[关键词]涉外经济法;调整范围;地位;作用
上世纪末，在我国的社会主义市场经济的影响下，逐渐产生了中国涉外经济法，虽然各国家和地区为调控对外经济而出台的法律有不同的名称，体例也不尽相同，但其实质都是一样的，都为当事人的涉外经济活动制定法律法规，以确保国家有效管理涉外经济活动，最终建设成一种有利于涉外经济活动健康安全开展的法律环境。改革开放要求我国涉外经济法必须建立起来，日后随着社会主义市场经济的逐步发展，涉外经济法的作用必然日益突出，地位必然日益重要。
1.涉外经济法的内涵及其范围
1.1内涵
涉外经济法的作用是：调整本国经济贸易管理主体与外国经济贸易主体之间的关系，或者经济贸易当事人与外国经济贸易主体之间的关系。涉外经济法在涉外经济贸易交往中产生的特定的对外经济关系的法律规范的总称，是一国根据本国的社会、经济、政治以及法制状况所制定的。任何法律都有核心部分，涉外经济法也不例外，它的核心部分目前有反不正当竞争法、保障措施法、反垄断法、反倾销法、反补贴法、对外贸易壁垒调查法、对外贸易法等，有了这些法律，国家可以更有力地监管涉外市场，涉外市场不仅只有我国加入WTO时承诺开放的国内市场，还有外贸企业自行开拓的国际市场。由于涉外市场涉及到不同国体、政体和法律体系的国家，加上WTO设置的不同国民待遇原则，以及最惠国待遇原则的等等很多例外，所以十分特殊，这便要求我国涉外经济法必须跟上时代脚步，不断完善和更新。目前，只有正确地规定我国涉外经济法的功能与作用，将国内外法律的关系处理好，我们国家的对外贸易才能更好地发展，才能迎来更多发展的契机，国内产业才能更健康和更安全，我国的改革开放才能不断深化。
1.2基本范围
涉外经济法的范围是指涉外经济法律规范的范围。我们将涉外经济法定义为调整涉外经济管理关系的法，调整涉外经济管理关系的法律规范就是涉外经济法的范围。
1.2.1民商立法或行政立法与经济法的关系
当今，很多国家都在加强对经济的干预，所以导致了几乎所有立法都会包含政府干预或政府管理的内容的结果，毫无经济法色彩的纯粹的民商立法或行政立法目前已经很少。反过来，也就是说，一些涉外经济法也经常包含民商法或其他部门法的规范。
1.2.2“纯粹”的涉外经济法
在我国，也有的法律不同于上面所说的不“纯粹”的涉外经济法，它们是比较“纯粹”的涉外经济法，这样的法律不在少数，典型代表之一是《中华人民共和国对外贸易法》，它的内容只包括调节我国对外贸易的法律规范。
1.2.3贸易范围和投资范围
关于涉外经济法的范围，还有另外一种分类方法，就是从涉外经济法所调整的涉外经济 管理关系所发生的领域来分类，主要可以分为贸易和投资两大部分。从国内外惯例来看，贸易可分为三大类，即技术贸易、货物贸易和国际服务贸易，投资又可分为两大类：直接投资和间接投资。可想而知，我们国家的涉外经济法便可以分为五大类，包括货物进出口管理法、技术进出口管理法、国际服务贸易管理法、直接投资管理法和间接投资管理法。另外，由于特殊的国与国之间贸易的税收政策的存在，涉外税收管理关系也属于涉外经济法的调整对象。
2.探讨涉外经济法的地位
探讨一种法律的地位，是指探讨这类法律在整个法律体系中的位置，也可以这样理解：我们是探讨这类法律与其他类型的法律之间的关系。因此，讨论涉外经济法的地位，实质上就是要探讨涉外经济法的调整对象以及它与其它法律的关系。
2.1对涉外经济法调整对象的初步认识
首先，涉外经济法的调整对象是哪些呢？简单的说是涉外经济关系，我们把所有涉及到涉外因素的经济关系称为涉外经济关系。自从改革开放以来，涉外经济法确实起到规范涉外经济活动的作用，但同时有着某些问题。其中比较严峻的问题之一是涉外经济法的调节范围过广，目前的情况是只要涉事双方的其中一方不是中国人，当他们发生法律关系时，都用涉外经济法调节。这就使得涉外经济法的体系过于庞大，有尾大不掉的不好影响。如果我们不能对目前的这样的体系作出调整，长此以往，一个健全、完整的法律体系就很难建立起来。
2.2对涉外经济法调整对象的深入理解
涉外经济法的调整对象不应该是简单的的涉外经济关系，而应该是涉外经济管理关系，下面是几点理由：
首先，社会主义市场经济体制要求将涉外经济法的调整对象确定为涉外经济管理关系。当不同国家的不同当事人进行涉外经济交往活动时，为了能确保中外双方都处于平等的地位，国家便建立民法或商法进行调整，调整的是涉外经济关系。然而，涉外经济管理关系从本质上说属于经济法的调整范围，但是，特别的地方在于，它拥有自己的一些特质，这些特质要求用特别的法律规范进行调整，我们可以把这部分规范另外划分出来并单独做针对性的研究。
其次，跟其他国家比较，其他国家没有我们国家这样庞杂的涉外经济法体系。比如美国的出口管理法，它就是发达国家的涉外经济法的一个代表，这部法律只调整涉外经济管理关系。
最后一点，自从我国涉外经济法设立以来，我国的立法以及法律建设水平有了很大的提高，所以我国有条件、也有能力对涉外经济法进行重新定位，对涉外经济法的范围进行更准确的划分。
2.3涉外经济法与经济法的关系
要研究地位，就要研究关系，所以如何看待涉外经济法与经济法的关系呢？从性质方面来看，两者所调整的经济管理关系的范围是不相同的，范围的不同可导致很多方面的不同，比如责任形式以及管理措施这两个方面，就会发生很大的变化。当对涉外经济管理关系进行调整或改变的时候，如果法律对该项内容有特别的规定，就是说存在着涉外经济法规范所涉及的内容分，则适用涉外经济法，反之，则适用一般的经济法规范。
3.探讨涉外经济法的作用
涉外经济法在规范涉外经济活动时，发挥着不可磨灭的作用。上世纪中期，随着我国社会主义市场经济的发展，涉外经济法也在酝酿着产生，但是涉外经济立法是非常落后的，只有少数法律法规，仅存的法律法规也并不完善，所以这些涉外的经济法规发挥的作用是非常有限的。而到了1978年以后，也就是改革开放以后，我国的经济学科兴起并发展，加上政府政策以及指导思想正确引导，涉外经济法也日益得到发展。在这一阶段，我国涉外经济法紧跟世界潮流，也能够紧密结合中国国情，涉外经济法立法的脚步加快，掀起高潮，涉外经济法的作用逐渐明显。2001年中国加入WTO，这对涉外经济法的发展来说又是一个转折点，从此，我国涉外经济法进入了一个崭新的阶段。WTO要求成员国在创造更有利的法律环境方面作出努力，所以WTO基本原则是：法律统一实施原则以及透明度原则。也就是要求成员国在法律方面的衡量标准要统一，实施法律、运用法律是要高度透明。
3.1明确当事人在涉外经济活动中的权能和规则
涉外经济法的其中一个作用是明确当事人在涉外经济活动中应当遵循的行为准则。在这方面，我国做出了很多努力，自从2001年我国加入世贸组织以来，外贸经营权的门槛一降再降，并且在2004年就已提前兑现自己的承诺，这样一来，我国自然人便能够自由地进行涉外经济活动。另外，关于从事外贸经营权，国家在制度方面更是作出很大的变革：已经从原来的审批制变为现在的备案登记制。
3.2促进国家管理涉外经济活动
涉外经济法，是在涉外经济活动中，中外双方当事人都应当遵循的规则和法律。国家要妥善利用涉外经济法这个武器，保护我国企业的合法权利，使国内外企业互利共赢。
3.3提供使涉外经济关系良性运行的法律环境
国家通过建立涉外经济法体系，来吸引外国投资者，此外，建立涉外经济法体系，也有助于对外国的先进技术的利用和引进。然而，要做到吸引投资、引进技术，需要的是一种良好的投资环境，而投资环境大致上可以分为物质环境及社会环境。其中社会环境的重要组成部分之一便是法律环境，因此，我们要坚决重视完善涉外经济法律体系。经过不懈的努力，通过立法和司法的手段，我国的涉外经济法已经能够在很大程度上规范我国对外开放的政策制度，这就为涉外经济关系的良性运转提供了良好的法律环境，做出了很大贡献。但是，改革开放的不断深化要求法律与时俱进，精益求精，我国的涉外经济法律体系仍然在不断完善，不断发展。
4.结束语
总体来说，我国涉外经济立法是为适应社会主义市场经济、改革开放以及加入WTO这些大环境而设立的，是应运而生的。在它发展的过程中，能够逐渐与国际接轨，法规配套措施日益完善，体系也日渐成熟。我国涉外经济法的地位不断提高，作用越来越突出，在维护国家经济权利、保护国家涉外经济的安全、保证国家以及公民义务的实施和创造自由公平高效的涉外经济法律环境等多方面都发挥着它的功能。随着我国经济的发展和经济全球化脚步的加快，涉外经济的立法和研究应不断前进、与时俱进。
参考文献
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涉外经济法是市场经济的产物，尽管各国家和地区调整对外经济的法律有不同的体例和称谓，但涉外经济法律法规都是客观存在的，在确认当事人涉外经济活动的权能和规则，保障国家对涉外经济活动的管理，建立涉外经济关系良性运转的法律环境，促进涉外经济关系的持续发展等方面起着非常重要的作用。我国涉外经济法是顺应1978年党的十一届三中全会以来改革开放的客观要求而产生的，并随着社会主义市场经济的建立和发展、改革开放的深化而逐步发展起来的一门学科。关于涉外经济法的部门归属和学科划分，学界百家争鸣并无定论，涉外经济法准确的法律定位及其与邻近法律部门之间关系的明晰，将直接影响到制度的安排与实施，本文从涉外经济法的含义及其与邻近法律部门之间关系入手，研究涉外经济法在法学体系中的地位，探讨涉外经济法作为经济法组成部分的重要作用，以期抛砖引玉，促进相关法律制度的建设和研究。
一、涉外经济法的含义
涉外经济法，是指一国根据本国的社会、经济、政治以及法制状况所制定的，调整本国经济贸易管理主体和经济贸易当事人与外国经济贸易主体之间，在涉外经济贸易交往中产生的特定的对外经济关系的法律规范的总称。涉外经济法调整对象包括纵向涉外经济管理关系和横向涉外经济交往关系。
1 纵向涉外经济管理关系
纵向涉外经济管理关系，是指我国主管涉外经济活动的国家管理机关或部门，以国家的法律、法规为依据，行使其经济管理职能，对各种涉外经济活动进行组织、协调、监督和管理而形成的一种纵向的经济关系，具有以下特征：
①从主体来看，当事人之间是一种纵向的管理与被管理、协调与被协调的关系。一方当事人是国家涉外经济管理机关或部门。我国涉外经济活动的管理职能，一般由国务院直属的有关部、委主管与行使，它们主要包括商务部、中国人民银行、海关总署、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家知识产权局以及该主管部门在各省、市、自治区、经济特区等所设相应的地方政府主管部门等。涉外经济管理关系的另一方当事人则是参加涉外经济活动的中外当事人。
②从内容来看，主要包括对外贸易管理、外商投资管理、涉外金融管理、涉外税收管理、涉外工商行政管理、海关及质量监督检查检疫管理等。
③从调整手段来看，国家经济管理主体充分尊重市场经济自身的发展规律，改变单一的依靠行政干预手段的方法，转向依靠法律手段、经济手段和行政手段等综合手段管理涉外经济活动。
2 横向涉外经济交往关系
横向涉外经济交往关系，是指中外当事人在各种涉外经济活动中产生的一种横向的经济关系，体现着平等互利的合作与交往。具有如下特征：
①从主体来看，涉外经济交往关系的双方主体是处于平等地位的中外当事人，即中外方法人、其他组织和自然人等。
②从内容来看，涉外经济交往关系涉及的领域包括货物进出口活动、技术进出口活动、国际服务贸易活动、外商投资活动、涉外金融活动、涉外保险活动等。
③从调整手段来看，涉外经济交往活动主要是通过平等协商的方式达成具有涉外因素的合同，经济纠纷的处理主要通过涉外经济仲裁和诉讼的方式由具有管辖权的仲裁机构和法院予以解决。
二、涉外经济法的地位及其与相关部门法的关系
(一)涉外经济法地位的主要学说
涉外经济法的地位，是指涉外经济法在法律体系中的地位。即在整个法律体系中，涉外经济法是不是一个独立的法律部门，与相关法律部门的关系如何。这不仅是一个法学理论问题，也是一个重要的法律实践问题。目前，我国学界在这个问题上主要有以下五类学说：
1 独立部门说
有学者认为，涉外经济法因具有特殊的调整对象，而构成一个独立的法律部门。例如，林毓辉主编的《新编涉外经济法律与实务》，该书序言中写明： “涉外经济法是一个新兴的法律部门，如同其他法律部门一样，它以一种特殊的社会关系为自己存在的客观依据，并以此作为自己调整的对象，这种社会关系，就是涉外经济关系。”余先予主编的《涉外经济法总论》导论中指出：“涉外经济法是一个综合性的管理、调控涉外关系的法律部门”。
2 经济法组成部分说
国内的经济法学著作一般都把涉外经济法视为经济法的调整领域之一。刘文华主张的“经济管理与市场运行关系说”把经济法的调整对象分为四类：国家经济管理关系，市场运行关系，组织内部经济关系，涉外经济管理关系。王晓哗认为经济法体系分为三个不同的层次：经济宪法、一般经济法和特别经济法，其中一般经济法包括企业法、市场管理法、宏观调控法和涉外经济法。此外，有些涉外经济法学论著，虽然强调涉外经济法调整对象具有特定性，但也同样坚持“涉外经济法是我国经济法的重要组成部分”，例如，焦志勇的专著《涉外经济法概论》，施延亮、龚建荣主编的《涉外经济法概论》。
3 国际经济法渊源说。
国际经济法学者通常认为涉外经济法是国际经济法的国内法渊源。例如，姚梅镇编写的《国际经济法概论》把“调整国际经济关系的国内法规范一涉外经济法”作为国际经济法的渊源。余劲松、吴志攀主编的《国际经济法》也持类似观点。
4 国际商法组成部分说
有些国际商法学者把涉外经济立法作为国际商法的内容，例如，冯大同主编的《国际商法》(新编本)把国际商法定义为：“是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和”，还在国际商法的渊源中把涉外经济立法作为国际商法的补充，并在其后的内容中进行了阐析。
5 国际私法组成部分说
国际私法学者通常把某些涉外经济法律纳入国际私法的范畴。例如，李双元等的《中国国际私法通论》认为：“国际私法已兼具实体法和程序法的性质，其中就包括涉外当事人具体的权利义务关系”。韩德培的《国际私法新论》将国际私法的范围界定为：“国际私法还包括国际直接适用于包括涉外经济法律在内的涉外民事关系的法律”。
(二)涉外经济法是经济法的重要组成部分
涉外经济法是经济法不可分割的一部分，不是独立的法律部门，也不应当划入其他法律部门或学科。
“经济法是调整国家为了促进社会、经济发展，对经济生活进行干预、参与和管理过程中及协调经济运行活动中所发生的经济关系的法律规范的总称”。从经济法调整的经济关系是否具有涉外性的角度，可以将经济法分为国内经济法和涉外经济法。国内经济法调整的是我国在协调国内经济运行过程中所发生的经济关系;涉外经济法调整的是我国在协调对外经济关系过程中所发生的经济关系。国内经济法的主体、客体、内容不含有涉外性;涉外经济法的主体、客体或内容至少有一项具有涉外性。国内经济法一般只适用国内法，涉外经济法除适用国内法外，还适用本国缔结或参加的国际条约或认可的国际惯例。
目前，世界上绝大多数国家没有将涉外经济法作为一个独立的法律部门，而是主要采用两种立法模式调整涉外经济关系的法律规范，即“内外统一”和 “内外分立”。显然，在第一种模式下，涉外经济法没有“独立”的前提，而在第二种模式中，虽然内外分别立法，但仍然不具有“独立”的地位，分别立法和独立地位是两个不同的法律概念，前者表明的是立法方式的问题，后者表明的是在法律体系中的地位。而且，从一定意义上讲，内外统一立法是大势所趋，内外分流是过渡阶段。实行全国统一的对外经济贸易制度是WTO对其成员国的基本要求，同时也是我国社会主义市场经济统一性的内在要求。我国在《中华人民共和国加入议定书》第2条贸易制度的实施(A)中承诺贸易制度的统一实施。为履行该承诺，2004年4月6日我国修订通过《对外贸易法》，实行统一的对外贸易制度，鼓励发展对外贸易，维护公平、自由的对外贸易秩序。2004年6月26日国家发展和改革委员会、中国人民银行和中国银行监督管理委员会联合出台了《境内外资银行外债管理办法》，使内资银行和外资银行在外债和外汇贷款的管理政策上达到统一，促进境内中、外资银行公平竞争。2007年起，统一了内、外资企业的所得税法，以较规范的“特惠制”取代以往的“普惠制”，将税收优惠政策集中在国家战略发展和产业政策、技术经济政策明确倾斜支持的产业、企业或企业投资活动上，其透明度和规范性明显提高。
(三)涉外经济法与相关部门法的关系
1 涉外经济法与国际经济法的关系
“国际经济法，是指调整自然人、法人、国家和国际经济组织在国际经济交往中所形成的各种法律关系的法律规范的总和，其调整范围包括国际贸易关系、国际投资关系、国际金融货币关系、国际技术转让关系、国际税收关系等各种国际经济法律关系的法律规范”。
涉外经济法与国际经济法存在合理交叉。①二者主体有交叉，自然人、法人和国家、国际组织都可以参加这两种经济法律关系。②二者使用的法律概念具有相似性，如：货物买卖、投资、信贷、合同、违约责任等。③二者都包含“跨国”因素。国际经济法的渊源中大量吸收了涉外经济的立法。
二者不同之处在于：①调整对象不同。涉外经济法调整的是涉外经济关系，是一国对外的经济关系;而国际经济法调整的是主体之间单边或者多边的国际经济关系，是国际社会的整体经济关系。②法律性质不同。涉外经济法是一国国内法中的涉外经济部分，属于国内法范畴;而国际经济法调整国际社会超越一个国家界限的各种经济关系，属于国际法的一个分支。③法律渊源不同。涉外经济法最主要的法律渊源是国内立法;而国际经济法最主要的渊源是国际条约和国际惯例;④任务和作用不同。涉外经济法通过对一国对外经济关系进行合理调整，推动本国国际经济关系的发展;而国际经济法是通过对国际间经济关系的合理调整，促进国际社会整个经济关系良性运作。
2 涉外经济法与国际商法的关系
“国际商法，是指调整平等的国际商事主体在从事国际商事交易活动中所形成的各种关系的法律规范的总和”。
涉外经济法与国际商法既存在合理交叉也有不同。①法律性质不同。涉外经济法是国内法;而国际商法归属于国际法的范畴。②调整对象都涉及横向的经济关系，即涉外经济流转关系。就涉外经济流转关系而言，国际商法调整对象主要是国际平等主体间商事交易关系，比涉外经济法更广泛;同时，涉外经济法的调整对象不仅包括横向的涉外经济流转关系，还包括纵向的涉外经济管理关系。③法律渊源都涉及到一国的国内立法和该国缔结或参加的国际条约及认可的国际惯例。而涉外经济法最主要的法律渊源是国内立法;国际商法的渊源主要是国际条约和国际惯例。
3 涉外经济法与国际私法的关系
“国际私法，是国家在国际交往过程中形成的，体现该国家意志的，用来调整自然人、法人和特定场合下由国家或国际组织参加的国际民事关系的，反映在国内立法、一些国家判例、国际条约和国际惯例中的冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范和国际民事诉讼程序及仲裁程序规范的总称”。
涉外经济法与国际私法存在合理交叉。主要体现在调整对象上，涉外经济法调整对象是涉外经济关系，既包括纵向的经济管理关系，又包括横向的经济流转关系，国际私法调整横向的社会关系，即涉外民事关系。可以说，涉外经济法调整的涉外经济关系中的横向流转关系也是涉外民事关系的一部分。不过，国际私法只解决这部分经济关系的法律适用问题，而涉外经济法则要解决确认双方当事人权利义务等在内的全面法律调整问题。
二者不同之处在于：①法律体系不同。国际私法属于程序法;涉外经济法是实体法。②法律性质不同。涉外经济法是国内法的一个分支;国际私法总体上属于国际法体系。③调整方法不同。涉外经济法通过实体法方法调整涉外经济关系：而国际私法是法律适用法，特有的调整方法是冲突法调整方法，即间接调整，通过指定相应的实体法来决定当事人之间的权利义务。④法律渊源不同。涉外经济法的渊源主要包括一国的国内立法和该国缔结或参加的国际条约及认可的国际惯例;而国际私法的渊源相对比较广泛，包括各国的国内立法、国际条约和国际惯例，在一些国家还包括司法判例。
三、涉外经济法的作用
新中国的涉外经济法，自建国以来经历了从产生到逐步完善的发展过程。以1978年12月党的十一届三中全会确定实行对外开放政策和2001年 12月11日中国成为世界贸易组织成员为标志，可以分为对外开放以前的酝酿期、对外开放以后到加入世界贸易组织前的形成与初步发展期、加入世界贸易组织后的发展调整期三个阶段，涉外经济法在不同的发展阶段，发挥着独特的功能和作用。
(一)涉外经济法的酝酿期
建国后，随着社会主义革命和建设的发展，我国颁布了大量的经济法律、法规，大多体现了经济行政法性质，但是还没有形成建立科学的现代经济法的基础，也没有出现经济法的概念，作为经济法有机组成部分的涉外经济法更无从谈起。而且，当时的国际环境和国内政策均不利于涉外经济法的形成，西方资本主义国家采取敌视新中国的政策，对我国实行封锁禁运，我国也曾提出“自力更生为主，争取外援为辅”的方针。这直接影响到对外经济关系的发展，导致我国对外经济交往的领域狭小，对外贸易、利用外资和引进国外先进技术的规模有限，涉外经济立法也十分落后。仅曾颁布《对外贸易管理暂行条例》、《暂行海关法》等少数法律法规， 以及一些关于海关监管、外轮运输、民航、入境旅客行李和个人邮递物品等规章，涉外经济法律发挥的作用是有限的。
(二)涉外经济法的形成与发展期
1978年党的十一届三中全会以后，随着社会主义市场经济的建立和发展，改革开放的深化，以及经济法和经济学科的兴起，我国涉外经济法逐步形成并发展起来。根据邓小平同志“一手抓建设，一手抓法制”的指导思想，我国为适应对外开放和发展对外经济贸易合作的需要，加快了制定涉外经济法律、法规的步伐，为涉外经济法的创立奠定了立法基础。从1979年7月1日第五届全国人大通过《中外合资企业法》开始，特别在党的十四大以后，中共中央提出了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，为尽快适应建立社会主义市场经济、扩大对外开放、发展对外经济贸易等国内外新形势的需要，建立与此相衔接的涉外经济法律体系显得更为紧迫。为此，我国的涉外经济立法的步伐进一步加快。一方面，制定了适应社会主义市场经济发展和促进对外经济技术合作的新的法律、法规;另一方面，积极签订和参加国际经济条约，并修改与国际条约、惯例不符的法律、法规，掀起了涉外经济立法的高潮，涉外经济法律日益发挥重要的作用。
(三)涉外经济法的发展调整期
2001年12月11日，中国加入世界贸易组织，我国对外开放战略进入一个崭新时期，带来了前所未有的契机，WTO在创制法律环境方面，有两项基本原则：一是法律统一实施原则。WTO要求成员国一揽子接受其全部规则，不允许对其中部分规则或条款实施保留。二是透明度原则。各成员国实施的有关贸易的政策、法令及各成员国间签订的影响国际贸易的现行协定，都必须公布，使之具有透明度，企业和个人都容易了解到。我国涉外经济立法正在进一步健全和完善，从以下三方面发挥着重要作用。
1 确认当事人涉外经济活动的权能和规则
(1)确认当事人在涉外经济活动中的法律地位。
随着经济生活的发展和需要，法律赋予法人、其他组织、国家、自然人等当事人的法律地位也在不断变化，体现在《关于外国人地位的公约》 (1928哈瓦那)、《承认外国公司、团体和基金会法律人格的公约》(1956海牙)等国际公约以及各国国内法中，对于外国法人在内国从事经济活动的资格取得，国际上通行的是认可制。我国对于一般商品买卖活动采取的是一般认可制，无需办理审批手续，对于来华投资设立公司采取的是特别认可制。国际经济组织从事经济活动，主要是同内国的自然人、法人、其他组织之间，首先要受到有关条约与自身组织章程的限制，还要遵守内国国内法的有关规定。国家从事享有对外经济管理权，在一定条件下也可直接参与涉外经济活动，可以以政府名义行使，也可由授权机关行使，如政府采购等。我国加入世贸组织以来，不断降低外贸经营权的门槛，在2004年提前兑现承诺，改变了过去排除我国自然人从事涉外经济活动的做法，并且将从事外贸经营权由审批制改为备案登记制，这符合市场经济和WTO 规则的要求。
(2)明确在涉外经济活动中应当遵循的行为准则。
涉外经济法，是中外双方当事人在涉外经济活动应当遵循的准则。我国加入WTO之后，扩展了外方当事人在华的市场准入机会，更为有效地吸引境外投资，进而促进竞争，提升本国经济水平，同时，更有利于实施我国“走出去”战略，更多的中方当事人走向国际市场，参与国际分工与国际竞争。这些新情况的出现，需要中国的涉外经济立法遵循国际规则，特别是WTO协议中有关有形贸易、投资、知识产权、服务业、关税、环境，保护等各个方面的国际通行的规则。同时，更要坚决捍卫我国的经济主权，利用立法手段切实保护我国国内产业和企业的利益，以实现国内外“双赢”的局面。
(3)确保涉外经济纠纷的妥善处理。
涉外经济活动涉及不同国籍或在不同国家(地区)有住所的当事人，涉及东道国的法律、有关外国的法律和国际条约及国际惯例。正因为如此，很可能由于当事人对自己承担的义务在理解上发生偏差，或者由于其他各种主客观原因而造成的履行义务不力，甚至没有履行义务的情况出现，所以，容易发生纠纷。要正确、及时地处理涉外经济纠纷，必须以事实为根据，以法律作准绳。涉外经济法对于涉外经济纠纷的处理，在坚持当事人诉权平等基础上，采取协商、调解、仲裁、诉讼等多元方式公正、合法、及时、合理的解决纠纷，促进涉外经济关系的持续发展。
2 保障国家对涉外经济活动的管理
市场的国际化和全球化，要求有与之相适应的健全的调节机制，市场调节必须同国家调节密切配合，国家对经济活动进行管理和监督已成为各国政府不可或缺的一项重要职能。管理主要是依法宏观管理，是各国政府或为保护和促进国内生产，增加出口、限制进口而采取的鼓励与限制制度。主要包括关税措施、许可证措施、配额措施、外汇管理措施、商品检验措施、原产地规则以及有关保护竞争、限制垄断及不公平贸易做法的法律与制度。它比单纯国内经济活动的管理具有更大的复杂性，只有通过涉外经济法的强有力的调整，才能保障涉外经济活动有条不紊地进行。
3 建立涉外经济关系良性运转的法律环境
吸引外国投资者、积极引进外国的先进技术需要良好的投资环境。投资环境，是指能有效影响国际资本的运行和效益的自然、社会、法制、政治、历史等外部条件和因素，大体分为物质环境即“硬环境”和社会环境即“软环境”。法律环境就是社会环境的一种，可以说，我国的涉外经济法通过立法和司法的手段，使我国对外开放的政策制度化、规范化、条文化，以国家的强制力来保证其实现，为涉外经济关系的良性运转创造了良好的法律环境。
总体来说，我国涉外经济立法基本适应了加入WTO的需要，加快了与国际规则的接轨，法规配套日趋完善，涉外经济法律体系日益成熟，体现了涉外经济立法遵循国际惯例，维护国家经济安全，保持权利与义务平衡，创造公平、自由、高效的涉外经济法律环境的指导思想。同时，我们也应该认识到，经济全球化对涉外经济立法和研究提出了更高的要求，涉外经济法将处于较长的发展调整期。
改革开放以来，我国先后制定了一些专门调整涉外经济关系的法律，但关于这些法律的部门归属和学科划分，学界意见分歧很大，众说纷纭，影响所及，就使部门法和各学科间的界限混淆不清，以至造成法律体系紊乱，内容重叠，相互矛盾。这种情况不仅不利于法律教学研究的开展，而且使人们对我国法律体系的合理性及法律部门和学科划分的可靠性产生疑惑，甚至会导致法律实践的混乱。如何科学地判定涉外经济法律的部门归属和学科划分，是一个必须认真予以解决的问题。本文就此略抒浅见，以供商榷。
一、关于涉外经济法律部门归属和学科划分的主要观点
目前我国学界在这个问题上主要有以下六种观点：
1.独立部门说 一些学者认为涉外经济类法律构成一个独立的法律部门，并称之为涉外经济法。例如林毓辉主编的《新编涉外经济法律与实务》一书序言中说：“涉外经济法是……一个新兴的法律部门，如同其他法律部门一样，它以一种特殊的社会关系为自己存在的客观依据，并以此作为自己调整的对象，这种社会关系，就是涉外经济关系”[1](P.1)。目前，许多高校开设了涉外经济法这门课程。
2.国际经济法组成部门说 国际经济法学者，通常不承认涉外经济法律构成一个独立的法律部门，而是把它看成国际经济法的组成部分。在我国，姚梅镇教授较早对国际经济法的基本理论问题进行系统研究，他所主编的《国际经济法概论》（1989年版）在论述国际经济法的范围时，明确把“调整国际经济关系的国内法规范——涉外经济法”作为国际经济法的渊源[2](p.28)。笔者也曾采取这种观点，把涉外经济法律看成国际经济法的组成部分。
3.国内经济法组成部分说 国内经济法学著作，多把涉外经济法律视为国内经济法的组成部分，有些还明确论述了涉外经济关系与我国经济法之间的关系。例如徐杰主编的《经济法概论》把涉外经济关系作为我国经济法调整的四大领域之一[3](p.11)；肖平主编的《中国经济法》把涉外经济关系作为我国经济法调整的五大领域之一[4](p.14)；费宗yī＠①主编的《中国经济法》也设专章介绍外商投资企业法和涉外经济合同法[5]（第5、16章）。
4.国际私法组成部分说 我国的私法著作通常包含涉外经济法律的内容，例如姚壮、任继圣所著的《国际私法基础》把涉外经济立法称为国际私法的专用实体规范[6](pp.3～8)。余先予的《简明国际私法》也认为国际私法的渊源包括国内立法中的实体规范，并引中外合资经营企业法作为典型例证[7](pp.6～8)。法学教材编辑部组编的《国际私法》也设专门章节介绍中外合资经营企业法[8]。1997年韩德培主编的《国际私法新论》在介绍国际私法的范围时说：“国际私法……还包括国家直接适用于涉外民事关系的法律”，而从该书内容看，“国家直接适用于涉外民事关系的法律”包括涉外经济法律[9](p.9)。
5.国际商法组成部分（或补充）说 有的学者把涉外经济立法作为国际商法的内容（或者补充），例如冯大同主编的《国际商法》（新编本）对国际商法的定义为：“国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和”[10](p.1)，在该定义下，涉外经济立法被涵盖。该书在介绍国际商法的渊源时，把涉外经济立法作为国际商法的补充[10](p.5)，并在各章节进行了广泛的介绍。
6.民法组成部分说 我国有些民法著作把某些涉外经济法律纳入民法的范围，例如王作堂等著的《民法教程》（北京大学试用教材）明确把《中外合资经营企业法》列为民事立法[11](p.26)。
二、涉外经济法律的部门归属和学科划分混乱的原因
在涉外经济法律的部门与学科划分问题上，我国学者之所以意见不一，出现混乱，主要有以下原因：
1.立法环节对法律体系的规划性不强 立法环节对法律体系的规划性如何是法律部门和学科划分是否清晰的关键。改革开放以来，我国的法制建设有很大进展，法制日趋完备，但我国原是一个缺乏法制传统的国家，在法制建设的许多方面缺乏经验，立法中对法律体系的规划难免有不足之处，“公益”与“私权”界限不清就是其中问题之一。这就造成国家公法过多干预私权行为，许多单行法规中既有民商性规范又有行政性规范，从而使我国民商法的内容有别于西方民商法，我国行政法的内容也有别于西方行政法，我国经济法的内容更大别于西方的经济法，这种立法特点势必导致部门法与学科界限争议。我国在立法环节上没有很好地注意分清不同法律部门之间的界限，这是造成学者之间在法律部门与学科划分上互相矛盾的客观基础。
2.对如何处理法律关系的多重性缺乏研究 在法律部门与学科划分上，我国学界一般是以调整某种社会关系的法律规范之总和构成一个部门法的原则来界定部门法的范围，然后根据这样界定的部门法范围来确定学科范围。当一些社会关系具有多重属性时，例如合同关系，既可称为民事关系，也可称为商事关系，又可称为经济关系，以上述原则界定法律部门和学科的范围势必产生混乱，造成各部门法调整 对象和学科内容重叠。涉外经济关系正是多重属性社会关系的典型。对具有多重社会关系属性的法律，其部门与学科的归属应如何确定？各部门法和学科之间如何相互照应，恰当衔接？在缺乏深入研究的情况下，不免出现各种不同意见。
3.国际法和国内法的关系尚待明确 在部门法与学科划分上，关于国际法与国内法的关系，各国学者通常把国际法作为一个特殊的法律领域而与国内法并列。但国际法本身是否构成一个法律部门或者仅仅是一个学科？国际法是否也应该象国内法那样分成一些部门法？可否打破国际法与国内法的界限来划分部门法？这些问题在国内学术界颇有争议，从而也影响到部门和学科划分上的歧异。
4.对部门法、学科、课程之间的关系混淆不清 部门法、学科、课程之间的关系不明确，也是造成我国涉外经济法律的部门归属和学科划分混乱的重要原因。我们发现，当学者出于研究或教学的需要把某些法律渊源拢于一书时，往往宣称这些法律渊源构成一个部门法，这在一定程度上混淆了部门法、学科、课程之间的关系。
在一般情况下，一个部门法构成一个学科和一门课程的基础，但部门法是依法律体系的特点而划分，是一个实务性概念，它使法律作为一种社会工具便于掌握和运用，在具体的立法和司法实践中具有直接意义；学科依某一研究领域的综合特点（如内容、研究方法）而定，学科是一个学术性概念，在法律实务中没有直接意义；课程的设置则依教学需要，以方便学生掌握知识为原则。因此，部门法、学科、课程三者之间的范围有可能不一致，有些学科会打破部门法体系，并有一级学科、二级学科等分类；有些课程则只讲授某一部门法的部分内容，例如商标法、房地产法等课程就是如此。
三、我国涉外经济法律应当属于国内经济法
我们认为，我国涉外经济法律应当属于国内经济法，不应划入其他法律部门和学科，现将缘由说明如下：
1.涉外经济法律不应成为国际经济法的组成部分
涉外经济法律不应成为国际经济法的组成部分，主要理由如下：
第一，国际法与国内法界限不可混淆
一般国际经济法学的著作都承认涉外经济法律属于国内法，而国际经济法属于国际法，这在国家学科分类上已有明论。如果将本来属于国内法的涉外经济法律纳入国际经济法，就成了用国际法包含国内法，势必混淆国际法与国内法的界限，并使人们误以为国内法也可以具有类似国际法的效力。正由于混淆了国际法与国内法的界限，有的国际经济法学者做出错误论断，提出国内法的域外效力乃是大势所趋，这岂不等于肯定某些国家赋予国内法域外效力是正确的，而我国反对国内法的域外效力反而错了。这种观点显然是很有害的。
第二，主张涉外经济法律是国际经济法组成部分的理由难以成立
到目前为止，国际经济法学著作中，主张涉外经济法律为国际经济法组成部分的理由，主要是说国际经济关系错综复杂，对其调整需要国际法规范与国内法规范互相配合。这一论据本是事实，但却不能证明国际经济法可以涵盖涉外经济法律，因为在解决实际问题时，不同部门法之间互相配合乃是常有的事，岂可因此否定部门法之间的界限？如果因为互相配合就可以用国际经济法去涵盖涉外经济法律，那么，反过来用涉外经济法这样的概念去涵盖国际法的内容又何尝不可呢？实际上已经有这样的涉外经济法著作出现了。
第三，国际经济法不涵盖涉外经济法律不等于割断二者的联系。
国际经济法不涵盖涉外经济法律，是从划清部门法与学科界限的角度而言的，从学问相通的观点看，某一学科的学者往往要对相邻学科的事物进行研究，这是中外的通例。学科的范围和该学科学者的研究范围不是同一回事。在实践中，国际经济法与各国调整涉外经济关系的法律是互相配合、协调运作的，研究国际经济法离不开对各国相关经济法的涉猎。不涵盖并不意味着不能研究，只是国际经济法学者的主攻方向应该落在本学科范围之内。
2.涉外经济法律不是一个独立的法律部门
有的学者把涉外经济法律视为一个独立的法律部门，这是不正确的。因为多数国家并不存在涉外经济法这样一个法律部门，我国存在一定数量的涉外经济法律，并与国内一般法律制度分离，这是我国改革开放处于低级阶段和法制不健全的反映。例如在1979年改革开放之初，为了吸引外资，我国制定了《中外合资经营企业法》，该法只有十五条，内容简略，在实践中也暴露出许多不足，但它是在我国没有公司法的情况下出台的，其实际价值主要是弥补了公司法的空缺。如果在1979年之前我国就存在一部成熟的公司法以及相关的法律，就没有必要制定《中外合资经营企业法》了。其他涉外经济法律出台的因由，与《中外合资经营企业法》大同小异。随着改革开放和社会主义法制建设的发展，涉外经济法律与国内一般法律制度融合是必然趋势。涉外经济法律作为一个独立的法律部门是没有前途的。
3.涉外经济法律不是国际私法的组成部分
根据国际上通行的观点，国际私法是指解决国家之间法律适用的冲突规范，属于程序法。而涉外经济法律属于实体法。如果不顾及国际通行的观点而人为地扩大国际私法的范围，并把涉外经济法律纳入国际私法，从学术和实践上看都是不可取的，笔者曾在《论国际经济法与国际公法、国际私法的关系》[13]一文中详述此意，兹不赘言。
4.涉外经济法律不是国际商法的组成部分
用国际商法涵盖涉外经济法律也是不恰当的。我国的法律学科分类并没有列出国际商法，按照我国的法学分科体系，所谓国际商法实属于国际经济法的范围。依此论来，用国际商法涵盖涉外经济法律，就如同用国际经济法涵盖涉外经济法律一样，这是不恰当的。
5.涉外经济法律也不是民法的组成部分
经济法与民法之间界限何在，并无定论。我国的涉外经济法律，主要有两种类型的规范，即行政管理性质的规范和商事性质的规范。前者当然不属于民法，问题是后者归属民法是否恰当？笔者认为不妥。因为我国立法的总体特点虽属大陆法系，但我国立法并没有完全照搬大陆法系的模式，大陆法系多把商法与民法并称民商法，商法作为民事特别法，在商法有具体规定的情况下，优先适用商法规范，在商法没有具体规定的情况下，适用民法的一般规定。在民商合一的情况下，商事规范似可被归入民法[14](p.45)。民法属于“私权”性质的法律。但从“私权”与“公益”分立的民法观念来看，我国涉外经济法律并非一般意义上的商事规范，而是更多地体现国家利益原则。因此，把商事性质的涉外经济法律纳入民法也是不妥当的。
6.涉外经济法律属于国内经济法
综上所述，本文的结论已经不言而喻，涉外经济法律应归属国内经济法。关于涉外经济法律在国内经济法中的地位，笔者在此略加赘言。一个国家用何种法律渊源调整涉外经济关系，可有两种方式：一是依国际私法的冲突规范指引，直接用一般性经济立法调整涉外经济关系，而不为之另行立法，被称为内外合一模式，这是国际实践的通例，也符合国际法上的国民待遇原则；二是制定单行的涉外经济法律，排除一般性经济立法在涉外案件中的适用，被称为内外分立模式，这种作法不符合国际实践的通例，只是在个别国家和特殊情况下的 产物。用单行的涉外经济立法调整涉外经济关系，通常意味着对外商的差别待遇，除非这种差别待遇是超国民待遇，否则，就很容易被认为违反了国民待遇原则，不利于国际经济合作的发展；而超国民待遇又对民族工业不利。由此可见，内外分立模式弊病多，不如内外合一模式，抛弃内外分立模式应是我国经济法发展的大趋势。
【参考文献】
[1]林毓辉.新编涉外经济法律与实务[M].北京:世界知识出版社,1992.
[2]姚梅镇.国际经济法概论[M].武汉：武汉大学出版社，1989.
[3]徐杰.经济法概论[M].北京：中国政法大学出版社，1991.
[4]肖平.中国经济法[M].北京：中国政法大学出版社，1994.
[5]费宗yī＠①.中国经济法[M].北京：人民法院出版社，1990.
[6]姚壮，任继圣.国际私法基础[M].北京：中国社会科学出版社，1981.
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[8]韩德培.国际私法[M].武汉：武汉大学出版社，1983.
[9]韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.
[10]冯大同.国际商法（新编本）[M].北京：对外贸易教育出版社，1991.
[11]王作堂.民法教程（北京大学试用教材）[M].北京：北京大学出版社，1983.
[12]刘歧山.民法问题新探[M].北京：中国公安大学出版社，1990.
[13]高尔森，程宝库.论国际经济法与国际公法、国际私法的关系[J].天津：国际经贸研究，1997，(1)
[14]史尚宽.民法总论[M].台北：正大印书馆，1981.
关键词 经济合同,国际贸易,法律选择,司法保护
同国内贸易一样,国际贸易中当事人之间有可能发生贸易纠纷。但与国内贸易不同的是,由于各国法律对解决同一贸易纠纷的规定不尽一致,处理结果就不一样。因而,法律选择就成为国际贸易中常常碰到的问题[1]。本文运用国际私法理论,结合我国法律适用和有关国际公约的规定,对在我国仲裁和诉讼的涉外经济合同有关法律选择的几个问题进行探讨,供外贸部门在实践中参考。
1 涉外经济合同法律选择的必要性
近年来,受改革开放政策的鼓励与保护,我国对外贸易取得了长足进展,但同时也遭受不少损失。截止1995年底,外商拖欠我国企业债务数额达800亿元,一时无法追回。造成这一结果的原因很多,但归根到底是债权不能得到有效的司法保护。
在对外贸易中,无论利益取得还是受损,都取决于涉外经济合同的效力、实际履行和司法保护状况。也就是说,利益取得和受损的根本点是法律。对此,由于世界各国法律制度不同,对争议处理的有关组织来讲,就存在一个适用哪国法律的问题;对合同当事人来讲,按照国际惯例,虽然争议的解决方式及其在哪国解决都由当事人选择,但法律适用最为关键。对于这个问题,随着国际贸易一体化的发展,国家间的民事交往也日益频繁和密切,本着互利互惠和对等的原则,争议无论以何种方式解决及在哪国解决,任何国家都不会一味地从保护本国和本国当事人利益出发作硬性规定,而是允许当事人有条件地选择法律或者适用最密切联系地法律。又由于当事人一般对以最密切联系地为连接点的准据法较难预测和把握,合同中的法律选择就显得尤为重要,有效地选择也就成为国际私法实践中常见适用法律的来源。因而,在条件允许的情况下,在涉外经济合同中合理地选择法律,是当事人通过有效的司法保护实现其合同权益的可靠保证。
2 对涉外经济合同中法律选择的规定
从法律适用角度对这一问题加以总结和探讨。
2.1 必须适用我国法的合同
必须适用我国法,就是不允许当事人在合同中选择,即使选择了,也属无效选择。在涉外经济活动中,有些情况可能涉及一个国家的根本利益甚至主权,因而当事人就不得选择解决该问题所适用的法律,而必须绝对地服从一国法律。这是世界各国常见的通行做法。根据我国《涉外经济合同法》第5条第2款规定,必须适用我国法的合同有中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同。这三种合同当事人各方共同的履行地必须都在中国境内,即上述三种企业必须在中国境内举办,在境外举办这三种企业涉及的有关合同,不受此约束。有人主张这三种企业的含义应不受我国外商投资企业法对外商投资企业解释的限制,即不论履行地是否在我国境内,都不允许选择,则缺乏充分理由。因为在境外举办这三种企业,可能会损害我国当事人的经济利益,但不可能损害我国主权或国家根本利益,从促进对外开放和内外交流角度看,它根本不需要作硬性规定。事实上,最高人民法院的有关司法解释也证明了这一点[2]。这是我国有关部门吸收外来直接投资时需要注意的。
2.2 选择外国法而不予适用的规定
当事人选择了外国法而不予适用,除上述三种合同必须适用我国法外,还有两种情况:第一,外国法的适用可能违反我国法律的基本原则和我国的社会公共利益。这就是国际私法理论中的公共秩序保留,也已成为世界各国普遍认可的国际私法法则,如1896年德国民法施行法第30条就规定:“外国法的适用,如违背善良风俗或德国法的目的时,则不予适用”。第二,当事人选择了程序法和冲突规范。无论仲裁还是诉讼,都是解决当事人之间的民事争议,外国实体法的适用一般不直接涉及本国国家利益,但如果当事人选择了外国程序法或冲突规范,将直接危害本国司法独立和国家主权,或者因应适用的法律难以查明和识别而导致纠纷一时无法解决。
2.3 当事人选择我国法时的法律适用
根据我国现行法律规定,当事人选择我国法时的法律适用,分为我国法有规定和无规定两种情况。当事人选择我国法,我国法又有规定的,当然应适用我国法律规定,但我国法律与有关国际条约规定不一致时,则适用该国际条约的规定。但是,我国声明保留的条款除外。在解决涉外经济合同纠纷案中,这里的“有关”,一是指适用的公约与争议的涉外经济合同有关;二是我国与对方当事人所在国均为所要适用的国际条约的缔约国或参加国。但我国声明保留的条款不能适用。试举一例:我国某公司与美国某公司3月3日达成协议,由中方公司向美方公司出口一批黄豆,合同采用CIF价格条件,要求中方公司于5月10日前将货运至旧金山港交货,争议处理选择适用我国法。合同签订后,中方公司按合同要求,将货物于5月9日运至旧金山港,但美方以迟交货为由,要求中方公司赔偿13万美元,中方公司不允,美方公司遂向我国法院提起诉讼。在案件审理中,美方公司说合同签订后,双方又口头约定将交货期限提前至4月25日,而实际交货时间为5月9日。法院就此询问中方公司时,公司业务员说确有此事,只因将变更交货日期忘记,才于5月9日交货。显然,解决这一纠纷的关键是合同变更是否有效,而根据当事人的选择,解决这一问题应适用我国法。对此,我国《涉外经济合同法》第32条规定:“变更或者解除合同的通知或者协议,应当采用书面形式”。而对我国和美国均有效的《联合国国际货物销售合同公约》第11条规定:“销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明”[3]。这时,由于我国法与该《公约》规定不一致(除合同形式外,还有合同主体资格、违约救济方法等),应适用该《公约》规定,但我国在加入该《公约》时对该条规定声明保留(我国同时声明保留该《公约》第1条(1)款(b)有关适用冲突规范的规定),不能适用。这样,根据我国法,变更因形式不合法而无效,中方公司按约交货,不存在违约。
当事人选择我国法,有时,我国法无相应的法律规定,则可以适用国际惯例。所谓国际惯例,是指在长期的国际贸易实践中逐渐形成的,并被世界各国商人普遍接受的一系列例行做法的总和,即国际贸易习惯。这里应加以注意的是,普遍接受并不是指每个商人都接受,因此,对合同当事人来讲,它的约束力要比国际条约弱。既然如此,一个国家对其完全可以有选择性地适用,而对国际条约,除非声明保留的条款,则应当适用。
2.4 适用最密切联系地法的情况
最密切联系地,是指与所争议的合同有关的国家和地区,包括当事人住所地、合同签订地、合同履行地和合同标的物所在地等。实践中,在当事人没有选择法律或者选择的法律无效时,就适用最密切联系地法,即密切联系地法的适用以当事人无选择或选择无效为前提。可见,从仲裁和审判实践角度看,适用法律坚持当事人“意思自治”和“最密切联系”两个原则,并且有先后之分。根据最高人民法院有关司法解释,人民法院根据最密切联系原则,适用法律的通常情况是:1国际货物买卖合同,适用合同订立时卖方营业所所在地法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的,或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的,或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的,则适用合同订立时买方营业所所在地法律;2银行贷款或者担保合同,适用贷款银行或者担保银行所在地法律;3保险合同,适用保险人营业所所在地法律;4加工承揽合同,适用加工承揽人营业所所在地法律;5技术转让合同,适用受让人营业所所在地法律;6工程承包合同,适用工程所在地法律;7科技咨询或者设计合同,适用委托人营业所所在地法律;8劳务合同,适用劳务实施地法律;9成套设备供应合同,适用设备安装运转地法律;10合同,适用人营业所所在地法律;11不动产租赁、买卖或者抵押合同,适用不动产所在地法律;12动产租赁合同,适用出租人营业所所在地法律;13仓储保管合同,适用仓储保管人营业所所在地法律。
3 法律选择应注意的几个问题
3.1 对选择的法律必须有充分的了解
当事人在合同中选择的法律是用以衡量自身行为性质及处理的标准,选择的法律不同,处理结果就不一样。因此,合同当事人对选择的法律事先有充分的了解是必要的。那些一味地或概括地认为某国法律公证而不详细了解的选择,则有失偏颇。
3.2 法律选择必须与主管选择相结合
前已述及,合同争议解决方式及其在哪个国家解决,都由当事人自由选择。这就是主管选择。以在英国通过诉讼解决并选择英国法为例,从诉讼制度类型上讲,我国采用传统的纠问式诉讼,当事人及其人在诉讼中的作用相对较小,而英国采用控辩式诉论,当事人及其人在诉讼中的作用相对较大。这样,我国当事人及其人可能会因不熟悉或不适应该诉讼制度而陷入被动。另,根据英国法律,英国是可以适用冲突规范的国家,所以法院最后适用的准据法可能就不是英国法。因此,把法律选择与主管选择结合起来,一旦发生争议,当事人可以运用自如,达到预期目的。
3.3 法律选择要具体
美国是目前世界贸易大国,当事人在实践中都更多地选择了美国法律,相关合同争议也较多。美国是一个联邦制国家,除联邦法律外,还有以州为单位形成的各自独立的法律体系。如果当事人在合同中选择了美国法,到底适用美国联邦法还是美国当事人所在州的地方法律,目前在国际贸易法理论界看法还不一致,各国实际做法也不一样。再如我国,香港在1997年回归祖国后,它虽属我国组成部分,但仍保留其相对独立的司法制度,而我国对解决这类问题也无具体规i定。这些事例说明,当事人选择法律,必须事先清楚被选择国的情况,昼具体地选择。
3.4 注意参考投资保护协定和司法协定
涉外经济法试题
课程代码：00099
请考生按规定用笔将所有试题的答案涂、写在答题纸上。
选择题部分
注意事项：
1. 答题前，考生务必将自己的考试课程名称、姓名、准考证号用黑色字迹的签字笔或钢笔填写在答题纸规定的位置上。
2. 每小题选出答案后，用2B铅笔把答题纸上对应题目的答案标号涂黑。如需改动，用橡皮擦干净后，再选涂其他答案标号。不能答在试题卷上。
一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分)
在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其选出并将“答题纸”的相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。
1.下列哪一项一般而言不会成为涉外经济法律关系的主体
A.中外合资经营企业 B.公民个人
C.教育部 D.外国的经济组织
2.国家涉外经济管理机关行使管理职能时依法享有的权利是
A.经济职权 B.财产所有权
C.经营管理权 D.请求权
3.关于我国涉外经济法的作用，下列说法不正确的是
A.为外商投资创造良好的法律环境 B.有助于国家依法统一涉外经济活动
C.是维护国家主权的有力武器 D.其性和固定性不及涉外经济政策
4.就对外贸易的分类而言，以贸易对象的形态为标准所作的分类是
A.易货贸易和现汇贸易 B.有形贸易和无形贸易
C.直接贸易和间接贸易 D.边境贸易和过境贸易
5.目前，统一领导和归口管理全国的对外贸易的国家机关是
A.外经贸部 B.国家工商行政管理局
C.商务部 D.海关总署
6.国家基于下列哪一原因，可以限制或禁止货物的出口
A.为建立或者加快建立国内特定产业 B.为保障国家国际金融地位和国际收支平衡
C.国内供应短缺 D.为了防止国外淫秽物品污染国内社会道德
7.下列哪一机构属于国际金融机构
A.汇丰银行 B.花旗银行
C.亚洲开发银行 D.国际货币基金公司
8.关于直接投资和间接投资的说法不正确的是
A.二者都是涉外投资 B.二者均对投资企业有控制权
C.直接投资者参与企业的经营管理 D.发行国际债券是间接投资的一种形式
9.“中方控股”是指中方投资者在外商投资项目中
A.投资比例之和为50%以上 B.投资比例之和为51%以上
C.投资比例之和大于任何一外方投资者 D.投资比例之和为总投资的2/3以上
10.在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于
A.15% B.20%
C.25% D.50%
11.下列关于中外合作经营企业的说法，正确的是
A.合作企业是股权式合营企业
B.合作企业可以设在中国境内，也可设在外国境内
C.外国投资者只能在期满后回收投资
D.组织形式可以是法人型，也可以是合伙型
12.中外合资经营企业所采用的企业形式是
A.无限合伙 B.有限责任公司
C.合伙企业 D.有限合伙
13.下列各项中不属于涉外租赁一般采用的形式的是
A.融资租赁 B.借贷式租赁
C.综合租赁 D.包租
14.统一、全面负责我国对外合作开采海洋石油资源业务的是
A.商务部 B.国家海洋局
C.中国海洋石油总公司 D.中石油和中石化
15.关于外商成片开发土地，下列说法不正确的是
A.必须要取得国有土地使用权
B.居住用地的使用权年限是70年
C.涉及农用地转为建设用地的，应由省级人民政府批准
D.征用基本农田的，由省级人民政府批准
16.下列各项中属于保护工业产权的国际条约是
A.《马德里协定》 B.《伯尔尼公约》
C.《巴黎公约》 D.《纽约公约》
17.公民作品，其发表权和各项经济权利的保护期限为
A.作品完成之日起50年 B.作品首次发表后50年
C.作者终生及其死亡后50年 D.作品创作完成后50年
18.授予专利权的条件，不包括
A.新颖性 B.先进性
C.创造性 D.实用性
19.关于海关的说法，正确的是
A.海关是国家司法机关的职能部门
B.海关总署是国务院的直属机关
C.税务机关在海关的配合下征收关税
D.各海关接受海关总署和本地政府的双重领导
20.关于海关事务担保，下列说法中正确的是
A.所有与进出境活动有关的法人、自然人均可成为担保人
B.担保方式只能是现金和保函
C.担保人仅在担保期限内承担担保责任
D.仅适用于有违法嫌疑的情形
21.依据《商检法》及其《实施条例》，实施法定检验的范围包括
A.进出口的样品 B.进出口的礼品
C.进出口食品 D.非销售展品
22.管理和监督外资金融机构的主管机关是
A.商务部 B.中国银行业监督管理委员会
C.国家工商行政管理局 D.中国人民银行
23.下列行为中属于逃汇行为的是
A.倒买倒卖外汇
B.擅自出借、转让、串用外汇账户
C.不按国家规定将外汇卖给外汇指定银行
D.违反国家规定，以人民币支付应以外汇支付的进口货款
24.所谓的B股是指
A.境内上市内资股 B.境内上市外资股
C.境外上市内资股 D.境外上市外资股
25.下列情形中，经批准可以减征个人所得税的是
A.国债利息 B.抚恤金
C.保险赔款 D.残疾、孤老人员的所得
26.下列进出口货物，可以免征关税的是
A.文化交流活动中使用的表演用品 B.货样
C.盛装货物的容器 D.无商业价值的广告品
27.下列选项中，可免征资源税的是
A.开采原油 B.开采天然气
C.开采有色金属矿原矿 D.开采原油过程中用于加热、修井的原油
28.下列不属于我国《仲裁法》所确立的基本原则的是
A.据实合法原则 B.一裁终局原则
C.独立仲裁原则 D.两审终审原则
29.依据国际私法原理，在涉外民事诉讼程序方面，应适用
A.法院所在地法 B.被告住所地法
C.原告住所地法 D.标的所在地法
30.下列关于涉外财产保全的说法正确的是
A.涉外财产保全的开始，可以由当事人提出申请，人民法院也可以依职权进行保全
B.经法院裁定准许诉前财产保全的，当事人应在15日内提起诉讼
C.当事人申请财产保全不要求提供担保
D.对被保全财产进行监督所支出的管理费用由申请人承担
二、多项选择题(本大题共5小题，每小题2分，共10分)
在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的，请将其选出并将“答题纸”的相应代码涂黑。错涂、多涂、少涂或未涂均无分。
31.涉外经济法律关系的客体包括
A.实物 B.有价证券
C.专利 D.行为
E.专有技术
32.外商投资项目的分类中，属于限制类外商投资项目的是
A.技术水平落后的
B.危害国家安全或损害社会公共利益的
C.不利于节约资源和改善生态环境的
D.属于运用我国特有工艺或者技术生产产品的
E.属于国家逐步开放的产业的
33.下列哪些商品的标志不符合《商标法》的规定
A.“解放军牌”锁具 B.“美国加州牌”狗肉
C.“营养牌”保健品 D.“明亮牌”灯泡
E.“顺风牌”拖拉机
34.下列各项中属于商品税的是
A.增值税 B.消费税
C.关税 D.营业税
E.土地增值税
35.作为我国涉外经济仲裁机构的涉外仲裁委员会包括
A.中国国际商会 B.中国国际经济贸易仲裁委员会
C.中国国际商会仲裁院 D.中国仲裁协会
E.中国海事仲裁委员会
非选择题部分
注意事项：
用黑色字迹的签字笔或钢笔将答案写在答题纸上，不能答在试题卷上。
三、名词解释(本大题共4小题，每小题3分，共12分)
36.涉外经济法
37.直接投资
38.加工贸易
39.外汇
四、简答题(本大题共3小题，每小题6分，共18分)
40.简述对外贸易法的基本原则。
41.简述外商投资股份有限公司的特征。
42.简述司法协助的概念和内容。
五、论述题(本大题15分)
43.试论述我国吸引和利用外资的有利条件以及面临的挑战。
六、案例题(本大题共15分)
44.2006年5月8日，法国A公司向法国就某一项商标提出注册申请。2007年初，A公司打算将其使用的商标在中国申请注册。A公司准备了申请文件，文件为法文书写。2007年1月9日，A公司直接向中国工商管理总局商标局提出了商标申请，并提出优先权申请。问题：
(1)A公司的申请存在哪些问题?
同国内贸易一样，国际贸易中当事人之间也会发生贸易纠纷。但与国内贸易不同的是，由于各国法律对解决同一贸易纠纷的规定不尽一致，处理结果就不一样。因而，法律选择就成为国际贸易中常常碰到的问题。本文运用国际私法理论，结合我国法律适用和有关国际公约的规定，对在我国仲裁和诉讼的涉外经济合同有关法律选择的几个问题进行探讨。
一、涉外经济合同法律选择的必要性。在对外贸易中，无论利益取得还是受损，都取决于涉外经济合同的效力、实际履行和司法保护状况。也就是说，利益取得和受损的根本点是法律。对此，由于世界各国法律制度不同，对争议处理的有关组织来讲，就存在一个适用哪国法律的问题；对合同当事人来讲，按照国际惯例，虽然争议的解决方式及其在哪国解决都由当事人选择，但法律适用最为关键。对于这个问题，随着国际贸易一体化的发展，国家间的民事交往也日益频繁和密切，本着互利互惠和对等的原则，争议无论以何种方式解决及在哪国解决，任何国家都不会一味地从保护本国和本国当事人利益出发作硬性规定，而是允许当事人有条件地选择法律或者适用最密切联系地法律。又由于当事人一般对以最密切联系地为连接点的准据法较难预测和把握，合同中的法律选择就显得尤为重要，有效地选择也就成为国际私法实践中常见适用法律的来源。因而，在条件允许的情况下，在涉外经济合同中合理地选择法律，是当事人通过有效的司法保护实现其合同权益的可靠保证。
二、对涉外经济合同中法律选择的规定。1、必须适用我国法的合同。必须适用我国法，就是不允许当事人在合同中选择，即使选择了，也属无效选择。在涉外经济活动中，有些情况可能涉及一个国家的根本利益甚至，因而当事人就不得选择解决该问题所适用的法律，而必须绝对地服从一国法律。这是世界各国常见的通行做法。根据我国《涉外经济合同法》第5条第2款规定，必须适用我国法的合同有中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同。这三种合同当事人各方共同的履行地必须都在中国境内，即上述三种企业必须在中国境内举办，在境外举办这三种企业涉及的有关合同，不受此约束。有人主张这三种企业的含义应不受我国外商投资企业法对外商投资企业解释的限制，事实上，最高人民法院的有关司法解释也证明了这一点。这是我国有关部门吸收外来直接投资时需要注意的。2、选择外国法而不予适用的规定。当事人选择了外国法而不予适用，除上述三种合同必须适用我国法外，还有两种情况：第一，外国法的适用可能违反我国法律的基本原则和我国的社会公共利益。这就是国际私法理论中的公共秩序保留，也已成为世界各国普遍认可的国际私法法则。第二，当事人选择了程序法和冲突规范。无论仲裁还是诉讼，都是解决当事人之间的民事争议，外国实体法的适用一般不直接涉及本国国家利益，但如果当事人选择了外国程序法或冲突规范，将直接危害本国司法独立和国家，或者因应适用的法律难以查明和识别而导致纠纷一时无法解决。3、当事人选择我国法时的法律适用。根据我国现行法律规定，当事人选择我国法时的法律适用，分为我国法有规定和无规定两种情况。当事人选择我国法，我国法又有规定的，当然应适用我国法律规定，但我国法律与有关国际条约规定不一致时，则适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。在解决涉外经济合同纠纷案中，这里的“有关”，一是指适用的公约与争议的涉外经济合同有关；二是我国与对方当事人所在国均为所要适用的国际条约的缔约国或参加国。但我国声明保留的条款不能适用。试举一例：我国某公司与美国某公司3月3日达成协议，由中方公司向美方公司出口一批黄豆，合同采用CIF价格条件，要求中方公司于5月10日前将货运至旧金山港交货，争议处理选择适用我国法。合同签订后，中方公司按合同要求，将货物于5月9日运至旧金山港，但美方以迟交货为由，要求中方公司赔偿13万美元，中方公司不允，美方公司遂向我国法院提讼。在案件审理中，美方公司说合同签订后，双方又口头约定将交货期限提前至4月25日，而实际交货时间为5月9日。法院就此询问中方公司时，公司业务员说确有此事，只因将变更交货日期忘记，才于5月9日交货。显然，解决这一纠纷的关键是合同变更是否有效，而根据当事人的选择，解决这一问题应适用我国法。对此，我国《涉外经济合同法》第32条规定：“变更或者解除合同的通知或者协议，应当采用书面形式”。而对我国和美国均有效的《联合国国际货物销售合同公约》第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明”。这时，由于我国法与该《公约》规定不一致(除合同形式外，还有合同主体资格、违约救济方法等)，应适用该《公约》规定，但我国在加入该《公约》时对该条规定声明保留(我国同时声明保留该《公约》第1条(1)款(b)有关适用冲突规范的规定)，不能适用。这样，根据我国法，变更因形式不合法而无效，中方公司按约交货，不存在违约。
当事人选择我国法，有时，我国法无相应的法律规定，则可以适用国际惯例。所谓国际惯例，是指在长期的国际贸易实践中逐渐形成的，并被世界各国商人普遍接受的一系列例行做法的总和，即国际贸易习惯。这里应加以注意的是，普遍接受并不是指每个商人都接受。因此，对合同当事人来讲，它的约束力要比国际条约弱。既然如此，一个国家对其完全可以有选择性地适用，而对国际条约，除非声明保留的条款，则应当适用。
适用最密切联系地法的情况，是指与所争议的合同有关的国家和地区，包括当事人住所地、合同签订地、合同履行地和合同标的物所在地等。实践中，在当事人没有选择法律或者选择的法律无效时，就适用最密切联系地法，即密切联系地法的适用以当事人无选择或选择无效为前提。可见，从仲裁和审判实践角度看，适用法律坚持当事人“意思自治”和“最密切联系”两个原则，并且有先后之分。根据最高人民法院有关司法解释，人民法院根据最密切联系原则，适用法律的通常情况是：1、国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地法律；2、银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地法律；3、保险合同，适用保险人营业所所在地法律；4、加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法律；5、技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律；6、工程承包合同，适用工程所在地法律；7、科技咨询或者设计合同，适用委托人营业所所在地法律；8、劳务合同，适用劳务实施地法律；9、成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律；10、合同，适用人营业所所在地法律；11、不动产租赁、买卖或者抵押合同，适用不动产所在地法律；12、动产租赁合同，适用出租人营业所所在地法律；13、仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地法律。
三、法律选择应注意的几个问题
1、对选择的法律必须有充分的了解。当事人在合同中选择的法律是用以衡量自身行为性质及处理的标准，选择的法律不同，处理结果就不一样。因此，合同当事人对选择的法律事先有充分的了解是必要的。那些一味地或概括地认为某国法律公证而不详细了解的选择，则有失偏颇。2、法律选择必须与主管选择相结合。前已述及，合同争议解决方式及其在哪个国家解决，都由当事人自由选择，这就是主管选择。以在英国通过诉讼解决并选择英国法为例，从诉讼制度类型上讲，我国采用传统的纠问式诉讼，当事人及其人在诉讼中的作用相对较小；而英国采用控辩式诉论，当事人及其人在诉讼中的作用相对较大。这样，我国当事人及其人可能会因不熟悉或不适应该诉讼制度而陷入被动。另，根据英国法律，英国是可以适用冲突规范的国家，所以法院最后适用的准据法可能就不是英国法。因此，把法律选择与主管选择结合起来，一旦发生争议，当事人可以运用自如，达到预期目的。3、法律选择要具体。美国是目前世界贸易大国，当事人在实践中都更多地选择了美国法律，相关合同争议也较多。美国是一个联邦制国家，除联邦法律外，还有以州为单位形成的各自独立的法律体系。如果当事人在合同中选择了美国法，到底适用美国联邦法还是美国当事人所在州的地方法律，目前在国际贸易法理论界看法还不一致，各国实际做法也不一样。
注意参考投资保护协定和司法协定。
投资保护协定是国家、政府间为了彼此保护对方国当事人在本国的投资而达成的协议。它自然地成为当事人直接投资协议的组成部分，因而当事人在合同签订、履行和解决合同争议方面，都必须加以参考。司法协定是国家间为了相互承认和协助传递、执行法律文书而达成的协议。这更需要当事人加以参考，因为争议无论在哪国解决，基本都涉及在他国执行的问题，而执行是由执行地国进行的，如果没有这个协定，处理结果再有利，执行地国很可能以各种理由而不予执行，处理结果只能是一纸空文。选择没有外交关系的国家法律，就更需慎重。
改革开放以来，我国先后制定了一些专门调整涉外经济关系的法律，但关于这些法律的部门归属和学科划分，学界意见分歧很大，众说纷纭，影响所及，就使部门法和各学科间的界限混淆不清，以至造成法律体系紊乱，内容重叠，相互矛盾。这种情况不仅不利于法律教学研究的开展，而且使人们对我国法律体系的合理性及法律部门和学科划分的可靠性产生疑惑，甚至会导致法律实践的混乱。如何科学地判定涉外经济法律的部门归属和学科划分，是一个必须认真予以解决的问题。本文就此略抒浅见，以供商榷。
一、关于涉外经济法律部门归属和学科划分的主要观点
目前我国学界在这个问题上主要有以下六种观点：
1.独立部门说一些学者认为涉外经济类法律构成一个独立的法律部门，并称之为涉外经济法。例如林毓辉主编的《新编涉外经济法律与实务》一书序言中说：“涉外经济法是……一个新兴的法律部门，如同其他法律部门一样，它以一种特殊的社会关系为自己存在的客观依据，并以此作为自己调整的对象，这种社会关系，就是涉外经济关系”[1](P.1)。目前，许多高校开设了涉外经济法这门课程。
2.国际经济法组成部门说国际经济法学者，通常不承认涉外经济法律构成一个独立的法律部门，而是把它看成国际经济法的组成部分。在我国，姚梅镇教授较早对国际经济法的基本理论问题进行系统研究，他所主编的《国际经济法概论》（1989年版）在论述国际经济法的范围时，明确把“调整国际经济关系的国内法规范——涉外经济法”作为国际经济法的渊源[2](p.28)。笔者也曾采取这种观点，把涉外经济法律看成国际经济法的组成部分。
3.国内经济法组成部分说国内经济法学著作，多把涉外经济法律视为国内经济法的组成部分，有些还明确论述了涉外经济关系与我国经济法之间的关系。例如徐杰主编的《经济法概论》把涉外经济关系作为我国经济法调整的四大领域之一[3](p.11)；肖平主编的《中国经济法》把涉外经济关系作为我国经济法调整的五大领域之一[4](p.14)；费宗yī＠①主编的《中国经济法》也设专章介绍外商投资企业法和涉外经济合同法[5]（第5、16章）。
4.国际私法组成部分说我国的私法著作通常包含涉外经济法律的内容，例如姚壮、任继圣所著的《国际私法基础》把涉外经济立法称为国际私法的专用实体规范[6](pp.3～8)。余先予的《简明国际私法》也认为国际私法的渊源包括国内立法中的实体规范，并引中外合资经营企业法作为典型例证[7](pp.6～8)。法学教材编辑部组编的《国际私法》也设专门章节介绍中外合资经营企业法[8]。1997年韩德培主编的《国际私法新论》在介绍国际私法的范围时说：“国际私法……还包括国家直接适用于涉外民事关系的法律”，而从该书内容看，“国家直接适用于涉外民事关系的法律”包括涉外经济法律[9](p.9)。
5.国际商法组成部分（或补充）说有的学者把涉外经济立法作为国际商法的内容（或者补充），例如冯大同主编的《国际商法》（新编本）对国际商法的定义为：“国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和”[10](p.1)，在该定义下，涉外经济立法被涵盖。该书在介绍国际商法的渊源时，把涉外经济立法作为国际商法的补充[10](p.5)，并在各章节进行了广泛的介绍。
6.民法组成部分说我国有些民法著作把某些涉外经济法律纳入民法的范围，例如王作堂等著的《民法教程》（北京大学试用教材）明确把《中外合资经营企业法》列为民事立法[11](p.26)。
二、涉外经济法律的部门归属和学科划分混乱的原因
在涉外经济法律的部门与学科划分问题上，我国学者之所以意见不一，出现混乱，主要有以下原因：
1.立法环节对法律体系的规划性不强立法环节对法律体系的规划性如何是法律部门和学科划分是否清晰的关键。改革开放以来，我国的法制建设有很大进展，法制日趋完备，但我国原是一个缺乏法制传统的国家，在法制建设的许多方面缺乏经验，立法中对法律体系的规划难免有不足之处，“公益”与“私权”界限不清就是其中问题之一。这就造成国家公法过多干预私权行为，许多单行法规中既有民商性规范又有行政性规范，从而使我国民商法的内容有别于西方民商法，我国行政法的内容也有别于西方行政法，我国经济法的内容更大别于西方的经济法，这种立法特点势必导致部门法与学科界限争议。我国在立法环节上没有很好地注意分清不同法律部门之间的界限，这是造成学者之间在法律部门与学科划分上互相矛盾的客观基础。
2.对如何处理法律关系的多重性缺乏研究在法律部门与学科划分上，我国学界一般是以调整某种社会关系的法律规范之总和构成一个部门法的原则来界定部门法的范围，然后根据这样界定的部门法范围来确定学科范围。当一些社会关系具有多重属性时，例如合同关系，既可称为民事关系，也可称为商事关系，又可称为经济关系，以上述原则界定法律部门和学科的范围势必产生混乱，造成各部门法调整对象和学科内容重叠。涉外经济关系正是多重属性社会关系的典型。对具有多重社会关系属性的法律，其部门与学科的归属应如何确定？各部门法和学科之间如何相互照应，恰当衔接？在缺乏深入研究的情况下，不免出现各种不同意见。
3.国际法和国内法的关系尚待明确在部门法与学科划分上，关于国际法与国内法的关系，各国学者通常把国际法作为一个特殊的法律领域而与国内法并列。但国际法本身是否构成一个法律部门或者仅仅是一个学科？国际法是否也应该象国内法那样分成一些部门法？可否打破国际法与国内法的界限来划分部门法？这些问题在国内学术界颇有争议，从而也影响到部门和学科划分上的歧异。
4.对部门法、学科、课程之间的关系混淆不清部门法、学科、课程之间的关系不明确，也是造成我国涉外经济法律的部门归属和学科划分混乱的重要原因。我们发现，当学者出于研究或教学的需要把某些法律渊源拢于一书时，往往宣称这些法律渊源构成一个部门法，这在一定程度上混淆了部门法、学科、课程之间的关系。
在一般情况下，一个部门法构成一个学科和一门课程的基础，但部门法是依法律体系的特点而划分，是一个实务性概念，它使法律作为一种社会工具便于掌握和运用，在具体的立法和司法实践中具有直接意义；学科依某一研究领域的综合特点（如内容、研究方法）而定，学科是一个学术性概念，在法律实务中没有直接意义；课程的设置则依教学需要，以方便学生掌握知识为原则。因此，部门法、学科、课程三者之间的范围有可能不一致，有些学科会打破部门法体系，并有一级学科、二级学科等分类；有些课程则只讲授某一部门法的部分内容，例如商标法、房地产法等课程就是如此。
三、我国涉外经济法律应当属于国内经济法
我们认为，我国涉外经济法律应当属于国内经济法，不应划入其他法律部门和学科，现将缘由说明如下：
1.涉外经济法律不应成为国际经济法的组成部分
涉外经济法律不应成为国际经济法的组成部分，主要理由如下：
第一，国际法与国内法界限不可混淆
一般国际经济法学的著作都承认涉外经济法律属于国内法，而国际经济法属于国际法，这在国家学科分类上已有明论。如果将本来属于国内法的涉外经济法律纳入国际经济法，就成了用国际法包含国内法，势必混淆国际法与国内法的界限，并使人们误以为国内法也可以具有类似国际法的效力。正由于混淆了国际法与国内法的界限，有的国际经济法学者做出错误论断，提出国内法的域外效力乃是大势所趋，这岂不等于肯定某些国家赋予国内法域外效力是正确的，而我国反对国内法的域外效力反而错了。这种观点显然是很有害的。
第二，主张涉外经济法律是国际经济法组成部分的理由难以成立
到目前为止，国际经济法学著作中，主张涉外经济法律为国际经济法组成部分的理由，主要是说国际经济关系错综复杂，对其调整需要国际法规范与国内法规范互相配合。这一论据本是事实，但却不能证明国际经济法可以涵盖涉外经济法律，因为在解决实际问题时，不同部门法之间互相配合乃是常有的事，岂可因此否定部门法之间的界限？如果因为互相配合就可以用国际经济法去涵盖涉外经济法律，那么，反过来用涉外经济法这样的概念去涵盖国际法的内容又何尝不可呢？实际上已经有这样的涉外经济法著作出现了。
第三，国际经济法不涵盖涉外经济法律不等于割断二者的联系。
国际经济法不涵盖涉外经济法律，是从划清部门法与学科界限的角度而言的，从学问相通的观点看，某一学科的学者往往要对相邻学科的事物进行研究，这是中外的通例。学科的范围和该学科学者的研究范围不是同一回事。在实践中，国际经济法与各国调整涉外经济关系的法律是互相配合、协调运作的，研究国际经济法离不开对各国相关经济法的涉猎。不涵盖并不意味着不能研究，只是国际经济法学者的主攻方向应该落在本学科范围之内。
2.涉外经济法律不是一个独立的法律部门
有的学者把涉外经济法律视为一个独立的法律部门，这是不正确的。因为多数国家并不存在涉外经济法这样一个法律部门，我国存在一定数量的涉外经济法律，并与国内一般法律制度分离，这是我国改革开放处于低级阶段和法制不健全的反映。例如在1979年改革开放之初，为了吸引外资，我国制定了《中外合资经营企业法》，该法只有十五条，内容简略，在实践中也暴露出许多不足，但它是在我国没有公司法的情况下出台的，其实际价值主要是弥补了公司法的空缺。如果在1979年之前我国就存在一部成熟的公司法以及相关的法律，就没有必要制定《中外合资经营企业法》了。其他涉外经济法律出台的因由，与《中外合资经营企业法》大同小异。随着改革开放和社会主义法制建设的发展，涉外经济法律与国内一般法律制度融合是必然趋势。涉外经济法律作为一个独立的法律部门是没有前途的。
3.涉外经济法律不是国际私法的组成部分
根据国际上通行的观点，国际私法是指解决国家之间法律适用的冲突规范，属于程序法。而涉外经济法律属于实体法。如果不顾及国际通行的观点而人为地扩大国际私法的范围，并把涉外经济法律纳入国际私法，从学术和实践上看都是不可取的，笔者曾在《论国际经济法与国际公法、国际私法的关系》[13]一文中详述此意，兹不赘言。
4.涉外经济法律不是国际商法的组成部分
用国际商法涵盖涉外经济法律也是不恰当的。我国的法律学科分类并没有列出国际商法，按照我国的法学分科体系，所谓国际商法实属于国际经济法的范围。依此论来，用国际商法涵盖涉外经济法律，就如同用国际经济法涵盖涉外经济法律一样，这是不恰当的。
5.涉外经济法律也不是民法的组成部分
经济法与民法之间界限何在，并无定论。我国的涉外经济法律，主要有两种类型的规范，即行政管理性质的规范和商事性质的规范。前者当然不属于民法，问题是后者归属民法是否恰当？笔者认为不妥。因为我国立法的总体特点虽属大陆法系，但我国立法并没有完全照搬大陆法系的模式，大陆法系多把商法与民法并称民商法，商法作为民事特别法，在商法有具体规定的情况下，优先适用商法规范，在商法没有具体规定的情况下，适用民法的一般规定。在民商合一的情况下，商事规范似可被归入民法[14](p.45)。民法属于“私权”性质的法律。但从“私权”与“公益”分立的民法观念来看，我国涉外经济法律并非一般意义上的商事规范，而是更多地体现国家利益原则。因此，把商事性质的涉外经济法律纳入民法也是不妥当的。
6.涉外经济法律属于国内经济法
综上所述，本文的结论已经不言而喻，涉外经济法律应归属国内经济法。关于涉外经济法律在国内经济法中的地位，笔者在此略加赘言。一个国家用何种法律渊源调整涉外经济关系，可有两种方式：一是依国际私法的冲突规范指引，直接用一般性经济立法调整涉外经济关系，而不为之另行立法，被称为内外合一模式，这是国际实践的通例，也符合国际法上的国民待遇原则；二是制定单行的涉外经济法律，排除一般性经济立法在涉外案件中的适用，被称为内外分立模式，这种作法不符合国际实践的通例，只是在个别国家和特殊情况下的产物。用单行的涉外经济立法调整涉外经济关系，通常意味着对外商的差别待遇，除非这种差别待遇是超国民待遇，否则，就很容易被认为违反了国民待遇原则，不利于国际经济合作的发展；而超国民待遇又对民族工业不利。由此可见，内外分立模式弊病多，不如内外合一模式，抛弃内外分立模式应是我国经济法发展的大趋势。
【参考文献】
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[10]冯大同.国际商法（新编本）[M].北京：对外贸易教育出版社，1991.
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[12]刘歧山.民法问题新探[M].北京：中国公安大学出版社，1990.
关键词：涉外金融立法；存在问题；解决对策
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2015年10月20日
随着国际经济贸易一体化的发展，金融行业朝着全球化趋势发展，各种金融的业务、市场、政策等内容也相互影响、融合、作用，同时金融的全球化运行规律决定了涉外金融独特的特点和发展情况。
一、我国涉外金融立法存在的问题
随着我国改革深入，与国外交流日益频繁，金融行业发展迅速。我国政府针对涉外金融发展的特点，制定了很多的涉外金融法律法规，在很大程度上促进我国涉外金融行业的发展。但是随着经济的全球化发展，金融自由化程度不断加深，是我国的涉外金融立法面临许多的挑战。这就要求我国建立完善标准的涉外金融机构，合理调整涉外金融关系。就目前而言，在实际工作过程中，我国现行的涉外金融立法仍然存在不少问题，在很大程度上影响着涉外金融行业的发展。
（一）涉外金融稳定性较差。在实际金融法律法规中，主要由当地的行政机关颁布，但像人大及常委会真正参与的立法却很少，使得涉外金融立法不统一，稳定性很差，导致相应的管理制度不科学、不合理不规范。同时，相应的市场运行规则和宏观金融调控机制不完善，行政干预过度，没有采用的高校的利率手段，无法有效地调节经济发展。在市场经济发展过程中，要建立法制经济，这就需要权力机关建立和完善涉外金融的立法。
（二）涉外金融立法规定范围较窄。在实际的涉外金融立法中，主要针对的是沿海地区的经济特区和开放城市，在很大程度上忽略其他地区的涉外金融立法，这与很多的经济地位极不相称，立法规定范围较窄，立法法制的落后严重限制了涉外经济的发展。
（三）涉外金融立法不统一。在实际立法过程中，受到经济发展水平和政策等方面的影响，使得立法规定的尺度不尽相同，使得我国涉外金融经济畸形发展，对我国市场经济的发展产生极为不利的影响。同时，受到各地的税收政策、改革程度以及开放程度不同，外资企业或者银行在中国内地投资过程中，采用不同的政策，这在很大程度上加剧了各地的不平等竞争，比如发达地区可能免收税费，但是在落后的地区却要缴纳更多的税费。
（四）涉外金融立法与国际要求的管理差别很大。目前，我国涉外金融立法制度主要由各地的行政机关制定，具有强烈的计划经济色彩，这与世贸组织制定的关贸总协定相差很大，这就直接导致了中国金融机构的涉外金融业务受到严重限制，主要因为我国的金融行业发展水平低下，无法满足实际涉外金融发展的需要，法制落后成为制约涉外金融行业发展的重要原因。因为在实际过程中，法制制度不健全，立法不完善，外资金融机构的引进和融入，在很大程度上影响着当前的金融秩序。
二、完善我国涉外金融立法的措施
这就需要不断完善涉外金融立法，借鉴国际涉外金融监管的法律，有效地维护我国的经济政治利益，严格落实对外开放政策，保证与国际管理接轨，维护法律的稳定性和权威性，建立透明性、操作性、可行性和完整性的涉外金融法律体系。
（一）要树立正确的立法思想。在制定涉外金融立法方面，要严格按照国际通行的国际惯例――《服务贸易总协定》，具体包括国内市场准入、金融贸易透明度以及最惠国待遇等问题。同时，在立法过程中还要考虑到我国加入WTO后享受的权利和遵循的义务。要根据根确立审慎性原则，完善和创新金融立法内容。在实际交往过程中，要不断完善外资和中外合资金融机构的准入制度，确定我国金融机构的业务和服务范围，最大限度地降低经营风险。为了保障我国金融业的安全，可以对外资金融机构准入形式进行创新，促进我国金融行业的良性发展。另外，加强对金融风险监管的国际协调与合作。随着我国市场经济的发展，出现双边和多边国际合作等方式，主要构建双边谅解备忘录的方式展开，能够在很大程度上提高我国金融风险监管水平。因此，要加强双边和多变合作，对谅解备忘录的内容进行完善，提高备忘录操作性的可行性。为了促进我国经济的发展，维护金融安全，在立法过程中，一切遵循我国金融行业发展的规律，既要符合我国金融法规，又要符合国际惯例规定。
（二）要处理好金融法与国际原则之间的关系。在处理最惠国待遇问题过程中，要保证互惠条件的原则性，要在金融服务购买、商业介入以及贸易自由等方面进行优惠，但同时要求其他国家给予同样的优惠待遇。同时，在进行金融的信息、技术以及劳动服务等进口过程中，要考虑到不同待遇和特殊情况，保证能够得到更多的优惠。我国地域辽阔，处在亚太地区的重要位置，与很多国家相邻，在这种情况下，在双边互惠的基础上可以有条件的免除最惠国待遇。在立法方面，要建全我国金融行业的管理体制，国内金融行业在向国外扩展过程中，要适当放宽限制，保证金融行业能够获得更多的待遇。同时，在维护国家经济利益和保证经济增长的同时，要考虑国家的特殊情况，要通过立法的方式保护国内的金融行业。随着冷战结束，国际政治格局朝着多极化的方向发展，要坚持平等互利的原则，友好合作，要相互尊重国家间的金融和经济发展模式，不断创造均等的竞争机会，提高监督的透明度，建立完善金融领域方面的法律秩序，保证各项涉外金融活动有法可依。另外，不能忽视整个涉外金融市场中的发展中国家的利益，在实际过程中，对发展中国家的市场机遇和发展给予必要的涉外金融法律的保护，才能有效保证不同国家间的金融地位和权利的平等，从而获得更多的经济利益。
（三）在涉外金融立法过程中要重视效率。随着金融国际化和全球化趋势加剧，国家间的竞争越来越激烈，在实际过程中，如果国家的金融发展活动缺乏活力和生机，就会导致运行的效率十分低下，无法在激烈的竞争中获得生存，国家经济的发展也会受到阻碍。因此，为了保证涉外金融行业的健康运行，要对金融发展的效率和安全进行重新审视，要加强金融立法和体制的改革，重点提高金融发展的效率，同时还要防范发展过程中出现的金融风险。同时，要建立合理的金融发展的基本价值目标，不断完善涉外金融立法，从而为维护国家的金融体系的稳定和安全创造良好的条件。近年来，国家明确了金融监管的目标和原则，要不断重新整理金融资源，要实现混业经营，效率优先，兼顾公平。比如，英国的金融服务与市场立法提出了有效监管的原则，要不断创新监管方式，坚持效率与经济的原则，应当承担责任的原则，权衡监管收益的原则，金融创新的原则，提高金融竞争力的原则，避免竞争破坏的原则。根据当前的国际金融条例中，金融服务不断多边化和自由化，实现金融服务的区域一体化，从而促进各个国家贸易的自由化。同时，还要打破各个成员国之间的贸易壁垒，不断开放金融市场，促进各个国家经济互通有无。
（四）要加强对我国金融行业的法律保护。在开放外资银行过程中，要保证稳步进行。在实际过程中，西方国家的外资银行资金雄厚，实力强大，具有高效的信息网络，政策十分灵活，在很大程度上给我国金融行业产生巨大的影响。因此，在开放过程中，要控制好开放的步骤和程度，保证金融发展的稳定。在选择金融对象上，要考虑涉外金融企业的资金实力、知名度，做出最佳的选择；同时，还要不断拓宽外资银行的经营范围，增加外币的存款、放款、票据、投资、担保、结算等外汇买卖。此外，还要建立实力雄厚的外资银行和中外合资财务公司。对外资银行实行优惠政策的同时，还要加强相应的管理和监督，坚持双赢的原则，制定稍微宽松的贷款政策，提升外资银行的信用级别，从而为吸引更多的外资创造条件，不断拓宽外资的引进的范围和渠道。还要加强监督和管理，建立完善的检查和审计制度和资本流动风险监控体系，通过各种措施和政策最大限度地减少国际资本流动的负面和不良影响。另外，根据国际经济环境和发展变化的特点，不断提高并调整金融监管的目标，对国际资本流动进行跟踪和预测，为我国金融发展创造良好的条件。
主要参考文献：
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