时间：2022-10-02 09:20:25
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关键词：外资并购,特点,问题,法律对策
20世纪90年代以来，当西方国家的经济普遍步入调整期、发展速度减缓时，我国的经济发展却是一枝独秀，保持快速增长。稳定的政局、巨大的市场和良好的投资环境，吸引着大量国际资本驻足中国。综观在华的外国投资，虽然新设项目或企业的“绿地式投资”仍然占据外国投资的主体，但并购式投资悄然升温已是不争的事实。尤其是近几年，随着我国入世承诺的履行和相关法律法规的完善，外资并购环境日益宽松，越来越多的外商（包括港澳台商）看好并购投资，并购规模越来越大，对我国经济的影响也越来越广泛和深入。追踪和把握外资并购的新情况和新动向，探讨外资并购的利弊得失和法律完善，对于正确引导外资投向、提高外资利用绩效、保障我国经济安全与可持续发展具有重要意义。
一、我国外资并购的发展特点与动向
不同时期外资并购的政策制度不同，外资进入我国市场的目标和方位也就不同。前几年，外资并购主要是围绕壳资源，旨在通过壳资源将外资置换到上市公司，换取上市地位和连续融资能力；现在，随着外资并购法律制度的逐步完善，政策日渐减少，外资直接并购上市公司已成为可能，相应地，外资并购的目标和重心也逐步发生转移，由注重控制壳公司到注重产业发展，由获取融资便利为主要目标转向以抢占市场资源、取得优势地位为主要目标，显示出高起点、大思路、大动作、跨地区、跨行业、跨所有制的战略性特点和发展趋向。进一步审视和预测，外资并购的发展主要具有以下特点与动向：
（一）并购行业的选择性
我国加入WTO后，外资政策变得更加连贯，外资待遇进一步改善。总的来说，外资在我国的投资前景十分光明。可是投资哪些行业更能绩优一筹呢？这恐怕是令来华投资的外商最费思量的，也是我国企业应当了解、以及时把握有利条件和时机的。对此，笔者研究认为：首先，考虑到国内产业的集中度、全球国际分工以及我国企业的比较优势，未来我国的外资并购将以资源性并购为主，会较多地集中在一些拥有核心资源的资金、技术密集型的行业，如汽车、电器、通讯设备、化工、医药等行业。以汽车业为例，在我国汽车市场持续走高、发达国家生产能力相对过剩以及世界性产业结构调整的背景下，外商投资我国的汽车业无疑可以迅速分享国内汽车业畸高的利润，也可在较长时间内傍依国内汽车业巨大的增长潜力。其次，随着我国入世承诺的逐一落实，笔者认为，外资会主动地进行投资结构调整，从竞争激烈的行业退出，进入一些新对外资开放的领域。这样，外资并购的热潮会由制造业逐步向服务业扩展。事实上，这一趋势正在显现。在服务贸易领域，外资并购除已染指商业、酒店旅游业外，正在向金融业进军。例如，2001年12月29日，汇丰银行及香港的上海商业银行分别参股上海银行8％和3％；国际金融公司则在原持有上海银行5％股份的基础上增持2％的股份，并斥资2700万美元购入南京市商业银行15％股权；东亚银行、花旗银行等也正洽商参股或控股国内商业银行。2002年6月4日，中国证监会《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》的出台，则表明我国金融业正式向外资打开“门窗”。可以预见，今后几年，质地优良、业绩稳定的国内银行股将会成为外资并购的热门对象。
（二）并购对象的特定性
我国外资并购不同于内资并购，外资并购以“强强联合”为主，内资并购以“强弱联合”为主。意欲在我国市场一展宏图的跨国公司，大多选择我国各行业中实力强劲、业绩优良的国有大中型企业特别是龙头企业，作为其并购对象。其中，上市公司因是各行业的“领头羊”，自然就成为外资并购追逐的热门。在实践中，虽然外资并购的方式五花八门，但往往殊途同归，即：以控股国内大中型上市公司、进入我国的证券市场为目标。例如，2001年3月，世界上最大的轮胎生产企业法国米其林通过与中国轮胎生产的龙头企业轮胎橡胶组建合资企业，在控股合资企业后再斥资3.2亿美元反向收购轮胎橡胶核心业务和资产，从而实质性地控股轮胎橡胶，间接进入我国证券市场。
（三）并购形式的多样性
长期以来，我国对外资进入资本市场限制较严，加之外国投资者在华投资的战略目标各不相同，因此在实践中，外资采取了各种并购形式以控股或参股国内上市公司。常见的形式有：第一，协议购买股权。外资通过协议购买上市公司和非上市公司的股权，达到并购目的。如1998年8月，韩国三星康宁株式会社协议受让了深业腾美有限公司所持有的赛格三星21.37%的股份，成为其第三大股东；俄罗斯阿康公司协议受让山东红日化工股份有限公司58%的国有股后，将红日化工整体变更为外商投资股份公司。第二，认购上市公司新发B股。典型的例子如1995年9月，美国福特汽车公司以4000万美元认购江铃汽车新发B股，以持股20%而控股江铃汽车，首开外资通过上市公司定向增发股份实施并购的先河；2002年3月，全球最大水泥制造商HolchinB.V.购买华新水泥向其增发的7700万B股，以持股23.45%而成为华新水泥的第二大股东。第三，通过收购上市公司母公司或控股公司的股权而间接控股上市公司。为了控股上市公司，进入证券市场，外资常常采取迂回战术，通过控股或参股上市公司的母公司或控股公司而间接地控股上市公司。例如，2001年10月，阿尔卡特通过控股上海贝尔而间接控股上市公司上海贝岭。第四，新建独资或合资企业以间接收购上市公司。可以通过收购国有企业股权而建立并且控股合资企业，进而间接地收购上市公司。例如前述的米其林与轮胎橡胶组建合资企业、再收购轮胎橡胶一案。对于外资想进入的行业或市场，如关税或非关税壁垒较高的汽车业，以及目前对外资进入限制较严、但入世后逐步开放的电信、银行、保险、证券等行业，跨国公司往往先和国内企业联合成立新的合资企业，然后伺机进入目标市场。
随着我国加入WTO，经济国际化、全球化程度日益提高，外资进入我国市场的限制日益放宽，有关外资并购的政策制度也陆续出台，外资企业上市和直接并购上市公司正逐步成为可能。在这一背景下，外资并购的形式将更加多姿多彩。除前述形式外，要约收购、债转股、换股收购或融资收购等也正开始并将继续登台外资并购。
二、外资并购暴露出的问题
综观跨国公司近年来在我国的直接投资，不可否认其对我国经济有积极促进的一面，特别是在国有企业经营机制转换、企业技术改造和产品外销方面发挥了重要作用，使我国的引资目的基本达到。但其存在的隐患和消极影响也是不容忽视的。以下对现阶段我国外资并购中所反映出的一些问题加以昭示，以引起有关部门的重视，及早预防和应对。
问题一：盲目跟风和追捧。
一些企业视外资并购为香饽饽，盲目跟风和追捧，结果不但没有获得预期效益，而且酿成损失。事实上，外资并购并不必然提升并购企业的效益或上市公司的价值，相反面临很大的风险。在这方面中外已不乏教训。美国《商业周刊》的一项研究显示，美国从1998年春开始掀起的并购热潮很多是盲目的，购买者付出的高昂代价吞噬了全部的潜在收益，整整61％的买主毁损了股东的财富。而前文提到的华新水泥与HolchinB.V.公司并购一案，华新水泥并未因并购而取得实质性收益，因业绩长期保持“微积分概念”，华新水泥甚至连再融资资格也丧失了。可见，面对外资并购热潮，我国有关部门和企业应保持清醒的头脑，对外资并购的利弊作周密地调查和理性地分析，以知己知彼，有所为有所不为。
问题二：规避外资政策和法律。
外国投资者和东道国各有其战略目标，彼此间难免有利益冲突。要实现双赢，关键是引导外国投资在东道国的产业政策范围内运行，使外国投资与东道国的国民经济和社会发展规划相一致。为此，东道国政府一般都制定有相关的政策和法律法规，如我国1996年的《指导外商投资方向暂行规定》、定期编制和修改的《外商投资产业指导目录》，将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。然而，透过我国的外资并购潮可以发现，一些外商并购我国大中型企业，在获得以低成本获得目标企业的成套生产设备和熟练劳动力、利用目标企业的销售渠道占领国内市场的利益的同时，还尝试越过雷池-采取一些间接或变通的方式，隐性地突破我国现行的产业政策和外资准入限制，以获得更大的利益。这种苗头如任其发展，既会破坏我国外资政策和法律制度的有效性和严肃性，影响国家经济的健康发展，又会导致外商间的不公平竞争，扰乱正常的投资秩序，最终危及外国投资者自身的长远利益。这是我们在引进外资中尤其要提高警惕、注意防范和控制的。
问题三：国有资产流失和中方合资人利益受损。
有的外资并购采取这样的手段：由国际金融投资企业先收购我国企业加以重组包装，然后在境外成立控股公司，将其在合营企业中的股份在国外证券市场上市转让。著名的案例如1993年7月中策公司收购太原双喜轮胎公司和杭州橡胶厂后，在美国百慕大注册成立“中国轮胎控股公司”，该公司实际上属于“空壳公司”，其资产即是中策公司在太原轮胎公司55%的股份和在杭州橡胶厂51%的股份；其经营记录也来自这两家公司。然而，境外控股公司的股票发行量却是依据外国投资者在合营企业中的股权拥有量来确定的。据美国第一波士顿银行的材料透露，中策公司以“中国轮胎控股公司”的名义发行了610万股普通股。这种做法的实质是，外国投资者利用合资企业的资产实力和合资中方国有企业的经营业绩及信誉，片面地只将外资股权上市，不但获利只归外国投资者所有，而且将控股公司的股票卖出去会导致原合营企业中外方合营者身份的变更，即由控股公司所取代。如果该控股公司又由某一外国公司所控制，则合营企业的控股权同样会转移到该外国公司手中。国际金融投资企业的这种投资和运作资本的方式，使我国国有资产特别是无形资产大量流失，中方合资者的利益遭受损害。
问题四：造成垄断或垄断之威胁。
如前文所述，跨国公司在选择并购对象时，大多青睐于我国国有大中型企业特别是龙头企业，利用其转换经营机制之机实施并购。其并购效应不仅仅是对被并购企业的控制和掌握，而是往往溢出为对该企业所涉及的整个行业的事实控制和掌握。有的跨国公司甚至一揽子收购了我国某一地区或某一行业所有国有企业的控股权。典型的例子如香港的中策公司连续收购了福建等地的41家国有企业和轻工系统的101家企业。由于外资已在某些行业如医药、计算机、胶卷、移动通讯等占有相当可观的市场份额，在这些领域积聚实力，蓄势待发，正在造成垄断之威胁。
三、规范和发展我国外资并购的法律对策
引导和规制我国的外资并购，使之符合我国经济发展的整体利益，是我国今后将长期致力的重大课题。要实现这一目标，关键在于制度建设，在于建立健全外资并购的相关政策和法律制度。而在市场全球化、生产和投资全球化的今天，各国的外资政策制度日益国际化和趋同化。尤其是WTO《TRIMs协议》的通过，对140多个国家和地区的外资政策与立法构成实质性影响。鉴于此，笔者认为，在建立健全我国的外资并购制度时，我们既要考虑自身的国情和经济发展目标，又要兼顾现有国际法制度的相关规定；特别要善于借鉴国外行之有效的立法和管理经验，大胆采用已表现为国际通例的措施和做法，力求趋利避害。遵循这一思路，笔者针对我国外资并购的上述动向及所暴露出来的问题，提出以下应对办法：
1、贯彻国家的产业政策，明确界定禁止外资进入的领域。
为了使外资有利于东道国的发展，各国外资法都对外资进入的行业范围作了明确规定。无论发达国家还是发展中国家，某些事关国计民生的部门均不对外国投资者开放。例如美国法律（反垄断法）禁止外国人或由外国控制的公司在自然资源和能源、电力、采矿、通讯等方面投资；法国将出版、公路运输、车辆租赁等列为禁止外资进入行业。禁止外资进入的领域，任何性质的外资均不能进入，跨国公司以并购我国企业的形式进入也同样不被允许。因此，我国应在不违反国际义务的基础上，把好外资市场准入关；应根据经济发展目标和国家利益的需要，及时调整我国的产业政策，定期公布外商投资产业目录，将利用外资和我国产业结构调整结合起来，引导其流向高技术产业和农业、交通业、能源和原材料和第三产业。既要避免跨国公司利用现行法律和监管漏洞绕过我国的行业限制，也要避免外资并购对我国国有企业重组改制造成不利影响。
2、建立健全外资并购的法律体系，强化外资并购监管制度。
目前，我国关于外资并购方面的法制很不完善，导致外资并购无法可依和出现问题后控制乏力。近年来跨国公司活跃的并购行为引起我国政府的高度重视，外经贸部多次组织相关立法和政策研究。2002年11月初，经国务院批准，证监会、财政部和国家经贸委联合《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》。这是我国第一个有关外资并购的文件，其出台意味着外资并购法治化已拉开序幕。当然仅此是远远不够的。笔者认为，建立和完善外资并购法律体系，还必须注意以下几个方面：
（1）研究和制订反垄断法，防范外资对我国的地区性垄断和行业性垄断，以维护竞争秩序，保护民族工业。在立法中，基于保护本国企业成长、维护本国经济利益的需要，可以规定反垄断法的适用例外。这种平衡利益的立法方式已成为各国通例。如德国《反对限制竞争法》规定了对中小企业合并的容忍条款。“合并企业的年销售额总共不足5亿马克，合并不受限制。”“一个独立的和年销售额不足5000万马克的企业可以不受限制地接受企业的兼并。”对非横向合并也可考虑采取较横向合并宽容的态度。我国在借鉴外国立法经验的同时，可结合国情作适当的修改。比如在对跨国公司是否形成垄断的审查方面，我们可以采用双重标准，即除了采用西方国家常用的竞争经济标准外，还采用公共利益标准。前者须从市场规模、市场结构等多方面进行综合分析。后者的意义则在于：如果某项企业合并，即使不直接扭曲和限制竞争，但危及国家和社会公共利益的，也应被禁止。反之，如果一项集中行为即使在一定程度上限制了竞争，但有利于国家的总体利益，也应予以批准。
（2）严格外资并购审批制，加强对重大外资并购的监管，对重大跨国并购加以限制。
第一，规范上市公司收购，建立相应的法律监管机制。特别是贯彻落实信息披露制度，推行定期报告制度和合并报告制度，将外资并购的事先监管与持续性监管相结合，使审查机关及时掌握外资兼并状况和发展规模，以便作出相应的决策，规范跨国公司的行为。此外，还应研究制订收购要约制度、强制收购制度和反收购制度，使公开收购处于法律的监管之下。第二，应区分不同行业，对重要行业外国人持有的股权加以限制。我国应加强对重要行业外资并购的统一审查，包括实质性审查和程序性审查。实质性审查主要考察外国投资者的投资比例及所处地位，审查外国投资的性质、目的、动机和对本国经济所产生的影响。程序性审查即履行法定的审批手续。对此，可以引进外国有关股权集中度的定期报告制度。例如，美国对外国政府、企业、个人持有的涉及工业技术和国防机密企业的股权，要求其必须声明放弃经营权，只能保留分配利润的权利；还规定外国人在电报企业的合营公司或卫星通讯公司中所占股权不超过20%；在航空和海洋运输业中所占的股份不得超过25%.第三，对跨国公司通过在华子公司或分支机构滥用市场优势、影响我国国内市场竞争秩序的，我国可制订“同一经济实体规则”加以控制。因为跨国公司子公司或分支机构受到其母公司的控制或支持，已经或可能严重影响国内市场竞争秩序的，因此可视其与母公司或总公司为同一经济实体而加以控制。
（3）协调和完善配套制度。
首先应协调现有法律制度的相关规定，在此基础上加以发展和完善。应协调《公司法》、《证券法》、《外商投资企业法》、《反不正当竞争法》等法的相关规定，使其在实践中相互配合。例如，改革《外商投资企业法》中的“授权资本制”，可考虑采用与《公司法》一致的“实缴资本制”，严格外资的出资时间和出资数额，避免外商“借壳上市”、不出资或少出资而收购国有企业。其次应加速国有企业经营机制和产权制度的改革，培育产权市场，发展中介机构，健全与国际惯例接轨的会计审计制度、国有资产评估制度，以加强外国投资监管、提高引资绩效，避免国有资产的流失。
总之，当前我国外资并购所表现出的种种动向，对我国经济发展既有积极作用，又存在负面影响。我们只有在继续实行对外开放的基础上，借鉴西方成功的立法和实践经验，结合我国实际针对性地加强有关外资并购政策制度的研究、建构和实施，并辅以其他综合性手段，才能在引进和利用外资中趋利避害，维护国家的经济安全和可持续发展。
参考文献：
[1]余劲松，国际投资法[M].法律出版社，1997。
[2]余劲松，中国涉外经济法律问题新探[M].武汉大学出版社，1999。
[3]王巾英、崔新建，中国利用外资理论效益管理[M].北京大学出版社，2002。
1.评估目的
一般来说，外资并购确定成交价格需经过评估、定价、谈判、成交四个阶段。资产评估的目的并不是确定最终成交价，其只是作为一种工具或手段，为交易各方及评估报告使用者（如外资主管部门及国有资产管理部门）提供参考依据。因此，我们应该对外资并购中资产评估的作用给予客观评价，不应高估或低估。但不容忽视的是，在外资并购实务中，很多并购当事人委托评估机构实施资产评估的目的仅仅是“走过场”，以满足外资部门及/或国资部门的文件审核需要；更有甚者，对资产评估机构指手画脚，将评估结果达到其要求作为委托评估机构或支付评估费用的前提条件。
2.评估范围
在实施评估前，明确资产评估的范围也是十分重要和必要的，因为评估的目的和范围决定了评估工作的组织和评估方法的选择。评估范围因并购形式的不同而有所不同：外资并购方式可分为股权并购和资产并购，亦可分为整体并购和部分并购，相对应的资产评估范围也有所不同。例如在整体并购的情况下，应纳入评估范围的资产包括被并购企业的有形资产、无形资产和负债，同时应考虑被并购企业的商誉；在部分并购的情况下，资产评估的范围则只包括一项或几项资产。此外，交易性质、交易架构、交易方案及交易税负等因素都会影响到评估范围的确定。许多评估机构在对企业并购的评估过程往往只注重对有形资产的评估，而忽略了对无形资产（尤其是商誉）的评估，导致了评估结果不公允乃至国有资产的流失。
3.评估机构
外资并购中的资产评估机构必须为中国境内依法设立的具有相应资质（如国有资产评估）的评估机构，该等评估机构一般由并购当事人共同选定。值得注意的是：外资并购中的资产评估机构和审计机构不能为同一个机构。
4.评估方法
资产评估的基本方法有三种：收益法、市场法和成本法。注册资产评估师执行企业价值评估业务，应当根据评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件，分析收益法、市场法和成本法三种资产评估基本方法的适用性，恰当选择一种或多种资产评估基本方法。企业价值评估中的收益法，是指通过将被评估企业预期收益资本化或折现以确定评估对象价值的评估思路，收益法中常用的两种具体方法是收益资本化法和未来收益折现法；企业价值评估中的市场法，是指将评估对象与参考企业、在市场上已有交易案例的企业、股东权益、证券等权益性资产进行比较以确定评估对象价值的评估思路，市场法中常用的两种方法是参考企业比较法和并购案例比较；企业价值评估中的成本法也称资产基础法，是指在合理评估企业各项资产价值和负债的基础上确定评估对象价值的评估思路，以持续经营为前提对企业进行评估时，成本法一般不应当作为惟一使用的评估方法。
很多资产评估机构按照企业净资产的账面价值进行资产评估，笔者认为该等做法很值得商榷，至少不符合并购规定所要求的“国际通行的评估方法”。判断资产的价值要考虑很多因素，其中包括收益等，而不仅仅是帐面成本。看一个企业值不值钱，就是看它的赢利能力，如果把它卖来继续经营，是看它最终的赢利能力。笔者认为，在三种评估方法中，往往可以根据实际情况把其中一种作为主要方法，其它的作为次要方法及/或验证方法。
5.评估结果
评估是一个艺术，为了最终得到各方的认可，要经过很多沟通、讨论。在讨论过程当中，评估师要始终保持其独立性。如果出现重大变化或评估报告有效期(国内一般为一年)已过，应当重新进行评估。请注意，评估报告日期和外资并购成交日可能存在较长时间，专业律师起草并购合同时应考虑到并购对价的调整问题。此外，在外资并购成交价格低于评估价格百分之九十的情况下，可能无法获得外资部门及/或国资部门的认可，在此情况下并购当事人应事先与相关外资及/或国资部门进行充分沟通。
6.国有资产
随着我国30年来对外开放、吸引外资政策的施行，外资在促进我国社会主义市场经济建设的过程中发挥了积极作用。然而近些年来，外资逐渐改变传统的投资方式，更多的以外资并购形式进入中国各大产业，并凭借外资雄厚的资金、技术、管理等方面的优势逐渐形成控制甚至垄断地位，以谋取超额垄断利润。这样一来，外资并购的结果往往造成市场力量的集中，进而产生了垄断的倾向，并且造成了一定的危害。
（一）反垄断法规制意义上的外资并购概念
外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或者，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
外资并购，是国际直接投资的一种方式，是外国投资者运用市场机制，通过全球市场上资金和信息的流动实现资本有效配置的过程。
（二）外资并购中的垄断倾向
从近些年情况分析来看，我国外资并购中出现了垄断趋势。外资加大控股并购的力度，谋求企业控制权的意图日益明显。自2000年以来，跨国公司在华实施的对境内企业的并购中，大多都获取绝对或者相对的控股权{1}；外资并购着眼于品牌控制，导致境内企业民族品牌的弱化和无形资产的流逝，给我国发展自主品牌产品并参与国际市场竞争增加了难度，还在很大程度上垄断了我国市场；境外投资者不仅向某一个单独的境内企业投资并购，而且还对一个产业的上、中、下游各个阶段的产品或者相关联的企业进行横向的并购投资，或者是对产品的研发、生产、流通、销售和售后服务等各个环节进行纵向或系统的投资，从而对我国某些行业及其主要产品控制，导致国内市场竞争加剧，对我国产业结构的战略性调整带来极大的负面影响。
二、外资并购反垄断规制的必要性
（一）外资并购造成的垄断局面给我国带来的危害
1．外资并购有可能危及产业发展和经济安全
大量外商并购我国众多重点行业的龙头企业，产业生态系统遭受严重破坏，将威胁到同行业和相关行业企业的生存，国家对产业发展的规划能力和控制能力将被削弱，最终也会影响到我国的产业发展、产业安全和国家经济安全。
2．外资并购抑制民族品牌和民营经济的成长
从这几年外资并购的实践看，实力雄厚的跨国公司收购国内企业后，大多设法将企业原有的核心技术和品牌控制在手中，打压被并购企业的发展。没有自己的强势品牌，在未来的市场竞争中我国企业就会处于被动的弱势地位{2}。
3．外资并购有可能影响国内企业的自主创新
跨国公司对东道国的市场垄断程度越高，就越不愿意将技术转移到东道国，没有自主知识产权，我们就只能处在跨国公司全球分工体系的末端，就会在全球化竞争中处于劣势地位。许多跨国公司出于排斥东道国市场竞争对手成长的需要，往往通过对行业主导厂商的并购，增强技术垄断优势和行业控制能力，并通过拒绝授权和滥用知识产权等行为，压制东道国竞争对手企业的技术创新{3}
4．外资并购有可能导致国有资产大量流失
我们允许外资并购国有企业的初衷在于确保国有资产的保值增值，但从现实情况来看，外资并购国有企业导致的国有企业大量无形资产、土地使用费、国家税收等的流失非常严重。
（二）外资并购的反垄断规制是世界各国的普遍做法
在企业并购浪潮席卷而至的今天，无论是发达国家还是发展中国家都基于各自不同的目的把企业并购规制作为重要的经济政策重点。如美国的《克莱顿法》、德国的《反对限制竞争法》、欧盟的《企业合并控制条例》，俄罗斯等国家反垄断法也对企业并购作了明确规定。
三、我国外资并购反垄断规制的立法现状及评析
（一）我国现行外资并购反垄断立法现状
目前调整外资并购的政策法规主要有由原对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局、后于2001修订的“合并规定”；2006年修订的《外国投资者并购境内企业规定》;2007年8月出台的《反垄断法》的规定，以及2008年8月4日公布的《反垄断法》配套法规之一《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等。
（二）我国现行外资并购反垄断立法的缺陷
第一，法律体系缺失。制定法律对外资并购反垄断加以规制应当是一个系统工程，但在我国的立法实践中却没有这样一个完善的规制体系，现有规范性文件在不同效力层次和规制领域上缺乏相互配合，时常会出现规范性文件之间互相冲突和无法可依的状况{4}。
第二，立法层次及效力位阶偏低。我国现有的关于外资并购反垄断的规定大多散见于一些行政法规、规章之中，有的甚至在严格意义上只能归位为政策范畴而不属于法，因此立法效力层次过低，使得现行立法的权威性和普遍适用性大大降低。
第三，现行的法律法规对公司并购规定过于原则，现实操作性不强。规制企业合并的现行法律法规中，仅仅在《反垄断法》配套法规《国务院关于经营者集中申报标准的规定》对企业并购的程序性问题作了一些规定，而对企业合并规制的实体规定则只涉及到概念原则而已，没有具体的标准和具体概念界定，这就很容易出现实际操作中无法可依的现象。
【摘要】近年来，外资并购中国企业成为外商在华投资的主要方式。外资并购产生了垄断的倾向并且对我国造成了一定的危害。通过对当前外资并购中存在的突出问题予以剖析，提出我国在外资并购的反垄断法规制方面的内容应予以完善。
【关键词】外资并购；反垄断；法律规制
【英文摘要】Inthepastfewyears,foreigncapitalmergingbecomesthemainwayofforeigninvestmentinChina.Theforeigncapitalmergerhasoccurredthetrendofmonopolyandhascauseddamageandnegativeinfluenceinsomeextent.Thisthesistriestoanalysistheprominentproblemintheforeigncapitalmerging，thengivesomeadvisesontheimprovementofourcountry''''santi-monopolylawabouttheforeigncapitalmerger.
【英文关键词】foreigncapitalmerger;anti-monopoly;legalregulations
一、我国外资并购中的垄断倾向
随着我国30年来对外开放、吸引外资政策的施行，外资在促进我国社会主义市场经济建设的过程中发挥了积极作用。然而近些年来，外资逐渐改变传统的投资方式，更多的以外资并购形式进入中国各大产业，并凭借外资雄厚的资金、技术、管理等方面的优势逐渐形成控制甚至垄断地位，以谋取超额垄断利润。这样一来，外资并购的结果往往造成市场力量的集中，进而产生了垄断的倾向，并且造成了一定的危害。
（一）反垄断法规制意义上的外资并购概念
外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或者，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
外资并购，是国际直接投资的一种方式，是外国投资者运用市场机制，通过全球市场上资金和信息的流动实现资本有效配置的过程。
（二）外资并购中的垄断倾向
从近些年情况分析来看，我国外资并购中出现了垄断趋势。外资加大控股并购的力度，谋求企业控制权的意图日益明显。自2000年以来，跨国公司在华实施的对境内企业的并购中，大多都获取绝对或者相对的控股权{1}；外资并购着眼于品牌控制，导致境内企业民族品牌的弱化和无形资产的流逝，给我国发展自主品牌产品并参与国际市场竞争增加了难度，还在很大程度上垄断了我国市场；境外投资者不仅向某一个单独的境内企业投资并购，而且还对一个产业的上、中、下游各个阶段的产品或者相关联的企业进行横向的并购投资，或者是对产品的研发、生产、流通、销售和售后服务等各个环节进行纵向或系统的投资，从而对我国某些行业及其主要产品控制，导致国内市场竞争加剧，对我国产业结构的战略性调整带来极大的负面影响。
二、外资并购反垄断规制的必要性
（一）外资并购造成的垄断局面给我国带来的危害
1．外资并购有可能危及产业发展和经济安全
大量外商并购我国众多重点行业的龙头企业，产业生态系统遭受严重破坏，将威胁到同行业和相关行业企业的生存，国家对产业发展的规划能力和控制能力将被削弱，最终也会影响到我国的产业发展、产业安全和国家经济安全。
2．外资并购抑制民族品牌和民营经济的成长
从这几年外资并购的实践看，实力雄厚的跨国公司收购国内企业后，大多设法将企业原有的核心技术和品牌控制在手中，打压被并购企业的发展。没有自己的强势品牌，在未来的市场竞争中我国企业就会处于被动的弱势地位{2}。
3．外资并购有可能影响国内企业的自主创新
跨国公司对东道国的市场垄断程度越高，就越不愿意将技术转移到东道国，没有自主知识产权，我们就只能处在跨国公司全球分工体系的末端，就会在全球化竞争中处于劣势地位。许多跨国公司出于排斥东道国市场竞争对手成长的需要，往往通过对行业主导厂商的并购，增强技术垄断优势和行业控制能力，并通过拒绝授权和滥用知识产权等行为，压制东道国竞争对手企业的技术创新{3}
4．外资并购有可能导致国有资产大量流失
我们允许外资并购国有企业的初衷在于确保国有资产的保值增值，但从现实情况来看，外资并购国有企业导致的国有企业大量无形资产、土地使用费、国家税收等的流失非常严重。
（二）外资并购的反垄断规制是世界各国的普遍做法
在企业并购浪潮席卷而至的今天，无论是发达国家还是发展中国家都基于各自不同的目的把企业并购规制作为重要的经济政策重点。如美国的《克莱顿法》、德国的《反对限制竞争法》、欧盟的《企业合并控制条例》，俄罗斯等国家反垄断法也对企业并购作了明确规定。
三、我国外资并购反垄断规制的立法现状及评析
（一）我国现行外资并购反垄断立法现状
目前调整外资并购的政策法规主要有由原对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局、后于2001修订的“合并规定”；2006年修订的《外国投资者并购境内企业规定》;2007年8月出台的《反垄断法》的规定，以及2008年8月4日公布的《反垄断法》配套法规之一《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等。
（二）我国现行外资并购反垄断立法的缺陷
第一，法律体系缺失。制定法律对外资并购反垄断加以规制应当是一个系统工程，但在我国的立法实践中却没有这样一个完善的规制体系，现有规范性文件在不同效力层次和规制领域上缺乏相互配合，时常会出现规范性文件之间互相冲突和无法可依的状况{4}。
第二，立法层次及效力位阶偏低。我国现有的关于外资并购反垄断的规定大多散见于一些行政法规、规章之中，有的甚至在严格意义上只能归位为政策范畴而不属于法，因此立法效力层次过低，使得现行立法的权威性和普遍适用性大大降低。
第三，现行的法律法规对公司并购规定过于原则，现实操作性不强。规制企业合并的现行法律法规中，仅仅在《反垄断法》配套法规《国务院关于经营者集中申报标准的规定》对企业并购的程序性问题作了一些规定，而对企业合并规制的实体规定则只涉及到概念原则而已，没有具体的标准和具体概念界定，这就很容易出现实际操作中无法可依的现象。
四、外资并购反垄断法规制的完善
（一）我国外资并购法律规制体系的模式选择
在我国目前的法学理论界，对外资并购反垄断规制法律体系的设计主要有以下三种模式设想。一是“单轨制”模式。持该观点的学者认为，由内外有别的“双轨制”立法模式向内外统一的“单轨制”立法模式转变已是大势所趋，因而应制定一部国内企业并购与外资并购同时适用的法律，作为并购法律制度的基础。但外资并购与境内并购毕竟存在差异，在基本法律制度中以例外规定的方式加以调整即可。二是“双轨制”模式。持该观点的学者认为，我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护，因而，对外资并购和国内并购应当分别立法加以规制。
对国内并购和外资并购在某些方面采取不同的规制措施源于国家利益。虽然两者引起的垄断无论发生机制还是市场结果都没有差异，但外资并购会造成某一领域市场的控制权由外国企业控制，这对东道国政府而言是绝对不可容忍的，它可能会导致国家驾驭经济的能力下降，这也就使得东道国必然会采取一些较为严厉的措施避免这一结果的发生。同时，对外资并购的反垄断规制还会涉及国内产业发展、投资环境的国际评价以及与资本输出国政府之间政治、经济关系等，比国内并购要繁杂得多的利益因素。另一方面，我国是以发展中国家的身份加入世贸组织的，当然可以按照规定享受发展中国家成员应享有的权利，运用允许的手段，合理合法地对我国市场和相关产业进行保护。只要这些措施没有对外资并购反垄断规制方面构成根本的、实质性歧视，被控制在国际规则允许的范围内，就不会违反“国民待遇”的原则和我国的入世承诺。因此，对外资并购的反垄断，应当确立不同于国内企业兼并的、特殊的反垄断法律机制。当然《反垄断法》作为基础性法律是不可或缺的，我们应以该法所确立的基本原则和基本制度为基础，对现行有关外资并购的行政规章进行整合，对外资并购反垄断确立不同于内资并购反垄断的特殊规则加以调整。
（二）外资并购反垄断法规制的实质标准完善
判断企业并购是否属于反垄断法规制的范围，必须要明确企业并购的反垄断标准。
《反垄断法》第27条规定，审查经营者的集中，应当考虑下列因素：1．参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；2．相关市场的市场集中度；3．经营者集中对市场进入、技术进步的影响；4．经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响：5．经营者集中对国民经济发展的影响；6．国务院反垄断执法机构认定应当考虑的其他因素。
从该规定可以看出确定相关市场、市场集中度应当作为判定垄断构成与否的关键。而这一点在我国的《反垄断法》中，仅作了概括性的规定，使得垄断行为的认定缺乏可操作性，并造成了整体审查机制的模糊和逻辑性缺失。在欧美立法均将市场集中度或市场份额作为基点，进而对是否损害有效竞争进行认定，最终确定并购行为是否构成了应被禁止的垄断行为的大趋势下，我国《反垄断法》的此种做法，无疑会给审批实践带来一些问题。
为了界定相关市场，美国和德国的反垄断机构都发展了“产品市场”和“地域市场”的概念，即认为产品和地域是划分相关市场的核心要素。如果说产品市场是从横向上对相关市场进行分析的话，那么地域市场就是从纵向上对相关市场进行分析，只有两者结合才能最终确定相关市场的范围。我们也可借鉴他们的做法在认定相关市场时将产品市场和地域市场加以综合考虑。
衡量市场集中度有多种指标，其中最常用的是市场集中率、市场份额和赫芬达尔指数。我国在界定市场集中度时应采用哪个指标呢？中国近阶段采用市场份额来衡量市场集中度是可取的，但从长远来看，尤其是随着市场的完善和统计事业、信息产业的进步，采用赫芬达尔指数更为精确，更能反映市场的集中程度。
（三）并购豁免制度的完善
参考美国与欧盟在豁免制度上的立法，我国的并购反垄断规则也应当设立相应的豁免机制，以实现对有效况竞争的保护和促进，培养境内企业的规模经济效益，从而对外资并购的不当扩张形成事实上的遏制作用。
我国《反垄断法》第28条和《并购规定》第54条规定了企业合并的豁免条件但内容规定笼统，缺乏操作性，对企业的指导性也不强。因此，可以借鉴国外一些通行的豁免制度与司法执法实践。一般来说，企业合并豁免可包括以下事由：
1．破产公司原则
合并一家濒临破产的企业，可以对其将要废置的成本进行新的利用重组，从而更加有效地分配市场资源。同时，这种合并可能或并不能产生事实上的市场支配力量的增强或获得，而以另一种方式存在的该被并购的破产企业反而有可能对改善市场竞争条件起到积极作用。
2．提高经济效率
目前很多国家的反垄断规制实践都存在这样一种情形，如果被方能够证明合并所提高的效率超过其反竞争所带来的负面效应，就可以免于法律制裁。我国企业经济效率状况并不乐观，如果将提高经济效益作为并购的豁免理由，在一定程度上可以有效促进我国企业经济效率的提升。
3．提高国际竞争力
随着经济的全球化和一体化，各国企业的竞争领域拓展到外国甚至是全球。各国都认识到一国如果实行严厉的反垄断政策，则不利于本国企业的发展和壮大。本国企业与其他企业在国际市场上的竞争将处于下风，最终会降低一国的经济实力，削弱一国在国际上的地位。作为一个发展中国家，积极提高我国企业在国际市场上的竞争力是我国改革开发政策的重要目标之一，而给予有利于提高国际竞争力的并购以豁免，则对实现这一目标起到了促进作用。
【参考文献】
{1}聂名华．跨国公司在华并购中的垄断倾向分析[J]．社会科学辑刊，2004,(4).
{2}宋文霞．外资并购中的反垄断法律问题研究[J]．商场现代化，2007,(11).
{3}陈业宏．论我国管制外资并购国有企业存在的法律问题[J]．上海财经大学学报，2006,(6).
{4}谢红霞．防范外资“垄断性”并购国内上市公司的立法构想[J]．法学．2007,(10).
2006年，中国银行业在经历了一轮复杂的改制之后，合并和收购将成为银行业内又一轮重要的表现。尤其是民生银行、浦发银行、招商银行、华夏银行、深发展等银行股的第一大股东持股比重分别为6.04%、7.01%、17.95%、14.29%、17.89%,其本身控股地位不高,再经过股改支付对价后,控股地位还会被削弱。银行股权分置改革完成后,非流通股股东所持股份会获得二级市场流通权,但由于银行股股权分散,大股东持股比例低,而且面临控股权的挑战,存在被它方收购的危险,即使非流通股股东支付对价后获得流通权,也未必会抛出手中所持股票。这些非流通股股东不但可能不减持股份,反而可能会继续增持股份。如果银行股被市场普遍看好,一旦出现控股权争夺,收购与反收购题材也自然出现。
外资银行入驻中国的脚步步步逼近，中国银行业将面临一场没有硝烟的战争。花旗集团与浦发银行日前宣布，前者对后者的持股将增加至19.9％；就在2006年3月中旬，汇丰银行的一家支行落户北京中关村。距汇丰中关村支行开业前不到一个月，即2月18日英国渣打银行在北京的燕莎支行也正式开业，是继花旗和汇丰之后，第三家在北京开设了同城支行的外资银行。更早些时候，以私人理财业务著称的荷兰银行，也在繁华的王府井地段开设了在华的第四家经营贵宾理财业务的支行。抛开四大国有商业银行引进的海外战略投资者外，汇丰、花旗、德意志、渣打也分别入股交通、浦发、华夏、渤海等股份制银行。外资银行通过入股中资银行，不仅获得了品牌、网点、客户资源等，并且在承销上市时获得了巨额利润。
再过几个月，根据加入WTO的承诺，中国金融业将全面开放。这种步伐的加快，对我国银行业产生的正面影响是显而易见的。
首先，从管理角度讲，有利于国资银行的内部改革。面对外资银行的步步紧逼，在过去的一年中，中资银行动作频频：处置不良资产、充实资本金、股份制改造、上市等。这期间，产权结构、管理经验、内控机制都有所改观。我国主要商业银行的资产质量、防范风险能力、持续发展能力、经营管理水平都发生了明显的变化。让我们看以下的几组数据：商业银行中不良贷款率从2003年的17.2%下降到8.9%，首次降到1位数；商业银行中资本达标的数量由2003年8家上升到53家，达标银行的资产占商业银行总资产的比重由2003年初的0.6%上升到75%；主要商业银行贷款损失准备金抵补率达到32.6％，较2004年提高了12.4个百分点；贷款损失准备金抵补率超过90%的银行达9家，其中提足准备金的银行有7家，分别比2003年增加3家和4家；主要商业银行所有者权益为1.1万亿元，较2004年增长24.5%，首次超过贷款、资产和存款增长率。
其次，有利于国资银行开拓新的业务。为了应对外资挑战，中国银行业金融机构的创新意识呈现出逐步增强的趋势，在制度创新、业务创新等方面取得了较大进展。
其次，从2006年12月开始，外资银行将被允许在中国的任何城市经营人民币业务，为他们存贷款、理财，成为中国居民享受银行服务的又一新选择。举个简单的例子，如果你去国有银行办理10万元的业务，你要和办理三四百元业务的人一起排长队，这是很多客户的切身体会。而外资银行则根据客户所办业务金额的不同，设立不同的通道。荷兰银行推出的贵宾理财服务则直接把目标锁定在20％的客户，即管理学界所熟知的“80/20”原理—即80%的价值是来自20%的客户。虽然一部分中资银行也推出了针对高端客户的产品，但是在宣传力度、服务质量、产品结合的针对性上还不是很强。另外，国际上一些较好银行金融产品、结算工具、理财产品、优质服务等中间业务收入份额高达50%以上，而我国商业银行的赢利模式一直是依靠发放贷款资产为主，中间业务收入平均不到10%，改变以贷款为主的赢利模式，迅速扩大服务、产品等中间业务收费范围和领域，与国际银行业赢利模式迅速接轨是一个必然趋势。对于新兴的中国银行业来说，这个挑战充满了强烈的刺激，只有不断创新才能追赶和超越，不能一直跟在别人后面走，不创新就要被兼并收购，创新已经是中国银行业是非做不可的事情。
第三，有利于国资银行提高服务质量。与国资银行相比，外资银行的最大优势在于，他们对服务更为注重。目前，我国的银行业已经在服务上下了很大的功夫，比如招商银行，是国内最早提出“五星级”服务的银行，从现在发展来看，的确赢得了不少的客户，有目共睹。老百姓最常去的银行是自己认为服务最好的银行，而并不是实力最强的银行。但我们也可以看到，老牌的国有银行服务还是不太尽如人意，服务人员办事拖沓，效率不高。我们经常可以看见这样的场景，好多人排着长队等待取存款，却只有一两个窗口在办公，其他窗口没有说明任何原因的暂停服务；或者还没有到下班时间，就忙着收拾东西，不予办理业务等让人看了心里不舒服的行为。从去年起，我国的商业银行各种收费就已经与国际接轨了，银行卡收费、小额存款收费、提前还贷收费、跨行交易收费等等，但是商业银行收费必须建立在服务创新和产品创新上，服务还是原来的服务水平，产品还是传统产品，就会使老百姓颇有微词。
最后，加快了良性竞争和打破垄断。从规模上讲，目前国内没有能与四大国有银行抗衡的银行，但外资银行资本雄厚，它能够刺激中资银行业的紧迫感，促使其提高效率，提升竞争力。竞争即优胜劣汰，能加快促进国内银行业的整合改革。
当然，外资银行的大举进入也会带来一些弊端。毋庸置疑，引进外资对于增强我国金融企业活力并逐步向现代金融企业转变，具有积极作用。但是在银行改革的引资过程中，的确也出现了许多与我们引资初衷和意图相悖的情况。温总理在今年3月14日的中外记者招待会上强调，在银行改革的过程中，要坚持两条原则：第一，就是国家绝对控股，从而保持对经济命脉的控制权，防范金融风险。第二，加强对改革全过程的管理，完善内控机制和监管体系，防止国有资产流失。这给中国金融业的改革吃了一颗定心丸，也是对目前一些过激说法的有力回击。
虽然，中国经济只有融入到世界舞台中才能舞的更精彩，可是对于体制落后，身负历史顽疾的中国银行业来说，怎样去应对还是一个难题。我们既要继续推进改革，同时应该注意避免损失。国资银行如何应对外资银行的入侵呢？
第一，与狼共舞，只有自己也成为狼才有资格跟洋狼共舞，如果是鸡的话就变成了盘中餐。现在全世界各行各业都进入了收购兼并时代，最后剩下的是寡头垄断。像汽车行业，全世界只剩下九家；快递行业，全世界剩下四家；飞机行业剩下两家；今后银行业也会经过这个过程。在可以预见的未来，中资银行可能会发展成为三种趋势。第一类，就是跟国外银行共舞，共享荣华富贵，甚至跻身国际市场，成为中国银行业的龙头；第二类，规模不大，但在一个细分市场里面属一属二，有自己的特色，可以立于不败之地。第三类，由于种种原因被收购兼并以至于不复存在。
第二，加快国有银行的股份制改造进程，提升银行资本金，让银行本身提高风险管理的能力。外资银行“入侵”后，面临实力雄厚的外资银行的竞争，中国银行业实力明显薄弱，若国资银行继续维持国有独资形式，其资本充足率不仅得不到提高，甚至将会进一步下降。解决国有银行资本金不足问题有三条途径，一是由财政继续注资，但近期来看可能性不大；二是通过商业银行发行债券的方式，但受巴塞尔协议有关条文的限制不可能随意发行；看来只有实施国有银行的股份制改造、实行产权多元化，才能从根本上解决资本金不足问题。另外，产权多元化之后，外部监督的加强，现行的各项管理制度才能发挥效益。
《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号文”）规定：“外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续”。
根据笔者的理解及实践经验，外资并购过程中至少涉及如下外汇核准和登记手续（但值得注意的是，不同地区外汇部门具体执行国家外汇管理局的有关规定时需办理的手续和流程是不尽相同的）：
1.1结汇核准（外国投资者收购境内股权结汇核准）
根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理结汇核准件时应提交：
1、申请报告（所投资企业基本情况、股权结构，申请人出资进度、出资账户）；2、所收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、转股协议；4、商务部门关于所投资企业股权结构变更的批复文件；5、股权变更后所投资企业的批准证书和经批准生效的合同、章程；6、所投资企业最近一期验资报告；7、会计师事务所出具的最近一期所投资企业的审计报告或有效的资产评估报告（涉及国有资产产权变动的转股，应根据《国有资产评估管理办法》出具财政部门验证确认的资产评估报告）；8、外汇到账通知书或证明；9、针对前述材料需要提供的的其他补充说明材料。
1.2转股收汇外汇登记（外国投资者收购中方股权外资外汇登记）
汇发〔2003〕30号文规定：“外国投资者或投资性外商投资企业应自行或委托股权出让方到股权出让方所在地外汇局办理转股收汇外资外汇登记。股权购买对价为一次性支付的，转股收汇外资外汇登记应在该笔对价支付到位后5日内办理；股权购买对价为分期支付的，每期对价支付到位后5日内，均应就该期到位对价办理一次转股收汇外资外汇登记。外国投资者在付清全部股权购买对价前，其在被收购企业中的所有者权益依照其实际已支付的比例确定，并据此办理相关的转股、减资、清算及利润汇出等外汇业务。”
根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理转股收汇外汇登记时应提交：
1、书面申请；2、被收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、股权转让协议；4、被收购企业董事会协议；5、商务部门有关股权转让的批复文件；6、资本项目核准件（收购款结汇核准件，或再投资核准件）；7、收购款结汇水单或银行出具的款项到账证明；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定：“控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。股权出让方所在地的外汇管理部门出具外资外汇登记证明是证明外国投资者购买金到位的有效文件”。
1.3外汇登记证（外资并购设立外商投资企业外汇登记）
并资并购后形成的外商投资企业在取得并更后的营业执照后，应向主管外汇部门提交下列文件办理外汇登记证：
1、书面申请；2、企业法人营业执照副本；3、商务主管部门批准外资并购设立外商投资企业的批复文件、批准证书；4、经批准生效的外资并购合同、章程；5、组织机构代码证；（注：以上材料均需验原件或盖原章的复印件，复印件留底）6、填写《外商投资企业基本情况登记表》。
2.实际外资比例低于25%的企业无法取得外资企业举借外债待遇
10号文规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。”
举借外债优惠政策对许多外商投资企业来说是举足轻重的一项制度，其重要程度在很多情况下甚至超多税收优惠政策。根据10号令的上述规定，通过关联当事人完成的外资并购而形成的外资企业（“假外资”）一般情况下无法取得举借外债优惠待遇，此项举措无疑会堵死大部分境外特殊目的公司控股的境内企业举借外债的坦途。
3．投资总额的限制
内资企业不存在投资总额的概念，但企业一旦通过外资并购转换为外商投资企业，就必须确定一个投资总额，该等投资总额对新形成的外商投资企业举借外债及进口机器设备来说可能意义重大。因此笔者建议一般情况下外资并购后形成的外商投资企业的投资总额应争取定为法律允许的最大数额，10号文对投资总额的限制如下（该等限制与我国长期以来实行的外商投资企业投资总额限制制度是完全相符的）：
1）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；
2）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；
3）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；
4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
4.境外投资者以人民币资产支付涉及的外汇核准
一般来讲，外国投资者在中国境内实施外资并购中国企业的，用人民币资产做支付手段可有如下几种运作模式：（1）人民币货币现金；（2）合法取得或拥有的中国A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或拥有的中国境内企业的债券和公司债券；（4）其他中国境内以人民币为计价依据或标准的有价证券等金融衍生产品；（5）其他情形的人民币资产。从取得途径来讲，可包括（1）直接从已投资设立的外资企业中分得的利润等收益；（2）从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对某企业的债权；（3）从中国境内合法取得的人民币借款；（4）转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。在保证合法、合规并履行法定程序的前提下，相关人民币资产均可用作10号文规定之下的外资并购项目的支付对价。
《国家外汇管理局行政许可项目表》对下列情况下取得的人民币资产作为支付对价的核准需提交文件作出了专门规定：
4.1外商投资企业外方所得利润境内再投资、增资核准
1、申请报告（投资方基本情况、产生利润企业的基本情况、利润分配情况、投资方对分得利润的处置方案、拟被投资企业的股权结构等）；2、企业董事会利润分配决议及利润处置方案决议原件和复印件；3、与再投资利润数额有关的、产生利润企业获利年度的财务审计报告原件和复印件；4、与再投资利润有关的企业所得税完税凭证原件和复印件；5、企业拟再投资的商务部门批复、批准证书原件和复印件；6、产生利润企业的验资报告原件和复印件；7、外汇登记证原件和复印件；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
4.2外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资或者增资核准
1、申请报告；2、原企业外商投资企业外汇登记证原件和复印件；3、原企业最近一期验资报告和相关年度的审计报告原件和复印件；4、原企业商务部门的批准文件原件和复印件；5、原企业关于先行回收投资、清算、股权转让、减资及再投资等事项的董事会决议及有关协议原件和复印件；6、涉及先行回收投资的，另需提交原企业合作合同、财政部门批复、担保函等材料原件和复印件；7、涉及清算的，另需提交企业注销税务登记证明原件和复印件；8、涉及股权转让的，另需提交转股协议、企业股权变更的商务部门批准证书、与转股后收益方应得收入有关的完税凭证等材料原件和复印件；9、拟再投资企业的商务部门批复、批准证书、营业执照（或其他相应证明）、合同或章程等原件和复印件材料；10、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
5.特殊目的公司（“SPV”）的外汇监管
国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“75号文”）中的SPV是指“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业”。但10号文将SPV定义为“中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”。
两个定义相比较可以看出，10号文下的SPV较75号文的范围更为狭窄。从中引申出的结论是：非以境外上市目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司,换言之，仅以私募为目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司。以境外上市为目的的换股并购涉及的外汇监管主要包括：境外设立SPV时按75号文规定办理境外投资外汇登记；换股并购阶段办理境外投资外汇变更登记；境外上市完成后境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施，境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向外汇管理机关申请换发无加注的外汇登记证。
1.评估目的
一般来说，外资并购确定成交价格需经过评估、定价、谈判、成交四个阶段。资产评估的目的并不是确定最终成交价，其只是作为一种工具或手段，为交易各方及评估报告使用者（如外资主管部门及国有资产管理部门）提供参考依据。因此，我们应该对外资并购中资产评估的作用给予客观评价，不应高估或低估。但不容忽视的是，在外资并购实务中，很多并购当事人委托评估机构实施资产评估的目的仅仅是“走过场”，以满足外资部门及/或国资部门的文件审核需要；更有甚者，对资产评估机构指手画脚，将评估结果达到其要求作为委托评估机构或支付评估费用的前提条件。
2.评估范围
在实施评估前，明确资产评估的范围也是十分重要和必要的，因为评估的目的和范围决定了评估工作的组织和评估方法的选择。评估范围因并购形式的不同而有所不同：外资并购方式可分为股权并购和资产并购，亦可分为整体并购和部分并购，相对应的资产评估范围也有所不同。例如在整体并购的情况下，应纳入评估范围的资产包括被并购企业的有形资产、无形资产和负债，同时应考虑被并购企业的商誉；在部分并购的情况下，资产评估的范围则只包括一项或几项资产。此外，交易性质、交易架构、交易方案及交易税负等因素都会影响到评估范围的确定。许多评估机构在对企业并购的评估过程往往只注重对有形资产的评估，而忽略了对无形资产（尤其是商誉）的评估，导致了评估结果不公允乃至国有资产的流失。
3.评估机构
外资并购中的资产评估机构必须为中国境内依法设立的具有相应资质（如国有资产评估）的评估机构，该等评估机构一般由并购当事人共同选定。值得注意的是：外资并购中的资产评估机构和审计机构不能为同一个机构。
4.评估方法
资产评估的基本方法有三种：收益法、市场法和成本法。注册资产评估师执行企业价值评估业务，应当根据评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件，分析收益法、市场法和成本法三种资产评估基本方法的适用性，恰当选择一种或多种资产评估基本方法。
企业价值评估中的收益法，是指通过将被评估企业预期收益资本化或折现以确定评估对象价值的评估思路，收益法中常用的两种具体方法是收益资本化法和未来收益折现法；企业价值评估中的市场法，是指将评估对象与参考企业、在市场上已有交易案例的企业、股东权益、证券等权益性资产进行比较以确定评估对象价值的评估思路，市场法中常用的两种方法是参考企业比较法和并购案例比较；企业价值评估中的成本法也称资产基础法，是指在合理评估企业各项资产价值和负债的基础上确定评估对象价值的评估思路，以持续经营为前提对企业进行评估时，成本法一般不应当作为惟一使用的评估方法。
很多资产评估机构按照企业净资产的账面价值进行资产评估，笔者认为该等做法很值得商榷，至少不符合并购规定所要求的“国际通行的评估方法”。判断资产的价值要考虑很多因素，其中包括收益等，而不仅仅是帐面成本。看一个企业值不值钱，就是看它的赢利能力，如果把它卖来继续经营，是看它最终的赢利能力。笔者认为，在三种评估方法中，往往可以根据实际情况把其中一种作为主要方法，其它的作为次要方法及/或验证方法。
5.评估结果
评估是一个艺术，为了最终得到各方的认可，要经过很多沟通、讨论。在讨论过程当中，评估师要始终保持其独立性。如果出现重大变化或评估报告有效期(国内一般为一年)已过，应当重新进行评估。请注意，评估报告日期和外资并购成交日可能存在较长时间，专业律师起草并购合同时应考虑到并购对价的调整问题。此外，在外资并购成交价格低于评估价格百分之九十的情况下，可能无法获得外资部门及/或国资部门的认可，在此情况下并购当事人应事先与相关外资及/或国资部门进行充分沟通。
6.国有资产
论文关键词：外资并购 商标 评估
外资并购是引进外资的重要形式。所谓并购是企业合并与收购的总称,企业并购最先在英美国家实践和提出，它泛指以取得企业的财产权和经营权为目的的合并、股票买入和经营权控制等活动。在我国，外资并购指的是外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业，或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。自上世纪90年代初开始，外资进入中国的方式有了重大改变，那就是与中国的知名品牌企业合资。外资的进入虽然给中国经济发展注入了资金、带来了先进的技术和科学的管理方法，但外资进入中国时所采取的所谓商标战略给中国企业带来的品牌损失和对国家经济安全的威胁越来越引起人们的关注。
一、外资并购中商标价值评估状况
商标是商品的生产者、经营者或者服务的提供者为了表明自己、区别他人在自己的商品或者服务上使用的可视性标志，即由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合所构成的标志。外资企业愿意并购中方企业，更多看重的是中方企业的商标价值，因为对于现代企业而言，商标已经不仅仅是一个企业产品的标识，更多意义上是代表一个企业产品的质量、企业文化和在所属行业中的影响力，更多的是在标识一个企业的商誉。特别是驰名商标的价值更是不容小觑。在外资并购中必须要对商标价值进行评估，以便交易双方明晰商标价值，尤其是让被并购企业清楚知道自身商标的价值。然而由于商标评估存在种种问题，以至于中方企业的商标的价值被低估甚至不作价拱手让与合资企业。如1994年，“金鸡”品牌的持有人——天津日化四厂，为了引进外资，与美国莎莉集团所属奇伟日化公司合资组建了中美合资奇伟日用化学（天津）有限公司，当时金鸡鞋油已占据中国鞋油市场的半壁江山，而合资时金鸡品牌却只折价1000万元。又如广州饼干厂与香港一家公司合资时，将其在50年代注册并享有盛誉的“岭南”商标无偿转让给合资企业使用，这都造成了中方的巨大损失。
二、商标评估存在的主要问题
外资并购的前提和难点是清产核资、界定产权和评估资产。科学准确评估商标的价值，合法公正地处置商标，有利于在并购过程中维护双方企业的利益，推动和保障外资并购的顺利实现。目前在商标价值评估中出现的突出问题表现在：
（一）缺乏有关商标评估的法律
国家工商管理局曾在1995年颁布《企业商标管理若干规定》，该规定明确规定企业转让商标或以商标权投资，应当委托商标评估机构进行商标评估。接着1996年又颁布了《商标评估机构管理暂行办法》，但该办法只对商标评估机构的条件、业务范围及评估原则和法律责任等方面做了规定，而对商标价值的构成、评估的具体方法等商标评估的实质内容为予明确，操作性不强。然而这两个规章在2001年我国加入世贸组织后被废止。目前我国没有一部关于商标评估的法律法规。
（二）评估机构不规范
商标等指知识产权的评估技术含量高、程序要求严格，从业人员必须具备相应的知识和技能。然而，在现实中，由于对资产评估机构的设置把关不严，对从业人员缺乏严格的培训与考核，常常出现评估结果与实际状况差距极大的问题。
（三）评估方法不科学
按照国际惯例，知识产权等无形资产的评估方法有三种，即成本法、市场法和收益法。评估对象和评估目的不同，评估方法也不同。有些单位却是不分对象和目的，只用一种方法或用错了方法。由于缺乏科学的评估方法，导致在知识产权等无形资产的评估中，标准不统一，高估低估现象严重。
（四）不重视对商标权等知识产权的评估
有的中国企业在重视引进外资和国外先进技术的同时，却忽略了通过自己长期经营形成的商标等知识产权，在评估时将这一部分资产价值低估甚至没有将这一部分资产作价，造成商标流失。尤其是造成驰名商标、著名商标流失时，其损失更为巨大。
三、完善外资并购中商标评估
（一）加强商标评估理论的研究
商标评估是按照一定的估价标准，采用适当的评估方法，通过分析各种因素的影响，计算确定商标资产在某一评估基准日时现时价值的工作。商标价值构成比较复杂，受许多因素的影响，具有较大不确定性。比如，商标的设计、注册、广告宣传等费用，商标的使用期限、侵权状况、法律保护程度，商标的显著性以及商标带来的市场占有率、企业知名度和信誉，商标资产依附于有形资产发挥的作用，包括所使用产品所处的不同生命周期阶段，行业的平均利润率与行业发展前景，企业管理人员素质和管理水平等。④加之我国开展商标评估的时间较短，积累经验还不够。为了促进并实现商标评估的科学化和规范化，应当在借鉴国外商标评估经验的基础上，结合我国企业商标价值的现状和具体实际，加强理论研究，探索影响商标价值的定性因素及定量计算方式，逐步发展一套更加科学合理和规则的评估标准和评估方法以及技术规则，通过有关政策法规的颁布与实施，建立科学合理的商标价值评估标准和评估方法。
（二）完善商标评估的相关法律法规
针对当前商标评估无法可依的状况，应加强商标评估立法，制定商标评估的统一法律规范，详细规定商标评估的形式、时间、表现、机构及工作人员，建立和完善商标价值评估制度。
1．关于商标评估标准和方法。在商标评估理论研究的基础上，建立科学的商标评估标准和评估方法，并通过法律法规将其确定下来。
2．关于商标等知识产权评估机构的法律责任。国家工商管理局曾于1996年颁布了《商标评估机构管理暂行办法》，该办法规定“玩忽职守，使评估结果严重失实的，所在地省级工商行政管理局或者国家工商行政管理局除依据有关法律、法规处理外，视其情节予以警告，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”实际上让商标评估机构在对商标价值评估失实时仅承担警告、罚款的法律责任并不能起到处罚作用，也不能有效遏止此类事件的频繁发生，并且该规章在2001年被废止。虽然随后国家出台了《资产评估准则——基本准则》和《资产评估职业道德准则——基本准则》，但是这两个规范性法律文件并没有规定评估机构承担的法律责任。目前我国没有相关法律对商标等知识产权评估机构应承担的责任做出任何规定。由于评估机构和评估人员对我国商标评估价值失实几乎不承担任何责任，如经济责任、道德责任、社会责任、法律责任，尤其是法律责任，导致背离商标实际价值的评估现象屡见不鲜。针对这一情况，在商标评估立法时要明确评估机构和评估人员的法律责任。
3．关于外资并购时的商标价值评估。外资并购涉及外方企业，与企业并购时双方都是中方企业不同，外资并购时企业商标等无形资产被低估甚至是没有估价，会造成商标流失，造成损失，尤其是造成驰名商标、著名商标流失时损失更大。因此法律要对外资并购时商标等知识产权的评估做出严格的规定维护国家的经济安全。
（三）强化企业商标保护意识，重视自身商标价值评估
按照我国现行会计制度的要求，企业资产的计价是遵循历史成本原则。由于包括知识产权在内无形资产价值具有不确定性和取得成本的不可分性，使得大量无形资产不能确认和计量，即使确认入帐，但计量的成本也往往是不完整的。导致专利、商标、技术秘密、计算机软件在研制、开发过程中投入的费用并没有计入无形资产成本，使帐面上反映的无形资产价值与其真实价值相差甚远，这样当企业发生产权变动或产权交易时，帐面无形资产价值并不能成为交易的价值基础。所以当企业涉及资产拍卖、转让、企业兼并、出资、出售、联营、股份制改造、合资、合作时，对无形资产的评估就成为必要，以反映无形资产的真实价值。⑤商标是企业的无形资产，本身具有巨大的价值。中方企业作为外资并购的目标企业，要增强商标价值评估意识，要认识到商标价值评估是必要的，以商标使用权作价出资时要同并购企业商定商标评估办法确定商标价格，避免企业自身商标价值被低估甚至是无偿转让。中方企业与外方企业应当商定评估机构选择办法，比如双方共同选择、委托第三方选择等，应当选择有资质且资质比较高的评估机构进行评估。评估机构做出报告后，应当聘请无利害关系的独立专家对评估报告进行审查和评估，判断评估报告依据的资料是否充分、真实，评估方法是否科学、评估程序是否公正、合法，调整参数是否科学、合理，最终得出评估结论是否真实、可靠。
论文关键词:外资并购 商标 评估
外资并购是引进外资的重要形式。所谓并购是企业合并与收购的总称,企业并购最先在英美国家实践和提出,它泛指以取得企业的财产权和经营权为目的的合并、股票买入和经营权控制等活动。在我国,外资并购指的是外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业,或者外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。自上世纪90年代初开始,外资进入中国的方式有了重大改变,那就是与中国的知名品牌企业合资。外资的进入虽然给中国经济发展注入了资金、带来了先进的技术和科学的管理方法,但外资进入中国时所采取的所谓商标战略给中国企业带来的品牌损失和对国家经济安全的威胁越来越引起人们的关注。
一、外资并购中商标价值评估状况
商标是商品的生产者、经营者或者服务的提供者为了表明自己、区别他人在自己的商品或者服务上使用的可视性标志,即由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合所构成的标志。外资企业愿意并购中方企业,更多看重的是中方企业的商标价值,因为对于现代企业而言,商标已经不仅仅是一个企业产品的标识,更多意义上是代表一个企业产品的质量、企业文化和在所属行业中的影响力,更多的是在标识一个企业的商誉。特别是驰名商标的价值更是不容小觑。在外资并购中必须要对商标价值进行评估,以便交易双方明晰商标价值,尤其是让被并购企业清楚知道自身商标的价值。然而由于商标评估存在种种问题,以至于中方企业的商标的价值被低估甚至不作价拱手让与合资企业。如1994年,“金鸡”品牌的持有人——天津日化四厂,为了引进外资,与美国莎莉集团所属奇伟日化公司合资组建了中美合资奇伟日用化学(天津)有限公司,当时金鸡鞋油已占据中国鞋油市场的半壁江山,而合资时金鸡品牌却只折价1000万元。又如广州饼干厂与香港一家公司合资时,将其在50年代注册并享有盛誉的“岭南”商标无偿转让给合资企业使用,这都造成了中方的巨大损失。
二、商标评估存在的主要问题
外资并购的前提和难点是清产核资、界定产权和评估资产。科学准确评估商标的价值,合法公正地处置商标,有利于在并购过程中维护双方企业的利益,推动和保障外资并购的顺利实现。目前在商标价值评估中出现的突出问题表现在:
(一)缺乏有关商标评估的法律
国家工商管理局曾在1995年颁布《企业商标管理若干规定》,该规定明确规定企业转让商标或以商标权投资,应当委托商标评估机构进行商标评估。接着1996年又颁布了《商标评估机构管理暂行办法》,但该办法只对商标评估机构的条件、业务范围及评估原则和法律责任等方面做了规定,而对商标价值的构成、评估的具体方法等商标评估的实质内容为予明确,操作性不强。然而这两个规章在2001年我国加入世贸组织后被废止。目前我国没有一部关于商标评估的法律法规。
(二)评估机构不规范
商标等指知识产权的评估技术含量高、程序要求严格,从业人员必须具备相应的知识和技能。然而,在现实中,由于对资产评估机构的设置把关不严,对从业人员缺乏严格的培训与考核,常常出现评估结果与实际状况差距极大的问题。
(三)评估方法不科学
按照国际惯例,知识产权等无形资产的评估方法有三种,即成本法、市场法和收益法。评估对象和评估目的不同,评估方法也不同。有些单位却是不分对象和目的,只用一种方法或用错了方法。由于缺乏科学的评估方法,导致在知识产权等无形资产的评估中,标准不统一,高估低估现象严重。
(四)不重视对商标权等知识产权的评估
有的中国企业在重视引进外资和国外先进技术的同时,却忽略了通过自己长期经营形成的商标等知识产权,在评估时将这一部分资产价值低估甚至没有将这一部分资产作价,造成商标流失。尤其是造成驰名商标、着名商标流失时,其损失更为巨大。 三、完善外资并购中商标评估
(一)加强商标评估理论的研究
商标评估是按照一定的估价标准,采用适当的评估方法,通过分析各种因素的影响,计算确定商标资产在某一评估基准日时现时价值的工作。商标价值构成比较复杂,受许多因素的影响,具有较大不确定性。比如,商标的设计、注册、广告宣传等费用,商标的使用期限、侵权状况、法律保护程度,商标的显着性以及商标带来的市场占有率、企业知名度和信誉,商标资产依附于有形资产发挥的作用,包括所使用产品所处的不同生命周期阶段,行业的平均利润率与行业发展前景,企业管理人员素质和管理水平等。④加之我国开展商标评估的时间较短,积累经验还不够。为了促进并实现商标评估的科学化和规范化,应当在借鉴国外商标评估经验的基础上,结合我国企业商标价值的现状和具体实际,加强理论研究,探索影响商标价值的定性因素及定量计算方式,逐步发展一套更加科学合理和规则的评估标准和评估方法以及技术规则,通过有关政策法规的颁布与实施,建立科学合理
的商标价值评估标准和评估方法。 (二)完善商标评估的相关法律法规
针对当前商标评估无法可依的状况,应加强商标评估立法,制定商标评估的统一法律规范,详细规定商标评估的形式、时间、表现、机构及工作人员,建立和完善商标价值评估制度。
1.关于商标评估标准和方法。在商标评估理论研究的基础上,建立科学的商标评估标准和评估方法,并通过法律法规将其确定下来。
2.关于商标等知识产权评估机构的法律责任。国家工商管理局曾于1996年颁布了《商标评估机构管理暂行办法》,该办法规定“,使评估结果严重失实的,所在地省级工商行政管理局或者国家工商行政管理局除依据有关法律、法规处理外,视其情节予以警告,处以违法所得额三倍以下的罚款,但最高不超过三万元,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。”实际上让商标评估机构在对商标价值评估失实时仅承担警告、罚款的法律责任并不能起到处罚作用,也不能有效遏止此类事件的频繁发生,并且该规章在2001年被废止。虽然随后国家出台了《资产评估准则——基本准则》和《资产评估职业道德准则——基本准则》,但是这两个规范性法律文件并没有规定评估机构承担的法律责任。目前我国没有相关法律对商标等知识产权评估机构应承担的责任做出任何规定。由于评估机构和评估人员对我国商标评估价值失实几乎不承担任何责任,如经济责任、道德责任、社会责任、法律责任,尤其是法律责任,导致背离商标实际价值的评估现象屡见不鲜。针对这一情况,在商标评估立法时要明确评估机构和评估人员的法律责任。
3.关于外资并购时的商标价值评估。外资并购涉及外方企业,与企业并购时双方都是中方企业不同,外资并购时企业商标等无形资产被低估甚至是没有估价,会造成商标流失,造成损失,尤其是造成驰名商标、着名商标流失时损失更大。因此法律要对外资并购时商标等知识产权的评估做出严格的规定维护国家的经济安全。
(三)强化企业商标保护意识,重视自身商标价值评估
按照我国现行会计制度的要求,企业资产的计价是遵循历史成本原则。由于包括知识产权在内无形资产价值具有不确定性和取得成本的不可分性,使得大量无形资产不能确认和计量,即使确认入帐,但计量的成本也往往是不完整的。导致专利、商标、技术秘密、计算机软件在研制、开发过程中投入的费用并没有计入无形资产成本,使帐面上反映的无形资产价值与其真实价值相差甚远,这样当企业发生产权变动或产权交易时,帐面无形资产价值并不能成为交易的价值基础。所以当企业涉及资产拍卖、转让、企业兼并、出资、出售、联营、股份制改造、合资、合作时,对无形资产的评估就成为必要,以反映无形资产的真实价值。⑤商标是企业的无形资产,本身具有巨大的价值。中方企业作为外资并购的目标企业,要增强商标价值评估意识,要认识到商标价值评估是必要的,以商标使用权作价出资时要同并购企业商定商标评估办法确定商标价格,避免企业自身商标价值被低估甚至是无偿转让。中方企业与外方企业应当商定评估机构选择办法,比如双方共同选择、委托第三方选择等,应当选择有资质且资质比较高的评估机构进行评估。评估机构做出报告后,应当聘请无利害关系的独立专家对评估报告进行审查和评估,判断评估报告依据的资料是否充分、真实,评估方法是否科学、评估程序是否公正、合法,调整参数是否科学、合理,最终得出评估结论是否真实、可靠。
