,一直持续到执行时止。在财产不足以分配时,其他债权人享受相同的待遇,无异于坐收他人果实。另外,查封优先既能使行使查封权的债权人及时实现债权,强制执行法院能迅速结案,若丧失查封优先,各债权人会怠于行使诉权,人民法院必然无法迅速终结执行程序,不能真正体现执行工作迅速高效的特点。
关 键 字：参与分配，执行竞合，优先执行原则，平等执行原则
强制执行是指执行机构在持有合法执行根据的前提下，按照追求迅速、经济和适当的理念从事实上实现权利人的权利。强制执行属于个别执行，但与破产程序一样，强制执行中也存在着权利人之间权利的公平保护和利益衡量问题，这一问题主要出现在参与分配和执行竞合的场合。我国在理论上和实务中，遵从的是平等执行原则，很少从强制执行基本原则的高度看待和研讨优先执行原则，因而也很少认识到应当将该原则纳入我国强制执行基本原则体系之内。笔者认为，优先执行原则优于平等执行原则。在此，笔者想通过对优先执行原则与平等执行原则的对比，从权利保护和利益衡量的角度，对优先执行原则进行探讨。
优先执行原则，又称优先清偿主义等，其基本含义是，除法定优先权之外，执行权利人因申请执行或者查封扣押的时间先后而顺次获得对债务人财产的受偿。平等执行原则，或称平等清偿主义等，其基本含义是，除法定优先权之外，执行权利人不因先申请执行或者先查封扣押而获得对债务人财产的优先受偿，而是各执行权利人按照债权额比例公平受偿。事实上，在现代法律中，几乎不存在纯粹的平等清偿主义。法国《新民事执行程序法》（1993年3月1日施行），就没有采取纯粹平等清偿原则，而是由传统的平等清偿主义向优先清偿主义转变。日本和我国台湾地区的学者对本地区所采用的平等清偿主义也提出了越来越多的批评。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第90条规定：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。由此可见，我国采用的是平等执行原则，即参与分配的债权人，除享有法定优先权外，应按债权比例平等受偿。但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法适用意见》）第282条规定：人民法院在执行中已依照民事诉讼法第二百二十一条、二百二十三条的规定对被执行人的财产查封、冻结的，任何单位包括其他人民法院不得重复查封、冻结或者擅自解冻，违者按照民事诉讼法第一百零二条的规定处理。被执行人的财产不能满足所有申请执行人清偿要求的，执行时可参照民事诉讼法第二百零四条的规定处理。即我国民事诉讼法禁止重复查封、扣押，从而使先申请执行的债权人在事实上取得了优先地位。可见，我国也并没有采取彻底的平等原则。《执行规定》第88条第一款规定：多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。那么，优先执行原则和平等执行原则究竟谁更符合现代司法理念，谁更利于保护双方当事人的利益，谁更适应公正与效率的要求呢？
拥护平等执行原则者主张有二：一，该原则的合理之处是在强制执行程序中维护了债权人的平等地位，与债权人平等的实体法地位相一致，从而确保债权人平等受偿这一目的的实现，此观点也与我国现行立法的主流观点及通过立法所体现出的理念相吻合。二，债权人平等原则是债法的基本原则，债务人总财产是全体债务的担保。所以查封、拍卖债务人财产所得价金，在未交付给债权人之前，仍为债务人财产的一部分，如果债权人在实体法上无担保权益存在，则价金应提供全体债权人平均受偿。
笔者对此不以为然。首先，如果在执行义务人的财产足以清偿各债权人债权的情况下，无论是参与分配，还是执行竞合，采用优先执行原则并不导致后申请执行的债权人的债权不能实现，采用该原则也不是不能够保证各债权人债权受偿这一目的的实现。但我们还应注意以下情形：先请求强制执行者为了使强制执行不致落空，往往花费一定的时间、精力、物力或财力去调查债务人的财产状况或支付能力等，对于这些付出我们不能视而不见。如果采用平等原则，让其他债权人毫不费力地就能获得与先申请债权人花费一定的时间、精力、物力和财力才能取得的相同的利益，是不合理的，也不利于鼓励申请执行人协助人民法院办理执行案件。就这一方面来看，优先执行原则较平等执行原则合理得多。
其次，债权人从债务人处受自觉清偿时，各债权人之间本来就有先后之分，先请求者先受偿，后请求者后受偿。后来的债权人无法否认先受清偿的债权人受偿的效力，并且不能再主张从其他已经受偿的债权人处分配一部分数额。申请强制执行只是债权人利用国家强制力迫使债务人履行债务，其实质与从债务人处受自觉清偿无异，只是在形式上和手段上有所区别。自觉清偿既然允许有先后的效力，那么强制清偿就也应允许有先后顺序之分，所以也应该是先申请者先受偿，后申请者后受偿。即使是在平等执行主义下，应该说平等也是十分有限的，它只是对分配完毕之前申报权利的债权人平等，对后来的债权人也不平等。在债务人的财产不足以清偿各债权人债权的情形中，如果因为后申请执行的债权人参与分配而使得先请求者得不到先受偿（即适用平等清偿原则），就不合理了。我们知道，被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已经被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。在采用平等清偿主义的强制执行中，执行法院就必须审查申请参与分配的债权人是否具备申请参与分配的条件，同时如果有人对参与分配的申请提出异议的，该申请人应当对该异议提出异议之诉，对此执行法院应当予以审理；这样一来，执行法院可能会多次制作分配表平等清偿参与分配的所有债权，同时债权人可以对分配表提出书面异议，对此执行法院必须予以裁决，如果执行法院认为该异议有理的，而其他债权人对该异议持有反对意见，此时提出该异议的债权人得以对该异议持有反对意见的债权人为被告提出异议之诉，对此执行法院也应当予以审理。由此可知：采用平等清偿主义的参与分配极可能不当阻碍先申请执行的债权人先受偿，同时也造成执行程序的繁琐、迟延，增加诉讼成本，降低诉讼效率。如果适用优先清偿原则，先申请执行的债权人先受偿，这样，不仅可以保护先申请执行的债权人的合理利益，而且程序简捷执行迅速，从而符合强制执行的宗旨和性质。
再次，在是否可以超额查封和重复查封方面，优先执行原则和平等执行原则有各自的不同做法，由此而导致对债权人和债务人的权益产生不同的影响。虽然《执行规定》第39条规定：查封、扣押财产的价值应当与被执行人履行债务的价值相当。但在平等执行原则之下，在参与分配和执行竞合时，先申请执行的债权人会因担心其他债权人参与分配而导致自己的分配数额减少，所以会尽量超出自己债权数额而要求超额查封债务人财产。这样就可能使债务人能够自由处分的财产减少，从而在一定程度上影响债务人正常的民事活动和日常生活。但如果适用优先执行原则，先申请者先受偿，则其就不会产生上述的担心，也就没有必要想方设法要求超额查封。就此看来，在保护债务人合法权益方面，优先执行原则优于平等执行原则。对于重复查封问题，笔者认为，优先执行原则应当允许重复查封，这是因为根据该原则，执行权利人是根据查封的时间先后而顺次获得对债务人财产的受偿，所以后行查封并不能构成对先行查封的权利人债权的侵害。《民诉法适用意见》第282条规定：人民法院在执行中已依照民事诉讼法第二百二十一条、第二百二十三条的规定对被执行人的财产查封，冻结的，任何单位包括其他人民法院不得重复查封、冻结或擅自解冻，违者按照民事诉讼法第一百零二条的规定处理。可见，平等执行原则禁止重复查封，因为根据该原则，执行权利人不因先查封而获得对债务人财产的优先受偿，各执行权利人按照债权额比例公平受偿，所以，后行查封就可能构成对先行查封的权利人债权的侵害，从而不能实现全体债权人之间的公平受偿。事实上，平等执行原则的这种顾虑只存在债务人资不抵债的情形，如果是债务人财产足以抵债的情形中，则后行查封并不能构成对先行查封的债权人债权的侵害。但在债务人财产足以抵债的情形中，禁止重复查封，实际上是对后行查封的债权人权利之歧视，违背了债权人平等的债法基本原则。因此，在保护债权人合法权益方面，就可否重复查封来说，优先执行原则优于平等执行原则。
《民诉法适用意见》第299条规定：被执行人为公民或者其他组织，在有其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的执行中，被执行人的财产参照民事诉讼法第二百零四条规定的顺序清偿，不足清偿同一顺序的，按照比例分配。《执行规定》第88条第三款规定：一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。由此可见，在现行法律下，如果遇到执行义务人资不抵债的情况，各债权人就只能依照债权额按比例受偿了，即只能适用平等执行原则而不能适用优先执行原则。然而，强制执行的宗旨既然是保护个别债权人的债权，就得采用时间或效率优先原则，即优先执行原则，则适用平等执行原则的合理性就不足。那么，怎样解决这一矛盾和问题呢？破产程序的目的是实现全体债权人公平受偿，适用的是平等原则。在采用一般破产主义的国家或地区，不论法人还是自然人、其他组织，也不论商人还是非商人，都具有破产能力。这样，在强制执行中（包括参与分配和执行竞合的情况），如果遇到执行义务人资不抵债时，强制执行程序就可转为破产程序。我国现行的破产制度采限制破产主义，即只有企业法人才可以适用破产程序公平清偿所有债权，因此，在强制执行中如果遇到企业法人资不抵债的情况，可将强制执行程序转为破产程序。但是，由于自然人或其他组织不具有破产能力，所以对于自然人或其他组织资不抵债时，特设参与分配制度，为所有债权人提供一条公平受偿的法律途径，可见我国参与分配制度体现的主要是平等执行原则而不是优先执行原则。然而，我国参与分配制度的具体操作过程仍然是对债务人财产的个别执行，在债务人资不抵债时进行的个别执行，不但使债务人疲于应付不断而来的个别执行，造成时间和清偿费用上的过多支出，而且由于参与分配制度中没有对债权人的公告和通知程序，很多债权人很可能由于不知已对债务人财产进行执行或者不知债务人已资不抵债而没有申请参与分配，如此一来，债权的公平受偿必受影响，这样也是有悖立法者初衷的。因此，在公平保护所有债权人债权受偿方面，我国现行参与分配制度不及破产制度彻底。
在当今世界，采取一般破产主义的国家或地区，其强制执行往往采用优先执行原则。在一般破产主义已经成为破产制度中的一种发展趋势的情况下，我国的破产法也应当顺应这一发展趋势，同时在强制执行法中采用优先执行原则。这样，一方面，可以使破产法和强制执行法相互协调，产生功能互补；另一方面，可以完善破产制度，遵循强制执行的宗旨和性质，使得强制执行制度内部达到高度一致。我国采用一般破产主义后，不论债务人是自然人、法人或其他组织，也不论债务人是否资不抵债，均可适用参与分配制度。参与分配制度适用的是优先执行原则，其宗旨主要是使各债权人能够利用同一执行程序获得清偿，以节省执行的时间和费用。
【关键词】抵押权；设立；登记
房地产抵押权的设立登记是指根据抵押当事人申请，登记机构依法将抵押权设立的事项在登记簿上予以记载的行为。抵押权自登记时设立，未经登记，抵押权不成立，抵押权登记后，债务人到期不履行债务，债权人可依法行使抵押权。
一、房地产设立抵押的一般规定
1、以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
2、建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
3、学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，可以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的房地产为自身债务设定抵押。
4、抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
5、以具有土地使用年限的房地产抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。
6、股份有限公司、有限责任公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有约定的除外。
7、以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。
8、抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
二、登记机构办理抵押权登记时需注意问题
房地产抵押登记中出现的问题原因大部分在收件环节。为了避免和减少抵押权登记中的差错，房屋登记机构一定要严格按照《房屋登记办法》所规定的条件受理、审核、登簿，在具体工作中，一般应注意以下几个方面的问题：
1、核对申请人至关重要。一是办理抵押权登记时，应由抵押人和抵押权人共同申请，并在申请时在登记申请书上当场签字。核对申请人时要尽量注意识别身份证的真伪，以及申请人与身份证上的照片是否一致等，以防止假冒他人签字。登记机构可以通过身份证读卡器查验境内居民身份证真伪，现场对申请人进行拍照，减少作假行为。二是个人申请抵押登记中的问题，杜绝未经公证委托的登记。抵押属于对房产的处分，对于这类授权委托书，除抵押权人为金融机构时，可由金融机构指定的代办者外，应要求当事人对委托书办理公证。而不是仅由他人持当事人的身份证明申请登记。
2、确认房屋所有权证的真伪。登记机构应对其颁发的房屋所有权证书的真伪及内容进行严格审查，如果房屋登记机构对于其自身职责范围内的审核事项，未尽到合理审慎的职责的，会给抵押权人造成严重的经济损失。
3、检查有无禁止或限制设定抵押的情况存在。属于未成年人的房产，由其监护人代为申请登记，但必须出具为未成年人利益的书面保证书。对于属于禁止设定抵押权的房屋和有查封的房屋，不能办理抵押权登记，对于房、地分在两个部门登记的，应查明土地使用权是否已设定抵押。
三、申请房屋抵押权的设立登记应当提交下列文件：
1、登记申请书。
2、申请人的身份证明。
3、房屋所有权证书或者房地产权证书。房屋所有权证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证，是当事人申请房地产抵押登记的必备要件。
4、抵押合同。房地产抵押合同是抵押人与抵押权人为了保证债权债务的履行，明确双方权利与义务的协议。它是抵押权设定登记的原因文件，也是登记的重要要件之一。《物权法》第一百八十五条明确规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”
5、主债权合同。也称主合同，在抵押关系中它具体表现形式主要是借款合同，实践工作中一些抵押合同往往和借款合同表现在一份合同中，但实际却包含了两个法律关系，即债权债务法律关系和抵押法律关系，登记机构可以为这类登记申请办理相应的抵押登记。
6、其他必要材料。
对符合规定条件的抵押权设立登记，登记机构应当将抵押当事人、债务人的名称或者姓名；被担保债权的数额；登记时间等事项记载于房屋登记簿。
四、关于抵押权登记的案例分析，帮助我们更好的理解办理房屋抵押权登记的重要性
案例：甲某向乙某借款并签订了抵押借款合同，约定将其自有的一套房屋作为抵押物，双方到当地公证处办理了公证。同年，甲某背着乙某将上述已约定的抵押房屋又抵押给了丙银行，并到房屋登记机构办理了抵押登记。乙某得知后向法院提讼，请求判定甲某与丙银行的登记行为无效，审理期间，甲某对乙某所主张的事实无异议。而丙银行提出甲某和乙某未办理房屋抵押权登记，没有取得房屋他项权利证书，所以该抵押行为无效。
分析：首先公证不能代替抵押登记，公证是国家公证机构根据当事人的申请，依法审查有关法律事实、法律行为和有法律意义的文书的真实性和合法性，予以证明的一种司法行政活动。将抵押合同进行公证，只能证明抵押合同的真实、合法、有效性，具有合同效力，但不能发生物权变动的效力。根据《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，，但法律另有规定的除外。因此，只有办理了抵押登记，抵押权才发生效力，公证不是抵押过程中的必备程序和生效条件。案例中甲某与乙某办理了房屋公证，未到房屋登记机构办理抵押登记，不发生抵押权效力，故乙某请求主张无法律依据，法院不予支持。其次，丙银行办理了抵押登记，取得抵押权，享有优先受偿权。根据《物权法》第一百九十九条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。乙某未办理抵押登记，未取得抵押权，不享有优先受偿权。
结束语
登记是抵押权的公示方式，办理抵押权的设立登记，使抵押权人获得了对抵押物追及效力，能使抵押权人的权利得到最大限度的保障，通过登记，将抵押权的设立情况向社会公开，让公众知晓房屋抵押权状况，从而起到保护交易安全，维护正常的市场秩序和金融秩序的作用。
参考文献
[1]《房屋登记办法》
关键词: 按揭;抵押登记;优先权冲突
中图分类号: X734.2
1 汽车按揭业务的主要法律依据及其类别
2009年3月国务院办公厅出台了《汽车产业调整和振兴规划》,明确要促进和规范汽车消费信贷,使金融机构能更加有力地支持汽车产业的振兴和调整。中国人民银行和银监会在《汽车贷款管理办法》中也明确规范了汽车贷款业务管理。基于此,全国不少金融机构现都开展了汽车按揭业务,作为金融机构防范汽车贷款风险之最有利的保障手段之一是车辆抵押登记,就汽车按揭业务在办理抵押登记后抵押车辆是否具有风险进行探讨。
根据《汽车贷款管理办法》有关规定,把汽车按揭分为:自用车类按揭业务、商用车类按揭业务、二手车类按揭业务。为了更好地阐述汽车在办理抵押登记后抵押物是否存在风险,本文汽车是否需要办理《机动车登记证书》把汽车按揭分为具有《机动车登记证书》类和不具有《机动车登记证书》两大类。
2 办理抵押登记的机关及有效性
公安部新修订后的《机动车登记规定》对原规定第三条“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车,应当按照本办法的规定,经机动车登记机构办理登记,核发机动车号牌、《机动车行驶证》和《机动车登记证书》。未领取机动车号牌和《机动车行驶证》的,不准上道路行驶”进行了重大修改。这就意味着在实务是具有《机动车登记证书》类的汽车抵押按揭业务中有些汽车可能不办理机动车登记申请,即不具有《机动车登记证书》的情况,那么具有《机动车登记证书》类和不具有《机动车登记证书》类应在哪里申请办理抵押登记才有效呢?
《机动车登记规定》第二十二条明确规定“机动车所有人将机动车作为抵押物抵押的,应当向登记地车辆管理所申请抵押登记;抵押权消灭的,应当向登记地车辆管理所申请解除抵押登记。”即凡机动车抵押登记的应在登记地车辆管理所;对不具有《机动车登记证书》类的汽车抵押登记申请按一般动产应当向抵押人住所地的工商行政管理部门或公证机构办理登记。
3 抵押登记后抵押权优先受偿与其他优先权可能冲突之风险
3.1 抵押权之间冲突的情形
2001年《机动车登记规定》第三十七条规定在机动车抵押期间,抵押人将机动车再次抵押的,按照本办法的规定办理抵押登记,即明确了抵押人可以将机动车再次抵押,尽管2008年新的《机动车登记规定》不再规定再次抵押办理程序,但我国《担保法》第35条规定“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超过其余额部分”依然有效,这样在实务中就有可能出现抵押权之间冲突的情形。根据《物权法》第一百八十八条规定以机动车抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人。这样就确立了登记对抗主义,抵押权自抵押合同生效时设立,但依法登记的抵押权优先于未办理登记的抵押权;先依法登记的抵押权优先于后办理登记的抵押权;同一天办理的按办理登记抵押金额的比例享受优先受偿。
3.2 抵押权与留置权之间冲突的情形
留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照本法规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置权是一种法定担保物权,我国《物权法》第二百三十九条规定,同一动产上已设立抵押权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。因此,无论抵押权和留置权的设立时间谁在前,留置权一律优先于抵押权受偿。这是因为:首先在担保物权中,抵押权一般是当事人自由设定的,它以当事人的合意而发生,属约定担保物权;而留置权直接依法律规定产生,不得由当事人自由设定,属法定担保物权。其次,担保物是一般处于留置权人的直接控制之下,而抵押权人却无从占有担保物。另外抵押具有物上代位性和追及性,当他的权利被侵害或抵押物被他人非法取得时,抵押权人有权以自己的名义对抵押物行使权利,但留置权人是合法占有人,当他的债权未获实现时,他可以留置担保物以对抗任何人(包括抵押权人)返还留置财产的请求。特别是《物权法》实施后又扩大了留置权的范围,就更加重了抵押登记后汽车抵押权优先受偿之风险,基于此,我们对该类风险应加以关注。
3.3 抵押权与质押权之间冲突的情形
《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七十九条规定, 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。这里,抵押权优先于质押权受偿的前提是抵押权有效设立且抵押权依据法律规定进行了登记,未经登记的抵押权不得优先于质押权受偿,但是2008版《机动车登记规定》第三十三条规定,申请办理机动车质押备案或者解除质押备案的,由机动车所有人和典当行共同申请,机动车所有人应当填写申请表,并提交以下证明、凭证:(1)机动车所有人和典当行的身份证明;(2)机动车登记证书的规定,对质押权也明确要求备案。根据我国目前的实际情况,机动车的物权登记机关和行政登记机关是同一个单位,都是车辆管理所,根据《典当管理办法》第四十二条第二款规定,典当行经营机动车质押典当业务,应当到车辆管理部门办理质押登记手续。由此可见,该处的“备案 ”应视为“登记”。
对于同一辆机动车分别在车管所办理了抵押登记和质押备案的冲突是否仍适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七十九条规定之规定,有待于立法或司法机关进一步的解释。我们认为:抵押权与质押一般都是当事人自由设定的,它以当事人的合意而发生,属约定担保物权,在都办理登记/备案(下同)的条件下应具有同等的优先权,应以先办理登记的有优先受偿权,同一天办理的按登记抵押金额的比例享受优先受偿。
3.4 抵押权与留置权、质押权之间冲突的情形
如前所述,同一辆机动车分别在车管所办理了抵押登记和质押备案同时该车辆又被其他单位或个人合法留置的,鉴于留置权一般属法定担保物权,无论抵押权、质押权和留置权的设立时间谁在前,留置权一律优先于抵押权、质押权受偿;而抵押权、质押权之冲突前文已阐明。
3.5 抵押权与税收等法定优先权冲突的情形
在申请依法享受被抵押汽车优先受偿时,有时会遇到抵押人所欠债务、费用有法定优先权的情形,会使抵押权行使受阻,如税收优先权。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第45条明确规定:“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,纳税应当先于抵押权、质权、留置权执行。”根据这一规定,如果抵押车辆所在单位在提供抵押之前就已拖欠税款,税务机关就有权先于抵押权人处置抵押物并就处置价款优先受偿,即使抵押权人已处置抵押物或以折价行使受偿,税务机关也有权在抵押物价值范围内向抵押权人追偿欠税企业应缴的税款。该规定对商用车冲击犹大,特别是对有些靠挂靠车辆生存的出租车公司、旅游公司、客运公司,其充当抵押人所设立的抵押权风险就更大。
3.6 抵押权与所有权保留权之间冲突的情形
我们认为:对于具有《机动车登记证书》类业务,只要抵押人依法办理了抵押登记,在没有其他相反的司法裁定变更(确权诉讼)所有权前,所有权保留权不能对抗已登记的抵押权。对不具有《机动车登记证书》类汽车按揭抵押之效力如没有合法有效的登记与所有权保留权之间的优先权,情况就比较复杂了。如所有权保留权合法有效,我们认为抵押权是基于所有权的附属权,要实现抵押权是无法律依据的。
实务中,不具有《机动车登记证书》类汽车的流动性很强,按照一般动产的一般交付占有来认定所有权来讲,如该类汽车的抵押登记形式(公证抵押)不具有对抗善意第三人的,其在贷款未结清前抵押人一旦出卖抵押物的,抵押权人将很难实现其抵押权。
3.7 抵押权与涉及查封、扣押权等司法行使权之间冲突的情形
最高人民法院关于《查扣冻规定》第十三条规定“查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产,一般应当指定该担保物权人作为保管人;该财产由人民法院保管的,质权、留置权不因转移占有而消灭。”第40条规定:“人民法院对被执行人所有的其他人享有的抵押权、质押权或留置权的财产,可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得的价款,应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后,其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”从上述规定来看,对被执行人已经作为担保物的财产,人民法院可以查封、扣押,也可以拍卖、变卖,但是必须保障抵押权人的优先受偿权。但在实务中有些是公安、检察机关以担保物涉嫌刑事案件进行的查封、扣押、冻结。依据先刑事后民事的办事原则,要行使车辆的抵押权一般要等刑事案件处理结束后。有时一个刑事案的终结要数月甚至更长,这样抵押权人就要承担高额逾期风险及车辆严重贬值的风险。
申请执行人：山东省济南市历城区农村信用合作联社(以下简称历城农信社)。被执行人：济南泰瀛国际大酒店有限公司、许加臣、许加美。执行异议人：陈卓。山东省济南市中级人民法院立案执行的历城农信社申请执行济南泰瀛国际大酒店有限公司、许加臣、许加美金融借款合同纠纷一案，申请执行标的额为34474382.46元。执行中查明，被执行人许加臣名下有房产一处，但该房产已因赵艳荣申请执行许加臣民间借贷纠纷一案被济南市历下区人民法院查封，本案系轮候查封该房产。济南中院督促历下区法院尽快处置涉案房产，但首查封案件的申请执行人赵艳荣拒不申请拍卖处置该房产。后经协调，历下区人民法院书面同意将涉案房产交由济南中院处置。后济南中院依法委托评估机构对该房产进行了评估，评估价值为3724.54万元。评估报告均已送达相关权利人，异议期内，相关权利人对评估报告未提出异议，案件进入拍卖程序。
另查明，被执行人许加臣的上述房产先于2011年11月17日抵押给历城农信社，抵押债权本金3300万元;后于2013年1月18日抵押给第三人陈卓，抵押债权本金720万元，两次抵押均办理了抵押登记手续。济南中院根据最高人民法院《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》(法释[2009]16号，以下简称《委托规定》)第13条的规定，确定涉案房产的第一次拍卖保留价为评估价即3724.54万元。后第三人陈卓向法院提出异议，要求法院重新确定保留价，理由如下：依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释[2004]16号，以下简称《拍卖规定》)第9条规定：保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后5日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价;重新确定的保留价应当大于该优先权及强制执行费用的总额。依照前款规定流拍的，拍卖费用由申请执行人负担。因此，根据该条规定，本案中拟拍卖房产的保留价应包含所有优先债权数额(3300万+720万=4020万)及强制执行费用，将评估价3724.54万元确定为保留价明显错误，请求法院按照《拍卖规定》重新确定保留价。
【审判】
对于陈卓的异议，济南中院经审查后认为：《拍卖规定》第9条适用于拍卖申请人为普通债权人而非优先权人的情况，目的是防止出现无益拍卖的情况。所谓无益拍卖，就是指保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能，不能使案件申请执行人从中受益的司法拍卖行为。而本案拍卖申请人即为优先权人，不适用上述规定。另外《委托规定》第13条规定，拍卖财产经过评估的，评估价即为第一次拍卖保留价;第16条规定，施行前本院公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为__准。综上，法院确定以上述房产的评估价作为第一次拍卖保留价，事实清楚，适用法律正确。利害关系人陈卓的异议请求没有事实和法律依据，法院不予支持。据此，济南中院于2015年2月22日作出(2015)济执异字第2号执行裁定书，驳回陈卓的执行异议。陈卓对上述裁定不服，向山东省高级人民法院申请复议。山东省高级人民法院经审查后认为：第一，第一次拍卖的保留价一般以参照评估价确定为原则，本条款属确定拍卖保留价的特别条款，是对无益拍卖的禁止或者限制性规定，即当拍卖对申请执行人实现债权没有益处且会耗费一定的司法资源的情况下，这种拍卖应当被禁止或者限制。第二，本条款适用的前提条件是出现无益拍卖的情形，而拍卖是否有益所针对的主体是申请执行人。本案中，申请执行人历城农信社是涉案财产的第一顺位优先受偿权人，拍卖涉案财产可以实现或部分实现其债权，因此，此次拍卖并不属于无益拍卖的情形，不能适用《拍卖规定》第9条关于无益拍卖中重新确定保留价的规定。第三，当出现无益拍卖的情形时，若申请执行人选择继续拍卖，流拍后要承担支付拍卖费用的后果。因此，是否继续拍卖并重新确定保留价的选择权在申请执行人一方，被执行人及其他利害关系人均无权依据本条规定申请重新确定保留价。本案，申请复议人陈卓是涉案财产的第二顺位优先受偿权人，并不是本案的申请执行人，因此主张按照《拍卖规定》第9条重新确定保留价属于主体不适格，济南中院未同意其请求重新确定保留价并无不当。据此，山东省高级人民法院于2015年5月8日作出(2015)鲁执复字43号执行裁定书，驳回陈卓的复议申请。
【评析】
本执行案件主要涉及以下几个问题：一是在首查封案件申请执行人拒不申请拍卖被执行人财产的情况下，执行法院是否可以依职权启动拍卖程序?二是关于拍卖财产保留价的确定，最高人民法院先后有两个司法解释作出了不同的规定，对此该如何选择适用?三是如果选择适用限制无益拍卖条款，应当符合哪几个条件?一、执行中拍卖程序的启动
此问题在当前执行实务中十分突出，直接影响到相当一部分执行案件程序的推进。一方面是首查封案件的申请执行人怠于行使权利，迟迟不主动申请法院拍卖被执行人房产。原因可能有二：一是被执行人为规避执行，事先寻找关联公司或者股东、亲友等将其财产进行保护性查封，掌握财产处置的主动权;二是被执行财产上设有优先权，而首查封案件的申请执行人为普通债权人，其预测拍卖该财产所得价款，在扣除优先债权数额及评估、拍卖和执行费等费用后，所剩无几或根本没有剩余，拍卖被执行人房产不会使其受益。另一方面享有优先权的债权人急于拍卖被执行人财产，但因没有首查封被执行人财产而无法启动拍卖程序。特别是当两个案件分属不同的执行法院时，首查封案件的执行法院因申请执行人不申请，而且还可能涉及限制无益拍卖以及交纳评估费用的问题，一般不会依职权启动拍卖程序;而抵押权案件的执行法院因未查封被执行人财产，没有处置权，也无法启动拍卖程序。
一边有力无心，一边有心无力，结果就是被执行人的财产长期难以处置，两个甚至多个案件久执不结。而且此类案件在执行实践中数量较多，当事人反应强烈，影响了债权人利益的实现，损害了法律权威，亟需加以解决。笔者认为，对于此类情况，执行法院应当改变传统的必须依据当事人申请的做法，通过法院间协调，依职权及时启动对被执行人财产的变价处置程序。因为，首先从执行程序的功能定位上来说，执行不仅是为了保障申请执行人的利益，还包括实现生效法律文书确定的内容，维护司法权威。因此，即使申请执行人怠于行使权利，人民法院为维护生效法律文书的权威，当然可以依职权主动处置被执行人的财产用以偿还债务。其次，从法律依据看，现行法律和司法解释并未要求对被执行人财产的处置必须经过申请执行人的申请。民事诉讼法第二百四十四条规定：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。《拍卖规定》第1条即规定：在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。
可见，法院依职权启动拍卖程序符合法律规定。最后，从效果上来看，如果法院不能依职权启动拍卖程序，致使被执行人财产长期不予处置，不仅会使案件久执不结，而且在将来财产变现后，在此期间产生的迟延履行利息由已丧失处置权的被执行人承担，对被执行人来说有失公平。而如果法院能依职权启动拍卖程序，不仅能使优先债权尽快得到实现，而且一般也不会直接损害普通债权人的利益，如果普通债权人对此有异议，可通过执行异议、复议__程序寻求救济。因此，根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第486条对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分的规定，在首查封案件申请执行人经法院督促仍拒不申请对被执行人财产启动拍卖程序的情况下，执行法院可通过协调或请求上级法院指定管辖，确定由一家法院依职权主动启动拍卖程序，但可能出现无益拍卖的情况时除外。因为根据《拍卖规定》第9条，在可能出现无益拍卖时，执行法院必须依据申请才能启动拍卖程序。
二、执行中拍卖标的保留价的确定
对执行中拍卖标的保留价的确定，最高人民法院先后有两个司法解释作了规定。《拍卖规定》第9条第1款规定：保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后5日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价;重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。《委托规定》第13条规定：拍卖财产经过评估的，评估价即为第一次拍卖的保留价;未作评估的，保留价由人民法院参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。第16条规定：施行前本院公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。在先的《拍卖规定》第9条确定了执行中限制无益拍卖的原则，也即法院在经申请执行人同意后，实施对其无益的拍卖行为时，拍卖保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。而根据之后的《委托规定》，评估价即为第一次拍卖保留价。对于以上两个司法解释，笔者认为，《委托规定》是关于执行中确定拍卖标的保留价的一般性规定，旨在防止出现首次拍卖保留价即低于评估价的情况;而《拍卖规定》是在拍卖标的物上存在其他优先债权时，为保护申请执行人的利益，避免浪费司法资源，而所作的限制无益拍卖的特别规定。因为执行程序本身也是一种有限的资源，具体到拍卖来说，拍卖作为一种成本较高的执行措施，其实施与否，既要考虑执行当事人的利益，同时也要考虑社会成本和社会效益，尽量避免对各方当事人都没有实际利益的执行。在普通债权人或受偿顺位在后的优先债权人申请拍卖时，如果依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿顺位在先的债权和强制执行的费用后没有剩余可能的，就意味着申请执行人的债权很可能无法通过拍卖价款得到实现，这种情况下的拍卖就可能成为无益拍卖，如果再依照正常程序进行拍卖，其结果，不仅对申请执行人和顺位在先的债权人无益，而且还会造成司法资源的浪费。因此，在出现无益拍卖的情况下，有必要设置专门的法律制度予以限制或禁止。因此，在执行程序中确定拍卖标的保留价时，对两个司法解释的适用应当如此选择，即如果拍卖标的物上不存在其他优先债权时，应适用《委托规定》，以评估价为首次拍卖保留价;如果标的物上有其他优先债权且存在无益拍卖可能时，应适用《拍卖规定》确定拍卖保留价，但是当优先权人为拍卖申请人时除外。
三、限制无益拍卖原则的适用条件
1.拍卖标的上存在优先债权。如果申请执行人均为普通债权人，那么根据被执行人的整体财产状况，各债权人要么按照查封财产的先后顺序受偿，要么通过参与分配程序或破产程序按比例清偿。不管那种情况，首查封的申请执行人均会因拍卖被执行人的财产而受益，不会出现无益拍卖的可能。
根据今年全国、全省有关大学生征兵工作会议精神和xx市、硚口区大学生征兵工作总体部署，结合《xx工程大学大学生应征入伍工作管理办法》，制定本方案。
一、统一认识
做好学生应征入伍工作，既是新形势下加强国防和军队建设、依托国民教育为部队输送高素质人才的必然要求，也是发挥军队资源优势促进青年学生成长成才的重要举措。各单位（部门）要高度重视此项工作，加强组织领导，指定专人负责此项工作，将学生兵役登记和入伍预征工作摆上重要位置，引导学生充分认识大学生征兵工作的重要意义，号召青年学生携笔从戎，参军报国，为实现中国梦、强军梦贡献力量。
二、组织领导
为切实加强对学校2017年征兵工作的领导，保质保量地完成xx省征兵办公室、xx省教育厅下达的2017年大学生征兵工作任务，学校成立2017年大学生征兵工作领导小组。
组 长：
副组长：
成 员：
三、征集对象及基本要求
征集对象为我校应届毕业生、在校非毕业生以及2017级新生，不包括成人教育、高等教育自学考试、各种非学历教育、培训类学生。
男兵：2017级新生和在校生17至22周岁（1995年1月1日至2000年12月31日间出生），毕业生放宽到24周岁（1993年1月1日至2000年12月31日出生），身高：男性160cm以上。体重：不超过标准体重的30%，不低于标准体重的15%。
女兵：2017级新生、在校生、应届毕业生一律为17至22周岁（1995年1月1日至2000年12月31日间出生）。身高：158cm以上。体重：不超过标准体重的20%，不低于标准体重的15%。
标准体重=(身高-110)kg。
视力：右眼裸眼视力不低于4.6，左眼裸眼视力不低于4.5。经激光近视手术后半年以上，双眼视力均达到4.8以上，无并发症，眼底检查正常，合格。
四、计划任务
根据xx省征兵办公室、省教育厅下达给学校的2017年征兵任务，经研究，决定各学院完成的征兵入伍任务数（底限）分别为：
五、优惠政策
大学生参军除享受针对所有士兵统一优惠政策外，还享受以下特别优惠政策。
1.优待
（1）增发义务兵家庭优待金。全日制本科、专毕业生、在校生和新生应征服义务兵役的，增发家庭优待金。其中本科增发2倍，艰苦地区本科增发4倍,硚口区人民政府补助9000元。其家庭还享受其他军属待遇。(2017年xx市人均收入18218元×2=36436元艰苦地区18218元×4=72872元)
（2）国家补偿（减免）学费、代偿助学贷款。国家对应征入伍服义务兵役的高校学生实行资助，对其在校期间缴纳的学费或获得的国家贷款，实行一次性补偿或代偿，对其退役后复学或入学的学费予以减免。本专科学生每人每学年最高不超过8000元，研究生每人每学年最高不超过12000元。高校毕业生在校期间每学年实际缴纳的学费或获得的国家助学贷款本息高于8000元的，按照每年8000元的金额实行补偿或代偿。高校毕业生在校学习期间每年实际缴纳的学费或获得的国家助学贷款本息低于8000元的，按照学费和国家助学贷款本息两者就高的原则，实行补偿或代偿。
2.选拔培养
（1）选取士官。具有全日制大专以上学历的大学生士兵，可优先选取士官；符合提干条件未能提干的优先选取士官。大学生毕业生选取士官的，其在学校学习时间视同服役时间。
（2）士兵提干。本科以上学历，入伍1年半以上士兵，可列为提干对象，经一定考核合格后，直接先拨为军官。
（3）报考军校。在校大学生士兵报考军校，年龄放宽1岁。大专毕业生可以通过参加全军本科层次招生考试考取军校，经过2年学习毕业合格的，即可获得本科学历、成为军官，列入年度生长干部学员毕业分配计划。
（4）保送入学。大学毕业生士兵参加优秀士兵保送入学对象选拔，年龄放宽1岁，同等条件下优先推荐保送军校培训。本科以上学历的经过6个月任职培训、专科学历的经过2年本科层次学习培训后即可成为军官。
3.复学升学
（1）复学（入学）。应征入伍服义务兵役前正在校就读的学生（含2017级新生），服役期间按国家有关规定保留学籍或入学资格。退役后2年内允许复学或入学。
（2）应征入伍的在校非毕业生退役复学到学校报到后，向学校学生工作部（处）提出学费资助申请，并填写提交《应征入伍高校复学学生资助学费申请表》和退出现役证书复印件。学生工作部（处）会同武装部对学生申请资格进行认定，确认无误后，由学生工作部（处）将上述材料报全国学生资助管理中心审核，符合条件后，办理学费资助。
（3）被批准入伍的在校翌年毕业生，按照规定完成了专业理论课程学习并取得相应学分，毕业课程和毕业环节在部队完成，学校单独灵活安排测评或免试，确定成绩和学分，并由学校按学制规定的毕业时间填写、颁发毕业证书和学位证书，享受高校应届毕业生入伍有关优惠政策。翌年毕业的学生被批准入伍后，因身体原因退兵的，准予恢复学籍，继续参加实习，考试考核，按有关规定毕业。
（4）对未达到修业年限或尚不具备毕业条件的在校非毕业生，保留学籍至退出现役后2年内。
（5）在校非毕业生入伍前，学校安排其参加本学期所学课程的考试，也可以根据其平时的学习情况，由学生本人提出书面申请，对本学期所学课程进行面试或免试，确定成绩和学分。
（6）服役期满退出现役的在校非毕业生，应在保留学籍有效期内到原所在学院办理复学手续，逾期不予复学；大学生士兵退役后复学，经学校同意并履行相关程序后，可转入本校其他专业学习。
（7）退役学生完成本科学业后3年内参加硕士研究生入学考试的，其入学考试初试成绩总分加10分，同等条件下优先录取。报考本校研究生的，学校实行自主划线录取。在部队服役期间荣立二等功及以上奖励的，本科毕业后，符合研究生报名条件的可免试（指初试）攻读硕士研究生。
（8）免修军事技能。在校生（含高校新生）参军入伍退役复学或入学，免修军事技能，直接获得学分。
（9）应征入伍服义务兵役的应届毕业生（具体名单由武装部审核提供）未能按时获得毕业证书和学位证书的，由学生本人提出书面申请，学校对其未获得学分的课程进行面试或免试，确定成绩和学分，并由学校按学制规定的毕业时间填写、颁发毕业证书和学位证书，享受高校应届毕业生入伍有关优惠政策。
六、工作流程
1. 各学院于5月20日前组织学生登录全国征兵网（）进行兵役登记和应征报名（男兵8月1日，女兵8月5日前可登记补报），并将报名体检学生《大学生应征对象登记表》、《应征入伍高校毕业生补偿学费代偿国家助学贷款申请表》2份、《应征入伍高校在校学生补偿学费代偿国家助学贷款申请表》2份和报名统计表（含电子文档）交学校武装部。
2.武装部于6月前将报名体检应征学生的《大学生应征对象登记表》、《应征入伍高校毕业生补偿学费代偿国家助学贷款申请表》、《应征入伍高校在校学生补偿学费代偿国家助学贷款申请表》交学生处、计划财务处审查、汇签，并报xx市硚口区武装部审核，最终确定学校2017年征兵对象。
3.武装部于6月20日前将征兵对象的《大学生应征对象登记表》、《应征入伍高校毕业生补偿学费代偿国家助学贷款申请表》和《应征入伍高校在校学生补偿学费代偿国家助学贷款申请表》发到各学院。请各学院及时发放到征兵对象本人，由征兵对象本人保存。
4.各学院通知征兵对象可在学校对口单位xx市硚口区武装部或户籍所在地报名应征，并将《大学生应征对象登记表》、《应征入伍高校毕业生补偿学费代偿国家助学贷款申请表》、《应征入伍高校在校学生补偿学费代偿国家助学贷款申请表》交学校对口单位xx市硚口区或户籍所在地县（市、区）人民政府征兵办公室。
5.2017年兵役机关将分批送入伍学生到服役部队。体检、政审、定兵时间安排在6-8月分别进行，具体时间另行通知。
请各学院通知在学校对口单位xx市硚口区武装部应征入伍的学生体检时携带好居民身份证、8张一寸登记照参加体检，具体时间学校武装部另行通知。
七、奖惩政策
1.圆满征兵入伍任务的学院根据xx市警备区、硚口区有关奖励政策和下拨经费给予奖励，未完成的学院不予奖励。超额完成任务按每超过1人*0.5标准系数另行奖励，从学校征兵工作专项经费中列支。奖励实行累计，由武装部会同计划财务处共同实施。
2.对征兵中表现突出的个人进行通报表彰和奖励。
3.对征兵工作完成情况后三位的学院主要负责人进行约谈，并取消本单位学校年度评优评先资格。
八、工作要求
1.加强宣传。各学院要充分发挥辅导员、班主任的主导作用，及时掌握动态，通过网络、微信、QQ群等，全面、准确、及时宣传征兵政策、宣传征兵报名条件等信息，把国家颁发的征集入伍优惠政策宣讲到每个学生。组织开展“三个一活动”，即开展一次征兵政策宣讲活动、每个班级开展一次主题党团活动、给每位学生发一条征兵短信。
在民事司法活动的执行过程中，常有被执行人对多个债权人负有给付义务，而其财产不足履行全部债务的情形，此时就涉及到如何分配被执行人现有财产的问题。解决这一问题通常是由破产法律制度来进行，而我国的破产法律制度为一般破产主义的破产法律制度，在我国破产的能力主体只能是企业法人，这只能解决正常的企业法人作为被执行人，其财产不足清偿全部债务时的财产分配问题。而对于公民、其他组织以及某些被撤消、注消或歇业时对其负有清算义务者不履行清算义务且其现有可供执行财产较少的法人企业作为被执行人时，就要适用参与分配制度来处理这一问题。
参与分配法律制度向前可以追溯至罗马法。罗马法学家保罗《论告示》第59编指出：“当债权人中的一人要求控制债务人的财产时，人们问：是否只有提出了要求的人才能够占有此财产？当只有一个人提出要求并且得到裁判官允许时，这是否使所有债权人均有了占有财产的可能性？确切地说，在裁判官允许占有之后，这不被看作是对提出要求者的允许，而被视为允许所有债权人占有财物” .这就是最早期的参与分配思想，参与分配制度的历史由来已久。由于我国的市场经济发展时间短，涉及参与分配法律制度方面的立法较之于世界上市场经济发展较早的国家起步晚、规范少且较为原则。我国关于参与分配制度的立法仅见于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）这两个以司法解释身份出现的法律规范性文件中，而没有“法”的规范，并且在这两个法律规范性文件中也仅有12条的篇幅，且《意见》3条基本被《规定》的规定所覆盖。现根据我国的现有立法并参考其他国家和地区的有关法律规范，从参与分配制度的概念、参与分配申请人主体的范围、申请条件及分配主持法院和优先制度这四个方面结合实务中的具体情况谈一谈民事执行参与分配制度。
二、参与分配制度的概念
目前，对于参与分配制度的定义大致相同，基本都是根据《意见》第297条和《规定》第90条的规定进行叙述的。童兆洪主编的《民事强制执行新论》中的定义是：“参与分配是指在执行程序中，经申请执行人申请，人民法院据已生效的确定金钱给付的法律文书将作为被执行人的公民或其他组织的全部或主要财产查封、扣押或冻结后，申请执行人以外的其他对该同一被执行人（债务人）已取得金钱债权执行依据的债权人，因该被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务时，在被执行人的财产执行完毕前，申请加入已开始的执行程序，并将执行所得对各债权人平均清偿的一种执行分配制度。” 金永熙著《法院执行实务新论》中的定义是：“参与分配，是指已经取得金钱执行根据但未申请执行的债权人在被执行人公民或其他组织全部或主要财产已被法院因执行金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的情况下，在被执行人的财产执行完毕前，申请对被执行人的财产参与分配的一种方式。” 这两个定义都是依据《意见》第297条和《规定》第90条而作出的，他们把参与分配的被执行主体的范围仅限于公民和其他组织之中，不包括企业法人。
在当今的民事执行法律实务中，时常会遇到这样一些企业法人，它们成立于我国建立市场经济体制前期，它们的设立不规范，组织机构不规范，经营活动不规范，有的因经营亏损而自行歇业，有的因为违法而被撤销，它们中有很多企业现有可供执行的财产很少，让当事人通过破产程序来分配被执行人财产，往往被执行人现有财产不足以支付破产费用，而且破产申请人还要预交部分破产费用，对申请人来说这是得不偿失的事，而对于整个社会来讲这是对审判资源和社会资源的浪费。在国外，对此情形法院可以对公司强制清算。我国在这方面的规定却不够完善。纵观我国作为地方性法规的各地有关企业清算的条例，它们有的对企业解散后应当清算而不清算的没有规定法律责任，有规定的也只是规定了企业的责任，而对于对解散企业负有清算义务的股东、董事会的成员不履行清算义务的没有相关法律责任的规定。虽然根我国《公司法》第一百九十一条规定了公司章程规定的营业期限届满、公司章程规定的其他解散事由出现、股东会决议解散这三种解散情形，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。《公司法》第一百九十二条规定了因违法被责令关闭的企业解散后由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。而当今的法律规范中对“有关主管机关”不组织清算组、被指定人不履行清算义务没有制裁手段或制裁力度较小。因此这些制度在现实的司法活动中很少得到实施。正因如此有的企业的股东、董事，特别是些经营亏损自然歇业的小公司的公司股东在公司解散后根本就不履行清算义务，甚至有的人索性一走了之，让你找不到清算责任人、找不到清算所需的相关资料，使清算无法进行。即使能对这类企业依法组织清算，往往其现存资产还不足支付清算费用，这时对该企业的清算已没有什么实际意义了。此时对于被执行人的现有财产若不按参与分配的程序进行分割，对于后申请执行的债权人就会造成实体上的损害，这有违民法的基本原则-公平原则。在这种情况下，如果对该企业有两个以上的债权人持有对该企业的金钱给付执行依据，其中部分人已向人民法院申请执行，而该企业法人的资产已不足支付现有已取得执行依据的所有债权人的全部债务，其他债权人申请参与分配时，我们应把这样的被执行人作为特例列为民事执行参与分配的被执行主体。为此，我们把民事执行中参与分配法律制度中的被执行主体范围确定为公民、其他组织和某些被撤消、注消或歇业时对其负有清算义务者不履行清算义务且其现有可供执行财产较少的法人企业。这里法人企业只是特例，对于绝大部分的法人企业，其财产不足清偿全部债务时，可告知当事人依法申请被执行人破产，通过破产程序来分配其财产。由此，笔者认为对参与分配制度可作如下定义：参与分配，是指被执行人为公民、其他组织和某些被撤消、注消或歇业时对其负有清算义务者不履行清算义务且其现有可供执行财产较少的法人企业，在执行程序启动后，被执行人财产被执行完毕前，被执行人主要或全部财产被人民法院因执行金钱给付生效法律文书而查封、扣押或冻结，其财产不足清偿其全部债务时，对该被执行人已取得金钱给付执行依据的其他债权人申请参加分配被执行人财产的一种执行制度。
三、参与分配申请人主体的范围
根据《意见》第297条的规定，可以向人民法院申请参与分配的申请人，是已对被执行人申请执行的申请执行人以外的已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人。这里所称的债权人包括了两个部分，其一是已经取得了执行依据的债权人，这些执行依据包括人民法院的生效的有执行内容的判决书、裁定书、调解书、支付令，已生效的经公证机关依法赋予强制执行力的公证债权文书，以及由仲裁机构依法作出的已发生法律效力的裁决书、调解书。持有上述生效法律文书的债权人申请参与分配时，所持生效法律文书所确定的给付义务必须没有超过法律规定的申请执行期限。其二是已经起诉的债权人，这部分人与被执行人有着一定的债权债务关系，而且这种债权债务关系因债务人不履行义务，债权人已向人民法院起诉，人民法院尚未就此作出判决书、调解书或所作出的判决书、调解书尚未生效。这里仅是已起诉的债权人，不包括向仲裁机构已申请仲裁而未取得生效仲裁裁决书、调解书的债权人。以上所称的生效法律文书所确定的义务，没有义务种类之分，可以是金钱给付义务，也可以是交付特定物之义务，对于为或不为一定行为之义务也没有作出排除性规定，也就是说对于持有这类生效法律文书的债权人因被执行人不履行法律文书所确定的义务，给债权人造成损害的，该债权人也可以申请参与分配。
根据《规定》第90条的规定，可以向人民法院申请参与分配的申请人，只是已对被执行人申请执行的申请执行人以外的已经取得金钱债权执行依据的其他债权人。这里所称的执行依据的形式种类同《意见》第297条所指的生效法律文书的种类，但对作为执行依据的生效法律文书主文部分所确定的执行内容《规定》作出了限制，它只能是金钱给付的内容，而不能为特定物的交付及行为。
比较两个规范对申请参与分配主体范围的规定，《规定》较《意见》对于申请参与分配的债权人从申请的时机和债权的种类都作出了更严格的要求。由于两者对于可申请参与分配的主体范围规定的不一致，由此就形成了在确定参与分配主体时适用两个规范的冲突。这两个冲突规范的适用较为简单，因为这两个规范均系最高人民法院的司法解释，具有同等的效力等级，它们的冲突应依新法优于旧法的原则来处理，也即在两个规范就同一问题作出不同规定时，应根据新的规范《规定》来处理。亦即自《规定》公布实施后，我们在确定可以向人民法院申请参与分配的债权人主体范围时，应依《规定》的第90条之规定处理。他们只能是已对被执行人申请执行的申请执行人以外的已经取得金钱债权执行依据的其他债权人。最高人民法院在制定《规定》这一法律规范时缩小了可以申请参与分配的债权人的范围，这是在总结我国就《意见》有关规定实施6年多的司法实践经验并借鉴他人立法经验的基础上作出的修改。这是因为执行相对于审判来说，更需注重的是效率，如果仍然按照《意见》的规定来确定参与分配申请人的范围，只要被执行人的财产没有被实际分割，任何一个债权人都还可以通过起诉来申请参与分配，而执行中参与分配的实际分割就必须推迟，直到这一债权人与被执行人之间的案件审结，该债权人的债权是否得到支持得以确定后才能将被执行人的财产进行实际分割，这往往会经历一段较长的时间。如果在这一债权人与被执行人之间的案件即将审结前，又有其他的债权人对该被执行人再提起诉讼，这势必又要延期分割。如果是多次发生这种情形，参与分配的债权额、债权人数、分配比例都必须等所有的案件审结后才能确定，这有违了执行效率原则。从另一个角度考虑，强制执行程序本身就是专门为满足有执行依据的债权人而设，不是像破产程序那样为所有债权人而设。只有有执行依据的的债权人才能申请执行，在执行程序中受到债权的清偿。没有执行依据的债权人，其申请对债务人强制执行的条件还不具备，不应当有权直接参与到执行程序中来，受到执行债权人一样的待遇 .再从我国台湾地区的立法上来对比，台湾地区的《强制执行法》第34条对可申请参与分配的债权人也作了较为严格的限制，也仅限于有执行名义 的债权人。《规定》的这一修改更有利于参与分配制度的实施，体现出执行工作的效率原则，能够使债权人的经济权益尽早得以实现。
在执行实务中常有这种情况，某一尚未审结的案件，其原告对被执行人的财产先进行了保全性查封、扣押、冻结等措施，根据我国《民事诉讼法》第九十四条的规定，“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结”，由于保全措施的效力及于该案的执行，在保全措施效力未尽时，任何单位包括其他人民法院以及同一人民法院办理其他案件时都不得重复查封、冻结或者擅自解冻。也就是说在采取保全措施的案件得以执行前，执行参与分配案件时不能处置被执行人已被这一尚未审结案件查封、扣押、冻结的财产。此时对于被执行人已被保全的财产是否主张参与分割，已申请执行、申请参与分配的申请人就需要作出选择，他们可以选择等待这一案件审结后包括这一案件的原告及其保全的财产在内，适用参与分配程序来分配被执行人财产；也可以因为未审结案件保全到的财产占被执行人现有财产份额较少或接近于适用参与分配程序该案原告应分得的份额，参与分配案的申请人选择放弃对被保全财产的分割请求，就被执行人被保全以外的财产进行分割，尽早实现可实现债权。这样看起来好像是已经起诉的债权人可以参与分配，超出了《规定》第90条对可申请参与分配的主体范围的限定，其实他能够参与分配，所基于的不是《意见》第297条的规定，他所基于的是对被执行人的财产依法申请人民法院采取了保全措施这一法律事实，他的这种参与分配申请人的资格也不能等同于一般依《规定》第90条的规定而取得的参与分配申请人，他能否与其他参与分配申请人共同分割被执行人的全部财产还要由其他的申请人来选择决定，其权能要低于其他依《规定》第90条的规定而取得申请人资格的申请人。
四、申请条件及分配主持法院
1.申请时限
关于债权人申请参与分配的申请时限，《意见》和《规定》采用了两种不同的方法作出规定，但两项规定的期限是一致的，《意见》第297条规定的是起始时间“在执行程序开始后”，而《规定》第90条规定的是终了时间“在被执行人的财产被执行完毕前”。《意见》没有规定终了时间，但它不可能延续到执行完毕后，最迟只能是在被执行人的财产被执行完毕前提出，而《规定》虽然没有对提出申请的起始时间作出规定，但它不可能早于执行程序开始前，否则就不是申请参与分配了，没有执行程序的开始，就不可能有参与分配程序。由此可以看出，两者对提出参与分配的时间规定是一致的，即申请参与分配的债权人提出申请的时限为自执行程序开始至被执行人的财产被执行完毕这一段时间。
这里的申请时限的终了时间规定的不够科学，这里的执行完毕前的“前”，人们可以理解为哪怕是执行法院的分配方案拟好了，正在进行分配时，如果此时还有债权人申请参与分配，这样就必须重新制定分配方案，如在新方案实施前又有人提出申请，势必又要重新制定分配方案，这样就会使参与分配程序显得拖沓。关于申请时限的终了时间，我们可以参考台湾地区《强制执行法》的做法，参与分配由执行法院制作分配表、指定分配期日，并规定申请参与分配申请时限终了时间为“标的物拍卖、变卖终结或依法交债权人承受之日一日前，其不经拍卖或变卖者，应于当次分配表作成之日一日前。”这样就由执行法院一次性确定了分配日，同时也确定了债权人申请参与分配的最后时限，不存在一再延期、更改分配方案的情况。
2.申请人应提交的法律文件
债权人申请参与分配所需提交的法律文件《意见》和《规定》所作的规定基本相同，债权人必须提交书面申请并附执行依据，有所差别的是《意见》要求“申请书应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由”，而《规定》没有写明“被执行人不能清偿所有债权的事实”的要求。对于根据《规定》第93条申请参加参与分配的债权人提出申请时需提交哪些法律文件《规定》未予明确，从《规定》第92条笼统地看，他就需要提交执行依据，而这些债权大都权利义务关系明确，数额确定，让他们再通过诉讼来取得执行依据，就增加了当事人的诉累，笔者认为对于这种申请人可以采用我国台湾地区的做法，以“其权利证明文件”作为执行依据提交，这样做也有利于案件的尽快执行。
3.被执行人财产状况条件
适用参与分配程序分配被执行人财产，或者说参与分配程序的起动，必须有“被执行人的财产不能清偿所有债权”的情形出现。实践中人们对于“不能清偿”有两种不同的标准。一是客观标准，《意见》的规定更倾向于这一标准，《意见》第298条规定债权人在申请书中“应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由”。从客观标准出发，人们往往很难证明被执行人的财产不能清偿所有债权，这是因为这时的被执行人往往拥有较多的债权人，作为债务人的被执行人不说，其单个债权人很难查清被执行人所负债务的总额以及其中已存在执行依据的债务总额。同时被执行人还有可能转移、隐匿财产，这样债权人也很难查清被执行人的全部财产，如果用客观的标准来要求，债权人就很难证明被执行人不能清偿所有债权。为此《规定》中就没有要求债权人证明被执行人不能清偿所有债务，而采用的是主观标准，即只要客观事实表明被执行人可能不能清偿所有债务，而债权人认为该被执行人不能清偿全部债务，即可提出参与分配申请。采用主观标准来衡量被执行人是否不能清偿所有债务，即使这种认识是错误的，被执行人有能力履行全部债务，适用参与分配程序对被执行人进行执行，既不损害被执行人的利益，也不会损害其他债权人的合法利益。由此可见，采用主观标准较之于采用客观标准更有利于案件的执行，所以后制定的《规定》对此则采用的是主观标准，不要求申请参与分配的债权人证明被执行人不能清偿所有债务。
4.分配主持法院
《规定》第91条规定“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。” 这一规定只规定了由首先查封、扣押、冻结被执行人财产的法院主持，它没有区分是保全执行中的查封、扣押、冻结还是终局执行中的查封、扣押、冻结。也就是说，不管是保全执行还是终局执行措施，我们确定主持分配的管辖法院的依据只是采取查封、扣押、冻结三措施之一的先后次序，哪个法院最先对被执行人采取了前述三执行措施之一的，就由哪个法院主持分配。
五、优先制度
参与分配的债权一般不尽相同，这就存在是否有优先的问题。如基于所有权、担保物权所享有的债权、薪酬债权、有保全的债权、普通金钱债权同时存在，它们是否享有优先权，以及优先债权之间是否有优先的效力等级，这就是参与分配制度中的优先制度。本着债权平等、公平受偿的原则，各国关于执行分配原则的规定，大致可以分为三种情况 ：优先主义、平等主义、团体优先主义。而我国现行采用的执行分配原则是“混合主义” ，即优先主义和平等主义并用。
对于基于所有权、担保物权所享有的债权、薪酬债权它们的优先权在《意见》第299条、《规定》第88条第二款中有明确的规定，即这三者都具有优先权。在这三种债权同时存在时，薪酬债权作为金钱债权，它的优先效力要低于基于所有权、担保物权所享有的债权。
关于诉讼中申请人民法院采取了保全措施的债权是否具有优先权的问题，两份法律规范没有作出明确的规定，这也是业界有争议的。有人认为有优先权，其理由是：（1）一个法院的查封行为是为了本法院审理的具体案件实施的，不是为其他案件。查封是为了保证我这里的案件得到执行，我这个案件债权人得到满足，而不是为保证所有债权人能够受偿；（2）禁止重复查封，实际上就是禁止其他债权人对查封财产进行执行。另一种观点是没有优先权，其理由是：（1）民事诉讼法第九十四第并未规定查封财产如何处理，既未说是否实行参与分配，又未说在先查封的人是否有优先受偿权；（2）之所以禁止重复查封，是因为一个法院查封后，查封的效力就产生了，其他法院再行查封没有必要 .笔者认为这两种观点都有片面之处，查封优先，查封的效力就等同于抵押，其实保全措施是控制性手段，其目的是防止被告、被执行人转移、处置财产，它并不能在防止被告、被执行人转移、处置财产上设立他权利。若申请保全的债权人完全与其他没有申请保全的债权人同等分配被执行人的财产，申请保全的债权人查找被执行人财产所付出的人力、物力及其对防止被执行人转移、处置财产所作出的贡献就得不到回报，有违民法上的公平原则。对此笔者认为应当采用有限优先原则，在被执行人财产能够清偿其全部债务时，采取保全措施的债权人享有优先权；在被执行人财产不足清偿其全部债务时，采取保全措施的债权人不享有优先权，但在具体分割被执行人财产时，可以根据申请保全的债权人所付出的人力、物力及其对防止被执行人转移、处置财产的所作出的贡献大小，法官运用其自由裁量权适当调高该债权人的受偿比例。
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