什么是“同案”,“同判”的含义又是什么,目前业界在理解上存在着明显分歧。
业界时下流行的看法是,在案例指导制度中,“同案”是将一个待决案件的案件事实与一个先决案件或案例的案件事实做对比的结果。由于世界上不存在绝对相同的两个事物,司法裁判中也不存在案件事实绝对相同的两个案件。因此,“同案”的确切表述应当是“同类案件”或“类似案件”,而非“同样案件”或“相同案件”。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条似乎就采用了流行的看法,其行文是:“最高人民法院的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”
与上述流行看法不同,我们的观点是,“同案同判”中的“同案”还是表述为“同样案件”比较好,理由主要可以从表述形式和表述内容两个方面来分析。
同类案件与同样案件的差异
从表述形式看,“同样案件”与“同类案件”尽管只有一字之差,但给人的感觉却相去甚远。在两个事物之间做异同比较时,如果说它们“同样”或“相同”,那么尽管不是意指绝对的“同一”,重心却在同不在异,而如果说它们“同类”或“类似”,则说的是“同”,意指实为“异”。wwW.lw881.com从定性和定量的角度来分析,“同样”或“相同”似乎既有性质上的肯定,也有数量上的肯定,而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定,量化分析上的否定。因此,说“同类案件同样判决”,就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同判决,这在逻辑上似乎讲不太通,而说“同样案件同样判决”则因果关联分明。
从表述内容分析,一个待决案件与一个指导性案例是不是属于“同案”,需要有两个步骤的分析,即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。
案件性质上的定性分析,是看待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题。这里最容易陷入的误区是,眼睛紧盯着案件事实做文章,误以为要解决的是什么单纯的“事实问题”,而非“法律问题”。
实际上,司法裁判是将案件事实“归入”具体法律调整范围,或者说是以具体法律规定“涵摄”案件事实的活动,因此,在认识上要明确,案件事实并不是与法律适用毫无关联的纯粹的“事实问题”,而必然是与法律适用直接或间接相关的“事实问题”。应该立足于案件事实与具体法律条文的联系,以案件事实的法律特性为线索,来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题,是不是属于同样法律性质的案件。
定性分析与定量分析
对于案件事实的法律性质的比较分析,弄清楚案件事实所涉及的法律关系的性质和种类会有很大帮助。也有论者强调案件当事人“诉讼争点”的提示和指引作用,这是正确的,只是在此同时需要细加辨识:任何诉讼案件皆有其涉及的法律问题,但并不一定在案件相关的事实和法律上有争议,许多诉讼属于当事人借助司法的权威强化和实现自己的主张的情况；也有许多争议只是局部、枝节意义上的,与案件事实整体涉及的法律问题的认定无关。
另外,不同案件事实所涉法律问题在性质类别上的“相同”,可以有上位和下位、大类和小类上的层级区别。例如,最高法院公布的第一个指导性案例,其案件事实整体涉及的法律问题可以定位于房屋买卖居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题,也可以定位于买卖居间合同、甚至更高层级的居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题。具体认定为哪个层级类别,无法一概而论,需要留待裁判者的自由裁量；同时大致可以认为,抽象意义上的层级类别越小,具体意义上的可比性或趋同性越大。
在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同法律问题之后,还需要在案件情节的比较上做定量分析,看两个案件在具体情节上是否可以视为“相同”或“同样”。具体的操作方式是:第一,以择定的指导性案例为基点,与待决案件在具体案情上进行比较,列出事实情节上的相同点和不同点；第二,结合具体的场合,针对所涉及的法律问题,比较确定相同点和不同点的相对重要性,并做出“相同案件”还是“不同案件”的判断:如果认为相同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃不同点,视为“同样案件”；如果认为不同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃相同点,视为“不同案件”。
“同判”的法理释义
“同案同判”不仅涉及对“同案”的理解,而且还必需联系“同判”来理解“同案”。那么,什么又是“同判”的含义呢?
所谓“同判”,是指“同样的判决”,具体到指导性案例的意义或价值来说就是:如果一个待决案件的案件事实与一个指导性案例的案件事实被认为是相同或同样,那么就应该采取与指导性案例相同的判决。这里,相同判决意指相同的法律处置,包括相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果；至于法律后果在数量上是否一般无二,则不可强求一律,因而不属于相同判决所要求的内容。基于这样的分析来看问题,那么业界一些人所提出的与“同类案件”或“类似案件”相对应,将“同判”称为“同类判决”或“类似判决”的主张,则不可能是恰当的了。
什么是“同案”,“同判”的含义又是什么,目前业界在理解上存在着明显分歧。
业界时下流行的看法是,在案例指导制度中,“同案”是将一个待决案件的案件事实与一个先决案件或案例的案件事实做对比的结果。由于世界上不存在绝对相同的两个事物,司法裁判中也不存在案件事实绝对相同的两个案件。因此,“同案”的确切表述应当是“同类案件”或“类似案件”,而非“同样案件”或“相同案件”。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条似乎就采用了流行的看法,其行文是:“最高人民法院的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”
与上述流行看法不同,我们的观点是,“同案同判”中的“同案”还是表述为“同样案件”比较好,理由主要可以从表述形式和表述内容两个方面来分析。
同类案件与同样案件的差异
从表述形式看,“同样案件”与“同类案件”尽管只有一字之差,但给人的感觉却相去甚远。在两个事物之间做异同比较时,如果说它们“同样”或“相同”,那么尽管不是意指绝对的“同一”,重心却在同不在异,而如果说它们“同类”或“类似”,则说的是“同”,意指实为“异”。从定性和定量的角度来分析,“同样”或“相同”似乎既有性质上的肯定,也有数量上的肯定,而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定,量化分析上的否定。因此,说“同类案件同样判决”,就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同判决,这在逻辑上似乎讲不太通,而说“同样案件同样判决”则因果关联分明。
从表述内容分析,一个待决案件与一个指导性案例是不是属于“同案”,需要有两个步骤的分析,即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。
案件性质上的定性分析,是看待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题。这里最容易陷入的误区是,眼睛紧盯着案件事实做文章,误以为要解决的是什么单纯的“事实问题”,而非“法律问题”。
实际上,司法裁判是将案件事实“归入”具体法律调整范围,或者说是以具体法律规定“涵摄”案件事实的活动,因此,在认识上要明确,案件事实并不是与法律适用毫无关联的纯粹的“事实问题”,而必然是与法律适用直接或间接相关的“事实问题”。应该立足于案件事实与具体法律条文的联系,以案件事实的法律特性为线索,来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题,是不是属于同样法律性质的案件。
定性分析与定量分析
对于案件事实的法律性质的比较分析,弄清楚案件事实所涉及的法律关系的性质和种类会有很大帮助。也有论者强调案件当事人“诉讼争点”的提示和指引作用,这是正确的,只是在此同时需要细加辨识:任何诉讼案件皆有其涉及的法律问题,但并不一定在案件相关的事实和法律上有争议,许多诉讼属于当事人借助司法的权威强化和实现自己的主张的情况；也有许多争议只是局部、枝节意义上的,与案件事实整体涉及的法律问题的认定无关。
另外,不同案件事实所涉法律问题在性质类别上的“相同”,可以有上位和下位、大类和小类上的层级区别。例如,最高法院公布的第一个指导性案例,其案件事实整体涉及的法律问题可以定位于房屋买卖居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题,也可以定位于买卖居间合同、甚至更高层级的居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题。具体认定为哪个层级类别,无法一概而论,需要留待裁判者的自由裁量；同时大致可以认为,抽象意义上的层级类别越小,具体意义上的可比性或趋同性越大。
在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同法律问题之后,还需要在案件情节的比较上做定量分析,看两个案件在具体情节上是否可以视为“相同”或“同样”。 具体的操作方式是:第一,以择定的指导性案例为基点,与待决案件在具体案情上进行比较,列出事实情节上的相同点和不同点；第二,结合具体的场合,针对所涉及的法律问题,比较确定相同点和不同点的相对重要性,并做出“相同案件”还是“不同案件”的判断:如果认为相同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃不同点,视为“同样案件”；如果认为不同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃相同点,视为“不同案件”。
“同判”的法理释义
“同案同判”不仅涉及对“同案”的理解,而且还必需联系“同判”来理解“同案”。那么,什么又是“同判”的含义呢?
所谓“同判”,是指“同样的判决”,具体到指导性案例的意义或价值来说就是:如果一个待决案件的案件事实与一个指导性案例的案件事实被认为是相同或同样,那么就应该采取与指导性案例相同的判决。这里,相同判决意指相同的法律处置,包括相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果；至于法律后果在数量上是否一般无二,则不可强求一律,因而不属于相同判决所要求的内容。基于这样的分析来看问题,那么业界一些人所提出的与“同类案件”或“类似案件”相对应,将“同判”称为“同类判决”或“类似判决”的主张,则不可能是恰当的了。
什么是“同案”，“同判”的含义又是什么，目前业界在理解上存在着明显分歧。
业界时下流行的看法是，在案例指导制度中，“同案”是将一个待决案件的案件事实与一个先决案件或案例的案件事实做对比的结果。由于世界上不存在绝对相同的两个事物，司法裁判中也不存在案件事实绝对相同的两个案件。因此，“同案”的确切表述应当是“同类案件”或“类似案件”，而非“同样案件”或“相同案件”。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条似乎就采用了流行的看法，其行文是:“最高人民法院的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”
与上述流行看法不同，我们的观点是，“同案同判”中的“同案”还是表述为“同样案件”比较好，理由主要可以从表述形式和表述内容两个方面来分析。
同类案件与同样案件的差异
从表述形式看，“同样案件”与“同类案件”尽管只有一字之差，但给人的感觉却相去甚远。在两个事物之间做异同比较时，如果说它们“同样”或“相同”，那么尽管不是意指绝对的“同一”，重心却在同不在异，而如果说它们“同类”或“类似”，则说的是“同”，意指实为“异”。从定性和定量的角度来分析，“同样”或“相同”似乎既有性质上的肯定，也有数量上的肯定，而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定，量化分析上的否定。因此，说“同类案件同样判决”，就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同判决，这在逻辑上似乎讲不太通，而说“同样案件同样判决”则因果关联分明。
从表述内容分析，一个待决案件与一个指导性案例是不是属于“同案”，需要有两个步骤的分析，即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。
案件性质上的定性分析，是看待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题。这里最容易陷入的误区是，眼睛紧盯着案件事实做文章，误以为要解决的是什么单纯的“事实问题”，而非“法律问题”。
实际上，司法裁判是将案件事实“归入”具体法律调整范围，或者说是以具体法律规定“涵摄”案件事实的活动，因此，在认识上要明确，案件事实并不是与法律适用毫无关联的纯粹的“事实问题”，而必然是与法律适用直接或间接相关的“事实问题”。应该立足于案件事实与具体法律条文的联系，以案件事实的法律特性为线索，来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题，是不是属于同样法律性质的案件。 定性分析与定量分析
对于案件事实的法律性质的比较分析，弄清楚案件事实所涉及的法律关系的性质和种类会有很大帮助。也有论者强调案件当事人“诉讼争点”的提示和指引作用，这是正确的，只是在此同时需要细加辨识:任何诉讼案件皆有其涉及的法律问题，但并不一定在案件相关的事实和法律上有争议，许多诉讼属于当事人借助司法的权威强化和实现自己的主张的情况；也有许多争议只是局部、枝节意义上的，与案件事实整体涉及的法律问题的认定无关。
另外，不同案件事实所涉法律问题在性质类别上的“相同”，可以有上位和下位、大类和小类上的层级区别。例如，最高法院公布的第一个指导性案例，其案件事实整体涉及的法律问题可以定位于房屋买卖居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题，也可以定位于买卖居间合同、甚至更高层级的居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题。具体认定为哪个层级类别，无法一概而论，需要留待裁判者的自由裁量；同时大致可以认为，抽象意义上的层级类别越小，具体意义上的可比性或趋同性越大。
在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同法律问题之后，还需要在案件情节的比较上做定量分析，看两个案件在具体情节上是否可以视为“相同”或“同样”。 具体的操作方式是:第一，以择定的指导性案例为基点，与待决案件在具体案情上进行比较，列出事实情节上的相同点和不同点；第二，结合具体的场合，针对所涉及的法律问题，比较确定相同点和不同点的相对重要性，并做出“相同案件”还是“不同案件”的判断:如果认为相同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要，则无视或舍弃不同点，视为“同样案件”；如果认为不同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要，则无视或舍弃相同点，视为“不同案件”。
“同判”的法理释义
“同案同判”不仅涉及对“同案”的理解，而且还必需联系“同判”来理解“同案”。那么，什么又是“同判”的含义呢?
所谓“同判”，是指“同样的判决”，具体到指导性案例的意义或价值来说就是:如果一个待决案件的案件事实与一个指导性案例的案件事实被认为是相同或同样，那么就应该采取与指导性案例相同的判决。这里，相同判决意指相同的法律处置，包括相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果；至于法律后果在数量上是否一般无二，则不可强求一律，因而不属于相同判决所要求的内容。基于这样的分析来看问题，那么业界一些人所提出的与“同类案件”或“类似案件”相对应，将“同判”称为“同类判决”或“类似判决”的主张，则不可能是恰当的了。
作者简介：杨挽涛，美国杜克大学法学博士，现为中伦金通律师事务所合伙人，上海市法学会银行法律实务研究中心副主任兼秘书长，中国人民银行上海总部法律顾问。
摘要：随着我国金融领域对外开放程度的扩大，以外资银行(包括外国银行分行)为一方所签订的合同越来越多，因而正确理解和解决以外资银行､特别是外国银行分行为一方的合同的适用法律问题，对于商事实践中当事人的缔约磋商以及我国法院､仲裁机构准确适用法律作出裁判至关重要。但是我国法律对于上述问题的规定较少，且散见于若干法律､法规以及司法解释中，尚未经体系化整理。现行立法上的这种不完善，一定程度上使得商事实践中在合同当事人选择合同适用法律问题上的争议之声不断。本文就此问题作一初步分析探讨，认定外国银行境内分行在我国民事法律中的主体地位应为“其他组织”。
关键词：外国银行境内分行;合同当事人;法律主体
中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1006-1428(2007)12-0077-05
一､合同当事人对合同适用法律的选择
《民法通则》第8条第1款规定，“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。”根据该条款，除非我国法律另有规定，原则上，凡是在我国领域内进行的民事活动，均应适用我国法律。这是原则的体现和要求。但是对于涉外合同适用法律的问题，《民法通则》与《合同法》等均作出了例外规定。根据规定，涉外合同当事人可以选择该涉外合同所适用的法律。
(一)我国法律对涉外合同当事人选择合同适用法律问题的一般规定
《民法通则》第145条规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”又，《合同法》第126条第1款规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”
据此，合同当事人可以选择合同所适用法律的前提是该合同应为涉外合同。但《民法通则》与《合同法》均未对何为涉外合同的问题作出规定。
《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》(以下简称“《民法通则意见》”)第178条规定，“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人､无国籍人､外国法人的，或者民事关系的标的物在外国领域内的，或者产生､变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”该条规定明确了应当如何判断及确定涉外民事法律关系的问题。
判断某项民事法律关系是否为涉外民事法律关系的标准有三，且该三项要素任居其一即可构成涉外民事法律关系：
该项民事法律关系的主体涉外;该项民事法律关系的标的涉外;产生､变更或者消灭该项民事法律关系内容的法律事实涉外。
鉴于合同关系系民事法律关系之一种，上述适用于确定民事法律关系是否包含涉外要素的三项标准应同样适用于确定某项合同关系是否具备涉外要素的问题。即，判断某项合同关系是否为涉外合同关系的标准亦有三个：合同主体涉外､合同标的涉外或者产生､变更或者消灭该项合同权利义务关系的法律事实涉外。
(二)人民币贷款合同案例的涉外要素简析
假设某人民币贷款合同的贷款人为某外国银行上海分行，借款人为我国的某中外合资企业，根据上述判断合同关系涉外要素的三项标准，该贷款合同的标的及与该贷款合同有关的法律事实均非涉外，此点当无疑义。惟有疑问的是该合同的主体是否涉外，即作为贷款人的该外国银行上海分行是否属于外国法人。即外国银行在我国境内设立的分行是否属于外国法人。
二､外国银行在我国境内所设立的分行的法律地位分析
作为一国银行进入另一国的主要形式，外国银行境内分行是指境外银行设置于一国内部门齐全的分支机构，是总行在法律和功能上的全面延伸。然而，外国银行境内分行的法律地位尚未得到我国立法的明确规定。本文着重从下述四个层面进行论证。
(一)外国银行境内分行非我国法人
《中华人民共和国公司法》(“《公司法》”)第196条规定，“外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。”同时，《公司法》第192条规定，“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”
《中华人民共和国商业银行法》(“《商业银行法》”)第22条规定，“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行的授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”《商业银行法》第92条规定，“外资商业银行､中外合资商业银行､外国商业银行分行适用本法规定，法律､行政法规另有规定的，依照其规定。”因此，根据《商业银行法》第92条规定，该法第22条的规定应当适用于外国银行境内分行，即外国银行境内分行不具有法人资格。
自2006年12月11日施行的《外资银行管理条例》第32条规定，“外国银行分行及其分支机构的民事责任由其总行承担。”同时，《外资银行管理条例》第17条第5款规定，“设立外国银行分行的，其总行对该分行承担税务､债务的责任担保书”。因此，申请在我国设立外国银行分行的，申请人应当向银行业监督管理机构提交该拟设立分行的外国总行对该分行承担税务､债务的责任担保书呈报审批。可见看到，《外资银行管理条例》明确规定了，外国银行境内分行及其分支机构的民事责任由其总行承担。该规定与《商业银行法》和《公司法》的规定一致。
据此可见，无论是《公司法》､《商业银行法》或者《外资银行管理条例》，均直接或间接地规定外国银行境内分行的民事责任由其外国总行承担。换言之，上述三部法律法规均未完全承认外国银行境内分行独立承担民事义务或民事责任的资格或能力。
又，《民法通则》第36条规定，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”且，民法理论的通说认为，能否独立承担民事义务或民事责任是判断是否为法人的主要标准。外国银行境内分行不能完全独立承担民事义务或民事责任，因此其并非我国传统意义上的法人。该结论与上引之《商业银行法》的规定一致。
(二)外国银行境内分行非外国法人
首先，尽管外国银行境内分行并非我国的法人，但其设立､存续之法律依据全系于上述《外资银行管理条例》及《商业银行法》等规范。换言之，其系纯粹根据我国法律在我国境内设立､存续和营业之我国国内组织。
其次，外国银行境内分行在设立､存续和营业等方面与其外国总行之间存在着较大的相对独立性，至少体现在如下几个方面：
1．其系根据我国国内法设立并在我国从事营业活动，并且在经营范围等方面与其外国总行存在明显差别。比如，只有经我国相关政府机关批准的外国银行境内分行才有权在我国从事人民币业务，其外国总行作为外国法人无权从事该类业务。
2．其拥有一定数额的营运资金用于经营活动。《外资银行管理条例》第8条第3款规定，“外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于2亿元人民币或等值的自由兑换货币的营运资金。”由此可见，外国银行境内分行在经营过程中实际控制着其外国总行拨给的营运资金并将该等资金用于在我国开展的经营活动，在较大程度上相对独立地拥有自身经营所需资产。
3．其具有我国民事诉讼主体资格，能以其总行授权其经营管理的财产承担相应民事责任。根据《中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》(银条法1995第37号)(“《复函》”)规定：(1)商业银行的分支机构具有诉讼主体资格。因其在总行授权范围内开展业务而与其他民事主体发生民事纠纷而涉诉的，应当由该分支机构(而非由其总行)作为诉讼主体､以其总行授权其经营管理的财产承担相应民事责任。(2)《商业银行法》第22条所规定的“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行的授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担”是指仅当商业银行的分支机构在总行授权其经营管理的财产不足以承担民事责任时，该超过部分的民事责任方由其总行予以承担，并非指该分支机构的民事责任直接由总行承担。
4．《中华人民共和国民事诉讼法》(“《民事诉讼法》”)第247条第5款规定，“人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书的，可以向受送达人在我国领域内设立的代表机构或有权接受送达的分支机构送达。”《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》也作出了类似的规定。由此可见，与外国总行的代表机构不同，分支机构在法律主体资格上与其外国总行有着明确区分。换言之，在法律主体资格上后者独立于其外国总行的特性更为明显。
自比较法视角观察，美国联邦的成文法､美国《统一商法典》和某些国际性惯例文件也肯定了外国银行境内分行较之于其外国总行的独立性。比如，美国《统一商法典》第4A条(资金转移)第105款(其他定义)第(a)(2)项规定，基于该条资金转移之目的，银行的分行或独立办事机构是“独立银行”;国际商会《跟单信用证统一惯例》规定，在信用证规则下，应把跨国银行之海外分行当成是“独立银行”。
上述相对独立性表明，外国银行境内分行作为一个法律上的经济实体，应当并且事实上区别于其外国总行。
(三)关于“外国银行总行承担分行民事责任”的特别思考
有一种观点认为，《外资银行管理条例》､《商业银行法》以及《复函》中均规定了银行总行须为其分行承担民事责任，因而外国银行境内分行是外国法人。
需要指出的是，首先，仅仅依据银行总行为其分行承担民事责任的该等规定并不足以推导出该结论。恰恰相反，如果立法者认为外国银行境内分行是外国法人，将外国银行境内分行与其外国总行视为同一个法律实体，那么由外国总行承担其在我国境内分行民事责任本是“题中之意”，根本无须在上述法律法规中对银行总行为其分行承担民事责任问题做出特别规定。
另有一种观点认为，结合《外资银行管理条例》､《商业银行法》以及《复函》中关于银行总行为其分行承担民事责任的诸多规定，外国总行对其在我国境内分行所承担的民事责任的类型应为连带责任，因此外国银行境内分行与其外国总行是同一个法律实体，应为外国法人。
笔者认为，该等相关规定既未抹煞外国银行境内分行区别于其外国总行的相对独立性，更非外国银行境内分行为外国法人之依据。在我国民事立法中，关于连带责任的规定散见于关于共有､合伙､､合同､侵权等法律规定。而连带责任，作为一种由两个或两个以上的义务人以清偿同一标的为内容的责任形式，其本身只是民事法律诸多责任形式中的一种，既可存在于外国总行与其分行之间，亦可存在于上述共有人之间､合伙人之间及被人与人之间等情形。两个义务人(外国银行境内分行与外国总行)之间存在连带责任关系，并不表明一方不具备民事主体资格或地位。换言之，外国银行境内分行与外国总行之间存在连带责任关系，并不足以说明前者属于外国法人。恰恰相反，如果我国法律将外国银行境内分行与其外国总行视为同一个法律实体，那么根本无须在上述《外资银行管理条例》､《商业银行法》以及《复函》中对银行总行为其分行承担民事责任问题特别作出规定。上述规定至少自反面佐证了我国法律对于外国银行境内分行区别于其外国总行的相对独立性的确认及肯定。
(四)外国银行境内分行的法律地位：“其他组织”
外国银行境内分行作为我国民事领域法律主体之地位理应由我国法律予以肯定。即，应承认其为我国法律规定的民事主体之一种。否则，其于我国境内所为之所有行为(法律行为抑或事实行为)的效力均将因其法律上主体地位之不清而产生疑问，将不利于保护商事实践中交易相对方的利益，也不利于维护交易安全和正常的交易秩序。其次，在法律地位上应区分外国银行境内分行与作为外国法人的该外国银行境内分行的外国总行，即明确后者是外国法人，而前者并非外国法人。那么，外国银行境内分行在我国民事领域的法律主体地位究竟是什么?尽管外国银行境内分行并非我国的法人亦非外国法人，但其确系根据我国法律在我国境内设立､拥有符合我国法律规定的一定的组织机构和财产并在我国境内从事营业活动。
根据《合同法》第2条的规定，“本法所称合同是平等主体的自然人､法人､其他组织之间设立､变更､终止民事权利义务关系的协议。”，我国合同主体包括自然人､法人和其他组织三类。在我国法学界，一般均认为该条规定了我国民事主体的三种类型。即，只有上述三类主体才能成为我国民事法律关系的主体。
已如上述，外国银行境内分行既非中国法人亦非外国法人，其非自然人更无疑问。因此笔者认为，外国银行境内分行在我国民事法律中的主体地位为“其他组织”。
根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》(“《民事诉讼法意见》”)第40条的规定，“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立､有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。”由此可知，“其他组织”具有以下特征：第一，依法成立。即该组织是我国法律允许设立的组织，且在程序上应按照我国法律规定完成登记程序;第二，有一定的财产作为其从事民事活动的物质基础与责任财产;第三，有自己的名称､组织机构和场所;第四，不具有法人资格。外国银行境内分行显然符合该条规定。同时，该条第6款进一步明确，中国人民银行､各专业银行设在各地的分支机构属于“其他组织”。该款肯定了银行的分支机构属于我国民事主体中的“其他组织”。此外，根据《复函》规定，上述《民事诉讼法意见》第40条第6款提及的专业银行(商业银行)设在各地的分支机构不具备法人资格，属于“其他组织”。该复函再次确认，商业银行的分支机构属于我国民事主体中的“其他组织”。
综上所述，外国银行境内分行系我国三类民事主体中的“其他组织”，属于我国国内的民事主体。
三､关于最高人民法院的两个文件
通过上述分析，外国银行境内分行作为“其他组织”在我国民事领域中的主体地位似乎已经清晰。但是，最高人民法院的下面两个文件却给这个原本似乎已然清晰的问题披上了一层薄纱，使其重新变得模糊起来。如何正确理解这两个文件对于我们最终明确外国银行境内分行的法律地位极为重要。
(一)《最高人民法院关于印发的通知》(“《会议纪要》”)
2005年《会议纪要》(法发[2005]26号)第1条(关于案件管辖)第2款规定，“涉及外资金融机构(包括外国独资银行､独资财务公司､合资银行､合资财务公司､外国银行分行)的商事纠纷案件，其诉讼管辖按照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》办理。”
仅自该规定分析，最高人民法院似乎倾向于将涉及外资金融机构(包括外国独资银行､独资财务公司､合资银行､合资财务公司､外国银行分行)的合同纠纷案件作为涉外合同纠纷案件对待和处理，即认为外资金融机构(包括外国银行境内分行)为涉外主体。这与本文第二部分的分析结论似乎存在矛盾。但是我们注意到，《会议纪要》的该条款规定，涉及外国独资银行､独资财务公司､合资银行､合资财务公司的商事纠纷案件亦应按照涉外案件诉讼管辖的规定处理，而外国独资银行､独资财务公司､合资银行､合资财务公司是根据《外资金融机构管理条例》规定设立的我国国内法人，其作为一方与我国另一国内民事主体所订立的合同在合同主体上并无涉外因素。有一种观点认为，《会议纪要》澄清并肯定了外国银行境内分行的涉外主体地位。那么，应当如何解释《会议纪要》同时也将作为我国国内法人的除外国银行境内分行之外的其他外资金融机构(外国独资银行､独资财务公司､合资银行､合资财务公司)作为涉外主体对待的做法?笔者认为，《会议纪要》不能作为证明外国银行境内分行为涉外主体的证据，因而该观点是站不住脚的。
笔者认为，上引之《会议纪要》第1条(关于案件管辖)第2款的规定所调整和规范的仅仅是涉及外资金融机构的商事纠纷案件的诉讼管辖问题，并未确认或肯定涉及外资金融机构(包括外国银行境内分行)的民商事纠纷案件本身属于涉外纠纷，包含涉外要素。即，该条款只是为了在程序法上解决该类案件的管辖问题，而并未在实体法上确认该类案件的涉外属性。这一点可以从《会议纪要》本身找到佐证。
《会议纪要》在第5条(关于涉外商事合同法律适用)中以12个条文规定了涉外商事合同的法律适用问题，其中第46款规定：“涉外商事合同的当事人可以在订立合同时或者订立合同后，经过协商一致，以明示方式选择合同争议所适用的法律。合同争议包括合同是否成立､成立的时间､效力､内容的解释､履行､违约责任，以及合同的解除､变更､中止､转让､终止等争议。”该款规定与本文第一部分所引之《民法通则》第145条和《合同法》第126条第1款的规定(即涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律)基本一致。其次，从《会议纪要》在上述第1条(关于案件管辖)第2款规定之外专门规定涉外商事合同法律适用问题的做法推测，最高人民法院可能也认为涉及外资金融机构(包括外国独资银行､独资财务公司､合资银行､合资财务公司､外国银行分行)的商事纠纷案件的诉讼管辖问题与涉外商事合同法律适用问题是两个独立的问题。可以认为，与《会议纪要》第1条(关于案件管辖)第2款旨在明确程序法上该类案件的管辖问题不同，《会议纪要》第5条是从实体法角度对《民法通则》与《合同法》所确立的关于合同当事人选择合同适用法律问题的一般规定的再次确认和肯定。
笔者理解，尽管外国独资银行､独资财务公司､合资银行､合资财务公司是我国国内法人，其作为一方与我国另一国内民事主体所订立的合同在合同主体上并无涉外因素，但是考虑到伴随着金融机构在组织结构､经营活动等方面所存在的专业性､复杂性而来的与之相关的民事纠纷中所存在问题的专业性和复杂性，由审判力量较强的基层､中级人民法院管辖与之相关的民事诉讼的做法较为妥当。或许正是基于该等考虑，最高人民法院才会倾向于将涉及包括外国独资银行在内的外资金融机构的商事纠纷作为涉外纠纷对待，要求适用涉外民商事案件诉讼管辖的有关规定。在这一点上，《会议纪要》的要求与最高人民法院关于知识产权案件的级别管辖问题的意见是类似的。同时，《民事诉讼法》第19条规定，“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：(一)重大涉外案件;(二)在本辖区有重大影响的案件;(三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”据此，除了重大涉外案件以及在特定辖区具有重大影响的案件应当由中级人民法院管辖以外，最高人民法院依法有权确定其他由中级人民法院管辖的案件。上述涉及外资金融机构的商事纠纷案件以及知识产权纠纷案件的级别管辖的确定，正是最高人民法院依其职权处理诉讼管辖问题的表现。
(二)《最高人民法院关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》(“《2000年通知》”)
2000年4月17日的《通知》(法[2000]51号)第2条规定，“除《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定的三类合同必须适用中国法律外，均应依照有关规定或者当事人约定，准确选用准据法。”
仅自该规定分析，最高人民法院似乎倾向于认为：除《合同法》第126条第2款规定的三类必须适用中国法律的合同之外，合同当事人可以约定适用于合同的法律。但是最高人民法院的这个倾向性意见显然与本文第一部分对合同当事人选择合同适用法律问题的分析及其结论存在矛盾。应当如何来解释或解决这个矛盾呢?
笔者认为，《2000年通知》的精神在于强调合同当事人在合同适用法律问题上的意思自治。除了那些法律明确规定应当适用我国法律的几类合同之外，应当尊重合同当事人的自主意思，由当事人而非法律决定缔约方之间拟订立合同所适用的法律。但是，合同当事人在决定合同适用法律问题上的意思自治也应当首先遵循我国法律就该问题所设定的基本规则并以之为前提和依据，即本文第一部分就《民法通则》､《民法通则意见》与《合同法》相关规定展开分析所得出的结论。细读《2000年通知》的内容不难发现，在排除了应当适用我国法律的三类合同之后，《2000年通知》规定应当“依照有关规定或者当事人约定来选择准据法”。笔者以为，该“有关规定”就应当包括本文第一部分提及的《民法通则》､《民法通则意见》与《合同法》中关于涉外合同当事人选择合同适用法律的相关规定。但令人不解的是，最高人民法院在“有关规定”与“当事人约定”之间用的是“或者”，因而“有关规定”与“当事人约定”二者既非并列关系更非递进关系却为选择关系。
基于语言的多义性和不确定性，及由此而导致的制定法的固有缺陷，按照体系解释和目的解释的方法，笔者认为：该通知的整体行文风格为“精神贯彻”一类文件，而非对具体问题作出的明确规范;该段行文的内容背景为“严格依照冲突规范适用处理案件的民商事法律，切实做到依法公开､公正､及时､平等地保护国内外当事人的合法权益”，意在强调应严格依照现行法律的有关规定来准确适用合同准据法，也即强调除去三类明确适用中国法律的合同之外，应按法律规定或当事人的约定来准确选择准据法。而根据《民法通则》及《合同法》的规定，当事人的约定不得与法律的强行性规定相抵触。因此，在合同当事人确定合同准据法的问题上，《民法通则》､《民法通则意见》与《合同法》中的相关规定是必须遵守的基本法律规则，只有在遵守该等基本法律规则的前提下，方有合同当事人意思自治原则的适用余地。惟有如此理解，方能更好地实现立法的目的，克服法律之间的冲突和不协调。
(三)小结
【关键词】民办院校；涉外会计；有效教学
随着经济国际化水平的不断提高，涉及涉外业务的企业数量与日俱增，对掌握涉外会计技能的会计专业毕业生需求量越来越大。《涉外会计理论与实务》作为会计专业学生的专业核心课程，具有很强的实践性和职业性。通过对该课程的学习，可使学生在已经学过基础财会知识和技能的基础上，掌握国际贸易、国际金融知识和外贸英语知识，熟悉国际贸易中各种业务的工作流程，并具备涉外业务核算和免退税等业务能力，从而能较好地适应涉外企业会计岗位的工作要求。
民办院校的学生相对于公立高等院校来说，入学“门槛“较低，缺乏自信，文化基础较为薄弱，理解分析问题能力较差；入学后学习不主动，课后不复习，基本没有学生会预习，部分学生抄作业，前期学过的专业基础知识构建不全，知识迁移能力不足。教师教学中讲多了，学生消化不了，但又不能放低标准，如何培养社会需要的合格人才？这是值得我们深思、探索的课题。笔者针对民办院校学生的特点，在2012级会计班《涉外会计理论与实务》课程的教学中采取了如下措施，取得了一定的效果。
1 实施基于工作过程的案例教学，培养学生涉外会计技能
案例教学法是教师在教学过程中，以案例为素材，将学生带入特定的事件情景中分析问题和解决问题，以案例讨论为主要教学形式，让学生通过分析和研究主动学习，从案例中归纳出一般原则，加深学生对基本原理和概念的理解，注重培养学生解决实际问题的能力[1]。因此，我们在《涉外会计理论与实务》课程的教学别注重：（1）案例来源。①结合岗位、行业职业技能考证，以中国证券报、新浪财经等网络手段，选择与涉外企业会计工作相关的最新的、针对性的案例。②教师自身在外贸企业、合资企业工作中的实际财经事件编写的案例。教学案例结合涉外企业真实情况，学生感兴趣；案例中的主要事件是最近发生的，能够体现国家最前沿的经济动态、经济政策，学生容易接受；案例立足学生“就业和考证”需要，激发学生的学习积极性，可使学生在掌握理论知识的同时，同步提升实际操作水平，学生能尽快适应工作岗位，进入工作角色。（2）教学实施。涉外会计岗位工作的典型任务是自营进出口业务、进出口业务、加工补偿贸易业务、易货贸易业务、出口退税等核算，登记帐薄并编制外贸企业财务会计报表等。在这些内容的教学、实践训练等环节，将教学内容和目标隐含在一个个案例和问题中，让学生由浅入深进入学习状态，有目的性的让学生理解和掌握分析判断及计算方法，通过典型案例充分培养学生独立分析问题的能力和知识迁移能力。例如，在出口核算岗的自营出口业务中，教师通常会以某某公司的一笔出口业务案例入手，提供保险单、出口发票等多张原始凭证，要求学生完成整笔业务的会计处理任务，每个岗位的会计人员（假定会计甲）接到原始凭证即接收了该项任务，会计甲分析教师提供的案例，审核原始凭证是否符合要求，若符合要求则可以编制会计凭证，将会计凭证流转至审核人员（假定会计乙）处；审核人员接到会计甲传来的会计凭证和原始凭证后，也要进行案例分析，要根据原始凭证所提供的信息审核会计甲的工作。信息量较大的综合案例，组织学生分组讨论进行讨论，提高学生参与意识，培养学生团队合作精神，教师有针对性地提出尚未完全解决的问题，通过思、议、评，突破重点，培养学生评判性思维。
基于工作过程的案例教学特点是教师在教学过程中，以涉外会计典型工作任务的真实案例为素材，组织学生学习与研究，让学生分析、解决有关涉外会计工作的实际问题。实践证明，案例教学能激发学生学习的主动性与积极性，提高了学生解决实际问题的能力。
2 用心施以“教学三导”，帮助学生建构知识体系
“导学法”是在教师精心设计指导、鼓励帮助劝说的作用下使学生在学习中发挥出主观能动性，从不会学到善于学，从不愿学到肯于学[2]。针对学生学习现状，课程教学中施以科学运用“教学三导”，有效帮助学生构建知识体系。（1）引导。教师引导学生熟悉本课程的特点，了解每章和每节的教学内容、教学目标，甚至重点、难点，使学生对即将要学习的课程在脑海中初步形成一个粗略的框架，有了这个框架，以后学习的知识点就是给这个框架添砖加瓦；另外在平时的教学中，引导学生将前后学习的知识、涉外会计知识与基础会计和国际贸易知识进行有机的串联，涉外会计课程知识体系可以不断完善、巩固。如学生对外经贸会计了解不够深入，所具备的知识又不够，在进行案例分析时容易偏离方向或进行错误分析，此时，教师用“启发引导”方法，帮助学生调用知识库存，以《会计学基础》、《财务会计》等前修课程已学知识和技能，引导学生分析案例，启发学生思维，通过这种方法帮助学生巩固已有知识点，获取新的知识点，然后再让学生运用知识点重新分析案例，完成任务。（2）指导。根据建构主义学习理论，教学活动必须建立在学生的认知发展水平和已有的知识经验基础上，体现学生学习的过程是在教师的引导下自我构建、自我生成的过程，教师将学习任务设计为通过学生课前自主学习探究，初步构建知识，课堂结合实训、讨论和教师答疑解惑，引导一步步为对所学内容进行探究、归纳，从而学会。如出口退免增值税的计算与核算，特别是生产型进出口企业“免抵退”计算方法。由于在基础财会课程中甚少涉及，对于学生而言显得生疏，难以理解。为了让学生更好地理解与掌握涉外企业出口退税的计算与核算要领，采用“导学法”。① 课前准备。学生在教师指导下自主学习探究，完成学案-初步构建知识―带着问题走进课堂，增强了学习动力和兴趣。②课中实施。教师创设情境布置任务―诱思探究实施任务―结合岗位巩固任务―提炼要点总结任务，在实践中促进理论知识的学习。③课后强化。教师运用反问式梳理知识，教会学生如何抓住重点，如何掌握核心内容，使学生增强学习的信心和动力，提高学习效率。（3）辅导。对于知识积累不足的学生，给予更多的关心和帮助，亲自对其进行课后耐心的辅导，使其掌握新知，完成学业。
3 融入积极教育，激发学生学习的潜能
积极心理学认为，人人都有积极的心理潜能。积极教育是在积极心理学的启发下，创建一种积极的教学环境，让学生的主动性、思考能力、热情等得以充分发挥，进而激发和引导学生积极求知并获得积极的情感体验[3]。民办学院的学生自信心低，但有学习潜能；学习缺乏恒心但憧憬末来工作，教学中我们除了传授知识技能外，特别注意学生积极人格的培养。（1）关注。美国心理学家威廉・杰姆士说：“人类所有的情结中，最强烈的莫过于渴望被人重视。”教学中我们不仅关注学生的学习结果，更关注学生的学习过程；关注每个学生，更关注成绩差的学生、学习活动参与少的学生，发现他们的闪光点，在进行案例分析、提问、导学时，充分利用学生的特长，使学生体验成功的喜悦，激发他们向上的需求，让学生重塑自信。（2）鼓励。教师鼓励学生在校期间拿双证，即会计证和涉外会计证，告知学生我国目前外贸会计人才出现紧缺现象，企业在招聘财会人员时会优先选择拥有权威机构颁发的专业技能证书会计人员。有了学习和考试的目标，学生自然会增加学习涉（下转第240页）（上接第190页）外会计的兴趣，提高学习积极性。另外采用案例、导学和提问等多种教学方式时，让学生主动探究、学会学习，提升了学习能力；学生参与到课堂教学中、正确回答问题、完成任务等及时给予鼓励和表扬，让学生体验成功的欢乐，享受求知的乐趣，获得求知的心理满足，获得幸福的体验。
4 成效
学生对本课程教学的评价：教学方法切合学生实际，理论与实际联系，特别注重实践能力和解决问题能力的培养，为我们考证与工作实践打下了坚实的基础。学生的课程学习情况评价：采用多维交互式的评价体系，其包含两个层面，一是评价指标的多维度，具体包括学科知识评价、技能评价、态度评价；二是评价主体的多元化，具体包括学生评价、教师评价等。学生本课程学习成绩平均79.6分，全国涉外会计证考试通过率100%。
5 结束语
课堂教学对学生的成长、成才起着举足轻重的作用，提高《涉外会计理论与实务》的教学效果，是无止境的实践探索过程，教学中要立足学生的学习情况和就业需要，不断探索有效的教学方法和手段，培养适应目前外贸企业需要的优秀会计人才。
【参考文献】
[1]袁明智.会计案例教学探讨[J].财会教育，2013（3）：127-128.
[2]孙淑娟，田硕，赵丽娜，等.“导学法”改善民办院校教学效果的探讨[J].价值工程， 2013（26）：239-240.
2012年12月10日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过了最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)，其中第十一条规定:一方当事人故意制造涉外民事关系的联结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。这是我国关于法律规避的最新规定。在此之前，我国的国际私法立法中对法律规避问题未做明确的规定，仅见于最高人民法院的两处司法解释:一是1988年《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第一百九十四条规定:当事人规避我国强行性或禁}卜性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力，但对于规避外国强行法的行为是否有效则没有规定。二是2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第六条规定:当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。
在我国涉外审判实践中，依据法律规避而判定行为无效的案例并不少见。这些案例中，在法律规避的认定问题上，大部分的法院适用了《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第194条，有三个案例适用了《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条，自2011年4月1日实施《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以来，在笔者查找到的案例中有三个案例适用了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条。关于这些案例具体是如何认定法律规避的，下文将选取其中的三个案例作详细的分析。
二、典型案例分析
最高人民法院在审理中国银行香港公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷案时，以法律规避为由排除了香港法律的适用。该案的基本案情是:1991年9月17日，长城公司为华长电子有限公司向兴业银行香港分行的5000万关元贷款提供了担保。担保合同约定:本担保书受香港法律管辖，并根据香港法律阐释。同年9月19日，长城公司向国家外汇管理局备案，但是其提供的担保书并未获得国家外汇管理局批准。1992年7月，双方又签订了循环贷款协议，但是长城公司并未在合同上签宇。1998年华长公司破产。2000年中银香港公司以长城公司为被告向北京高级人民法院起诉，请求判定长城公司对华长公司的债务承担连带责任。北京高级人民法院经审理认为:长城公司出具的担保书因其未按当时我国有关金融、外汇管理法律法规的规定向国家外汇管理局办理外汇担保许可登记手续而无效，因担保合同被确认无效，担保书中关于受香港法律管辖的约定不再适用，而应适用内地法律。中银香港公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院审理认为:我国是实行外汇管制的国家。根据国家有关规定，境内机构对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续。但本案担保并未获得国家外汇管理部门的批准，亦未办理外债登记手续。长城公司与中国银行香港公司在外汇担保书中虽明确约定受香港法律管辖并根据香港法律阐释，但内地公司提供外汇担保应当履行批准及登记手续是内地法律法规的强制性要求。在未履行规定的审批及登记手续的情况下，双方当事人有关适用香港法律的约定违反了内地法律法规的强制性规定。根据本院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第一百九十四条的规定，当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。对于当事人选择适用香港法律的情形，亦应当参照这一规定执行。本案当事人对外汇担保未履行审批及登记手续的行为，规避了内地法律法规的强制性规定，故不发生适用香港法律的效力，本案仍应适用内地有关法律规定予以处理，驳回上诉维持原判。
但是，与前述案例具有同样案情的广东省高级人民法院在铜川鑫光铝业公司与中国银行(香港)有限公司担保合同纠纷上诉案中，法院却做出了截然相反的判决。该案的案情如下:铜川公司作为保证人为案外人金明亮公司向中国银行香港公司出具《不可撤销担保契约》，并约定由香港法律管辖。后来银行向法院起诉要求珠海公司承担担保责任。原审法院认为《不可撤销担保契约》约定该担保契约受香港法律管辖，但《不可撤销担保契约》所涉及的担保在性质上属对外担保，而内地法律有对外汇严格进行管制的规定。参照最高法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第一百九十四条的规定，当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用香港法律的效力。因此《不可撤销担保契约》的效力之争由内地法律调整。铜川公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉法院审理认为:原审法院认为当事人在担保书中约定适用香港法律属于法律规避行为是不妥的。法律规避是指当事人通过改变连接因素，排除本应适用于该法律关系的对该当事人不利的法律之适用，选择对其有利的法律的行为。法律规避的一个重要的构成要件是当事人有规避相关法律的故意且选择一个与本来所涉法律关系无关的法律。然而在本案中，并没有证据证明当事人在担保合同中约定适用香港法的行为中存在规避中国内地法律的故:《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条明确规定，除法律另有规定外，涉外合同当事人可选择处理合同争议所适用的法律。我国法律并没有明确规定境内民事主体不能提供对外担保，也没有规定对外担保合同必须适用中国法律。就本案当事人所选择的香港法律而言，与本案所涉及的法律关系也是有联系的。因此，原审判决认定当事人选择适用香港法律的行为属法律规避行为是不妥的。广东省高院对原审判决予以纠正，调整本案法律关系的准据法为当事人在担保合同中约定的香港法律。
在汕头海洋(集团)公司与中国银行(香港)有限公司担保合同纠纷上诉案中，在法律适用问题上，原审法院认为本案为担保合同纠纷，海洋集团、李国俊的住所地和财产所在地均在中国内地，依照最密切联系原则，应适用中华人民共和国内地法律。海洋集团主张适用香港特别行政区法律，缺乏法律依据，不予采纳。而终审中最高人民法院认为1997年1月14日修订的《中华人民共和国外汇管理条例》第二十四条规定:提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准。我国实行外汇管制制度，该行政法规属于我国法律中的强制性规定《最高人民法院关于认真学习贯彻执行中华人民共和国涉外民事关系法律适用法的通知》第三条规定:对在《涉外民事关系法律适用法》实施以前发生的涉外民事关系产生的争议，应当适用行为发生时的有关法律规定;如果行为发生时相关法律没有规定的，可以参照《涉外民事关系法律适用法》的规定。2010年4月1日起实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制胜规定的，直接适用该强制性规定。该条系本案行为时的相关法律没有规定的内容，因此，在本案中可以参照适用该条的规定。本案即应当直接适用《中华人民共和国外汇管理条例》第二十四条的规定认定所涉担保合同的效力并作出处理。尽管海洋集团、李国俊与香港中行之间签订的三份担保合同中均约定适用香港法律，但在我国内地法律有强制性规定的情况下，人民法院应当直接适用该强制性规定。
上述几个案例中，我国法院在认定法律规避行为时，暴露出了一些值得我们思考的问题。在法律规避的四要件中，法律规避的主体、方式和对象都比较容易客观认定。唯法律规避的意图最难判定，但其却是构成法律规避的最主要因素。在笔者搜集到的案例中，在适用法律规避制度时，法院大都不去探究当事人是否存在规避意图。而很多时候当事人的规避意图也难以查明，或根本就没有规避意图。在笔者搜集到的21个案例中，均为内地当事人向位于香港的金融机构提供外汇担保或向其外汇借款，当事人约定适用香港法，触犯了内地对于外汇担保或借款须经国家批准和登记的强制性规定。对此类案例如何适用法律规避制度，最高人民法院在2002年一份判决中的表述可谓经典:我国内地对于对外担保有强制性的规定，本案担保契约如果适用香港法律，显然规避了上述强制性规定，故本案当事人关于担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力，本案纠纷应适用我国内地的法律作为准据法。此番论证涉及法律规避的主体、对象、方式和后果，惟规避意图这一关键要素没有提到，在此情况下援引法律规避制度，无疑影响判决说服力。
在中国银行(香港)有限公司诉广西壮族自治区商务厅等担保纠纷案中，广西壮族自治区高级人民法院同时适用了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条，这就引发了一个问题，即在准据法为外国法的具体案件中，若法律规避与强制性规范的适用条件都具备，应如何适用?选择适用强制性规范更符合实践的要求，有以下两点考虑:第一，当事人规避意图的查明难度使大多数适用法律规避制度的判决存在说服力不足的问题。与此不同，由于强制性规范的适用并不考虑当事人的主观意图，适用该制度可避免上述问题。第二，适用法律规避制度时，对当事人规避意图的查明由法院负责。但适用强制胜规范制度时，即便在个案中当事人存在规避意图且该意图可以查明，法院也不必去探究，从而简化了司法任务。
三、对我国司法实践的启示
通过上述分析，我们可以从中得到一些启示:
第一，法官对自由裁量的把握影响法院地国解决法律规避问题的水平。法律规避的构成要件历来在理论探讨中是有分歧的，其应用又是灵活而存在风险的。这就要求法院应当谨慎地运用它，对规避法院地法的行为不应草率认定。在司法实践中，我国法官应从我国的长远利益出发，公正合理地结合适用禁止法律规避的制度。法官在援用法律规避理论时，不能盲目武断，应当详细阐明适用的理由，注重说理的充分性。特别要注重当事人规避法律意图的论证。
通过对2013年至2015年选取的大陆法院88份裁决进行实证和比较分析，梳理大陆法院认可和执行台湾地区法院判决的各种情形，从中可以发现大陆法院认可和执行台湾地区法院判决至少存在实体层面和技术层面的问题。在实体层面存在认可和执行范围有限、申请主体不清、多审级裁决等问题；技术层面则存在无宪法性条款、相关法律原则作指导的问题，原因主要是相关法律法规本身的缺失。对此，笔者分别针对实体层面和技术层面提出自己的完善建议，以期对大陆认可和执行台湾地区法院判决的发展略尽微力。
关键词：台湾地区法院判决；认可和执行；实证分析；对策建议
中图分类号： D920.5文献标志码： A 文章编号：16720539（2017）03003005
随着时代的发展，台湾地区与大陆实现和平统一正朝着积极方向发展，两岸经贸、文化交流合作日益加深，深刻践行了“两岸一家亲”理念。但不可避免的是，两岸之间民商事案件也在不断增加（1），因而相互认可和执行法院判决成为必然。1992年，台湾地区颁布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（后经多次修改），对大陆法院民商事判决在台湾的认可和执行做了规定。大陆此后则是由最高人民法院颁布“规定及补充规定”（2）（以下称《认可规定》、《补充规定》）和“两个批复”（3）（上述司法解释于2015年7月1 日废止）。2009年“陈江会谈”达成的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》进一步明确（4），作为回应，2015年7月1日，《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》（以下称《认可和执行规定》）施行（5），进一步完善了两岸相互认可和执行法院判决的规则。
一、大陆法院认可和执行台湾地区法院判决的情况
（一）大陆法院裁决选取情况介绍
本文选取的案例和裁决，渠道主要是北大法宝、中国裁判文书网和Openlaw，地域遍及全国17个省、自治区、直辖市（6），审级多是中级人民法院，程序多是民事特殊程序，因为存在当事人向大陆法院申请时超过认可时效，所以重新向法院，就由基层人民法院做出一审判决，相应地，审判程序也会变化，这样案例本文收集到9件（7）。需要说明的是，由于新旧司法解释施行与废止的原因，本文收集到的大陆法院在2015年7月1日以后依照《认可和执行规定》所做出的裁定只有12件，由于样本较少，无法保证完整性和科学性，而2015年7月1 日前的判决仍有研究价值，所以本文将2015年7月1日前后的案例一起分析比较。
（二）大陆法院裁定基本情况统计
本文收集的88份裁决，从2013年1月1日至2015年7月1日前共有76件，2015年7月1日后有12件，计88件。其中，2013年12件，2014年51件，2015年25件，裁定认可69件，认可率78.4%，另外19件中，不被认可又重新9件、撤回申请7件、因违规不予认可2件，还有一件比较特殊，是移送管辖（8）。案件类型主要以婚姻家庭案件为主，包括申请认可离婚判决、申请认可离婚案中调解、和解笔录、申请认可分配遗产判决、申请认可监护权以及对子女的抚养判决等；其次是申请认可实现债权判决，包括履行支付令、本票支付、履行法院清偿欠款判决等；再次有两件比较特殊：一件是请求认可台湾地区法院判决中变更登记事项（9），一件是请求认可因对方当事人犯侵占罪而被台湾地区法院判决民事赔偿的判决书（10）。
（三）统计情况总结分析
结合收集的案例和上述统计分析可以看出，大陆认可和执行台湾地区法院判决的案件呈如下特点：
第一，大陆认可和执行台湾地区法院判决的法院主要集中在沿海城市和省会城市，这主要是因为沿海、省会城市与台湾地区各方面都交流密切；但同时内陆省份其他城市也有不同程度的涉及，@也说明我国内陆地区与台湾地区无论是经济还是人文方面的接触都愈加频繁。
第二，案件的类型以离婚案件为主。在笔者收集的 88件案例中，半数以上是台湾地区法院对婚姻家庭类案件所作的判决，其中，离婚判决59 件，另有9件是因超过认可时效后重新离婚，占受理数的77.2%，监护权裁定2件，遗产分配判决2件。申请人在离婚案件中申请确认台湾地区法院的离婚判决在大陆具有法律效力，其主要目的在于为将来办理例如个人财产状况文件、结婚登记手续等提供确信的法律文书加以证明[1]。至于裁决的结果均是准许原、被告离婚。
第三，认可的裁判文书范围以判决书为主，少量涉及和解笔录（11）、调解笔录（12）、支付命令（13）和裁定。申请认可的民事判决涉及财产方面纠纷比重也较大，包括损害赔偿、票据以及清偿借款等（14）。
第四，申请的主体以自然人为主，法人较少，只有2件，但对方当事人仍然为自然人（15）。同时，申请人全部为大陆当事人。申请人撤回申请的有9件，占10.2%。申请人撤回申请的原因有申请人提供的法律文书、证据材料等不符合法律规定的认可标准或有文件缺失，而申请人短时间内无法补正，不得不撤回申请；还有申请人不愿缴纳申请费用，遂提出撤回申请（16）。
第五，绝大多数的台湾地区法院判决都得到了认可和执行。大陆法院裁定不予认可和执行的案例只有2件。一是因不动产纠纷向台湾地区法院，由台湾地区法院做出判决，但在大陆属于专属管辖而不被认可和执行（17）；二是因未提供离婚判决书正本及相关证明文件，申请人之申请不符合最高人民法院的相关规定而不予认可（18）。至于因损害社会公共利益或违反公共政策而不予认可和执行没有涉及。
二、大陆法院在认可和执行台湾地区法院判决中存在的问题及建议
（一）实体层面的问题
1.认可和执行范围有待进一步扩大
有关认可和执行台湾地区法院判决的司法解释，其适用范围都是民商事判决。《补充规定》相比于《认可规定》来看，规定了大陆法院认可台湾地区法院有关民事判决的类型，《认可和执行规定》则将范围进一步扩大，包括民事判决、裁定、和解笔录、调解笔录、支付命令，刑事案件中做出的民事损害赔偿的生效判决、裁定、和解笔录（19），还包括台湾地区乡镇市调解委员会等出具的调解文书。其进步之处明显，但仍有不足：不适用于行政案件，导致的直接后果就是不能依据该规定适用法院在行政案件中做出的有关民事部分的裁决。这个问题在内地认可香港、澳门法院判决的规定中也体现出来，2015年的相关司法解释仍未解决此问题，是有缺憾的。笔者认为对于行政案件中涉及民事部分的裁决，认可与执行的范围可以逐步有条件地扩大，最大程度保障当事人的利益。
三、结语
法院判决的承认与执行是民事诉讼程序最后且十分关键的一个环节，集中体现了当事人对诉讼的实质利益，也是检验一国司法水平的重要标准。同时，判决在一国内普遍遵守执行以适应一国政治、经济需要是法律适用的应有之义，最终则是为了更好地保护各法域人民的合法权益[4]。从当前来看，我国与外国法院判决的相互承认和执行已经取得很好的效果，但对于区际来说就有些复杂。台湾地区和大陆统一是大势所趋，但仍需要时间，这就意味着专门立法进程不可能毕其功于一役，但笔者仍对此进程满怀憧憬。
注释：
（1）从1997年到2011年，人民法院共审结各类涉港澳台案件135022件，其中涉港案件85839件、涉澳案件5379件、涉台案件43804件。2012年，人民法院新收一审涉台案件7130件，比2008年上升96.9%。2009年至2012年，人民法院向台湾地区提供文书送达和调查取证协助案件20685件，请求台湾地区提供协助案件2391件。综合中国法院网信息资料得出。http：///article/detail/2013/03/id/921574.shtml，2016年1月4日访问。
（2）1998年《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》；2009年《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》，上述司法解释全部于2015年7月1日废止。
（3）1999年《最高人民法院关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机构出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》；2001年《最高人民法院关于当事人持台湾地区有关法院支付命令向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》
（4）《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第10条规定，双方同意基于互惠原则，于不违反公共秩序或善良风俗之情况下，相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决（仲裁判断）。
（ 5）2015年6月2日由最高人民法院审判委员会通过（法释〔2015〕13号），自2015年7月1日起施行。
（ 6）本文选取的案件来源于全国17个省、自治区、直辖市。其中，北京1件、上海6件、重庆8件、广西8件、海南1件、黑龙江1件、安徽2件、湖北2件、四川3件、广东3件、河南3件、辽宁4件、山东4件、湖南4件、江苏5件、浙江7件、福建26件。
（7）如鲁某与宋某离婚纠纷一审民事判决书，案号：（2014）綦法民初字第01014号，案例来源：openlaw。
（8）王某与蔡某申请承认和执行外国法院民事判决、裁定一审民事裁定书，案号：（2015）深中法涉外初字第169号，案例来源：中国裁判文书网。
（9）李某诉吕某（李吕某）申请认可和执行台湾地区法院民事判决一案一审民事裁定书案号：（2014）沪一中民认（台）字第5号，案例来源：中国裁判文书网。
（10）林某与吴某申请认可台湾地区法院民事判决特别程序民事裁定书，案号：（2014）苏中商外初字第00038号，案例来源：中国裁判文书网。
（11）唐某申请认可和执行台湾地区法院民事判决特殊程序民事裁定书，案号：（2015）桂市民认字第8号，案例来源：中国裁判文书网。
（12）胡美珍申请认可和执行台湾地区法院民事判决特殊程序民事裁定书，案号：（2014）浙杭民确字第6号，案例来源：中国裁判文书网。
（13）金德文请求认可支付命令效力民事裁定书，案号：（2014）鄂襄阳中民认字第00001号，案例来源：openlaw。
（14）林某与吴某申请认可台湾地区法院民事判决特别程序民事裁定书，案号：（2014）苏中商外初字第00038号，案例来源：中国裁判文书网。许崇德与黄明祥请求认可台南地方法院100年度司票字第199号裁定，案号：（2014）苏中商外初字第00038号，案例来源：中国裁判文书网。陈美钗、陈宗谦申请认可和执行台湾地区法院民事判决民事裁定书，案号：（2014）榕民认字第20号，案例来源：中国裁判文书网。
（15）亨钢国际股份有限公司诉上海正起贸易有限公司申请认可和执行台湾地区法院民事判决一案一审民事裁定书，案号：（2014）沪一中民认（台）字第4号，案例来源：中国裁判文书网。
瀚斯宝丽显示科技（南京）有限公司诉张金发申请认可和执行台湾地区法院民事判决一案一审民事裁定书，案号：（2015）宁商外初字第7号，案例来源：中国裁判文书网。
（16）曹申请认可和执行台湾地区法院民事判决民事裁定书，案号：（2015）浙金民确字第1号，案例来源：中国裁判文书网。
（17）梁某诉许某民事裁定书，案号：（2013）柳市民二认字第1号，案例来源：中国裁判文书网。
（18）王某某申请认可和执行台湾地区法院民事判决民事裁定书，案号：（2014）青民认字第3号，案例来源：中国裁判文书网。
（19）如唐某申请认可与吴某离婚一案做出的和解笔录的法律效力。案号：（2015）桂市民认字第8号，案例来源：中国裁判文书网。
（20）姜某、王某1与王某2申请承认和执行外国法院民事判决、裁定一审民事裁定书，案号：（2013）深中法涉外初字第135号，案例来源：中国裁判文书网。
（21）《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》第11条：人民法院受理认可台湾地区法院民事判决的申请后，当事人就同一争议的，不予受理。一方当事人向人民法院后，另一方当事人向人民法院申请认可的，对于认可的申请不予受理。第12条：案件虽经台湾地区有关法院判决，但当事人未申请认可，而是就同一争议向人民法院的，应予受理。
（22）《民事诉讼法》司法解释第 533条：中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国法院起V的，人民法院可予受理。
（23）《中华人民共和国宪法》第31条只规定“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。
（24）《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》开头表明其目的：“为保障海峡两岸当事人的合法权益，更好地适应海峡两岸关系和平发展的新形势。”
（25）《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》第23条规定：“为执行本安排，最高人民法院和澳门特别行政区终审法院应当相互提供相关法律资料。最高人民法院和澳门特别行政区终审法院每年相互通报执行本安排的情况。”。
（26）董某申请认可和执行台湾地区法院民事判决民事裁定书，案号：（2013）浙舟民确字第1号，案例来源：中国裁判文书网。
（27）陈红艳申请认可和执行台湾地区法院民事判决民事裁定书，案号：（2013）浙甬民确字第2号，案例来源：中国裁判文书网。
参考文献：
[1]许先丛，李宁，许加庆.海峡两岸民事判决相互认可的实践与思考――以福州中院对台湾地区民事判决认可为视角[J].海峡法学，2015，（2）：29.
[2] 李继.中国区际民商事司法协助法律问题研究[D]. 北京：中国政法大学，2006.
[关键词]
涉外 民商事合同 法律适用 理论与实践
涉外民商事合同的法律适用是审理涉外民商事案件中的难点和重点问题，理论性较强，实践中具体情况也是多种多样，在审判工作中令人难以把握。因而，对涉外民商事合同的法律适用问题进行理论性和实务性的分析与研究，是非常必要和急需的。
涉外民商事合同法律适用的基本原则
一、涉外民商事合同法律适用的含义
涉外民商事合同，即所谓的国际民商事合同，是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。 涉外民商事合同关系是国际民商事法律关系的一种，由于不同国家调整合同法律关系的民商事法律互不相同，同一合同问题适用不同国家的法律，结果可能完全不同，因此在涉外民商事合同关系中不可避免的存在着法律冲突问题，“即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突” .国际私法上所讲的涉外民商事合同的法律适用，就是指在出现涉外民商事合同法律冲突时，运用国际私法的有关原理和规则来确定处理合同争议所应适用的实体法律的过程，即合同的法律选择或合同准据法的确定。涉外民商事合同怎样确定应适用的法律，在国际私法领域有一个长期发展的过程，目前主要有两种途径，一种是依据冲突规范来确定合同准据法，另一种是通过适用国际统一实体法，直接确定合同当事人的权利义务。利用冲突规范确定合同准据法，是国际私法中解决涉外民商事合同法律适用问题最主要和最有效的方法。国际统一实体法解决方法由于其在适用主体及领域方面存在的自身局限性，在现阶段并不能取代冲突规范的地位和作用。需要指出的是，对于某一涉外民商事合同的法律适用而言，适用冲突规范确定准据法和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。 在一般情况下，有统一实体规范时，就要适用统一实体规范，只是在没有统一实体规范可适用时，才适用冲突规范。
二、目前国际私法中涉外民商事合同法律适用的基本原则
（一）当事人意思自治原则
国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致，自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。意思自治原则是一项古老的原则，其本身具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的显著优点，其在世界各国的立法和实践中得到肯定，其已成为目前确定合同准据法最基本的首要的原则。
（二）最密切联系原则
最密切联系原则是指就某一合同法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法律不具体规定应适用的准据法，而是由法院在与合同关系有联系的国家中，选择一个在本质上与该合同有重大联系、利害关系最密切、选用这一法律最合理的国家的法律予以适用。 最密切联系原则作为意思自治原则的补充，是一种新的法律选择方法，其核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律，其给予法官以较大的自由裁量权，提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。
（三）合同自体法原则
合同自体法原则是当事人明示所选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。 从某种意义上讲，合同自体法原则实际上是意思自治原则和最密切联系原则的结合，它即肯定意思自治原则的优先地位，又以最密切联系原则作为补充。
（四）强制性规则必须适用原则
强制性规则，也称为“直接适用的法律”，是指那些具有强制力的，可以撇开冲突规范援引而直接适用的法律规范。该原则在合同领域的反映尤为突出，它与当事人意思自治原则相反，具有直接适用的效力，当事人不能通过协议选择和减损，而是必须予以适用。
我国关于涉外民商事合同法律适用的理论与实践
一、我国立法中确认的涉外民商事合同法律适用的基本原则
我国《民法通则》、《合同法》及原《涉外经济合同法》、最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）等有关法律以及大量的司法解释从不同的方面和角度对我国涉外民商事合同的法律适用问题作出专门的规定，确立了以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充，兼顾国际条约、国际惯例和强制性规则的涉外民商事合同法律适用基本原则。
（一）当事人意思自治原则
《民法通则》第145条第1款、《合同法》第126条均规定：涉外民商事合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。这充分说明，我国将合同当事人意思自治原则作为涉外民商事合同法律适用的首要原则。
（二）最密切联系原则
在当事人对合同的准据法没有明示选择时，我国立法中没有采取推定当事人意图的办法，而是根据最密切联系原则来确定合同准据法。该原则是我国立法确定的涉外法律适用的补充性原则，它是对当事人意思自治原则的必要补充。《民法通则》第145条、《合同法》第126条对此均有相应规定。
（三）国际条约优先适用原则
我国一贯恪守条约必须遵守的国际法准则，在立法中对于涉外民商事合同的法律适用，一直坚持国际条约优先的原则。《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》以及原《涉外经济合同法》均明确规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同我国法律有不同规定的，适用国际条约的规定。
（四）国际惯例补缺原则
我国法律允许在一定条件下适用国际惯例，这不但是在立法上顺应国际趋势的做法，而且也是对我国民商事立法尚不完备的一种弥补方法。《民法通则》第142条第3款以及原《涉外经济合同法》第5条第3款均规定，当中国法律或国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
（五）强制性规则必须适用的原则
我国为了维护和实现自已在某些领域里的重大利益，制定了强制性规则适用于特定的涉外民商事合同，直接排除外国法律的适用。原《涉外经济合同法》第5 条、《合同法》第126条明确规定：在我国境内履行的中外合资、合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用我国法律。
二、我国司法实践中涉外民商事合同法律适用应注意的问题
（一）适用当事人意思自治原则的几个问题。
我国立法中虽然明确了涉外合同法律适用的当事人意思自治原则，但对其具体适用却未作详细的规定。根据国际私法的理论及司法实践，在适用当事人意思自治原则时，应明确以下几个问题：
1、当事人选择法律的范围
对此问题，各国的规定不尽相同，总体上讲分为两种情况，即有限制选择和无限制选择。有限制选择是当事人只能选择与合同有某种联系的国家的法律，无限制选择是对当事人选择的法律不加限制，当事人可以选择与合同没有联系的国家的法律。 我国《合同法》126条规定，当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对可供选择的法律的范围至今尚未明确。而根据《解答》的规定，当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区或外国法，并未要求所选择的法律与合同或当事人必须有某种联系。虽然《解答》已废止，但司法实践中仍沿用上述作法。“由此可见，我国司法实践与理论研究中都是倾向于不对当事人选择的法律加以限制”。
2、当事人选择法律的时间
当事人选择法律的时间有两种含义：当事人什么时候选择法律；当事人选择法律后能否协议变更。对此我国司法实践中采取相当宽松和灵活的做法，当事人在订立合同时或发生争议后未选择法律的，人民法院允许当事人在开庭审理前作出选择，当事人选择法律的时间从合同订立时一直延长到案件开庭审理前。关于当事人对选择的法律能否变更，笔者认为当事人对法律的选择是双方意思表示一致的结果，而协议变更实质上是双方的重新选择，所以当事人在订立合同后通过协商一致可以变更此前选择的法律，当然变更应在开庭审理前作出，并不得影响第三人的利益。
3、当事人选择法律的方式
当事人选择法律的方式无外乎有两种，一是明示选择，二是默示选择。明示选择是指当事人在订立合同时或订立合同后，把双方确定要适用的法律用文字等形式明确表示出来。默示选择则是当事人没有明确表示所选择的法律，但从合同订立的情况和内容等来看，可以显示当事人所要选择的法律。我国司法实践中只肯定明示选择，而没有肯定默示选择。但笔者认为，根据意思自治原则只要反映了当事人选择法律意愿的选择方式都应该被允许，因此应当有条件的承认当事人默示选择的效力。所谓的条件，就是以当事人的行为所表现出来的主观意志为标志。
4、分割选择与不可分割选择
这个问题是指当事人选择的法律所适用的范围，是合同的全部，还是合同的不同方面。我国《合同法》规定当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对于“合同争议”的具体含义现行法律未作出解释。《解答》中曾规定，所谓合同争议包括双方当事人对合同成立与否、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议。由此可见我国在司法实践中是采取分割方式确定合同准据法的，允许当事人选择合同不同部分发生争议时所适用的法律。对此目前急需立法或司法解释予以明确。
5、主从合同的法律选择问题
在涉外审判实践中我们时常会遇到当事人对主合同选择了适用的法律，而对从合同适用的法律未做出选择，此时从合同应当如何适用法律，目前法律尚无明确规定，在实践中存在着不同的观点。笔者认为，对于从合同的法律选择问题，应当具体情况具体分析。如果主从合同的当事人相同，我们可以认定主合同中所选择的法律当然适用于从合同，除非当事人就从合同另行选择了适用的法律。如果主从合同的当事人不一致，那么根据合同的相对性原理，主合同当事人所选择的法律对从合同的当事人不具有当然的约束力，从合同应当根据相关规定自行确定所适用的法律。
（二）根据最密切联系原则适用法律的问题
最密切联系原则的连结点是抽象的，适用该原则的关键在于对最密切联系因素的判定。国际上判定最密切联系因素的方法主要有两种，一是英美法系国家的合同要素分析法，另一种是大陆法系国家的特征性履行法。合同要素分析法使法官拥有较大的自由裁量权，容易导致法官大量适用自已相对熟悉的法院地法，使合同的法律适用缺乏精确性。而特征性履行法能够避免合同要素分析法的缺陷，增强确定合同准据法的稳定性和针对性。
我国在立法上对最密切联系因素的判定采取了特征性履行的方法，主要体现在《解答》中以特征性履行的标准确定了十三种合同的最密切联系地。而在我国司法实践中，许多法官在判断最密切联系地的时候，往往脱离《解答》基于特征性履行方法所确定的最密切联系地，无视双方争议合同的性质和履行特征，而简单地采用合同要素分析的方法，仅仅根据几个与案件法律关系并无实质联系的连结点是在我国内地，就简单的确定以我国法律作为最密切联系的法律，从而导致法官随意扩大法院地法即我国法律的适用。为了解决这种滥用最密切联系原则的现象，笔者认为在适用最密切联系原则确定准据法时，应当坚持以特征性履行法为主，以合同要素分析法为辅的方法。首先，依据法律对有关合同的特征性履行的规定确定应适用的法律，这当然需要法律对更多合同的特征性履行标准作出明确的规定；其次，对于法律未作特征性履行规定的合同，应采用特征性履行与合同要素分析结合的方法，从量和质两个方面综合分析各连结因素，从而确定其重心所在，准确合理地找到应当适用的法律。这也需要在立法或司法解释中，列举确定最密切联系地应考虑的各连结因素，从而增强其可操作性。日前中国国际私法学会所起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中，根据特征性履行法明确规定了二十四种涉外民商事合同的最密切联系地，这比《解答》的规定更为广泛和具体，具有很强的可操作性，对指导司法实践具有很高的参考价值。
三、我国审理涉外民商事合同纠纷适用法律的具体步骤
根据以上对我国涉外民商事合同法律适用基本原则及相关问题的分析，在涉外民商事合同纠纷的审理中，应当按照下列步骤确定合同所应适用的法律。
首先、必须查明我国法律中是否存在必须适用的强制性规则，即合同争议是否必须适用我国法律。
其次、根据当事人意思自治的原则，看当事人是否选择了适用的法律。当事人选择适用的法律可以包括中国法、外国法、国际条约和国际惯例。只要其选择没有违反我国的公共利益和我国法律的强制性规定，就应直接适用当事人选择的法律。
第三、在我国法律没有规定必须适用的强制性规则，当事人也没有选择适用的法律时，根据国际条约优先适用的原则，应当查明该争议是否属于某一国际条约的适用范围。如果双方当事人所属国都是该国际条约的缔约国或参加国，而该条约规定缔约方当事人必须适用的，则应直接适用该国际条约。
第四、如果我国法律没有规定必须适用的强制性规则，双方当事人又未选择适用的法律，争议也不属于国际条约的适用范围，则应当运用我国法律中有关冲突规范的规定确定应适用的法律。
第五、如果我国法律对所争议的合同的法律适用没有明确的冲突规范规定，则应当根据最密切联系原则，适用与合同有最密切联系的国家或地区的法律。
第六、如果根据冲突规范的指引，应当适用外国法时，应当按我国法律所规定的查明途径去查明该外国法关于案件争议问题的具体法律规定，确实无法查明的则应适用我国法律。
第七、如果根据冲突规范的指引，应当适用中国法时，则应直接适用我国法律中关于案件争议问题的具体法律规定。
第八、如果在适用中国法时，发现中国法律的规定与中国参加或缔结的国际条约相抵触，则应适用相关的国际条约。
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