摘要《关于外国投资者并购境内企业的规定》使用外国投资者的概念来指称外国投资，虽然符合外资并购的规制特点，但却模糊了外国投资的界限。对于外国投资者的概念的理解，应结合外资并购的特点，从投资者国籍、资本来源和投资行为等方面来进行界定。另外，根据相关规定和惯例，港澳台投资者、三资企业和部分返程投资也应被视为外国投资者。 关键词外国投资 外国投资者 国籍标准 资本来源标准 2006年8月颁行、2009年6月修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《规定》)中，使用了“外国投资者”的概念来指称外国投资。那么，何谓“外国投资者”，如何界定?“外国投资者”概念是否能够能够涵盖所有的外国投资?“外国投资者”的形式如何?对于这些问题，立法并未明确规定，理论界也没有深入的研究。但是明确“外国投资者”的概念，不仅是外资并购中正确适用法律的前提，而且关系到我国鼓励外商投资的国策是否能够落到实处。鉴于外资并购在我国愈演愈烈，对“外国投资者”的概念进行辨析具有一定的理论现实意义。 一、外国投资与外国投资者 (一)外国投资的认定 笼统地说，外资即外国输入之资本，其是近几十年才出现的一个比较模糊的经济学概念，是一个通俗的提法，后来外资的概念被引入法学领域。但是由于外国资本的复杂性，世界各国对于外资的认定各不相同，大致可以分为以下三种: 第一，从投资者国籍来认定。这种标准主要是从投资者的所属国来确定外国投资，凡是非东道国居民(包括自然人和法人)所有的资本都属于外国资本，不论其是否来自东道国境外。此种标准只考察投资者的国籍而不管资本的真正来源，不能从实质上对外国投资作出正确的认定，实践中往往会引起适用法律的混乱。 第二，从资本的来源认定。这种标准注重资本的属地，只要资本来源于东道国境外，不管资本的所有者是否外国人，均视为外国投资。比如，《多边投资担保机构公约》关于合格投资的规定即采用此标准。 第三，混合标准。这种标准把资本的来源地和投资者的国籍结合起来，只有具备了“外国投资者投资”和“资本来源于境外”这两个标准才被认定为是外国投资。比如《安第斯共同外资法典》规定，“直接外国投资系指来自境外由外国自然人或法人用可自由兑换的货币或其他实物向企业进行的投资，并有权向国外汇出其资金或利润。” (二)我国对外国投资的认定 1978年改革开放以来，外国投资(即外资)的提法开始进入法学领域。最早对外资进行规定的是1979年7月通过的《中外合资经营企业法》，但该法并未对外资的概念进行明确的规定，仅在第2条笼统的提到“允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”其后颁布的《中外合作经营企业法》、《外资企业法》沿用了《中外合资经营企业法》的规定。2000年以后颁布的外资法规中，逐渐出现了“外国投资者”的提法，这其中主要的是调整外资并购的相关法规。从立法上看，在外资并购中我国并未明确规定外资的界定标准，虽然使用了“外国投资者”的概念，但却缺乏详尽细致的规定。 (三)外国投资与外国投资者的关系 根据《规定》，在外资并购中外资的概念是从主体角度来界定的，即外资是指外国投资者，也就是说外国投资与外国投资者的概念等同了。但是，实际上“外资”的内容要比“外国投资者”宽泛的多，二者并没有等同性。之所以使用“外国投资者”的概念是因为其更符合外资并购的特点，能够更好地对并购过程中的相关问题进行规制。实践中，我们应从广义上理解外国投资者，以便于正确的适用法律。《规定》及相关法规在外资并购中使用了外国投资者的概念，但对于外国投资者的内涵、界定标准及表现形式等问题并未予以明确，需要进行必要的辨析。 二、外国投资者之“形式”界定 《规定》中并没有就外国投资者的形式进行明确的规定，根据我国《中外合资经营企业》法第2条的规定，外国公司、企业、其它经济组 织和个人是四种常见的外国投资者的表现形式。但是，上述四种形式的规定是针对“绿地投资”，是否适用于“褐地投资”呢? (一)褐地投资中无需限制外国投资者的形式 外资并购又称褐地投资，与绿地投资不同，其并不产生新的经济增量，只是涉及资产所有权或股权的主体变更，并购完成后通常会设立外商投资企业。一般来说，并购法规通常会从国家经济安全、垄断、上市并购和外汇管理等方面进行规制，因此对褐地投资进行规制的重点在于并购过程，并购完成后所设立的外商投资企业的经营活动可由三资企业法来调整。无论是使用自身的资产并购，还是采用杠杆方式并购，外国投资者只要具备相应的并购能力即可，无需附加其他条件。另外，世界各国主体立法各不相同，如果对外国投资者的形式进行限制，可能会将资质优良的投资者拒之门外。综上所述，褐地投资中对于外国投资者的形式无需进行过多的限制。 (二)《规定》对外国投资者的形式并未限制 《规定》虽然没有明确外国投资者的形式，但却分别在第28条关于境外公司、第39条关于特殊目的公司的规定中涉及到了外国投资者的形式问题。根据第28条规定，境外公司是指合法设立并且其注册地有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚(除特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度)。根据第27条规定，境外公司的股东可以股权作为支付手段并购境内公司，对于股东是法人还是自然人，《规定》并未明确，这意味着对于此类外国投资者并无形式上的限制。根据第39条规定，特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。特殊目的公司是特殊的境外公司，其实际控制人(控股股东)为中国的法人或自然人，根据规定，特殊目的公司的实际控制人也可以外国投资者的身份来并购境内企业。可见在外资并购中，外国投资者可以是自然人和法人。 (三)从我国签订的双边投资条约看对外国投资者的形式也无限制 自改革开放以来我国签订了大量的双边投资保护协定，这些协定中都对“投资者”的概念进行明确的界定。从对投资者形式的界定来看，虽然不同的协定有不同表述，但并未限制投资者的形式。比如2000年《中华人民共和国和文莱达鲁萨兰国政府关于鼓励和保护投资协定》中规定，“投资者”一词，系指国民和公司。“国民”一词系指:(1)在文莱达鲁萨兰国方面，系指根据适用文莱鲁萨兰国法律取得文莱达鲁萨兰国国民地位的自然人;(2)在中华人民共和国方面，系指根据中华人民共和国法律具有中华人民共和国国籍的自然人。“公司”一词系指正当设立、组建或组织的，具有或不具有法人资格的任何实体，包括合伙、公司、个体业主、商号、协会或其他组织。另外，1997年《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定》规定，“国民”一词，就缔约任何一方而言，系指具有该缔约一方国籍的自然人;“公司”一词系指依照缔约国任何一方的现行法律在该缔约一方领土内设立或组成的公司、商号和组织。 三、外国投资者之“外国”界定 对外国投资者非国内性进行判定是适用外资并购相关法制的前提条件，但是《规定》并未设定明确的界定标准，根据我国相关立法及投资法理论，我们应当分别对自然人和法人进行界定。 (一)外国自然人投资者之界定 1.国籍标准 国籍是指一个人属于某一国家的公民的法律资格。一般来说，外国人是指根据东道国的国籍法，没有取得东道国国籍，并且投资时以及整个投资期间，没有自愿取得东道国国籍的人。包括我国在内的世界上很多国家都采用国籍标准来认定“投资者”，比如，如前所述，1997年《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定》规定，“国民”就缔约任何一方而言，系指具有该缔约国一方国籍的自然人。实践中，对自然人国籍的认定往往会出现消极冲突和积极冲突。就消极冲突而言，如果当事人无国籍或国籍不明，以当事人的住所地为其国籍国。就积极冲突而言，如果当事人具有两个或两个以上的国籍，则有以下解决办法:(1)以当事人最后取得的国籍为准;(2)以当事人的住所或惯常居所所在国国籍为准;(3)以同当事人有最密切联系的国籍为准。 2.住所标准 住所是指一个人以久居的意思而长期居住的处所。世界上有一些国家采用住所标准来界定外国投资者，比如我国1983年《中华人民共和国和德意志联邦共和国促进和相互保护投资的协定》第1条第3款规定，“投资者”一词在德意志联邦共和国方面系指，在本协定有效范围内有住所的德国人。 综上，《规定》中虽然没有明确外国自然人投资者的界定标准，但从我国签订的相关投资协定看，可以用国籍标准和住所标准来认定外国投资者。但是，在外资并购中仅采用这两个标准，难以反映真正的外资流向，甚至会影响到外资并购法制的正确适用。目前，我国仍给于外商投资企业以优惠待遇，很多内资的投资者为了享受此种优惠，往往加入外国国籍，以外国投资者身份来进行返程投资。因此，除国籍标准和住所标准外，我们还应当采用资本来源标准对自然人外资国投资者进行认定，只有这样才能全面地反映外国投资者的涵义，从资本流动的本质上界定外国投资者，防止规避法律和滥享优惠政策的情况的出现。 (二)外国法人投资者之界定 1.注册成立地标准 在国际经济交往中，通常以法人的注册成立地作为判断其国籍的标准。凡是在内国设立的法人是内国法人，凡是在外国设立的法人为外国法人。采用此标准主要是因为一个组织之所以成为法人，主要是其依照一国的相关法律进行设立，并经过该国行政机关的核准登记。实践中，我国也采用此标准来判断外国投资者，如前文所述，1997年《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定》规定，“公司”一词系指依照缔约国任何一方的现行法律在该缔约一方领土内设立或组成的公司、商号和组织。采用此标准，虽然易于判断但也存在弊端:(1)无法判断实际控制人的国籍;(2)当事人通常会选择登记地，到限制较少的国家进行登记，以达到规避法律的目的。 2.住所地标准 法人的住所一般是指其经营管理中心或经济活动中心，在内国有住所的法人是本国法人，在外国有住所的法人是外国法人。大陆法系的国家大都采用住所地标准来确定法人的国籍。由于实践中，对于此标准的界定尚存在争议，且法人可以随意选择住所规避法律，因此各国往往将此标准与其他标准同时使用来确定法人国籍。我国也没有采用单一的住所标准来认定外国投资者 3.资本控制标准 资本控制标准又称成员国际标准，是指以法人的资本控制人的国籍作为法人的国籍。也就是说，法人国籍的确定，要看法人的资本控制在哪一国民手中。但是此种标准也不易判断:(1)弄清法人的资本控制人并非易事;(2)控股股东有可能会不断变动;(3)股东国籍相异，不易界定。我国曾采用资本控制标准来判断法人国籍，但已经改用复合标准。 4.复合标准 采用上述任一标准来确定法人的国籍，判断法人的外国投资者身份，均存在着一定弊端。因此，各国把两种或两种以上的标准结合起来确定法人的国籍，是为混合标准。我国在签订的双边投资协定中大量的采用复合标准来对外国投资者进行界定，如根据2009年5月1日生效的《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于促进和相互保护投资协定》规定，“……法律实体，包括根据缔约任何一方的法律设立或组建且住所在该缔约一方境内的公司、协会、合伙及其他组织。”另外，2007年11月签订的《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于相互促进和保护投资的协定》第1条第2款规定，“投资者一词，系指……(二)依照缔约一方法律在该缔约方境内组建，且在该缔约方境内有总部或者由一缔约方法人或自然人直接或间接控制的法人……。”前一个协定采用了注册成立地和住所的混合标准，后一协定中采用了注册成立地加住所或注册成立地加资本控制标准。 综上，采用混合标准认定法人外国投资者更能反映出外国资本的本质，且符合我国对外国投资者的规制目标。 四、结论 根据《规定》第2条规定，“资产并购”是指，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。也就是说，采用资产并购方式，“外国投资者”包括在我国境内 依我国三资企业法设立的外商投资企业。另外，根据《规定》第39条的规定，我国自然人和法人直接或间接控制的公司即特殊目的公司也视为“外国投资者”受《规定》调整。可见，《规定》中所限定的“外国投资者”与我国相关法律和我国签订的双边投资条约中的界定，存在着冲突和不统一，我国应尽快出台《外国投资法》对外国投资者的概念进行统一的界定，以解决理论和实践中存在的争论和冲突。 注释: 从投资的整体概念出发，一个完整的投资概念应由投资者、用于投资的资本和符合法律规定的投资行为三个方面构成。(郭载宇.外国投资的界定及我国立法完善.政治与法律.2000(3).)外国投资者的概念则仅从投资者角度进行界定。 比如:国家工商行政管理总局商务部2006年颁布的《关于外国投资者通过股权并购举办外商投资广告企业有关问题的通知》、国家税务总局2003年颁布《关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》等。 资料来源:http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=77897.访问日期:2010/9/7. 资料来源:北大法宝数据库.访问日期:2010/9/7.
法律视野下人力资源风险类型
在欧盟国家中，法律理念的同源性和具体制度的差异性并存。荷兰，因其开放的投资环境、成熟的法律体系、便利的交通、先进的工业水平，成为中国投资者青睐的重要投资地之一；而另一方面，荷兰劳动法对劳动者的保护重视与完善程度也可为欧洲各国劳动法的典范，这是本文选择荷兰劳动法为背景讨论法律视野下人力资源风险的类型的原因。从法律角度分析，人力资源风险的类型至少包括以下几个方面：
（一）解雇风险
解雇是并购中常见的伴生行为，也最容易产生劳动争议而导致人力资源风险。尤其在荷兰，或者其他欧盟国家，解雇是繁琐的，是需要支付相当代价的。
在荷兰，解雇员工的复杂性与困难性远远超过中国。荷兰是目前欧盟国家中唯一保留以获得行政许可或法院裁定为解雇先决条件的国家。企业解雇员工，除需在一定期限之前通知员工外，还必须获得劳动部门的行政许可或者法院裁定。
行政许可或法院裁定的获得，从理论上讲，企业必须证明：在权衡雇员和雇主甚至是相关劳动力市场的利益后，该解雇行为是迫不得已的选择且是严格符合法律规定的。在具体实践中，企业很难有充分证据证明这一点，解雇申请被驳回几率很高。除了程序更复杂外，解雇还必须以支付赔偿金为代价。具体案件中，劳动行政机关或法院决定最终赔偿数额时，如果解雇理由归责于雇主，赔偿金会在法定基数上进一步增加。如果中国企业有收购后需进行大规模人员重组，甚至计划进行裁员，必须谨慎处理，否则极易引起劳动争议。在劳动争议处理中，企业往往需要承担高昂的律师费，而劳动者却很容易获得来自工会律师或其他方面的免费法律援助。
（二）假期风险
和欧洲其他发达国家一样，奉行高福利待遇政策的荷兰，劳动者的福利待遇非常优厚。以假期为例，其类型、时间和待遇与中国劳动法相关规定存在较大差异。根据荷兰劳动法，在各种国家法定假日外，还可享受不低于23天的带薪年假，其他的带薪或不带薪的假期更是琳琅满目。与中国相当企业员工有假难休的情况不同，荷兰或其他欧盟国家员工普遍会休完全部法定假期。
悠长的法定假期给予存在不满情绪的员工消极怠工的充分理由，但病假才是假期风险中最危险的因素。在荷兰劳动法中，患病员工享有2年的带薪病假。此期间，企业必须支付患病员工不低于原工资70％的薪水，并只能根据医生的建议安排病员员工从事一些简单而轻松的工作。某些行业此待遇还可在两年基础上增加一年。带薪病假的存在，要求中国投资者应当对并购企业员工健康状况加以重视，否则辛苦积累的利润，会刹那间被个别“泡病号”的员工消耗殆尽。而对病假员工弃之不顾，或克扣合法待遇，更会对企业社会形象造成损害。
（三）劳动合同风险
在荷兰，劳动合同也可根据合同期限等因素分成若干不同的种类，主要包括固定期限合同和无固定期限合同，这与中国相类似。员工在企业连续工作满三年，就可要求签订无固定期限合同。但荷兰也存在中国劳动法中很难找到完全对应的雇佣形式，如只在雇主需要时被召用、按工作时间获得报酬的“员工”（LabourinCall）。此外，劳务派遣也是法律所允许的。这些不同形式的雇佣合同，对于员工的保护内容也不尽相同。因此，在并购过程中，中资企业还需要对企业所签订的或将签订的各种雇佣合同做一个整体分析。如果拟收购的企业现有员工多是签订的无固定期限合同，且拥有多年工龄，则需承担的人力资源风险更大，投资更需慎重。而对并购后的新员工，也需慎重选择劳动合同形式，灵活运用多种雇佣形式降低人力资源成本。
（四）工会风险
同许多欧洲国家类似，荷兰的劳动法赋予工会极大的权利，工会的运作模式和影响力与国内迥然不同。很多时候劳动法只是规定最低标准，具体标准以及劳动法未规定的内容，都由工会来拟订，工会每年均会就一定事项邀请企业代表，员工代表一起协商，制定最新的相关行业规范。而大规模的裁员（特指3个月内解雇超过20个人），也需与工会就有关问题展开谈判。国内投资者必须对此做好心理和法律两方面的充分准备。工会对企业最大的影响莫过于罢工。工会组织的罢工在荷兰或者欧洲已经成了一种文化。因此，在投资前，尤其是向人员众多的大型企业投资，除了做好经营状况调查，还需做好员工稳定工作和与工会的沟通工作。现实中，中国企业海外收购后长期遭遇罢工困扰、投资巨大却血本无归的例子并不鲜见。
人力资源风险控制
中国投资者投资海外，在憧憬投资欧洲可能带来的各种利益时，也要清楚的看到其中的种种风险并加以控制。
（一）尊重当地法律文化
荷兰为代表的欧盟劳动法中种种以劳动者利益保护为出发点、实际上也是企业社会责任理念的体现。企业社会责任理念要求企业在追求利益同时，也应当考虑与企业行为对相关利益人的影响。劳动者无疑是种种利益相关人中非常重要的组成。因此，对劳动者尊重与保护也是企业承担社会责任的重要体现。对人力资源风险的漠视，在企业社会责任理念的影响下，不仅仅会产生赔偿金这样的直接经济损失，对整个企业的社会形象也会造成极大的破坏。中国投资者在海外投资过程中，首先应当学会尊重和适应投资国的法律文化，防止法律文化差异成为人力资源风险的催化剂。
（二）保持有效沟通
并购中人力资源风险的根本原因是不确定性带来的恐慌，而文化差异进一步放大了这种恐慌。作为海外投资者，保持和被并购企业员工的有效沟通，这对缩小文化差异，或是减少被并购企业员工的不确定感，都有重要意义。
《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号文”）规定：“外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续”。
根据笔者的理解及实践经验，外资并购过程中至少涉及如下外汇核准和登记手续（但值得注意的是，不同地区外汇部门具体执行国家外汇管理局的有关规定时需办理的手续和流程是不尽相同的）：
1.1结汇核准（外国投资者收购境内股权结汇核准）
根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理结汇核准件时应提交：
1、申请报告（所投资企业基本情况、股权结构，申请人出资进度、出资账户）；2、所收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、转股协议；4、商务部门关于所投资企业股权结构变更的批复文件；5、股权变更后所投资企业的批准证书和经批准生效的合同、章程；6、所投资企业最近一期验资报告；7、会计师事务所出具的最近一期所投资企业的审计报告或有效的资产评估报告（涉及国有资产产权变动的转股，应根据《国有资产评估管理办法》出具财政部门验证确认的资产评估报告）；8、外汇到账通知书或证明；9、针对前述材料需要提供的的其他补充说明材料。
1.2转股收汇外汇登记（外国投资者收购中方股权外资外汇登记）
汇发〔2003〕30号文规定：“外国投资者或投资性外商投资企业应自行或委托股权出让方到股权出让方所在地外汇局办理转股收汇外资外汇登记。股权购买对价为一次性支付的，转股收汇外资外汇登记应在该笔对价支付到位后5日内办理；股权购买对价为分期支付的，每期对价支付到位后5日内，均应就该期到位对价办理一次转股收汇外资外汇登记。外国投资者在付清全部股权购买对价前，其在被收购企业中的所有者权益依照其实际已支付的比例确定，并据此办理相关的转股、减资、清算及利润汇出等外汇业务。”
根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理转股收汇外汇登记时应提交：
1、书面申请；2、被收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、股权转让协议；4、被收购企业董事会协议；5、商务部门有关股权转让的批复文件；6、资本项目核准件（收购款结汇核准件，或再投资核准件）；7、收购款结汇水单或银行出具的款项到账证明；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定：“控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。股权出让方所在地的外汇管理部门出具外资外汇登记证明是证明外国投资者购买金到位的有效文件”。
1.3外汇登记证（外资并购设立外商投资企业外汇登记）
并资并购后形成的外商投资企业在取得并更后的营业执照后，应向主管外汇部门提交下列文件办理外汇登记证：
1、书面申请；2、企业法人营业执照副本；3、商务主管部门批准外资并购设立外商投资企业的批复文件、批准证书；4、经批准生效的外资并购合同、章程；5、组织机构代码证；（注：以上材料均需验原件或盖原章的复印件，复印件留底）6、填写《外商投资企业基本情况登记表》。
2.实际外资比例低于25%的企业无法取得外资企业举借外债待遇
10号文规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。”
举借外债优惠政策对许多外商投资企业来说是举足轻重的一项制度，其重要程度在很多情况下甚至超多税收优惠政策。根据10号令的上述规定，通过关联当事人完成的外资并购而形成的外资企业（“假外资”）一般情况下无法取得举借外债优惠待遇，此项举措无疑会堵死大部分境外特殊目的公司控股的境内企业举借外债的坦途。
3．投资总额的限制
内资企业不存在投资总额的概念，但企业一旦通过外资并购转换为外商投资企业，就必须确定一个投资总额，该等投资总额对新形成的外商投资企业举借外债及进口机器设备来说可能意义重大。因此笔者建议一般情况下外资并购后形成的外商投资企业的投资总额应争取定为法律允许的最大数额，10号文对投资总额的限制如下（该等限制与我国长期以来实行的外商投资企业投资总额限制制度是完全相符的）：
1）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；
2）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；
3）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；
4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
4.境外投资者以人民币资产支付涉及的外汇核准
一般来讲，外国投资者在中国境内实施外资并购中国企业的，用人民币资产做支付手段可有如下几种运作模式：（1）人民币货币现金；（2）合法取得或拥有的中国A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或拥有的中国境内企业的债券和公司债券；（4）其他中国境内以人民币为计价依据或标准的有价证券等金融衍生产品；（5）其他情形的人民币资产。从取得途径来讲，可包括（1）直接从已投资设立的外资企业中分得的利润等收益；（2）从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对某企业的债权；（3）从中国境内合法取得的人民币借款；（4）转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。在保证合法、合规并履行法定程序的前提下，相关人民币资产均可用作10号文规定之下的外资并购项目的支付对价。
《国家外汇管理局行政许可项目表》对下列情况下取得的人民币资产作为支付对价的核准需提交文件作出了专门规定：
4.1外商投资企业外方所得利润境内再投资、增资核准
1、申请报告（投资方基本情况、产生利润企业的基本情况、利润分配情况、投资方对分得利润的处置方案、拟被投资企业的股权结构等）；2、企业董事会利润分配决议及利润处置方案决议原件和复印件；3、与再投资利润数额有关的、产生利润企业获利年度的财务审计报告原件和复印件；4、与再投资利润有关的企业所得税完税凭证原件和复印件；5、企业拟再投资的商务部门批复、批准证书原件和复印件；6、产生利润企业的验资报告原件和复印件；7、外汇登记证原件和复印件；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
4.2外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资或者增资核准
1、申请报告；2、原企业外商投资企业外汇登记证原件和复印件；3、原企业最近一期验资报告和相关年度的审计报告原件和复印件；4、原企业商务部门的批准文件原件和复印件；5、原企业关于先行回收投资、清算、股权转让、减资及再投资等事项的董事会决议及有关协议原件和复印件；6、涉及先行回收投资的，另需提交原企业合作合同、财政部门批复、担保函等材料原件和复印件；7、涉及清算的，另需提交企业注销税务登记证明原件和复印件；8、涉及股权转让的，另需提交转股协议、企业股权变更的商务部门批准证书、与转股后收益方应得收入有关的完税凭证等材料原件和复印件；9、拟再投资企业的商务部门批复、批准证书、营业执照（或其他相应证明）、合同或章程等原件和复印件材料；10、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
5.特殊目的公司（“SPV”）的外汇监管
国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“75号文”）中的SPV是指“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业”。但10号文将SPV定义为“中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”。
两个定义相比较可以看出，10号文下的SPV较75号文的范围更为狭窄。从中引申出的结论是：非以境外上市目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司,换言之，仅以私募为目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司。以境外上市为目的的换股并购涉及的外汇监管主要包括：境外设立SPV时按75号文规定办理境外投资外汇登记；换股并购阶段办理境外投资外汇变更登记；境外上市完成后境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施，境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向外汇管理机关申请换发无加注的外汇登记证。
关键词：外资并购反垄断入世
加入世贸组织以后，中国掀起了外资流入的新高潮。入世将为外资开放新的领域，并逐步取消对外资的歧视性待遇，从而大大改善了中国的投资环境。跨国并购已经成为跨国直接投资的首要方式，当然，在接受外资并购在推动我国企业实行规模效益、增强企业竞争的同时，也带来了一系列问题，如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁我国的国家经济安全。这些问题都源于外资并购带来的垄断问题。一旦形成垄断，会造成排挤国内企业，扭曲市场机制，降低市场机制等。目前，许多国家都将外资并购纳入本国的反垄断法例体系。而在这一全球趋势下，我国的情况却不容乐观，我国还没有颁布《反垄断法》，相关的配套规定也是相当欠缺。由此可见，我国的外资并购反垄断规制研究已经到了刻不容缓阶段。
一、外资并购与外资并购中的反垄断
(一）外资并购的基本涵义分析
外资并购是指外国企业基于某种目的，通过取得国内企业的全部或部分的资产或股份，对国内企业的经营管理实施一定的或完全的实际控制的行为。作为外商直接投资中的一种，是企业并购在国际范围内的延伸，是发生在两个独立国家的经济实体之间的合并与收购行为。要清楚界定这一概念，可以从以下两个方面考虑：
第一，何谓“外资”，也就是主体界定的问题。从该主体从事的并购行为来看，首先应该是外国的企业法人，而不是其他从事国际投资的主体。至于如何确定该投资者是否属于外国，我国过去一贯采取的是注册地标准，这体现在已实施的《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》上。在规范外资并购时，如继续采用这一标准，显然是过于死板，因为这样就无法对诸如外资利用转投资、间接控股企业收购等情况进行规制。于是，在前不久刚实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》的第二条〔1〕中就做了与之前不同的规定，而采用资本控制标准，即只要外资企业在并购过程中实现了对境内企业的控制，就应该将其纳入法律的调整范围。至于外资兼并或收购的对象，则不应只局限于一国境内的非外资企业，只要是在一国境内注册的独立法人，不论是国有企业，还是外资企业，都应纳入外资并购的范围。
第二，何谓“并购”，并购一词包括兼并与收购，国外学者在研究兼并时，通常将兼并与收购结合在一起使用，缩写为M&A(mergeandacquisition)，我们将其译为并购。企业并购既是一种经济现象，也是一种法律制度。两者的主要区别在于兼并实际上是其他企业与一企业合为一体，其他企业不再作为一个实体继续存在；而收购则是指一企业通过购买其他企业的资产或股份而获得对其他企业的控制权和支配权，其他企业作为独立的法律实体依然存在。理论界和实务界普遍认为，外资并购只是习惯提法，从习惯上讲主要指收购而不是兼并，因为“跨国收购的目的最终结果并不是改变公司的数量，而是改变目标企业的产权关系和经营关系”〔2〕。随着外资并购领域的进一步加深，强强联合的外资合并也不为罕见，如，在2001年全球十大并购案中，有两起外资合并（英国保诚保险集团合并美国通用保险，欧洲三大钢铁公司合并），三起外资收购（德国电信公司收购美国声流无线通信公司，花旗银行收购墨西哥国民银行，雀巢公司收购罗尔斯顿普瑞纳公司）〔3〕。跨国境的合并与收购与各种类型的国内企业合并一起，在世界范围内的企业合并浪潮中占据重要地位。
值得一提的是，现在不少学者将外资并购与跨国并购作为同等概念使用。从一般意义上说，两者都是指一国企业与另一国企业的合并与收购，但从某一国的角度去研究，跨国并购既应该包括外资对内资企业的并购，也应该包括内资对外资的收购，其外延显然要大一些。
(二）外资并购的现状
从上世纪九十年代开始，随着跨国公司的迅速膨胀，外资并购之风迅速席卷全球，与新设公司相比，跨国并购以其具有进入东道国更为快捷高效等许多优越性，因此以惊人的速度逐渐取代新设投资成为跨国直接投资的主要方式，其交易额从1995年的7200亿美元提高到2000年的11000亿美元，在跨国直接投资中所占的比重以由44%提高到2000年的87%，几乎翻了一番。虽然在2000年以后，受各种宏观因素、微观因素和制度因素的影响，跨国直接投资持续下滑，但在中国情况却乐观很多，在全球经济低迷的背景下，中国经济的持续增长。2003年，中国的外资流入量首次超过外资流入头号国家美国，成为世界第一大外资输入国，在此之前，中国成为了世界贸易组织的成员国，为中国更多吸收外来投资铺平了道路。〔4〕
由于中国企业的规模有限，对中国进行投资的跨国公司往往采取的是收购方式，而且大多数的外资并购是以外商企业中的外方增持合资或合作公司股权或买断中方股权，将合资或合作公司变为独资公司。但是加入世贸组织以后，中国对外资并购国内企业的限制必然会逐渐减少，而且为了促进国内经济结构的调整特别是国有企业的改革和发展，中国正在实施鼓励外资企业并购国有企业的政策，这将推动新一轮的外资并购高潮。随着外资并购活动的加强，外资并购的形式也必然会向多样化发展。
(三）外资并购带来的垄断问题
外资并购在推动我国企业实行规模效益、市场、制度创新以及增强市场竞争力的同时，也带来了一系列问题，如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁我国的国家经济安全。这些问题都源于外资并购带来的垄断问题。一旦形成垄断，会造成排挤国内企业，扭曲市场机制，降低市场机制的有效性等危害。作为一个发展中国家，大量实力雄厚的外资通过吞并国内企业而控制我国的市场确实是有违我国利用外资的初衷。就目前的情况来看，有些外资企业的垄断优势已经非常明显，如十多年前通过合资进入我国市场的宝洁公司，现已雄踞日用洗涤品行业的龙头地位，最近，美国宝洁正努力收购本来由中方企业持有的股份，争取在几年内让宝洁成为独资企业。这些现象确实应该敲响我们的警钟，目前，许多国家都将外资并购纳入本国的反垄断法律体系。而在这一全球趋势下，我国的情况却不容乐观，我国还没有颁布《反垄断法》，相关的配套规定也是相当欠缺，这无疑加剧了外资并购带来的负面影响。总之，外资并购给我国经济发展带来的种种好处和加入WTO后对外全面开放的承诺决定外资并购在今后的时期必将得到大力的发展，与之相应是如何克服其所带来的垄断市场的弊端逐渐成为决策和立法部门急需解决的重大课题。〔5〕
二、对外资并购中的垄断行为的法律规制
(一）国家对外资并购反垄断法律规制的依据
国家对进行跨国并购的外资企业的行为拥有管制权来源于国际法上的国家原则。但不同于原则在国家境内的绝对至上，要对外资进行反垄断规制，不可避免将涉及到法的域外效力的问题。在国际刑法领域，一国主体在其领土上的行为结果对他国产生了不良影响，那另一国就有权根据本国法律对该国的犯罪行为进行审讯和判决。那么在反垄断规制方面，国家是否拥有类似的权利？在美国历史上曾有过一个著名的判例，在美国诉美国铝公司案中，法官首次将美国的反垄断法律适用于外国企业在美国境内订立的协议。这一做法得到了以后的判例和其他国家的效仿，确立了美国反垄断法域外适用的“效果原则”，又称“影响原则”，该原则为东道国对跨国公司的并购活动进行反垄断监管提供了法理学上的依据。每个国家都有权对外国企业在本国境内的并购行为进行审查，如果发现该并购行为可能造成对本国市场的垄断和市场秩序的破坏，则可以阻止该并购的发生。
随着跨国公司影响的日益增长，这一原则也在发展，即使合并的企业都不在该国境内，但该国市场受到了合并后外资企业的垄断威胁，则该国就有权阻止并购的发生。德国的戴姆勒－奔驰公司和美国的克莱斯勒公司的合并就遭遇了这个问题。这两个公司在全球共计有141个生产厂家，在200多个国家和地区有经营活动。为了实施合并，它们曾研究过40多个国家的反垄断法，并向其中10个国家进行过申报和批准程序。〔6〕当然，基于效果原则承认一国反垄断法律规范的域外效力是一种特殊的情况，是国家属地管辖权的一种延伸适用，然而，一些大国或国家联盟通常会滥用这一权利，阻止他国有害于本国企业的合并，如欧盟裁定禁止通用电气与霍尼韦尔的合并就遭到了美国的强烈的反对。〔7〕这也证明在外资并购的反垄断规制中，不是唯法律的，政治和经济实力也是国家间较量的重要因素。
(二）对内、外资并购进行反垄断法律规制的区别及立法模式的选择
从目前世界上大部分国家采取的立法模式以及学术界的一致观点来看，将外资并购与内资并购放在同一法律框架内规制是大势所趋。世贸组织乌拉圭回合《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS协定）确立了国民待遇原则，反映了世贸组织在外国投资者待遇问题上的基本立场。从我国目前的立法情况来看，有的领域采取单轨制，如订立合同时统一适用《合同法》；有的领域则采取双轨制，如在新建企业上，内资企业与外资企业就由不同的法律来调整。在对外资企业进行反垄断规制时，应该防止两种倾向，一是认为要采取两套法律分别予以适用，这种观点不符合我国的入世承诺，也不符合当前立法趋势，而且两部法律大部分内容都相同，不符合立法的原则；另一种是认为不能对外资并购作特殊规定，这种观点将“国民待遇”绝对化，不利于对我国企业和市场的保护。因此，我国有必要在统一立法的基础上，对外资并购进行一些限制，只要这些限制没有构成对外资并购的反垄断控制方面的根本的、实质性歧视，仍然被控制在国际允许的范围内，就没有违反“国民待遇”的原则。〔8〕
对内、外资并购在某些领域采取不同的规制根源于国家利益。虽然两者所引起的垄断不论从发生机制还是市场结果都是相同的，但是外资并购会造成某一领域市场的控制权由国外企业控制，这对东道国政府来说是不可容忍的，它将削弱国家驾驭经济的能力，东道国必然会采取一些更为严厉的措施避免这一结果的发生。另一方面，对外资并购的反垄断规制往往牵涉多方利益，不单是本国的市场，还会影响该国与投资国政府的政治、经济关系，以及该国投资环境的国际评价，所以要考虑的因素要比内资并购多且复杂。而且为了尽可能避免和消除外资并购对国内经济造成的影响，有必要在市场准入、并购规模、申报程序、支付方式等方面做些特殊限制。这将更有利于东道国自身经济的发展，符合东道国利用外资的根本目的。
(三）入世后外资并购反垄断规制的价值取向与基本原则
目前世界上主要的贸易国家都已加入了世贸组织，各国在对国际投资与贸易的规制中都必须要遵守世贸组织的相关规则，外资并购也不例外，因此在确立对外资并购反垄断规制的价值取向与基本原则时都必须考虑到世贸组织的相关规定。
1.对外资并购反垄断法律规制的价值取向
在对外资并购反垄断规制的价值取向中，公平竞争与社会公共利益居于最核心的地位。首先，反垄断规制的目的绝不仅仅为了遏制外国的垄断势力，而是要运用竞争的优胜劣汰机制，促进社会资源的合理分配〔9〕；其次，社会公共利益、国家经济安全也绝不可忽视。两个价值取向并不是对立的，而是相辅相成的关系，反垄断法就是“既要克服过度垄断所造成的缺乏有效竞争的弊端，又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害经济效益的社会公共利益”〔10〕
正如前面已经讨论过的，WTO要求其成员国对外国投资者给与非歧视的待遇，而在这一总的原则下，给予维护国家经济安全的需要，通过适当的待遇差别，对国内企业一定的扶持，还是合理合法的。但无论如何，鉴于我国在外资并购的反垄断规制上的长远价值仍是建立公平的竞争秩序，而且入世后我国也有相应的承诺，WTO规则的例外条款有期限和适用范围的限制。要解决我国在建立反垄断法律规制所面临的难题，归根到底还在于全面提高我国企业的市场竞争力。
2.对外资并购反垄断规制的基本原则
从外资并购反垄断规制的价值取向出发，在实践中，除了反垄断法律制度的一般原则之外，外资并购反垄断规制还要遵守两个重要原则：一是国民待遇原则，当然这一原则应该是循序渐进实现的，并且应主要适用于资本经营阶段，减少不必要的干预和管制，促进实力雄厚的跨国公司在华并购活动；二是维护国家利益原则。国家在制定涉外法律时，总是将国家利益作为出发点和归宿。在现代国际交往频繁的社会，如何在各种国际条约下最大限度地维护国家利益也常成为一国理论界和实务界探讨的热点。就外资并购来说，根据外资并购进入的产业的类型与发展状况给予区别对待，在现阶段还是很有必要的。这两项原则配合实施，有利于处理外资并购中出现的种种复杂问题。〔11〕
(四）国外对外资并购的反垄断法律规制
目前国内对有关外资并购的反垄断规制问题的研究尚处于起步阶段，因此目前主要是对外国相关立法的研究，相关成果也比较多，本文仅在此基础上作一个概括。当今世界主要发达国家都对外资并购制定了详细的反垄断法律规范体系，比较有代表性的是美国和德国，两国分别作为英美法系和大陆法系的代表，法律规定各具特色。当然，其他一些国家的立法也有值得我们借鉴之处。
1.美国的立法情况
美国是世界上并购活动最活跃的国家，也是并购法律体系最为复杂的国家。在美国，由于并购法律体系并未对外国人和美国人进行区别对待，而且美国没有独立的外国投资法律体系，因此，对跨国公司并购进行直接控制的法律、法规并不存在，美国的并购法律体系同时适用于国内企业并购、美国企业对外国公司的并购以及外国公司对美国公司的并购和外国公司之间对美国市场有影响的并购。美国的规制措施有如下的特点：
第一，形成由多部法律组成，几个机构分工协作的体系。这一法律体系主要包括联邦反托拉斯法、政府颁布的并购准则、联邦证券法、以及投资法律的相关规定，此外还包括州一级的并购法律。在执法机构分工上，联邦贸易委员会与司法部下的反托拉斯处为主管机构，同时法院也对反垄断案件进行审理，形成行政机关与司法机关相互配合的局面。
第二，规定细致、严格。首先，美国在制定了最完备的市场细分准则，包括产品市场和地域市场，此外在确定产业集中度上，美国采用量化的评估方法，以赫尔芬达尔指数〔12〕衡量。其次，美国的规制力度很大，禁止并购的规定较多，相反，豁免规定较少，使美国对并购的反垄断规制比很多国家要严格。
第三，并购案件除了公诉提起以外，设立私人告发制度。并规定，一旦企业败诉，私人可获得3倍赔偿，这一制度极大调动了民众的热情。〔13〕
2.德国的立法情况
和美国一样，作为西方发达国家，德国也没有对外资并购进行例外的规定，他们与国内并购一起，适用同一法律，德国的规制措施有如下特点：
第一，程序上不仅有事前登记，还有事后审查。根据企业对市场竞争的影响程度，对被认为会对竞争产生重大的影响的特定企业还规定了并购后申报的制度。这些企业，在其登记后的一年内联邦卡特尔局都有权认定其违法而予以禁止。〔14〕
第二，规制强度不高。德国的相关规定远不如美国的严格，禁止并购的情况比美国要少，市场细分也没有明显界定。
第三，卡特尔局享有较高权力。德国联邦卡特尔局作为独立的执行机构，享有诸多权限，包括合并监督权、质询权、评估权、处罚权等。〔15〕
3.日本
日本作为一个后起的发达国家，对外资企业并购的法律管制独具特色，在发达国家中，日本是对外商投资限制很严的国家之一，对外资并购的法制管理也很严格，这与日本民族的历史文化以及日本企业的组织管理特点均有密切联系，随着日本经济的恢复和企业竞争力的增强，日本对外商直接投资和并购日本企业的规制逐渐放宽。但与美国和西欧国家相比，日本对外资并购仍持谨慎态度，保护主义色彩依然较浓。外国企业在日本进行跨国并购投资活动，除了受到日本《禁止垄断法》等相关的国内法规约束以外，还要受到许多外资法规的管制。在众多规制外商投资的法律中，影响最大的是《外国投资法》和《外汇管理法》，这两部法律经过多次修订，迄今已合二为一，成为日本目前调整外商投资及并购企业行为的基本法。目前，日本反垄断法的执行机构是公正交易委员会。它是依据《禁止垄断法》的规定而设立的专门行政委员会，同时，《禁止垄断法》也赋予法院享有对企业并购行为紧急停止令的权力，当法院认为有紧急必要时，可以根据公正交易委员会的请求，要求被怀疑违反并购限制的企业暂时停止该行为，或者做出取消、变更企业并购的裁决。
4.澳大利亚
之所以要提澳大利亚，是因为与欧美等大多数发达国家做法不同，澳大利亚队国内并购和外资并购制定了两套不同的法律和不同的审查部门，对国内并购由澳大利亚交易委员会根据《澳大利亚交易行为法》进行审查，而对外资并购则由联邦财政部授权的外国投资审查委员会根据《外国并购法》审查。〔16〕但是这一做法在国际社会已经不常见。
三、对外资并购实行反垄断规制的基本策略
以上主要从宏观方面讨论了外资并购反垄断规制中的一些问题，要将这些原则性的标准落实，还需要一系列的微观规定。下面就结合入世后我国的情况以及商务部（原外经贸部）联合其他三个部门颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，探讨外资并购反垄断规制的基本策略。
(一）禁止外资并购的实质标准
禁止外资并购的前提既不必要求并购企业在市场上具有独占地位，也不要求它们事实上已滥用了通过并购取得的市场优势地位。只要依据并购企业所取得的市场地位，推断并购可能会产生限制竞争的效果，反垄断主管机关就可以禁止该项并购。应从以下几方面进行综合考虑：
第一，界定相关市场。
在考虑一个并购是否对竞争有着限制性的影响时，反垄断机构的首要任务就是确定相关市场。这一市场概念既包括产品市场，也包括地域市场。产品市场方面，目前我国对外资新设企业已有《指导外商方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》调整，但在外资并购方面并没有规定，只能参照这两个规定执行。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第四条规定：“不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。”地域市场方面，随着世界经济一体化和某些产品竞争的国际化，在外资并购中通常将全国市场甚至是将世界市场作为某些产品的地域市场。
第二，界定市场的集中度和市场份额。
由于该行业的市场集中度表现了生产集中在少数几家大型企业手中的程度，企业的市场份额表现了企业的经济实力和它们在市场上的竞争力，两者可以说明企业并购后滥用市场优势的可能性，因此，它们也是确定是否批准并购的重要标准。在这两点上，其实与规范国内并购的规定应该是相同的，我国的《反垄断法》草拟稿已经就市场集中度做了相关规定，本文不在此赘述。
第三，对外资并购的豁免。
任何事物都有双重性，当某些外资并购事实上已超出并购的经济合理性限度，按其带来的积极效果却远远大于消极效果时，反垄断法应对其作出禁止并购的豁免，否则有悖法之正义、公平价值。〔17〕国外对禁止企业并购的豁免主要包括改善市场条件、潜在的市场进入、整体经济和社会公共利益三种情况。我国《外国投资者并购境内企业暂行规定》则列举了四种情况：可以改善市场公平竞争条件的；重组亏损企业并保障就业的；引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；可以改善环境的。
(二）对外资并购反垄断规制中的程序要求
外资并购的反垄断规制应该是以事前规制为主，禁止外资并购的前提不必要求并购企业在市场上具有独占地位或者事实上已滥用了通过并购取得的市场优势地位，只要依据并购企业所取得的市场地位，推断并购可能会产生限制竞争的效果，反垄断主管机关就可以禁止该项并购。因此，程序方面的规定显得非常重要。《外国投资者并购境内企业暂行规定》对程序方面做了较为详细的规定，包括审查机构、申报和审批的手续、提交的材料、协议的内容等。〔18〕《反垄断法》的草拟稿也有相关的详细规定。在程序方面，应该主要建立如下几项制度：
首先是外资并购的反垄断报告制度和听证制度。对并购的详细情况进行报告是完成并购的第一步，任何国家都是如此。而听证制度则是有关当局认为外资并购金额、并购项目数或市场占有率达到一定标准或者竞争企业与行业协会请求启动听证程序的情况下，由主管部门举行听证会，并在法定期限内做出裁定的制度。
其次是外资并购的反垄断审查制度。审查的内容应该主要包括对相关市场的影响、市场优势地位的确立、对并购的评价，即该并购是否创设或加强了市场优势地位，是否在一定程度上消除或损害了竞争等等。〔19〕
(三）对外资并购反垄断规制中的制裁与执行
反垄断法能否有效地得到实施，即国家能否有效地保护竞争和抑制垄断，在很大程度上取决于能否对违法行为进行有效地法律制裁。〔20〕这些制裁措施包括民事、行政和刑事手段。民事手段主要是确认并购无效，确认无效应该是一种自始无效；行政手段主要是强制拆分或勒令停业等；刑事手段在反垄断规制中并不多见，主要是采用罚金。
关于反垄断规制的执行，对境内的执行并没有什么问题，但是对境外发生的并购的执行则比较复杂，反垄断法的域外执行问题，是指“当前位于本国领土以外的外国企业在境外实施的行为，对本国相应的市场内的竞争产生了恶劣的影响时，在多大的程度和范围内，本国的反垄断法可以适用于该外国企业的行为的国家管辖权问题。”〔21〕这个问题我们在讨论法律依据时已经有所涉及，我国也注意到了境外发生的并购会对我国市场产生不利影响，在《外国投资者并购境内企业暂行规定》中规定了境外并购在五种情形下并购者必须报送并购方案：（1）境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；（2）境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；（3）境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到百分之二十；（4）由于境外并购，境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到百分之二十五；（5）由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。这一规定，既体现了效果原则，不是对境外的跨国并购的无限管辖，也将可能影响我国的并购按国际通行做法进行规制，维护了我国的利益。
四、我国对外资并购的反垄断法律规制及其完善
(一）当前我国对外资并购反垄断规制立法的不足
长期以来，我国对外资并购持相对保守、谨慎态度，利用外商直接投资大多采用合资合作方式，部分采用独资方式，而世界范围内通过并购形式实现的高于80％，我国与发达国家的差距相当大，外资并购立法缺乏现实基础和动力。但随着改革进程的深入和国际外部环境的变化，国家对外资并购政策日趋明朗，然而目前的立法现状还是不能令人满意的，不足主要体现在以下两方面：
第一、法律体系不完整。我国的《反垄断法》至今尚未出台，使得外资并购反垄断规制的核心法律一直处于缺位的状态。另外，《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》可作为外商并购的投资范围的依据，但从适用对象上看，其主要是针对外商新建三资企业而制定的，而对外商并购缺乏具体的针对性，难以产生直接的指导意义。
第二、立法层次不高，法律效力低。现有的外资并购反垄断规制的法律依据几乎都是国务院各部委颁布的规章和规范性文件，这与规范外商以设立企业进行投资的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》在法律权威上产生了巨大的反差。法律效力较低使法律的稳定性降低，增加了外资的进入成本，这样，相对于新设进入，外商选择并购进入会由于法律依据的差别面失去并购本身给其带来的经济上的优势。结果是由于进入方式的不同而造成事实上的待遇差别，降低了外商通过并购方式投资我国的积极性，而这有违于我国制度设计的初衷。
(二）入世对我国外资并购反垄断规制的影响
加入世贸组织后，我国要履行入世承诺，进一步开放市场，许多方面要与国际接轨，在对外资并购进行反垄断规制时，入世的影响不容忽视，WTO的目标是保持市场开放，为企业营造一个自由、非歧视、可预见、公平竞争的市场经济环境，WTO的三大协议TRIMS协议、TRIPS协议、GATS均含有关于或与竞争政策有关的条款。当然，我们首要是要全面实行国民待遇的原则，用同一法律体系规制内、外资并购中的反垄断问题。此外，WTO规则中有关例外和免除义务的规定又形成一种保险机制，发挥着安全阀的作用，它为我国在必要时违背特定自由化承诺，在一定期限内一定程度上实行对外资并购中反垄断规则的差别待遇提供了途径。比如，GATT的新兴工业条款，允许一发展中成员为促进建立某一特定工业〔22〕而背离其所承诺的市场开放义务，实施关税保护和数量限制的措施。还有就是一些例外条款可以利用，1994年GATT第20条规定了10种措施可免除成员方所承担的义务，另外，基于国家安全利益、军事国防、外交关系的考虑，成员可被免除部分义务，实施限制贸易的措施。当然，我们不能忘记中国要求以发展中国家的身份加入世贸组织的，我国可按WTO规定享受有关发展中成员应享有的权利，运用WTO允许的手段和过渡安排，合理合法地对我产业和市场进行保护。〔23〕
(三）我国对外资并购进行反垄断规制的法律体系的构建与完善
由于我国转轨时期的经济特点和特有的体制结构，加入WTO后，外资并购立法必须打破传统的双轨制立法模式，立法要体现市场的自由竞争原则。在法律体例上，应该制定《反垄断法》和《企业并购法》作为外资并购法的核心，完善《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》。同时，在法律规制上注意国民待遇与国内行业的承受能力、外资并购与资本市场的发展、外资并购与国有资产管理体制改革之间的平衡与协调。当然，制定的法律需要一个权威的部门来执行。
第一、设立独立的反垄断执法机构。
从各国的普遍实践来看，对外资并购进行反垄断规制一般均由独立的部门来完成，因为控制并购过程所涉及的目标企业往往规模巨大、实力雄厚，外资并购不仅牵扯到部门利益和地方利益，还牵涉到与其它国家的关系。因此我国应设置一个具有高度独立性的、权威性的、具备准司法权的行政机构负责执行反垄断法。在《反垄断法》草拟稿中设专章对反垄断执行机构进行了规定，国务院反垄断执行机关为主管机关，并规定其享有一系列的行政权和制定规章的准立法权。但该规定没有涉及反垄断机关的组织体制，笔者认为，在具体体制的设置上，借鉴国外经验，首先，在机构设置上，可以在垄断监督委员会下设立“并购委员会”，由财务、法律以及相关行业的专家组成，对与并购相关的事项进行专业判断；其次，在组织体系上，为保证反垄断机关的超脱性和独立性，委员会不能按现行的行政区划设立，可借鉴现行的证券监管机构的体制设置，实行集中统一的监管，同时在一些经济较发达的省市，设立派出机构，直属于垄断监督委员会领导。
第二、尽快颁布《反垄断法》，完成相关配套规定的制定
经过很长时间的酝酿，去年年底《反垄断法》草拟稿终于推出，就外资并购来说，这部法律的相关规定还是基本到位的，比如对相关市场和垄断状态的认定，豁免制度、申报制度等，但是也有一些条款需要制定配套规定，比如，审批的具体程序，相关市场和地域市场的详细量化规定等。
第三、制定《企业并购法》
《企业并购法》是一部规范内、外资企业并购的基本法，体现我国遵循国民待遇原则，给以内外资并购同等待遇。内容上主要调整平等主体间的并购交易行为，包括并购的涵义和类型,并购的基本原则、并购程序、并购合同、中介机构的权利和义务以及职工安置等。
五、结语
通过以上的分析，我们不难看出，在外资并购活动日益频繁的现代社会，如何对外资并购进行反垄断法律规制是一个重要的议题。目前，国际社会对国际性的并购活动也十分关注，并试图对其进行规范，以维护经济全球化背景下的自由竞争、经济民主和保护消费者的利益。国际双边合作与多边合作也积极展开，也有越来越多的学者提出，应该在世贸组织的统一下建立国际市场的竞争规则。当然，这还要得到各国的积极配合，需要一个长期的过程才能实现。近年来，我国理论界广泛参考美欧日等发达国家的先进理论和经验，对外资并购的反垄断规制研究也渐渐深入，相关立法也层出不穷，这对充实我国的相关理论是一个可喜的进步。但是，我国毕竟还是一个法制不发达的国家，如2003年施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》仍然采用双轨制的立法，要建立一个完善的外资并购反垄断规制体系还有很长的路要走。现代世界各国反垄断理论相互渗透,共同进步,已是不可抗拒的潮流,如何更积极、更广泛、更深入地吸收各国先进合理的理论,并融入中国的立法经验与特殊国情，是我们今后的课题。
注释：
〔1〕该条规定：“外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业（以下称‘境内公司’）的股东股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称‘股权并购’）；或者，外国投资者设立外商独资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称‘资产并购’）”。
〔2〕翁国民：《入世与全球化经营的法律保障》，世界图书出版社2001年版，第72页。
〔3〕参见韩峰：《入世后的企业并购》，中国社会出版社2002年第1版，第38页以下。
〔4〕以上数据来源于联合国贸易和发展会议1995年到2003年的《世界投资报告》。
〔5〕参见陈海明，刘志云：《试论对外资并购的反垄断法律规制》，《内蒙古财经学院学报》2001年第1期，第93页。
〔6〕SeeWangXiaoyeandTaoZhenghua,“WTOcompetitionpolicyandChina”,inSOCIALSCIENCESINCHINA,Spring2004,P.45.
〔7〕SeeEleanorM.Fox,Canwesolvetheantitrustproblemsofglobalizationbyextraterritorialityandcooperation?Sufficiencyandlegitimacy,inTHEANTITRUSTBULLETIN2003,P.373.
〔8〕参见高庆年等：《论入世后外资并购的反垄断控制》，《财经理论与实践》2003年第2期，第116页。
〔9〕参见王晓晔：《巨型跨国并购对反垄断法的挑战》，《法学研究》1999年第5期，第36页。
〔10〕王庆湘：《试论我国反垄断立法所应规制的垄断》，《法学》1999年第11期，第45页。
〔11〕参见朱彦：《外资并购中的反垄断法律制度研究》，《江西财经大学学报》2002年第2期，第7页。
〔12〕该指数的具体规定可参见聂名华：《美国对跨国并购投资的法制管理》，《国外社会科学》2003年第4期，第45页。
〔13〕林晓静：《跨国并购的反垄断规制——兼评<反垄断法>（征求意见稿）》，载《华东政法学院学报》2003年第一期，第80页。
〔14〕前引〔13〕林晓静文，第80页。
〔15〕参见蒋泽中：《企业兼并与反垄断问题》，经济科学出版社2001年版，第173页。
〔16〕参见李凌云：《我国反垄断立法中有关外资并购的国民待遇问题》，《华东政法学院学报》2003年第4期，第44页。
〔17〕参见沈益平：《外资并购的反垄断规制》，《杭州商学院学报》2002年第6期，第45页。
〔18〕参见《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条，第12条至第19条。
〔19〕参见肖金林：《外资并购国有企业初探》，《中南财经大学学报》2001年第5期，第116页
〔20〕王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第297页
〔21〕王为农：《企业集中规制基本法理—美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社2001年版，第247页。
〔22〕这些特定工业包括1.建立一项新的工业；2.在现有工业中建立新的分支生产部门；3.对现有工业的重大改造；4.对只能少量供应国内需求的现有工业的重大改建；5.因战争或自然灾害而遭到破坏或重大损害的工业的重建；6.按照发展中国家经济发展的轻重缓急，发展新的或改造扩大现有的生产结构。
〔23〕参见蔡红：《入世与我国外资并购监管中的反垄断规则》，载《法学》2002年第3期。
改革开放以后，我国不断的引进外国投资，在我国经济崛起的过程中，外资起了不可磨灭的作用。商务部的《中国外资统计》指出，外资企业工业总产值占全国工业总产值的比重从1990年的2.28%上升到35%以上，外资企业进出口额占全国进出口总额的比重从1990年的26.43%上升到50%以上。外资在中国内地经济增长中发挥着重要的推动作用，外商投资企业已经成为了中国内地国民经济的重要组成部分。外资并购对我国的积极影响主要表现在以下几个方面：
1.外资并购有利于国有经济的战略性调整
目前，国有经济改革的重要任务之一是对国有经济进行战略性调整，而对国有企业进行产权重组又是国有经济调整的前提条件。实践证明，国有企业改革的根本出路在于产权主体多元化。我国民间资本不可能单独胜任承接大规模国有资产、对国有企业进行改造以及参与改造后的公司治理和经营管理的重任。因此，大量国有企业的改革迫切需要外资，特别是拥有雄厚的资金、先进的管理和技术水平的跨国公司的积极参与。
2.外资并购有利于提高资源配置效率
企业并购的过程，实际上也就是经济资源重组的过程，一方面，它可以促进生产要素向更高效益的领域转移，另一方面，通过优势互补，联合发展还能提高经济资源特别是生产要素的利用效率。跨国公司对中国企业并购，能够快速发展大型企业集团，成倍壮大企业经济实力，增强企业资金、技术能力、人才等优势，提高大型企业集团的行业产值在销售额中所占的市场比重；利于集中优势开发新产品，提高他们在本行业中的市场比重；还可以使得中国的大企业集团尽快加入工业500强。
3.外资并购有利于改造我国企业治理结构
我国企业尤其是国有企业在法人治理结构方面还存在诸多问题，主要表现为政府干预过多。外资并购企业后的资源整合和制度重构，能有效改进企业治理结构。因为外资收购国内企业股权后，基于自身的利益，必然会充分利用其控制权或影响力，将更好的公司治理制度带到中国，从而推进我国企业制度的创新。二、外资并购对中国经济发展的消极影响
外资并购在中国的形式千姿百态，中国已逐步对外资并购放宽政策，现在唯有银行业还保持着对控股数的限制。我国不同于美国，这些外资并购的引进在我们这样一个法制还不够健全的国家里，对中国经济的发展在一定程度上有着消极的作用。
1.形成行业垄断
跨国公司利用资本运营控股并购我国企业后，凭借其雄厚实力逐步占领较大的市场份额，对我国产业尤其是战略性产业的控制，可能将垄断国内一些行业。如果外资并购造成垄断，外商不仅控制国内市场，制定垄断价格和瓜分市场策略，破坏市场竞争秩序，损害消费者利益，而且容易制约国内资企业成长和技术进步，制约国内幼稚产业发展。
2.加剧投机趋势
虽然当前国际并购大多数是投资性的并购，仍然要提高对投机性并购的防范。外资并购的跨国性涉及到国际金融问题，正是由于国际金融市场同国内市场的差异，给了一些恶意并购者以可乘之机。他们利用汇率升降、国际金融市场和商品市场行情的变化，通过不同时期投机抛出，从中赚取差价。这种不为生产流通而产生的投机行为，也可能会对经济产生负面影响。
3.中方品牌被大肆蚕食
在外资并购中，外商利用国内企业市场意识和品牌意识不强的弱点，低价收购国内企业的股权、品牌或专有技术，吞食我国的民族品牌。外商并购中国品牌后往往采取如下一些方法来蚕食我国品牌：一是束之高阁；二是通过减少对中方品牌的投资来逐渐降低其品牌价值；三是控制销售环节和市场推广；四是并购买断中方品牌，投资初期与这些中方品牌结合起来推出自己的国际品牌形象，最终以自己的品牌取代国产品牌的地位。
4.使我国自主技术开发能力下降
在我国从事研发活动的跨国公司多数从事适应性研发活动，跨国公司在我国设立研究机构主要是进行新产品的本地化研究，而新技术、关键技术仍掌握在外方人员手中，创新能力仍在跨国公司母国。据统计，超过93%的外资企业在我国有技术扩散行为，但77.5%的企业处于浅度国产化阶段，有深度国产化的企业只占16.25%，而仅62.5%实现了技术创新。缺乏品牌和技术创新后的国内企业，只能高度依赖于跨国公司，企业独立发展的空间狭小，发展后劲严重不足。
三、建议与对策
外资并购无限制的引进在我国这样一个经济体制下是否行得通，在很大程度上还值得商榷。目前，我国正处在高速增长时期中的一个调整阶段，只有采用恰当的方式进行引进外资并购，才会产生积极的作用。我们可以采用以下方法来解决外资并购中的问题：外资资金来源多元化，构建外资并购的法律体系，学习和掌握基本的反并购策略，明确外资并购的行业和领域等等。
【摘要】近年来，随着改革开放的不断深入和发展，我国经济的逐步全方位开放以及市场经济的逐步成熟，使得我国已成为全球理想的投资地之一，外商投资在我国经济发展中的作用变得日趋显著。本文针对外资并购对我国经济发展的影响进行了重点分析，并提出了相应的对策。
【关键词】外资并购经济影响经济发展
随着中国对外开放的深入，跨国公司在中国的并购活动日益增多。自九十年代以来，中国成为吸收外商直接投资最多的发展中国家，特别在中国入世之后，我国引进外资的步伐更快，规模更大。据商务部统计数字显示，我国2004年及2005年利用外资名列世界前茅，分别达606亿美元及603亿美元，据商务部编写的《2007中国外商投资报告》提供的数据显示，2006年我国实际使用外资达694亿美元，在全球东道国中排第四位，发展中国家排名第一。这一系列的数字表明：外资在中国经济发展中发挥着越来越重要的作用。其中，外资并购已成为影响中国经济发展的一个重要因素。本文旨在通过对外资并购给我国经济发展带来的影响的探讨，提出相应的解决办法，使外资并购对我国经济的消极影响降到最低。
参考文献：
[1]中华人民共和国国商务部网站.
[2]中华人民共和国商务部.2007中国外商投资报告[Z].2007.
[3]程和明.外资并购对中国企业的影响[J].理论纵横，2007，(2):10-12.
关键词：外资并购；挤出式并购；产业安全
1跨国公司外资并购对我国产业安全造成的影响
1.1跨国公司通过不同品牌定位策略排挤中方名品牌和民族品牌①基于抢占我国品牌市场份额的挤出式并购。跨国公司要进入我国市场首先面对的是抢占我国市场的知名品牌的市场份额，需要较长时间和大量资本，而直接选择挤出式并购行业知名品牌，跨国公司可以无需价格竞争而直接抢占相当份额的市场地位和资源，由于当地领先品牌影响力大，跨国公司只要提出针对当地某个行业领先品牌的并购，就会引起行业和大众的关注，最后不论并购是否成功，跨国公司品牌将被更多的顾客和大众了解，获取品牌的超额收益。②基于抢占行业垄断地位的挤出式并购，将民族品牌位于自身原有品牌的辅助品牌位置，或在市场宣传推广上采取差别待遇，使民族品牌定位于低端用户或促销地位，将民族品牌用来作为与国内其他成长中的民族品牌进行价格战的有效工具，形成我国自主品牌内部自相竞争的恶性态势，这样跨国公司一方面可以消灭一部分竞争对手。[1]
1.2跨国公司技术挤出式并购对我国产业技术发展的制衡跨国公司的技术挤出式并购我国产业中具有技术优势的企业的长期结果必然导致我国产业发展在技术上的“化”，形成产业发展技术上对跨国公司的路径依赖。[2]当跨国公司通过对产业的挤出式并购掌握了产业发展的技术方向，中国企业的技术开发就必须围绕跨国公司的核心技术进行技术辅开发，我国产业的发展就会失去主动权，跨国公司可以通过全球技术积累而保持技术连续性，主导我国产业技术发展，而我国被收购公司搁置的技术可能使中国产业技术进步断层，我国市场成为跨国公司控制的市场，产业成为跨国公司全球产业的一个环节，产业边缘化将成为可能，同时也抑制了国内企业的自主创新能力。
1.3跨国公司挤出式并购新取向：我国产业内大型龙头企业目前国际跨国企业外资并购多选择我国某行业龙头企业，并并购方式多选择吸纳收购公司主要控股权，完全控制被并购公司管理权和核心技术，通过对龙头企业的并购，外国跨国公司可以直接获取相应龙头企业的市场垄断地位，逐步形成跨国公司对我国产业市场的主导，跨国公司凭借其市场主导地位，控制行业的标准，建立行业的进入壁垒，达到其控制我国相关产业的目的，使我国此产业在国际市场上慢慢失去防范和抵御风险的能力，一旦跨国公司的全球产业链计划有变动，我国该产业只能被动受制，从长远来看我国的相关产业将会慢慢被化，而我国相关产业只能变成外国产业的“加工厂”。
2针对跨国公司产业并购过程存在问题的对策建议
2.1加强民族品牌的保护意识和品牌并购管理跨国公司选择并购国内知名族品牌，主要目的是占有市场和排挤竞争对手，实现其对行业市场的控制地位注意并购协议的自我保护，要有相应的自我品牌保护方面的条款限制，设置外资持股底线确保实际控制权，一旦外资企业对被并购企业的控股权达到一定比例，即要求必须向政府相关部门报告审批，并建立长效的监控机制，严防外资渗透式吸纳我国有企业的持股份额，实现最终的控股权。2.2建立科学的自主研发体系，提高企业技术创新能力①建立完善的产业技术信息库，随时把握重点行业核心产业发展方向和动态，我国产业中企业由于缺乏技术的长期积累而处于产业发展的，政府通过相关的信息披露系统可以及时的了解跨国公司的并购意图，是否瞄准了我国核心技术生产企业，如果是技术挤出式并购，政府可以通过相应程序干预并购行为，将核心技术剥离被并购企业，或直接终止并购活动。②国家应及时扭转一些地方政府把“引进国外投资者”作为大型国企改制主要途径的思路和做法，优先利用好国内现有资源，大力推动国有企业实施国有控股式的产权多元化改制，鼓励对国内中小企业的并购，政府部门给与资金、技术、人才、税收等方面实际倾斜的优惠政策，支持国有企业实施横向的规模扩充，或实行纵向产业整合，逐步形成资源的内部流通和有效利用，最终打造更具国际竞争力的大型国有龙头企业。实现政府推动下的市场化运作。③鼓励企业的自主创新和技术研发，建立健全企业技术创新的研发体系，政府应加大重大科技成果产业化的投入，建立部级别的高新技术培育中心，重点攻克我国在国际市场上的技术壁垒，同时提供条件优惠的高新技术产业中的中小企业孵化器，重点扶植培育高新技术领域的中小企业的技术突破，建立一套系统的科学的自主研发的技术创新体系。④自主研发的同时注重世界先进技术的引进，可加大技术引进的投资成本，鼓励民族企业走出国门学习先进技术，努力打造在引进先进技术基础上的自主研发体系。:
2.3建立健全各行业内龙头企业的信息披露和申报机制健全产业内龙头企业的信息披露机制，加强政府信息管理水平，掌握每个行业重点企业信息，企业发展规模、经营状况、产量税收贡献等相关数据及时更新，严格控制各产业尤其是基础性产业的龙头企业发展状况，实现每年数据更新，每年做行业内部排名，对于各年行业内排名靠前的龙头企业由国家统一监管，地方政府配合执行和监控，以预防地方政府为了提高政绩完成考核指标而盲目吸引外资并购，（但这里需要强调的是，对于国有龙头企业政府应起到的作用应仅限于对企业运营过程中相关数据的监管，而不是控制企业的运营方式，整个行业的发展依赖于龙头企业，而龙头企业的发展应是顺应市场竞争机制的自发的管理，切忌政府干预过度）。
参考文献：
[1]曾浩.外资并购的负面效应分析[J].财会月刊（综合），2007.
随着《反垄断法》的颁布实施以及相关配套法规及措施的不断完善，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶。本文试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）体系作一个简单的总结和梳理，包括外资并购反垄断审查的法律依据、经营者集中定义、反垄断审查执法部门、经营者集中的申报、经营者集中的审查、经营者违法集中的处罚以及经营者提起行政复议及/或行政诉讼。
主题词：外资并购经营者集中反垄断审查
2007年8月30日，被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》获十届全国人大常委会第二十九次会议高票通过，并自2008年8月1日起施行；2008年8月3日，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》宣告生效；2008年8月23日，经营者集中的执法部门－－商务部反垄断局（以下简称“反垄断局”）挂牌成立。至此，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶（虽然相关配套法规尚需不断完善），同时也宣告了在我国施行逾五年的包括《外国投资者并购境内企业暂行规定》及《外国投资者并购境内企业的规定》在内的相关反垄断审查条款退出历史舞台。
自《反垄断法》实施以来至2009年3月20日，商务部共收到40起经营者集中申报，反垄断局依法立案审查了29起，目前已审结25起：其中无条件批准23起，附限制性条件批准1起（英博集团公司收购AB公司），禁止了1起（可口可乐公司与中国汇源果汁集团的经营者集中）。可以说，当前中国的反垄断审查（尤其是经营者集中审查）得到了全球各界人士前所未有的关注。笔者结合自身长期从事外资并购的经验，试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）作一个简单的总结和梳理。
1.外资并购反垄断审查的法律依据
1.1法律：《反垄断法》第四章“经营者集中”;
1.2行政法规：《国务院关于经营者集中申报标准的规定》;
1.3部门规章：拟出台（已出征求意见稿）的《经营者集中申报暂行办法》、《经营者集中审查暂行办法》及《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》等;
1.4规范性文件：反垄断局出台的《关于经营者集中申报的指导意见》及《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》等。
2.经营者集中定义
反垄断法及相关配套法规中并未对经营者集中作出直接定义，而是用列举的方式规定了经营者集中的三种方式：
2.1经营者合并;
2.2经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
2.3经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
根据《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》的规定，上述“取得对其他经营者的控制权”包括：（一）取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产；（二）虽未取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产，但通过取得股权或资产以及通过合同等方式，能够决定其他经营者一名及以上董事会成员和核心管理人员的任命、财务预算、经营销售、价格制定、重大投资或其他重要的管理和经营决策等。此外，该征求意见稿还规定：“两个或两个以上经营者共同设立一个新的企业，构成《反垄断法》第二十条所称的经营者集中”。
3.反垄断审查执法部门
《反垄断法》实施之前，商务部和国家工商总局共同承担外资并购反垄断审查的执法工作；《反垄断法》施行之后，根据国务院职能分工，商务部是负责经营者集中审查的执法部门，反垄断局具体承办这项工作[商务部、国家工商总局、国家发改委三部门分工执掌反垄断执法权，分别负责对“经营者集中”、“滥用市场支配地位”和行政垄断及价格垄断行为的执法。国家发展和改革委员会已成立价格监督检查司，负责“依法查处价格违法行为和价格垄断行为”；国家工商行政管理总局成立了反垄断与不正当竞争执法局，负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)]。
值得注意的是，根据反垄断法第三十一条的规定：对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。根据笔者的理解，该等“国家安全审查”与反垄断法并无直接关系，其职能将由发改委、商务部等部委组成的部际联席会议来共同承担。
4.经营者集中申报标准
《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：
4.1参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
4.2参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
营业额的定义及计算办法，《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》已作出具体规定。
应注意的是，即使经营者集中未达到上述规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断局也应当依法进行调查，商务部目前已公布了《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法（草案）》的征求意见稿。
5.经营者集中申报主体
根据《关于经营者集中申报的指导意见》：经营者合并方式的集中，由参与合并的全部经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权或施加决定性影响的经营者申报，其他经营者予以配合。申报人可以自行申报，也可以依照有关规定委托他人申报。
6.经营者集中申报文件
申报的文件、资料包括但不限于如下内容（具体内容及细节应参照商务部反垄断局《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》）:
6.1申报书。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。申报人身份证明或注册登记证明，境外申报人须提交当地有关机构出具的公证和认证文件。委托人申报的，应当提交经申报人签字的授权委托书。
6.2集中对相关市场竞争状况影响的说明。包括：集中交易概况；相关市场界定；参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入；行业发展现状；集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响；集中对相关市场竞争状况影响的效果评估及依据；有关方面的意见，如地方政府和主管部门的意见等。
6.3集中协议。包括：各种形式的集中协议文件，如协议书、合同以及相应的补充文件等；支持集中协议的各类报告，如集中交易的可行性研究报告、尽职调查报告、行业发展研究报告、集中策划报告以及交易后前景发展预测报告等。
6.4参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。
6.5反垄断局要求提交的其他文件资料。
7.经营者集中豁免申报
《反垄断法》第二十二条规定：经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：
7.1参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的。
7.2参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
8.经营者集中审查时限
反垄断局经营者集中审查工作分两阶段进行：
8.1为期30天的初步审查阶段。
初步审查阶段从正式立案受理之日起开始启动，30天届满前，反垄断局做出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者，商务部做出审查决定前，经营者不得实施集中，反垄断局作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。
8.2为期90天的进一步审查，必要时还可延长60天。
反垄断局决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。有下述情形之一的，反垄断局经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：（一）经营者同意延长审查期限的；（二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；
（三）经营者申报后有关情况发生重大变化的。反垄断局逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。
9.经营者集中审查内容
根据《反垄断法》第二十七条的规定，反垄断局主要从如下几个方面对经营者集中进行审查：
9.1参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；
9.2相关市场的市场集中度；
9.3经营者集中对市场进入、技术进步的影响；
9.4经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；
9.5经营者集中对国民经济发展的影响；
9.6反垄断局认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
10.经营者集中审查方式
根据《反垄断法》第三十九条的规定，反垄断局调查涉嫌经营者集中行为，可以采取下列措施：
10.1进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查。
10.2询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况。
10.3查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料。
10.4查封、扣押相关证据。
10.5查询经营者的银行账户。在实践中，反垄断局可以采取包括但不限于上述措施的工作方式实施调查。以可口可乐和汇源果汁经营者集中案为例，反垄断局通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事人等方式，先后征求了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方、可口可乐中方合作伙伴以及相关法律、经济和农业专家等方面意见。
11.竞争问题评估
以下援引可口可乐和汇源果汁经营者集中案中反垄断局的评估结论，从中可以分析反垄断局对于竞争问题进行评估及决定是否禁止经营者集中的主要思路：
a)集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。
b)品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。
c)集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。
12.反垄断审查的中止及恢复
《反垄断法》第四十五条规定:对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。
有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：（一）经营者未履行承诺的；
（二）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；（三）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。
13.经营者集中审查结果
根据《反垄断法》第二十八条、第二十九条的规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”。
商务部审查经营者集中案件，可能有两类审查结果：一是禁止；二是不予禁止，具体包括无条件批准和附加限制性条件批准。针对具体案件对相关市场竞争造成的损害不同，商务部可以附加三类限制性条件：一是结构性救济，即强制交易方对其部分资产进行剥离；二是行为性救济，即禁止并购企业从事某种可能产生排除或限制竞争效果的滥用行为；三是混合型救济（前两种条件的结合），不仅强迫合并企业进行剥离，还要求对其并购后行为施加限制。
14.审查结果公告
根据反垄断法的要求，审查决定的方式有两种：对于禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，商务部应及时向社会公布；对于其他决定，则只通知申报方。
15.经营者违法集中的处罚
《反垄断法》第四十八条规定:经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。
随着《反垄断法》的颁布实施以及相关配套法规及措施的不断完善，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶。本文试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）体系作一个简单的总结和梳理，包括外资并购反垄断审查的法律依据、经营者集中定义、反垄断审查执法部门、经营者集中的申报、经营者集中的审查、经营者违法集中的处罚以及经营者提起行政复议及/或行政诉讼。
主题词：外资并购经营者集中反垄断审查
2007年8月30日，被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》获十届全国人大常委会第二十九次会议高票通过，并自2008年8月1日起施行；2008年8月3日，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》宣告生效；2008年8月23日，经营者集中的执法部门－－商务部反垄断局（以下简称“反垄断局”）挂牌成立。至此，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶（虽然相关配套法规尚需不断完善），同时也宣告了在我国施行逾五年的包括《外国投资者并购境内企业暂行规定》及《外国投资者并购境内企业的规定》在内的相关反垄断审查条款退出历史舞台。
自《反垄断法》实施以来至2009年3月20日，商务部共收到40起经营者集中申报，反垄断局依法立案审查了29起，目前已审结25起：其中无条件批准23起，附限制性条件批准1起（英博集团公司收购AB公司），禁止了1起（可口可乐公司与中国汇源果汁集团的经营者集中）。可以说，当前中国的反垄断审查（尤其是经营者集中审查）得到了全球各界人士前所未有的关注。笔者结合自身长期从事外资并购的经验，试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）作一个简单的总结和梳理。
1.外资并购反垄断审查的法律依据
1.1法律：《反垄断法》第四章“经营者集中”;
1.2行政法规：《国务院关于经营者集中申报标准的规定》;
1.3部门规章：拟出台（已出征求意见稿）的《经营者集中申报暂行办法》、《经营者集中审查暂行办法》及《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》等;
1.4规范性文件：反垄断局出台的《关于经营者集中申报的指导意见》及《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》等。
2.经营者集中定义
反垄断法及相关配套法规中并未对经营者集中作出直接定义，而是用列举的方式规定了经营者集中的三种方式：
2.1经营者合并;
2.2经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
2.3经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
根据《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》的规定，上述“取得对其他经营者的控制权”包括：（一）取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产；（二）虽未取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产，但通过取得股权或资产以及通过合同等方式，能够决定其他经营者一名及以上董事会成员和核心管理人员的任命、财务预算、经营销售、价格制定、重大投资或其他重要的管理和经营决策等。此外，该征求意见稿还规定：“两个或两个以上经营者共同设立一个新的企业，构成《反垄断法》第二十条所称的经营者集中”。
3.反垄断审查执法部门
《反垄断法》实施之前，商务部和国家工商总局共同承担外资并购反垄断审查的执法工作；《反垄断法》施行之后，根据国务院职能分工，商务部是负责经营者集中审查的执法部门，反垄断局具体承办这项工作[商务部、国家工商总局、国家发改委三部门分工执掌反垄断执法权，分别负责对“经营者集中”、“滥用市场支配地位”和行政垄断及价格垄断行为的执法。国家发展和改革委员会已成立价格监督检查司，负责“依法查处价格违法行为和价格垄断行为”；国家工商行政管理总局成立了反垄断与不正当竞争执法局，负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)]。
值得注意的是，根据反垄断法第三十一条的规定：对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。根据笔者的理解，该等“国家安全审查”与反垄断法并无直接关系，其职能将由发改委、商务部等部委组成的部际联席会议来共同承担。
4.经营者集中申报标准
《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：4.1参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
4.2参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
营业额的定义及计算办法，《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》已作出具体规定。
应注意的是，即使经营者集中未达到上述规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断局也应当依法进行调查，商务部目前已公布了《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法（草案）》的征求意见稿。
5.经营者集中申报主体
根据《关于经营者集中申报的指导意见》：经营者合并方式的集中，由参与合并的全部经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权或施加决定性影响的经营者申报，其他经营者予以配合。申报人可以自行申报，也可以依照有关规定委托他人申报。
6.经营者集中申报文件
申报的文件、资料包括但不限于如下内容（具体内容及细节应参照商务部反垄断局《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》）:
6.1申报书。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。申报人身份证明或注册登记证明，境外申报人须提交当地有关机构出具的公证和认证文件。委托人申报的，应当提交经申报人签字的授权委托书。
6.2集中对相关市场竞争状况影响的说明。包括：集中交易概况；相关市场界定；参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入；行业发展现状；集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响；集中对相关市场竞争状况影响的效果评估及依据；有关方面的意见，如地方政府和主管部门的意见等。
6.3集中协议。包括：各种形式的集中协议文件，如协议书、合同以及相应的补充文件等；支持集中协议的各类报告，如集中交易的可行性研究报告、尽职调查报告、行业发展研究报告、集中策划报告以及交易后前景发展预测报告等。
6.4参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。
6.5反垄断局要求提交的其他文件资料。
7.经营者集中豁免申报
《反垄断法》第二十二条规定：经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：
7.1参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的。
7.2参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
8.经营者集中审查时限
反垄断局经营者集中审查工作分两阶段进行：
8.1为期30天的初步审查阶段。
初步审查阶段从正式立案受理之日起开始启动，30天届满前，反垄断局做出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者，商务部做出审查决定前，经营者不得实施集中，反垄断局作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。
8.2为期90天的进一步审查，必要时还可延长60天。
反垄断局决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。有下述情形之一的，反垄断局经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：（一）经营者同意延长审查期限的；（二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；
（三）经营者申报后有关情况发生重大变化的。反垄断局逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。
9.经营者集中审查内容
根据《反垄断法》第二十七条的规定，反垄断局主要从如下几个方面对经营者集中进行审查：
9.1参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；
9.2相关市场的市场集中度；
9.3经营者集中对市场进入、技术进步的影响；
9.4经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；
9.5经营者集中对国民经济发展的影响；
9.6反垄断局认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。10.经营者集中审查方式
根据《反垄断法》第三十九条的规定，反垄断局调查涉嫌经营者集中行为，可以采取下列措施：
10.1进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查。
10.2询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况。
10.3查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料。
10.4查封、扣押相关证据。
10.5查询经营者的银行账户。
在实践中，反垄断局可以采取包括但不限于上述措施的工作方式实施调查。以可口可乐和汇源果汁经营者集中案为例，反垄断局通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事人等方式，先后征求了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方、可口可乐中方合作伙伴以及相关法律、经济和农业专家等方面意见。
11.竞争问题评估
以下援引可口可乐和汇源果汁经营者集中案中反垄断局的评估结论，从中可以分析反垄断局对于竞争问题进行评估及决定是否禁止经营者集中的主要思路：
a)集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。
b)品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。
c)集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。
12.反垄断审查的中止及恢复
《反垄断法》第四十五条规定:对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。
有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：（一）经营者未履行承诺的；
（二）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；（三）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。
13.经营者集中审查结果
根据《反垄断法》第二十八条、第二十九条的规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”。
商务部审查经营者集中案件，可能有两类审查结果：一是禁止；二是不予禁止，具体包括无条件批准和附加限制性条件批准。针对具体案件对相关市场竞争造成的损害不同，商务部可以附加三类限制性条件：一是结构性救济，即强制交易方对其部分资产进行剥离；二是行为性救济，即禁止并购企业从事某种可能产生排除或限制竞争效果的滥用行为；三是混合型救济（前两种条件的结合），不仅强迫合并企业进行剥离，还要求对其并购后行为施加限制。
14.审查结果公告
根据反垄断法的要求，审查决定的方式有两种：对于禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，商务部应及时向社会公布；对于其他决定，则只通知申报方。
15.经营者违法集中的处罚
《反垄断法》第四十八条规定:经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。
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