关键词：信用；市场信用；信用经济；刑法规制
一、信用和市场信用
（一）信用
随着社会经济的不断发展，人们的交易也在不断的频繁发生，"信用"的概念也渐渐步入人们的视野。关于信用的含义在不同层面，它既有道德范畴的意义，也有法律和经济学范畴的意义。道德层面，信用主要指参与社会道德意义上的人与人之间所建立起来的、以诚实信用为道德基础的"践约"行为。法律方面，信用普遍意义是指社会成员所具有法律契约的履行状况。信用的种类很多，根据信用活动的主要和表现形式不同可分为：商业信用、银行信用、政府信用、消费信用、政府信用、个人信用、其他信用等[1]。
（二）市场信用
在经济社会中，信用是商品交换的前提和基础，商品交换是市场经济运行的前提和基础，不可否认，信用是市场经济运行的前提和基础，是市场关系的基本准则。[1]现代经济是法制经济外，还是信用经济。经济的发展依靠法制的维护，但同时，也依靠市场信用的健全，为其营造良好的信用环境。
信用是市场的重要组成部分，在发达的经济社会，一个有效的市场信息是关键的保障。一个稳定的信用市场是其他活动运行的基础和前提，它在市场上表现为一种人格保证。
（三）市场信用刑法
市场信用刑法，是指与刑法及相关惩治背信犯罪行为的法律规范的总称。在现代汉语里， "信用" 则是"能够履行跟人约定的事情而取得的信任"。在法学语境下， 信用的含义为信任、信义、诚实， 表示"相信他人会给自己以保护或某种保障， 它既可以涉及从属关系， 也可以涉及平等关系"。[2]信用有政府信用和个人（或企业）信用之分，前者又称公共信用，是指政府以债务人身份，借助于债券等信用工具向社会各界筹集资金的一种信用方式。政府信用是社会公众对一个政府守约重诺的意愿、能力和行为的评价，是在政治委托一关系中产生的人信用，反映了公众对政府的信任度。个人信用指的是基于信任、通过一定的协议或契约提供给自然人（及其家庭）的信用，使得接受信用的个人不用付现就可以获得商品或服务，它不仅包括用作个人或家庭消费用途的信用交易，也包括用作个人投资、创业以及生产经营的信用。个人信用制度则是关于个人信用交易的规则体系。个人信用是整个社会信用的基础。市场主体是由个体组成的，市场交易中所有的经济活动，与个人信用息息相关。一旦个人行为失之约束，就会发生个人失信行为，进而出现集体失信。个人信用不仅是一个国家市场伦理和道德文化建设的基础，更是一个国家经济发展的巨大资源。开拓并利用这种资源，能有效推动消费，优化资源配置，促进经济发展。市场经济越发展，个人信用所发挥的功能越重要，个人信用体系的完善与否已成为市场经济是否成熟的显著标志之一，这两种类型的信用是在刑法语境下的划分。市场信用是那些参与到社会经济活动中的市场主体的信用，此外，市场信用刑法主要是针对背信犯罪行为犯罪而言的，所以关于市场信用刑法的主要对象就是上述两者：公共和个人（或企业）。
二、市场信用刑法
（一）市场信用刑法的现状
随着经济的发展，我国的市场经济取得了长足发展，但不可否认，信用缺失严重的破坏市场，也影响着社会主义市场经济的健康发展。比如：恶意拖欠，合同诈骗，假冒，虚假披露，有偿新闻，虚假广告，虚假的金融市场。信用缺失大大增加了市场交易成本，直接影响到市场体系的完善和资源配置效率。最严重的后果是破坏了市场经济的基础，动摇投资者的信心，影响中国经济的国际竞争力。此外，信贷损失的经济后果也非常严重。
市场信用体系保障的法律，应该对其予以完善的法律保护，根据社会危害性程度的，对其行为保护的法律可分为民事法律保护，行政法律保护和刑事法律保护。显然，民法和行政法的信贷市场的保障是必不可少的，但其本身的局限性决定了在信用缺失恶劣的情况下，仍然不能很好的应对。但从法律保护制度的完整性和凝聚力出发，由民法和行政法的刑事法律制裁的行为方式来制裁那些犯罪行为，不仅实现凝聚力的法律保障体系，同时也发挥了刑法的保护作用。例如，一些学者提出了"恶意逃废债务行为的犯罪化"问题便很好的说明了此情况。恶意逃废债务，是我国目前的信贷危机，经济生活中最典型的表现，一般是指行为人不还或少还债务为目的，违反了诚实信用的原则，采取欺诈手段来改变这种即已存在的法律关系，然后破坏债权债务的行为。恶意逃废债务行为具有严重的社会危害性，这种行为影响债权人的权利，会严重损害市场信用安全，从而破坏了市场经济秩序。
（二）市场信用刑法实施的必要性
刑法是严厉性与最后性的统一。由于刑法自身的法律属性而使其具有极端的严厉性， 从而决定其在调整社会关系时， 能起到显著的作用。这种刑法的最后性表明刑法是弥补其他法律的调整之不足或不能的。[3]民事责任是平等主体之间的责任， 民法没有赋予一方当事人惩罚另一方当事人的权利， 民事责任主要是一种补偿责任， 除了依约承担违约金之外， 行为人只要弥补受害方实际遭受的损失即为已足， 无须付出另外的代价。行政法层面， 虽然银行监管当局和有关部门出台了一系列措施来防范和制裁恶意逃废债务行为， 但是权威性法律还没有形成比较合理的机制， 恶意逃废债务还没有上升为一种行政违法行为， 尤其是缺乏相应的行政责任跟进作保障， 使得对恶意逃废债务行为的行政处罚措施比较脆弱， 往往达不到制裁的效果。基于其他法律对规制市场信用不能很完善，可知，刑法对市场信用进行规制的必要。
三、关于国外市场信用的刑法规定
关"信用"的法律规定，世界各国和地区各具其自身特点， 许多国家和地区的刑法早有关于信用犯罪的规定。虽然这些国家和地区的私法领域对信用有着比较完整的立法规定， 但是， 在公法领域并未忽视刑法对信用保护的作用。可以说， 用严厉的刑事法律来调整信用并非越俎代庖， 而是必须为之的。因为这些国家和地区都实行市场经济，而市场经济是以契约为基础的信用经济， 不用刑法保护信用是对市场经济的背离。日本刑法典将危害信用法益的犯罪分为侵犯个人法益的毁损信用罪与侵害社会法益的危害公共信用罪， 在财产犯罪中规定了背任罪；为了保护债权，[4]日本破产法第4篇"罚则"中规定了诈欺破产罪等7个罪名。意大利刑法典重罪分则的第7章规定了"侵犯公共信义罪"，违警罪第1章第1节第3目第3小目规定了"有关预防侵犯公共信义犯罪的违警罪"。在危害公共信用犯罪方面， 德国《刑法典》分则第8章规定了伪造货币和有价证券犯罪、第23 章规定了伪造文书犯罪；在财产犯罪中， 第22 章规定了诈骗和背信犯罪；在保护债权方面， 第24 章对破产犯罪进行了详细规定。法国刑法典第3卷第1编"欺诈据有财产罪"中第4章第1节规定了滥用他人信任罪，第4卷第4编规定了妨害公众信任罪。俄罗斯刑法典在经济领域犯罪中规定了以诈骗或滥用信任的方法造成财产损失犯罪、恶意逃避清偿信贷债务犯罪、侵害公共信用犯罪、不正当破产行为犯罪及商业组织和其他组织中侵犯服务利益的犯罪。韩国刑法典第34 章规定了妨害信用、业务与拍卖罪，第18-21章规定了公共信用犯罪，第40章规定了侵占罪与背信罪。我国台湾地区刑法典在侵害个人法益的犯罪中，规定了妨害信用罪；在侵害社会法益的犯罪中，规定了妨害公共信用与交易安全犯罪；在财产犯罪中，规定了背信罪和损害债权罪；为了保护债权，台湾的破产法将破产事件中的某些欺诈行为以及违反特定法律义务等行为规定为犯罪。
上述国家和地区都在刑法有关的章、节及法条中明确使用了"信用"或与 "信用"相似的概念，而且对市场信用犯罪的规定比较系统、集中、完善，充分反映了刑事立法者对保护信用的高度重视和热切关注。但在同样实行市场经济的条件下，信用所发挥的作用及市场失信行为对市场的危害却是相同的，对危害市场信用行为的刑法规制也是具有一定的规律和相似性的。构造科学、合理的市场信用刑法体系已成为一种必要。
四、市场信用刑法规制的措施
市场信用是进行其他活动的基础和前提，使得加强对市场信用的规制显得尤为必要，特别是作为对背信犯罪行为惩罚性最为有用的刑法而言，更显得突出。基于现阶段关于市场信用的刑法规制及刑法的性质出发，本文提出以下建议：
第一、制定专门关于市场信用的刑法，使背信犯罪行为有法可依。若能有针对性的制定其相应的法律，在对市场信用进行保护时，能充分的发挥其本质所固有的作用，更能很好、全面的达到其法律之目的，从而维持社会经济市场的稳定，推动其进一步发展。一部专门针对市场信用的法律，在减少其他法律负担时，在某种程度上，可以简化法律制裁的程序。
第二、刑法分则应当增设信用毁损罪， 加强对个人信用权的保护。现行刑法分则未对个人信用权保护做出规定， 这是明显的缺失。随着市场经济的发展， 兼具人格和财产特性的个人信用权在社会经济生活中扮演着越来越重要的角色， 市场经济要求守信者获利， 失信者寸步难行。个人信用权一旦受到毁损， 获得潜在或直接的经济来源和经济利益的希望就会大打折扣， 直至破灭。因此， 个人信用权是需要刑法保护的， 可以考虑借鉴域外刑法规定， 在我国刑法中设立妨害个人信用权的信用毁损罪。
第三、增设恶意逃债罪， 加强对债权的刑法保护。债权债务关系是市场经济社会最基本的法律关系， 也是市场经济社会最典型的信用关系， 保障债权的圆满实现就是维护市场信用关系。无论是从恶意逃废债务行为的社会危害性来看， 还是从民法惩治恶意逃废债务行为的局限性、刑事策略和社会效应以及域外刑法规定侵害债权的犯罪来看， 将恶意逃废债务行为纳入刑法的规制范围已成为刑法发展的一种必然趋势。因此， 应当考虑在我国刑法中增设有关恶意逃废债务侵害普通债权的犯罪及完善破产犯罪。
第四、改进诈骗罪立法模式。在现代市场经济社会， 经济关系错综复杂， 是否具有非法占有目的有时难以查明和确定， 甚至不以非法占有为目的的经济性欺诈行为也可能对受害人造成巨大的经济损失， 对市场经济秩序造成重大的危害。如果固守"以非法占有为目的"， 则会使某些给被欺诈者造成巨大经济损失的欺诈行为得不到应有惩处。当然， 在刑罚配置上， 应当根据诈欺犯罪的不同情节和不同社会危害， 配置合适的刑罚， 务求罚当其罪。
参考文献：
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Civil and Commercial Law adjust equality are the main inter-property relations and personal relations， legal norms， as a market economy， the Basic Law embodies the demands of credit and maintenance， the system itself is built on equality， on the basis of good faith. It can be said that the law in every department， Civil and Commercial Law of credit adjust the order of the most direct， concrete， Civil and Commercial Law directly to the main civil specific civil acts， dishonesty acts of binding and maintaining credit order. The rights and reputation of credit， credit rights and the right to goodwill， credit rights and privacy of clear boundaries for the Legislative indispensable credit.
一、诚实信用原则
民商法以诚实信用原则贯穿整个制度，对维护保障市场信用机制的正常运行居功至伟。诚实信用原则既是一项道德准则，也是法律规范和道德规范的有机统一。诚实信用原则的宗旨，是维护社会秩序，当然也包括经济秩序。诚实信用原则要求市场主体交易时，要恪守信用，讲求信用，诚实不欺，在不损害他人利益与公共利益的前提下，以善意的方式追求个人利益，不得滥用权利。当事人在法律和合同没有规定或规定不明的情况下，应当以诚实守信的方式履行义务。
民商法之所以将诚实守信的道德规范作为基本原则，源于诚实守信是最基本的商业道德，只有诚实守信，才能保证交易活动的有效进行，形成稳定的商业信用乃至市场信用。同时，诚实守信也是交易当事人维持彼此信用关系的商业道德，是市场行为主体的最低标准。虽然按这一标准，并不能使每个参与交易的行为人品行高尚，但没有这一规范，就会连最起码的交易都无法正常进行。在世界各国民事立法与司法实践中，诚实信用原则被作为民事活动的帝王条款而广泛采用。
民商法主要通过以下制度维护和保障市场信用：
其一，物权、商标权等制度。民商法通过物权、商标权等制度，确认有形资产和无形资产的真实归属，将社会价值内部化为个人利益，发挥产权的激励作用，实现法律定纷止争的价值目标，确保市场交易的安全。归属明晰的财产是市场交易的起点和市场信用的基础，也是信用成为财产性权利的前提。
其二，契约制度。民商法通过契约制度实现市场交易的自由、公平和正义。契约制度是司法的灵魂。全部的社会生活要利用它、依靠它。由于有了明示的或默示的契约，才产生了所有的权利和义务、所有的责任和法律，由于现实中的买卖活动一般都在时间和空间上分离，因此要求市场主体诚实守信，交易各方通过合同明确各自的权利和义务。合同法是法律体系中典型的维护市场信用的法律制度，是保障市场信用的直接利器。合同法通过合同的效力制度、转让制度、解除制度、违约责任制度、缔约过失制度、解释制度等一系列相关制度设计，对交易各方在合同订立和执行过程中的诚实信用加以规制，进而加强对市场信用的保护。
其三，担保制度。民商法通过担保制度强制提高市场主体信用度，弥补市场信用基础的欠缺，减少交易成本尤其是减少主体间的信用考察时间，提高市场交易安全系数。担保制度通过将人的担保和物的担保相结合、约定担保与法定担保相补充，依靠债务人或第三人的财产或信用有力的保障债权人债权的实现。
其四，企业法人制度。民商法通过企业法人制度规范企业法人行为，鼓励守信行为，处罚失信行为。公司法确立的揭开公司面纱制度和股东代表诉讼制度，对于维护债权人利益和市场信用秩序有着不可替代的作用。
其五，破产制度。民商法通过破产、清算制度以及重整制度对企业进行破产清算或重整，防范潜在的信用危险，增强社会的信用观念，维护正常的市场信用关系。
其六，侵权责任制度。民商法通过对各种民事侵权行为的界定和制裁，维护市场信用关系，修复因侵权而损害的市场信用，维护市场秩序。
民商法虽以信用为基础，但从现行民商事立法看，并未直接规定信用权，而是讲信用权分散到各个具体民事权利中加以保护。其中，最能够体现信用权的民商事权利为名誉权和商誉权，最可能与信用权相冲突的是隐私权。
二、信用权和名誉权
迄今为止，信用权尚未成为我国民商法上的一项法定权利，而只是被民法学说界定为一项民事权利。民法学者对于信用权有着大同小异的认识，认为信用权是指因为公民和法人在社会活动中尤其是商事活动中履行义务的能力水平、诚信态度获得他人信赖认可而享有的一种权利。在《中华人民共和国民法典（草案）》的人格权部分，有这样的表述：“自然人、法人享有信用权，禁止用诋毁等方式侵害自然人、法人的信用；征信机构应当客观公正的收集记录，制作保存自然人、法人的信用资料，合理使用并依法公开信用资料；自然人法人有权查阅、抄录或复制涉及的信用材料，有权修改与事实不符的信用资料，等等。”关于信用权的权能，学界认为主要包括信用的保有权和使用、收益权。
名誉权是一项内容复杂的人格权，包括自然人的品行、思想、道德、才能以及法人和其他组织的生产能力、经营状况、履约态度等的综合评价。民商法将名誉权确认为具体人格权的一种，在法律上予以充分的保护。我国台湾学者认为，名誉权有广义和狭义之分。狭义之名誉权，乃指人以其在社会上就品德、能力、功绩等应受相当之评价为内容的权利，亦即人就其社会评价所得享受之权利。而广义名誉权，则除上述狭义名誉权外，尚包括信用、贞操、隐私等为内容之权利，可谓为除生命、身体健康、姓名诸权以外之人格权。可见，信用权包含于名誉权之中。
随着社会的发展和人权意识的不断膨胀，一些人格利益逐渐从名誉权中独立出来，成为与名誉权并列的独立的人格权利，信用权和隐私权就是其中的代表。信用权与名誉权虽然相通，但仍然存在较大差别。由于信用针对名誉无法涵盖的民事主体的经济能力，因而信用从名誉中独立成新的人格利益。台湾地区为适应社会发展，1999年修订后的债编第195条第1款规定，“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害他人人格利益而情节大者，被害人虽非财产。”这里，信用与名誉已经各自独立，并被列为人格利益的组成部分。
在我国现行法律体系中，没有部门法单独而明确地规定信用权的范围和保护方式，民商法的表述通常以名誉权代替信用权，在司法实践中亦是如此。但是信用权与名誉权的内容仍有较大的差异：
第一，权利客体不同。信用权的客体是信用状况，信用是市场主体以一定财产为基础，履行法定义务和约定义务的状况。而名誉权的客体是名誉，名誉是关于一般客体的综合评价，包括品行、道德、才能、经营能力等方面，客体的范围比较宽泛。名誉权保护本人的社会评价，而信用权保护他人对自己的信赖因素。但是，二者各自具有自己独特的性质和内容，“以财产为基础”的内容早已超出了名誉的外延，成为信用与名誉的最大区别。
第二，权利性质不同。信用权虽然属于人格权，但却包含明显的财产利益因素。因为信用权直接反映了主体经济能力，故而信用利益包括精神利益和财产利益。而名誉权却不直接关系财产利益，谈不上利益的支配权。法律对于名誉权的保护目的在于使对受害人的社会评价不因他人的非法行为而降低，以维护民事主体在社会中的地位和尊严。虽然侵犯名誉权也可能造成受害人的财产损失，但这种损失只是侵害行为的间接结果，并不一定导致财产损失。反之，侵害信用权会带来直接的财产利益损失。
第三，载体不同。信用以信用信息为权利客体的载体，即信用可以体现为信用记录或者信用等级证书，通过专门的机关或机构记录和评估，具有较强的公信力。名誉虽然是具有人格价值的社会评价，但不能具体量化而略显主观，主要体现于人们的观念之中。
第四，侵权行为方式不同。侵害信用权的方式主要是诋毁、歪曲、非法使用，直接针对他人的信用。侵害名誉权的行为主要是侮辱、诽谤，旨在贬低他人人格，毁损他人名誉。故而，侵害名誉权的行为往往同时损害信用权，但损害信用权的行为却不一定损害名誉权。
转贴于 三、信用权与商誉权
我国民商法学界认为，商誉权是民事主体对其在工商业活动中所创造的商誉享有利益并排除他人非法侵害的权利。然而，如果将商誉权定义与对商誉的理解相一致，商誉权是指商事主体对其所具有的综合经济素质在社会上获得的相应信赖与评价而享有的保有、维护和利用的权利。
在我国现行民商法中，信用权与商誉权的性质已经趋同，都是一种无形财产权，而商事主体的信用权实际上已为商誉权所包含。但二者之间还是有区别：
第一，主体不同。信用权主体为民商事主体，而信誉权的主体为商事主体。民事主体包括自然人、法人，以及不具有法人资格的其他组织，乃至于国家。商事主体是参加商事活动，享有权利并承担义务的人。商事主体从事经营活动，而民事主体却不一定都从事经营活动。商事主体都享有商誉权，而不从事经营活动的民事主体就不享有商誉权。但无论民事主体还是商事主体都享有信用权。
第二，客体不同。商誉权的客体是商誉，例如，《反不正当竞争法》第14条规定的商业信誉和商品信誉。实际上，商誉权的客体是顾客对商事主体的综合经济素质评价。对于信用权的客体，有人认为是信用和信用利益，有人认为是信誉，还有人认为是资信利益。本文认为，信用权的客体是信用状况，信用权是基于主体信用状况的征集、流转、使用而产生的权利。
第三，内容不同。对于信用权的内容，目前学着看法基本一致，认为信用权的内容包括资信利益控制权、资信利益利用权和资信利益维护权等三项，只不过学者将“资信利益利用权”称为“信用利益支配权”。对于商誉权的内容，到目前为止，尚无学者对其进行概括。从权利内容上，难以做到对信用权与商誉权的明确区分。[1]
四、信用权与隐私权
为了增加市场信息对称性，减少交易风险，维护市场经济秩序，公开信用信息已成为时代的要求。信用信息公开是构建市场信用体系的本质所在。但是，信息公开与隐私权的自控性、保密性出现冲突。
我国《民法通则》没有明确规定对隐私权的保护，而在最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》中，采取了变通方式，规定对侵害他人隐私权，造成名誉权损害的，认定为侵害名誉权，追究民事责任。1993年最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中，更加明确了对隐私权的保护。我国《民事诉讼法》第120条、《刑事诉讼法》152条和《行政诉讼法》第45条都规定：“有关个人隐私的案件不公开审理”。其他法律法规中，如《妇女权益保障法》第39条规定：“妇女的名誉全和人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤、宣扬隐私等方式损害妇女的名誉和人格”。《未成年保护法》第30条规定：“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私”等等。
在现代社会中，信用资料已不再完全属于个人隐私。虽然我国的《民法典（草案）》在人权法第一编中，规定了自然人享有隐私权，禁止以窥探、窃听、刺探、披露等方式侵害他人的隐私，但并不能妨碍依据法律强制性规定，对于关乎公共利益和市场秩序的信用信息的披露。在个人信用证集中，征信机构可以通过各种合法渠道收集相关信用资料。世界各国在信用信息的相关法律规定中都注重对隐私权的保护，以防止信用信息的征集和利用影响正常的社会生活。美国十六项生效的信用管理的相关基本立法，目标都集中在规范授信、平等授信及保护个人隐私权方面，规定了对信用信息的知情权和信用信息的法定调查程序。因此，我国应当在立法中平衡对信用征信和信息披露过程中公众知情权与隐私权的关系。
参考文献：
[1]吴汉东. 论商誉权[N]，中国法学，2001，（3）。
1.房地产业总体规模越来越大
我国的房地产业发展的规模越来越大，这是一个突出的情况。据国家统计局出版的《中国大型房地产与建筑业企业—2004》年鉴，2003年，全国房地产开发企业达到37123个，完成房地产开发投资10154亿元，企业资产总值40486亿元，经营总收入9137亿元，利润总额506亿元。这表达的是2003年的事。2005年1-8月，房地产业共完成投资9958.42亿元人民币，比2004年同期增长23.9%。在国家统计局列举的二十个行业中，房地产业投资完成总额的比重仅次于制造业（27.5%），位居第二。2005年上半年，全国房地产开发完成投资6193.06亿元，同比增长23.5%。这些数字说明整个房地产业在数量达到了一个空前的规模，而且从投入的资金来看，房地产业也远远超过其他大部分行业。可以说房地产在我国的经济发展中有举足轻重的意义。
2.房价问题是房产市场的核心问题
住房不是简单的商品，具有很强的“公共产品”的属性。老百姓只有“居者有其屋”，社会才能长治久安，经济才能持续发展。房价得建立在普通百姓能承担的范围内，最近两年，我国的房价飞速上涨把约70%的民众隔离在市场之外，从而这个经济问题转换成社会问题甚至政治问题，才引起了政府的密切关注。房产价格虽依据市场，但是价格严重超出消费群体的承载能力，市场必然出现了问题，尽管对我国房地产业是否已经出现比较严重的泡沫存在着很大争议，是否确实存在严重的泡沫问题也尚未有定论，但普通城镇居民的家庭收入增长远远赶不上飙升的房价，商品房空置率居高不下已是不争的事实。
二、房价居高不下的原因分析
国民经济的发展阶段与发展要求决定了我国住宅仍将成为持久的消费热点。我国居民的生活水平不断提高，拉动房地产市场需求。1978年至2004年，我国城镇化水平由17.9%提高到41.8%，城镇人口从1.7亿增加到5.4亿，全国城市总数由193个增加到661个。能否抑制房地产出现的泡沫，关键要看政府的调控政策能否落实。落实政策的难点在于能否平衡各方面的利益关系，特别是地方政府的利益。房地产业的绝大部分税种，都属于地方税，为了增加地租收入和快速拉高地方GDP，地方政府以各种政策为地产业大开方便之门，以房地产大企业的投资带动地方经济的发展，如果地方政府只顾自己利益，国家各项政策措施就难以落实，抑制房地产泡沫的希望就会落空。只有把各项政策贯彻落实到位，抑制房地产泡沫才有希望。三、对规范房产市场的法律规制建议
1.调控房价涨幅的必要性
关系到百姓安居乐业的问题，老百姓只有“居者有其屋”，社会才能长治久安，经济才能持续发展。据世界主要国家和地区人均GDP在1000美元至3000美元阶段的消费结构变动规律，居民住房消费支出一般占到家庭收入比重的15％－30％；住房消费超过收入30％的家庭，即存在过度负担。据我国主流媒体一项调查，目前31.8％的购房者月供占到月收入的50％以上，已超过国际上公认的住房消费警戒线。当居民手中的钱大部分用于偿还房子的贷款，而严重影响了其他的家庭消费，他们就成了“房奴”。中国开发房地产的资金主要来源于银行的贷款。与国际上的主要金融机构相比，中国金融机构的抗风险能力相对较弱，如果中国房地产出现严重泡沫并破灭，对金融机构产生的杀伤力更大，对整体经济的影响程度也就更深。
2.明确房产市场的发展模式
目前国内房地产市场的许多问题也在于没有对房地产市场根据中国的实际情况作一个清楚的定位。今年的政府工作报告中明确地提出了要确立“具有中国特点的住房建设和消费模式”这个目标。这是对目前国内房地产市场的清楚定位。当国内房地产市场是一个消费者的市场时，那么政府必然会出台一系列政策来保护住房消费者的利益，并采取相应的信贷政策、税收政策来遏制国内房地产市场投资行为。可以说，尽管早几年的房地产宏观调整政策对这方面有所明确，但是出台的政策效果十分有限。因为，要形成具有中国特色的住房消费模式，也就得生产适应这种消费模式的住房产品。把一个刚发展起来的国内房地产市场或是看作消费品市场或是看作投资品市场。如果中国也以国际惯例把房地产市场作为投资品市场而不是消费品，那么无论是发展模式还是政策效果都将完全不一样了。
3.多种调控手段相结合
要真正实现房产市场健康有序的发展，房价得到控制，单单依靠一两种手段是不会达到效果的。除了国家制定法律和一系列的调控政策以外，还要综合运用各种手段，包括税收、信贷、监管等其他的规制方式，这样才能达到预期的目的。房价上涨的原因的多样的这就决定了规制房价的方式也要多样化。多种政策要结合起来。税收和信贷相结合，在各个方面都加强监管，尤其在市场交易中能坚持客观公正的舆论导向。在对房地产市场的监管方面，最好能建立一个专门的监管机构，专门收集市场的不诚信，不规范的行为和现象，提出相应的整改方案，向政府的管理机构或国家权力机关做出建议甚至立法的提案最初来源。
参考文献：
[1]杨波:《影响房地产价格的宏观因素——以北京、深圳为例》中国物价2008.
在法制体系逐步走向成熟和完善的过程中，正确的认识并归纳相关法律的基本原则乃是一项重要的工作。尤其是对于市场规制法这部我国法律体系当中起步较晚、相对落后的法律来讲更是如此。
研究概况
当前，我国理论界对市场规制法的研究多是从具体的法律制度着手，基础理论研究略显不足。综合当前的经济法学和市场规制法研究成果，大致可以归纳出这一问题的几种具有代表性的观点：
“李(昌麒)说” ：市场规制法的基本原则有四项，即诚实信用原则、保障公平合理竞争原则、保护消费者利益原则以及维护市场秩序原则；
“杨(紫)说”：合法原则、中立原则、社会利益原则、安全与效率原则、授权与限权并举原则；
“刘(剑文)、崔(正军)说”：保护竞争主体平等竞争地位的原则、促进自由、公平竞争的原则，保护中小企业的原则以及保护国家利益的原则；
“徐(士英)说”：自治(自愿)原则、实质公平原则、整体效率优先原则。
“王(继军)说”：国家干预适度原则、保护公平竞争原则、社会公益原则。
总体来讲，当前我国学界对于这一问题的研究还不够规范和科学，而究其原因就是因为缺乏统一的标准来确定这一问题。因而，认定统一而规范的标准是认识市场规制法的基本原则的首要问题。
确立标准
首先，市场规制法的基本原则仍然是其法律规范的内容，应当具有法的“规范性”特征。其应当是通过对权利和义务的设定来调整市场经济活动中的主体的行为，这决定了市场规制法的基本原则不能等同于其宗旨、特性。
其次，市场规制法的基本原则既然是法律规则和法律概念的基础和出发点，就应当具有指导法律规则和法律概念的意义，不能混同于具体的规则，要体现出其应有的“高度性”和“抽象性”。从定位上说，它同样应是法律规则和价值观念的汇合点，或者说是衍生其他规则的规则。
再次，市场规制法的基本原则必然是贯穿于该法的立法、执法、司法等法的运行的全过程，对整个市场规制法的体系应具有指导和纲领作用，具有“基础性”和“统率性”。
其四，市场规制法的基本原则应当是其特有的原则，具有“表征性”，不宜把其他部门法也同时遵守的原则作为其基本原则。
除此之外，作为部门法的基本原则不宜过多，否则纷繁复杂的表述只能损害基本原则的权威性，使其在实践运用中难以真正奏效。
结合法律原则的特征以及研究的需要，我们可以提出几种标准，即“规范性”、“高度性”、“基础性”、“表征性”，以作为判定市场规制法的基本原则的依据。结合我国学界对市场规制法的基本原则这一问题的认识，笔者认为市场规制法的基本原则有两个：保护公平竞争原则、国家适度直接干预原则。
保护公平竞争原则。保护公平竞争原则要求国家为市场经济活动中的经营者提供一个公平的竞争环境和竞争条件，使他们能够在相同的条件和外部环境中参与竞争，促进竞争机制在市场中发挥积极作用。
在一个理想的市场经济状态下，市场对于资源优化配置应当起的是基础的作用。而现代经济法的产生，最初就是因为正常竞争受到不正当竞争行为、垄断的威胁，这些行为和现象的出现导致了正常、公平的竞争无法进行，才需要国家力量的介入，国家介入的目的正是维护正常的和公平的竞争。
在此原则中，我们对公平竞争加上“保护”之修饰，表明市场规制法在维护市场经济及其竞争秩序中的积极能动作用，表示市场规制法之公平竞争决不是法对市场主体的一般性要求。而是建立在国家介入的前提下，这个时候政府和竞争者之间不是平等的关系，而是纵向的隶属型关系，这体现了经济法和市场规制法超越传统的民法之处。另外，相比宏观调控法而言，市场规制法关注的是微观的经营者，所以保护公平竞争是市场规制法的主要任务和原则。
在市场规制法的各个领域都贯穿了保护公平竞争的原则，最典型的是在包含了反不正当竞争法和反垄断法的竞争法领域。另外产品质量法、消费者权益保护法等特殊领域的部门法的建立和作用的发挥都必须依赖公平竞争的实现。
国家适度直接干预原则。国家适度直接干预就是要求国家对市场的规制适度，既要起到其应该发挥的积极作用，又不能抑制市场正常的经济活动。
在市场规制领域，政府讲求的“度”是建立在对经济活动的直接干预的基础之上，其面对的是微观的经营主体，其规制活动既要保证公平的竞争，同时又不能损害经营者的正当经营活动，打击其积极性。也就是说“规制适度，更强调对市场主体的权利保护以及各类主体之间的利益平衡。”
【关键词】支配地位；滥用市场支配地位；必要性；建议、
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-113-01
一、市场支配地位的概念及其认定
“市场支配地位”是欧共体竞争法中的重要概念，但其条约本身并未明确定义。市场支配地位是指企业在市场上因取得诸如市场份额、技术、资金、资源等优势而不受其他企业竞争的影响与威胁并能在竞争中不依赖于任何其他企业操纵市场产品的价格与供应的市场地位。
反垄断法对滥用市场支配地位的规制，须以对“市场支配地位”的认定为前提。在认定标准上，竞争法理论中无统一模式。我国《反垄断法》第18条规定认定经营者具有市场支配地位应当具有下列因素：1.该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；2.该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；3.该经营者的财力和技术条件；4.其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；5.其他经营者进入相关市场的难易程度；6.与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。此外，《反垄断法》第19条规定当经营者在特定市场的占有率达到一定标准时，也可推定其具有市场支配地位。
二、滥用市场支配地位的概念及其表现形式
滥用市场支配地位可以定义为企业为了维持或增强取得的市场支配地位，利用取得的市场支配地位实施的反竞争行为。各国反垄断法对滥用市场支配地位的控制主要有概括与列举两种体例。我国《反垄断法》借鉴国际经验，并主要根据我国的经济现实情况采用列举方式，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：1.不正当的价格行为；2.差别对待；3.强制交易；4.搭售和附加不合理交易条件；5.掠夺性定价；6.独家交易，又称排他易；7.拒绝交易；8.限制转售价格。
三、滥用市场支配地位规制的必要性
滥用市场支配地位行为的共同点就是都损害了消费者福利及社会总体福利，滥用行为的目的在于达到挤走竞争对手、限制或排斥竞争、独占市场等目的。可将其竞争产生的影响主要归纳为以下几个方面：一是排挤竞争对手，限制市场竞争；二是超高定价损害消费者利益；三是构成市场进入壁垒独占市场。我认为，滥用市场支配地位行为对经济发展及市场竞争的影响最终的结果是综合性的，也许在某个时期内表现为以上损害或影响的某个方面，但最终都将归结为对消费者福利、对经济效率、对市场竞争的损害，因此，滥用市场支配地位进行立法规制是完全必要的。
四、我国对滥用市场支配地位行为的规制
（一）我国现行规制滥用市场支配地位立法及存在的问题
现行规制滥用市场支配地位的立法首推我国《反不正当竞争法》。实际上该法并不是一部纯粹意义上的反不正当竞争法，而是一部禁止不正当竞争与部分反垄断法的全并立法，其中多个条文是针对有关禁止滥用市场支配地位行为的。此外，针对滥用市场支配地位进行立法的还有我国的《价格法》及《招标投标法》。我国还有一些相关行政法规也对有关滥用市场支配地位行为进行了立法。从上述我国相关立法来看，主要问题有：立法零乱、分散；禁止滥用市场支配地位理论不成体系。
（二）我国现行规制滥用市场支配地位执法及存在的问题
现阶段我国对滥用市场支配地位的执法工作以工商行政管理机关为主，开展了形式多样的整治工作，取得了一定的成效，特别是对重点行业中的滥用独占地位行为。尽管如此，我国现阶段执法仍暴露如下问题：一是执法机关政出多门。我国现阶段形成了以工商行政管理部门为主，多家行政机关都对滥用市场支配地位行使执法权从而造成权力交叉、互相推诿、效率低下的局面；二是执法机关权威不够，查处力度不足。对有些滥用行为，由于几个执法部门都可行使管辖权也导致管辖执法力度受到限制的局面。
五、对我国规制滥用市场支配地位的立法与执法建议
（一）适用合理原则分析认定滥用市场支配地位的行为
具体的案件对滥用市场支配行为的认定都是一个复杂的过程，法院在审理案件时都采用了大量的经济学分析，并且不同的个案所侧重采用的经济学理论分析也不尽相同。这就要求在界定滥用市场支配地位行为时要适用合理原则进行具体分析，而不能直接适用本身违法原则简单加以禁止。
（二）规制滥用市场支配地位应当建立申报豁免制度
美国反垄断法对某些行业给予豁免，这些行业主要包括农业、银行业、保险业和各种公用事业。这种制度的好处是，如果将所有涉嫌滥用市场支配地位行为的案件都引入冗长的司法诉讼程序适用合理原则进行分析，有时候并不利于提高司法的效率甚至是对司法资源的浪费。因此，准许这类企业主动申报，经主管机关审查后再决定对其是否采取措施，不仅有利于提高行政执法的效率，还可以避免此类司法资源的浪费、增加司法成本案件的发生。
1.建筑市场存在的问题及其原因
自改革开发以来，我国建筑市场的发展有着前所未有的改观，但是由于受传统计划经济的深厚影响，一些不法建筑商使用不正当手段、浑水摸鱼严重影响了建筑市场体制的规范运行。其中，较为严重的现象有：项目管理中不报建，不招标，不接受监督管理;发包方片面压价，要求垫资承包，索要回扣，指定使用素质低的分包队伍和不合格建筑材料及构配件，并拖欠工程款;承包方无资质承包，越级承包，违法分包，层层转包及不按标准规范施工，施工措施不落实，监督不到位;建筑队伍不懂技术，缺乏安全生产知识，违章指挥，违章作业等等。种种问题严重破坏了整个建筑的有序发展，导致了一时的市场秩序瘫痪，也给工程的施工安全留下了令人担忧的安全隐患，由于施工质量的不合格导致事故发生不断，给国家和人民带来的巨大损失史无前例。
造成建筑市场混乱的主要原因：1）建筑市场中的法制宣传工作不到位，宣传力度不够，甚至存在行政管理人员不懂法、不学法；2）没有树立正确的法制观念，在建筑行业中各方面工作不遵守法律所规定的程序，不履行应当承担的种种法律责任、法律义务；3）没有树立安全意识，将施工、工作人员、工程质量等安全置之度外，且监管工作不利，甚至出现无监管工程；4）一些施工、执业人员对施工技术或施工规范了解甚少，再或根本具有相关专业技术；5）一些行政人员，利用手中职权，特别对于招投标、施工质量管理等重要环节受不法商人的利益诱惑，在金钱面前丧失尊严，造成虚假招投标、施工质量不过关等严重后果。
因此，大大加强建筑市场的法律宣传和落实相关法律法规，依法规整建筑市场势在必行。
2.加强法制建设，增强法律意识
“百年大计，质量为先”。在当前“以人为本”的社会发展形态中，我国建筑市场的法制规范与前些年来相比，有着相当大的改观。不仅颁发了有关市场规范、交易规范的法律法规，而且使这些法律法规也与各地政府的规章制度构成了建筑市场的法律体系，逐步向一个完善的、规整的、和谐的建筑市场发展。
依法管理，依法经营：“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，这不仅仅是建筑市场规范的遵守，更是依法治国的中心环节。中华人民共和国建筑法规定“国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理”。建筑行政主管部门要依法代表国家，对建筑活动监督管理。建筑立法中确立了建筑许可法律制度，为建筑活动的监督和管理提供了依据。建筑许可制度、工程报建制度、施工许可制度、从业资质制度、执业资格制度、建筑工程发包和承包法律制度、建筑工程监理法律制度、建筑安全生产管理制度、建筑工程竣工和验收保修法律制度、群防群治制度、建筑法律责任制度等，对从事建筑活动各主体的行为，从法律的角度作了规范。对建筑活动进行从严事前控制和管理，体现了“安全第一，预防为主”的方针。各建设行政主管部门必须以严格履行法定建设程序为重点，加大整顿和规范建筑市场秩序的治本力度。
3.增强安全质量意识，加大监督力度
究其根本，规范建筑市场的根本目的是为了保证我国建筑工程行业的质量安全问题，是为了保证给人民一个安居乐业的居住环境。“安全与质量”建筑市场追求的永恒主题，是关乎着我国经济发展和现代化的重要因素，建筑工程质量的安全与否，直接关系着我国亿万人口的生存、生活，因此，建筑市场行为的规范与发展不仅仅是质量与安全的问题，而是关乎着国家命脉的百姓生存大计。
建筑安全生产是企业高效益的前提。然而规范建筑市场秩序，按照建筑程序、规范、技术标准从事建筑活动是安全生产的保障。中华人民共和国建筑法第36条规定“建筑法工程安全生产管理必须坚持安全第一，预防为主的方针，建立健全安全生产责任制度和群防群治制度”。“建筑施工企业应当建立健全安全生产教育培训制度，加强对职工安全生产的教育培训，未经安全生产培训的人员不得上岗作业”。通过培训唤起群众的安全意识。同时要建立安全机构，配备相应的专职人员，负责安全管理工作和安全监督检查工作，组织开展遵章守法和预防事故的群众监督检查。对违反安全规章、规程的行为提出批评，给予检举和控告。在管理技术等方面采取能够确保生产安全预防措施，防止建筑工程事故的发生。
4.责任到位，违法必究
规范建筑市场，必须依法办事，建筑法第64条至第80条，对从事建筑活动的各主体，从应承担的建筑行政法律责任、建筑刑事法律责任、建筑民事责任方面作了规定。从事建筑活动有关主体责任明确，对违反法律程序、越级审批者追究其主管领导的直接责任;对、的，要依据有关法规做出严肃处理;凡有工程质量低劣问题，发生重大工程质量事故，不执行法定建设程序违反合同约定，严重拖欠工程款等不良经营行为，严重违章行为的，追究其相应的法律责任，确保建筑市场的良好秩序。
5.总结
综上所述，建筑市场的规范主要以加强建筑市场中的活动管理为主导，在以维护建筑市场秩序为理念的法制推进中，确保建筑工程的质量为重点，从而从整体上保证建筑业的健康发展。
参考文献
[1] 杨春桂. 加强法制观念 规范建筑市场[J]. 山西建筑，2003（08）.
[2] 张婷婷. 建筑法规对建筑市场的规范作用[J]. 科学咨询（决策管理），2006（04）.
【关 键 词】 反垄断 市场支配地位 滥用行为 反垄断立法
目 录
一、支配地位与滥用行为
（一）支配地位及其界定
（二）滥用行为及其形态
二、我国对滥用行为的法律规制
（一）我国的支配企业及滥用现状
（二）我国对滥用行为的法律规制现状
（三）我国规制滥用行为的法律存在的问题
三、对我国规制滥用行为立法的展望
（一）立法的保护目标及模式
（二）立法对支配地位的界定
（三）立法应确立的滥用行为及法律责任
禁止滥用和禁止限制性协议、禁止不当购并一起构成反垄断法三根支柱。基于规制滥用行为[1]在反垄断体系中的重要地位，反垄断法律完善的国家都制定有完善的规制滥用行为规范。我国尚无独立系统的反垄断法，分散在其他法律、法规、规章中的反垄断条款零星地包含了一些滥用禁止内容，这些规定既不完善，本身又存在许多问题。本文拟先结合西方国家、日本和我国台湾地区的规制滥用行为的法律制度对支配地位和滥用行为作一系统分析，再结合我国的支配企业滥用现状审视我国规制滥用行为的法律，指出其中存在的问题，在此基础上，最后对我国规制滥用行为立法作一展望。
一、 支配地位与滥用行为
（一）支配地位及其界定
滥用行为的主体是占市场支配地位的企业，故界定市场支配地位是界定滥用行为的前提。
支配地位是企业因享有某种市场力量而具有的地位，这种力量使其可以自由决定自己的市场策略而无须过多考虑其竞争对手或购买者的反应。支配地位在美国反托拉斯法里被称为市场力量（market power），按照美国司法部和联邦贸易委员会在其联合的《知识产权许可的反托拉斯指南》中的界定，"市场力量是指为营利而在相当长的期限内将价格保持在竞争水平以上或将产量保持在竞争水平以下的能力。"欧洲法院在United Brands一案中对"支配地位"界定为"一个企业所享有一个经济力量的地位，即通过给予其在相当程度上不受其竞争对手、客户以及最终消费者影响而自行其是的能力，能够使行为人防止或至少阻碍在相关市场上保持有效的竞争。"[2]显然美国和欧盟都是从市场力量的角度去定义市场支配地位。俄罗斯竞争法则将市场支配地位定义为："一个或若干个经济实体在一个无互替品或互替商品的市场中所占有的排他性地位，或者它是指一个或者若干个经济实体在一组互替商品的市场中所占有的排他性地位，使其有机会对有关市场中的一般商品流通施加决定性影响，或者有可能阻碍其他实体进入这一市场。"[3]俄罗斯竞争法是从影响竞争的机会角度定义支配地位的，但其表达的含义与美国、欧盟并无实质差异，即企业所具有的优势地位，这种地位使其可以无视竞争，妨碍竞争或排除竞争。
各国竞争法所确立的市场支配地位形态和界定标准不尽相同。在美国竞争法里，支配地位的形态表现为垄断（或叫独占）。在US v. Aluminum of American一案中，美国法院认为90%的市场份额足以构成垄断，60%的市场份额是否构成垄断有疑问，而33%的市场份额不足以构成垄断。而在US v. United Shoe Machinery Co. 一案中，法官还考虑了企业制定价格的行为、企业及其竞争者的金融实力、企业的学习优势、企业产品的花色品种以及企业固定需求的90%都是通过长期租赁合同受该企业控制的事实。[4]美国法院显然逐渐认识到，虽然市场份额在衡量一个企业是否具有垄断地位时有决定性意义，但单纯的市场份额标准并不一定能准确反映企业的市场地位。
德国对市场支配地位形态的界定和分类具有一定代表性。根据《卡特尔法》第十九条的规定，支配地位包括：
--独占或准独占，即企业没有竞争者或没有实质上的竞争者；
--相对其他竞争者具有突出的市场优势，要考虑的因素有该企业的市场份额、财力、进入采购或销售市场的渠道、与其他企业的联合、其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的限制、住所设在本法适用范围之内或之外的企业的事实上的或潜在的竞争，将其供应或需求转向其他商品或服务的能力以及市场相对人转向其他企业的可能性。
--寡头分占，如果两个或两个以上的企业作为整体看待，处于独占、准独占或突出市场优势地位，它们之间又不在实质上的竞争的话，它们也具有市场支配地位。
《卡特尔》法第十九条采取了推定具有市场支配地位的方法，这无疑对反垄断机构减轻证明责任有利。该法规定企业的市场份额达到下列标准，推定其具有市场支配地位：
--一个企业占有三分之一以上市场份额；
--三个以下企业共同占有百分之五十以上的市场份额或五个以下企业共同占有三分之二以上的市场份额，除非它们能证明彼此间能展开实质上的竞争或总体上不具有相对其他竞争者的突出市场地位。
值得一提的是，1998年修订以前的《卡特尔法》对推定支配地位有销售额的最低要求，修订后则取消了相应规定。[5]
匈牙利、韩国、俄罗斯等国竞争法也有关于以市场份额推定企业具有市场支配地位的规定。其中，俄罗斯的规定具有两点特色：一是将市场份额与证明责任相联系，即市场份额超过65%的企业负有证明自己不具有市场支配地位的责任，而企业的市场份额低于65%时，证明其具有支配地位的责任在于反垄断机构；二是明确规定企业的市场份额低于35%时不能视为是支配性的，这种明文规定支配企业市场份额下限的作法在其他国家竞争法中是不多见的，但与经济合作组织拟定的《竞争法的基本框架》所推荐的35%的比例是一致的。
从上述国家的法律规定或司法判例来看，市场份额无疑是界定企业是否具有支配地位的决定性因素，但不是唯一因素。
关于市场支配地位的界定还涉及到一个“市场”的确定问题，韩国《限制垄断和公平交易法》将其称为“特定交易领域”，并解释为“在按交易客体、交易阶段或交易地区进行分类后，存在竞争关系或者能够形成竞争关系的领域”，所谓的“交易客体、交易阶段或交易地区”其实就是学者著述中所指的产品市场、时间市场、地域市场的问题，鉴于这些著述已对市场问题有过详细论述。笔者这里不再赘述。[6]
（二）滥用行为及其形态
滥用行为，简言之，就是具有市场支配地位的企业不正当地利用自身优势，并实质性地限制或排斥竞争，损害消费者利益的行为。纵观各国反垄断法，有的对滥用行为的规定比较概括抽象，有的明确列举了数种典型的滥用行为，但不管采用何种体例，实际操作中对以下六种滥用行为的认识并不存在多大差异，笔者将结合外国、国际组织和我国台湾的竞争法分别予以阐述：
盘剥购买者。其中最典型的又是索取垄断高价和剥削性的交易条件。处于独占地位的支配企业，极可能向市场提供比它实际可能生产数量少得多的产品，而索取与其生产成本相比非常不合理的垄断高价，或者提出种种获取不正当好处，置交易对方于不利的交易条件，其目的可能在于维持垄断地位，或者仅为在无竞争的压力下轻松获取剥削利益。一些国家反垄断法的设计立足于取代不存在的竞争机制，故要求独占企业必须按照竞争条件下的行为模式行事。如德国反垄断法禁止支配企业提出与其有效竞争下理应存在的报酬或其他交易条件不相符的报酬或其他交易条件。我国台湾地区竞争法禁止支配企业“无正当理由，使交易相对人给予特别优惠”。可以认为，禁止索取垄断高价制度设计主要是基于对购买者（包括消费者）利益的保护，不是基于对竞争机制的保护。因为按照经济学的观点，支配企业索取垄断高价，必然刺激潜在的竞争者进入市场，从而打破其独占地位。正因为如此，在Berkey Photo v. Eastman Kodak案中，美国上诉法院认为即使利用了独占力量，过度定价也不是自然反竞争的，反而认为其具有促进竞争的效力，因为"（对独占者而言）保证其独占地位受到挑战的更好的方法，可能是尽其所能地贪婪他获取最高价格。"只有在独占力量是通过反竞争手段获取或维持时，过度定价才被认为是违法的。[7]美国法院的观点显然忽视了独占企业的剥削行为对消费者带来的巨大损害，与其反托拉斯法对消费者的保护宗旨不甚符合，同时，也将市场的灵敏度理想化了，新的竞争对手进入将面临资金、技术及其他市场障碍，同时独占企业也绝不会任由竞争者进入市场而坐视不管，比如它可以转而实行掠夺性定价阻碍竞争者进入。撇开这一问题的争论，对产品价格要高到什么程度才算垄断高价的问题，确实困扰着反垄断机关。仅管学者们从理论上提出了空间上比较、时间上比较、成本与合理利润比较诸方法，[8]但实践操作起来相当难，无怪乎有人说西欧国家几乎都有这样的案子都败诉了[9]。但是不管怎么说，有那么多国家都始终坚持在反垄断法中规定禁止索取垄断高价。
掠夺性定价。掠夺性定价是指支配企业以排挤竞争对手或阻止新的竞争对手进入市场为目的，以低于成本的价格连续地销售商品或提供劳务。支配企业通过掠夺性定价将竞争对手排挤出市场后，可以通过索取垄断高价来弥补短期损失。德国《反对限制竞争法》规定“相对中小竞争者具有市场优势的企业”“并非临时性地以低于成本的价格供应商品或劳务”，构成对中小企业的不公平阻碍。我国台湾地区和韩国竞争法均禁止支配企业不正当地确定、维持或变更商品或服务的价格，掠夺性定价当然属于不正当定价的范畴。波兰反垄断法则将“以排挤竞争对手为目的以低于成本的价格销售商品”归于“对价格形成实施不正当影响”而予以禁止。认定掠夺性定价的前提是确定企业的成本。生产企业和销售企业的成本分别是生产成本和购货成本加上销售费用。生产企业随产量变动而变动的成本，在一定时期内单位产量的平均值，叫做平均变动成本（AVC）。平均变动成本加上平均固定成本（AFC），构成平均总成本（ATC）。由于产品的平均边际成本（AMC）难以计算，通常依据与其接近的平均变动成本为标准判断企业定价是否构成滥用。如果产品价格低于平均变动成本，或者虽高于平均变动成本，但低于平均总成本，且支配企业具有排除竞争者的目的，即构成掠夺价[10]。如果在不存在市场障碍的情况下，支配企业虽将竞争者逐出市场，其索取垄断高价的行为又会刺激竞争者重入市场，其收回因掠夺价导致的损失的算计面临危险。所以美国法院在依据《谢尔曼法》第2条确定被告行为是否构成掠夺定价时，要考虑竞争者被逐出市场后是否面临进入障碍，支配企业是否有维持超竞争价格、收回损失的可能性。笔者比较赞同美国法院的观点，如果企业实施掠夺性定价时根本不具有收回成本的合理预期，只能解释为毫无意义的扰乱市场的行为，这种行为属于价格监管的范畴。最后值得一提的是，在认定掠夺性定价时，各国一般允许企业以合理的理由作为抗辩。如果企业的降价行为是为了扩大影响、促销、处理积压商品等合理原因，则不应判定为滥用。
搭售。搭售是指支配企业要求交易对方购入本交易所含商品或劳务以外的商品或劳务。俄罗斯竞争法规定支配企业“在契约中包含有关其他当事人（消费者）不感兴趣的商品的条款时，才同意签订契约”的行为构成滥用。日本公正交易委员会的《不公正的交易方法》、法国《公平交易法》分别明确规定搭售行为属于不公正的交易方法和搭售。判断支配企业的搭售行为是否构成滥用。一般应考虑以要件：（1）支配企业要求交易对方一并购入的商品或劳务与交易契约中的商品或劳务是否具有区分性；（2）该搭售是否具备合理的理由；（3）该搭售是否带来反竞争的后果。在我国台湾地区，依"公平交易委员会"的见解，在判断是否符合搭售行为的构成要件，应考虑下列因素：[11]
--至少存在两种可分的产品。判断两种产品是否可分，则又要考虑下列因素：（1）同类产品的交易习惯；（2）该二产品或服务在分离时是否仍有效应价值；（3）该二产品或服务合并包装、贩卖是否能节省成本；（4）出卖人是否对该二产品分别指定价钱；（5）出卖人是否曾分别贩卖该二产品。
--须存在明示或暗示的约定，买受人无法自由选择是否向出卖人同时购买搭售与被搭售的产品。
台湾“公平交易委员会”所考虑的两个因素实际上就是产品的区分性和支配企业的强制行为，没有涉及搭售是否合理以及是否反竞争的问题。如果企业搭售是为出于技术上的原因，或是为了更好地向消费者提供产品或服务，维护企业声誉，则不宜视为滥用。至于搭售是否反竞争的问题，笔者认为这主要与企业的市场地位相关，如果从事搭售企业的市场份额低于30%，除非有确切证据证明被搭售产品的市场竞争受到限制，否则很难说企业的搭售行为会对市场竞争造成影响，但如果该企业有较高的市场份额和突出的市场优势，其行为对竞争的影响就会很大。当然，如果搭售产品基于法律上的管制或技术上的原因只能由搭售企业提供，情况又不同了。
排他性交易。本文所称的排他性交易是指支配企业以交易方不与支配企业的竞争对手交易作为条件而与其长期交易，或者向购买人承诺在特定市场只与购买人一家交易。支配企业通过与交易对方订立排他性交易契约，可达到抑制竞争者甚至将其逐出市场的目的，也会防碍下一经济阶段的竞争者进入。美国《克莱顿法》第三条规定：“商人在其商业过程中，不管商品是否被授予专利，商品是为了在美国……使用、消费或零售、出租、销售或签订销售合同，是以承租人、买者不使用其它竞争者的商品作为条件，予以固定价格，给予回扣、折扣，如果该行为实质上减少竞争或旨在形成商业垄断，是非法的。”排他性交易从协议的角度，可以归入纵向限制竞争协议。如果购买人在协议中向支配企业承诺，除了支配企业或其指定的第三方企业，购买人不得从其他任何供货商购买协议中所规定的商品，就构成独家购买协议。如果支配企业在协议中向购买人承诺，出于转售某种商品的目的，它在特定市场只向购买人提供商品，则构成独家销售协议。独家购买协议与独家销售协议同属纵向限制竞争协议，受到欧共体条约第81条和理事会1962年第17号条例的约束。但排他性交易协议也绝非当然违法，欧共体条约第85条第3款规定，第1款禁止的限制竞争协议，如果可以改善商品的生产或销售，或者有利于推动技术和经济进步，并且可以使消费者从中得到适当的好处，此外协议也没有达到在相关市场上排除竞争的程度，该限制竞争协议就可以得到豁免。[12]同样基于此，美国法院和日本公正交易委员会在认定排他性交易条件是否为非法时，并不当然认定协议本身违法，都要考虑协议是否减少或可能减少竞争，这实际上是对正负效益的权衡。
拒绝交易。匈牙利竞争法规定“毫无理由地拒绝订立合同”属于滥用经济优势，俄罗斯竞争法规定“可以生产或供应某种产品，却无正当理由拒绝就该商品与特定购买者（消费者）缔结供货契约”属于滥用支配地位。如果按照传统的契约自由原则，企业有权自主决定是否与他人进行交易，但支配企业因其享有不受竞争约束的市场力量，使其负有特殊的责任，中小企业可以实施的行为支配企业不一定能够实施。在A市场享有支配地位的企业拒绝与B企业进行交易，可能是因为B企业是其在C市场的竞争对手，此时支配企业拒绝交易的目的可能是为了将支配地位扩张到C市场。这种情况在拥有网络或其他基础设施的天然垄断企业或依法独占企业的身上容易出现。故德国《反对限制竞争法》规定，支配企业不得拒绝另一个企业以适当报酬进入自己网络或其他基础设施，如果该企业出于法律上或事实上的理由，非使用他人网络或其他基础设施无法在前置或后置市场上作为支配企业的竞争者从事活动，但如支配企业能证明这种使用因企业经营方面或其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的，不在此限。值得注意的是，拒绝交易一样不适用"本身违法"原则，而应采取"合理原则"。以美国为例，美国最高法院在Sharp电力公司一案中，认可了一个大生产商拒绝向销售商供货的行为，理由是这个销货商执行了一个对生产商十分不利的价格政策。由于销售商接连不断地降价，其他愿意执行生产商推荐价格的销售商无法继续维持它们的价格水平。[13]
歧视待遇。歧视待遇是指支配企业无正当理由对同类的交易对方要求或支付各异的价款，或就其他交易条件实行各异的对待。歧视待遇损害多个阶段的竞争：支配企业可能为了排挤竞争对手，在竞争对手所在的区域市场实行低价，从而损害同级竞争；在下级经济阶段，受到歧视的购买者及其客户与受到偏爱的购买者及其客户，会因产品成本不同而处于不平等的竞争地位，竞争也受损害。德国《反对限制竞争法》规定支配企业提出的报酬或其他交易条件差于该支配企业在类似市场上向同类购买人所要求的报酬或其他交易条件，构成滥用，但该差异在实质上合理的除外。美国的反托拉斯法对歧视待遇规定得更为仔细，概括起来有三方面特征：一是强调损害竞争的结果；二是明确规定了数种适用例外；三是继《克莱顿法》之后颁布的《鲁滨逊--帕特曼法》将买受人也纳入了价格歧视的主体。
二、 我国对滥用行为的法律规制
（一）我国的支配企业及滥用现状
我国法律中没有“支配企业”的概念，但我们可以把我国经济生活中的支配企业概括为以下三类：1. 自然垄断行业中的企业。自然垄断行业是指某些特定的行业，基于资源的有限性和独占性、产品的不可储存性和运输方式的特殊性、投资的规模性和长期性等原因，“最有效率的生产方式是通过单一厂商的行业。”[14]我国的公用企业，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交易运输等通过网络或其他基础设施提供公共服务的经营者，多属于自然垄断行业，处于独占地位。2. 依法独占企业。我国《反不正当竞争法》第六条使用了“其他依法具有独占地位的经营者”这一措辞，国家工商局对此的解释是，其他依法具有独占地位的经营者是指公用企业以外的由法律、法规、规章或其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品（包括服务）的独占经营资格的经营者。所谓独占地位，是指经营者的市场准入受到法律、法规、规章或其他合法的规范性文件的特别限制，该经营者在相关市场上独家经营或者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位。[15]其类型主要是专营专卖行业，为国民经济运行提供金融、保险等基础性经济条件的行业以及其他由国家进行特殊管制的经营者。[16]在《反不正当竞争法》执法实践中，确认的依法独占企业有：烟草公司、盐业公司、商业银行、保险公司、证券公司、信用合作社、有线电视台、石油公司和石化公司及从事中小学教材征订和发行经营的新华书店等。3. 在市场竞争中取得优势地位的企业。有人认为我国目前不存在这种意义上的支配企业，笔者不赞同这种判断。有关资料显示，我国一些大型国有包括国家控股的集团公司、外商投资设立的公司及少数民营企业，已在全国性市场占有较大的市场份额，有的企业的某些产品甚至在国外市场占据较大份额。[17]更何况，我国地域辽阔、地区经济发展不平衡，不少地方交通和信息闭塞，区域性市场相当多，在区域性市场具有支配性地位的企业更是不少。
从笔者目前掌握的材料看，我国支配企业的滥用行为主要包括：公用企业及其他依法独占企业强制交易、搭售、索取高价、提出不合理交易条件等行为，如电信公司搭售维修服务、报刊、强制收取话费预付款、抵押金，天然气公司搭售燃气具，电力公司、自来水公司搭售计量表、实行底度收费方式、滥收费用、保险公司与其他企业、单位联合强制保险等等；一些在市场中具有优势地位的企业低价倾销、搭售；另外，拒绝交易、排他性交易也已经出现[18]。
（二）我国对滥用行为的法律规制现状
我国对滥用行为的规制规范散见于《反不正当竞争法》、《价格法》及其他法律、行政法规、部门规章以及地方性法规之中，主要有：
1、《反不正当竞争法》规定了三种经营者滥用支配地位的行为：第六条 公用企业和其他依法独占经营者强制交易；第十一条 低价倾销；第十二条 搭售或附加不合理条件。国家工商局于1993年12月的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》以部门规章的形式对《反不正当竞争法》第六条作了行政解释，将公用企业的强制行为解释为两类：一类是强制他人实施其指定的交易行为；一类是强制他人接受其指定的交易条件。
2、《价格法》第十四条规定了两种价格滥用行为：低价倾销和价格歧视。国家计委和国家经贸委于1998年11月根据《价格法》及其他有关法律联合制发了《关于制止低价倾销工业品的不正当价格行为的规定》，该《规定》对"生产企业生产成本"、"经销企业进货成本"、等概念作了比较详细的解释，并对不视为低价倾销行为的情况作了补充性规定。
3、拥有立法权的地方权利机关制定的有关反不正当竞争的地方性法规中，有关规制滥用行为的条款基本上是承袭《反不正当竞争法》及国家工商局相关解释的内容，如《上海反不正当竞争法》第十一条、第十六条、第十七条[19]；《四川省反不正当竞争法》第二十二条、第二十四条、第二十五条；《成都市反不正当竞争法》第十九条、第二十条、第二十二条。如果说这些地方性法规对《反不正当竞争法》有所突破的话，就是规定了后者没有规定的低价倾销行为和搭售行为的法律责任。
4、行业专门立法中的规制滥用行为条款。如我国《电力法》规定电力公司不得对同一用电类别用户实现歧视，不得对营业区内申请用电的单位或个人实行抵制。国务院制定的《电信条例》禁止电信公司索取垄断高价、低价倾销、搭售、拒绝交易和歧视待遇等。[20]
（三）我国规制滥用行为的法律存在的问题
我国规制滥用行为的法律规范存在如下问题：
1、规制滥用行为的法律缺乏反垄断法的结构支撑。我国滥用滥督法律散见于多层次法律渊源和多种法中，因缺乏反垄断法的结构支撑，没有统一的原则、结构和协调的保护目标。由于对滥用行为的监督只能通过反不正当竞争、价格监管、行业主管等途径去完成，其意义与绩效都与反垄断法差距甚远。
2、缺乏对支配地位的界定。滥用行为的主体须具有可资利用的市场力量，或者说支配地位。某种行为即使表面上符合滥用行为的特征，如排他性交易，如果其行为主体是中小企业，这种行为可能是有利竞争的，或者，中小企业实施这些行为有其自身的合理性，不会对竞争造成任何损害。我国《反不正当竞争法》只在第六条明确了强制交易行为的主体，对搭售行为和低价倾销行为则未作主体上要求，造成有的实践部门机械地理解法条，不考虑经营者的市场地位，认为只要有搭配出售商品的行为或低于成本价格销售商品的行为都能认定为限制竞争行为。
3、对于滥用行为的规定太封闭。世界各国竞争法对滥用行为的规定无不具有原则性和概括性，反垄断机构依照国家经济环境、宏观经济政策，并结合个案情况，运用裁量权认定滥用行为。对滥用行为规定得过于具体，不利于对经济生活中形形色色的滥用行为加以规制。一切不正当地使用市场支配地位，实质性地损害市场竞争或显著损害消费者利益的行为都是滥用行为。我国《反不正当竞争法》、《价格法》只确立了四种滥用行为，没有概括规定或兜底条款。实践中已经出现的盘剥购买者、排他性交易、拒绝交易、歧视待遇行为因法律的缺位而得不到有效规制。
4、已有的滥用行为规定不尽合理。《反不正当竞争法》对公用企业和其他依法独占企业与在经济中取得支配地位的企业分别规定。这种区分主体的方式出现的问题是，如果公用企业和依法独占经营者实施低价倾销、搭售行为或普通支配企业实施强制交易行为怎么办，显然这个问题不能在《反不正当竞争法》中得到解决。另外，我国现有法律对滥用行为的认定，采用的是"本身违法"原则，而不是"合理原则。"经营只要以低于成本价格销售商品，除非属于《反不正当竞争法》明确列举的几种豁免情况，一般会被认定为低价倾销，因为实践部门会以经营者的行为来推定其"排挤竞争的主观目的"，而经营者又找不到法定事由予以抗辩。关于搭售行为的规定较之低价倾销行为的规定更存在问题，因为在认定搭售行为时，无须考虑经营者的主观目的以及是否有合理的理由，只要看客观上是否违背购买者意愿就可以了。
5、法律责任的规定不完善。虽然我国《反不正当竞争法》没有规定低价倾销和搭售行为的行政责任，但由于《价格法》和地方立法已经突破这一点，所以监督检查部门对已确立的滥用行为的行政制裁倒不存在不力的问题。笔者认为法律责任上值得完善的地方主要在于民事责任。《反不正当竞争法》规定了受侵害的经营者主张赔偿的权利，但没有规定其要求停止侵害或防止侵害的权利。另外，中小企业力量分散，面对的又是实力雄厚的市场支配企业，如果不给予其必要的激励机制，不利于鼓励中小企业与支配企业的滥用行为作斗争。我国《不正当竞争法》中的补偿性赔偿原则不利于激励中小企业。
三、对我国规制滥用行为立法的展望
笔者将结合我国正在制定反垄断法的立法背景，对我国规制滥用行为立法作一展望：
（一）立法的保护目标及模式
讨论规制滥用行为立法保护目标的原因在于，立法的保护目标及模式会直接决定法律具体内容设计以及法律施行者对法律的理解，具有指导性的理论前提的意义，另外，这一问题的讨论也有助于厘清公众对反垄断立法中一些问题的误解。我国规制滥用行为立法的保护目标及模式应该是这样的：
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市场竞争的自由与公平-->中小企业利益-->消费者利益
要实现经济效率，必须维护市场竞争的自由与公平，故我国规制滥用行为法律首要保护的目标应是市场竞争的自由与公平。市场竞争中的自由与公平是指经济自由与经济公平。经济自由意味着市场主体有权自由进出某一行业或经济部门并自主从事活动，不受非法干预[21]。经济公平则要求市场主体地位平等，机会平等，受到公正待遇，不受非法排挤和盘剥。企业通过先进的技术、优秀的策略，通过合法的手段参与市场竞争，淘汰落后企业，最后取得市场支配地位。这种过程本身并不损害经济自由与经济公平，相反，这正是良好的竞争机制产生的结果。但如果具有了支配地位的企业不正当地利用自身优势妨碍竞争对手的竞争甚至将其逐出市场或阻碍新的竞争者进入，或者利用自己的地位，恣意决定其他经济阶段的竞争、盘剥其他企业，就损害了经济自由与公平，应当受到反垄断的禁止。所以有人说，反垄断法所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助于该优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得市场支配地位及高额利润，而是出于减少竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持和滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机会。[22]
我国规制滥用行为立法保护的间接目标应是竞争者的利益，尤其是中小企业的利益。竞争者是竞争活动的主体，规制滥用行为法律通过维护自由公平的竞争来保护竞争者的利益，由于中小企业相对支配企业处于弱势地位，对中小企业的保护倾向就更显突出。市场竞争机制的作用必然淘汰一些弱小企业，这是市场资源配置的基本形式，但如果中小企业的失败不是市场正常竞争的结果，而是由于大企业的非法排挤、盘剥所致，那么这种结果就是不公平的。[23]欧盟竞争法要求支配企业承担保护弱小竞争者的特殊责任，所以欧洲法院指出在滥用行为的认定上，不需要考虑支配企业的主观意图，也不需要考虑支配地位与滥用行为之间的因果关系，而考虑客观上是否使中小企业受到损害。所以，只要是支配企业行为所引起的加剧损害或消除竞争的市场结构的变化，就可以构成滥用，即使实现变化的手段并不依靠支配企业的经济力量[24]。我国规制滥用行为法律应借鉴欧盟的作法，强调对中小企业的保护，但法律对中小企业的保护应通过禁止支配企业滥用市场优势，维护市场竞争机制来实现，这种保护不能穿越市场竞争机制。只要市场不是封闭的，市场准入不受限制，就不应该剥夺支配企业竞争的权利，或阻止它通过自身的高效率而不是滥用市场地位与其现实的或潜在的竞争者竞争。
规制滥用行为法律所保护的终极目标应是消费者的福利，这与整个反垄断法的终极目标应是一致的。[25]日本、匈牙利、韩国和我国台湾等国家和地区在其竞争法总则或序言中明确表示法律的保护目标之一是消费者的利益，美国更是将消费者的利益是否最终受损作为界定滥用行为的立足点。经济合作组织（OECD）在其拟定的《竞争法基本框架》"引论"中指出"竞争法的基本目的是改善经济效能，使消费者享受较低的价格、更多的选择和更好的产品质量。"《框架》将竞争法的目的推荐表述为"旨在维护和促进竞争以最终增进消费者的福利。"规制滥用行为法律通过对滥用行为的禁止，保护市场竞争机制和中小企业的利益，并通过对二者的保护，达到对消费者利益的最终保护，这就是规制滥用行为法律保护的模式。由此，我们可以得出关于规制滥用行为立法的两点启示：
1．市场竞争已不存在，中小企业已经被排挤出市场的情况下，要禁止支配企业盘剥消费者的行为。因为保护前两者的终极目的都是为了保护消费者的福利，前两者不存在的情况下，更应保护终极目标。规制滥用行为法律应该代替已不存在的市场竞争，要求支配企业按照竞争条件下所期望的行为方式作为。[26]所以，虽然从长远看垄断高价及其他盘剥消费者的行为有利于新的竞争者进入市场，但法律仍应予以禁止。
2．规制滥用行为法律对消费者利益的保护，主要是通过保护竞争机制不受扭曲，来发挥市场机制优化配置资源的作用，从而提高经济效率并惠及消费者，并非直接保护具体市场交易中特定消费者利益不受损害。从这种意义上说，本文所称的消费者利益应指一般消费者的整体利益和长远利益，是一种社会公益。理解了这一点，就能明确，支配企业在具体市场中不损害消费者利益的行为也可能构成滥用。笔者举例说明：掠夺性定价并不直接损害消费者利益，但由于支配企业通过掠夺性定价将竞争者逐出市场后，可能通过垄断高价来盘剥消费者，即便支配企业不盘剥消费者，其一家独占市场，产品成本降低、质量提高就缺少了竞争的推动，消费者选择商品的余地变小，消费者最终利益受到损害，所以反垄断法要禁止掠夺性定价行为。同样道理，搭售行为所搭售的产品可能物美价廉，多数消费者非但不排斥反而喜爱，但该行为如果损害了竞争，一样受到禁止。
（二）立法对支配地位的界定
各国、国际组织竞争法中，有的并无界定支配地位的明文规定，而是在实践操作中通过判例认定，如美国和欧盟，但多数国家在竞争法中都或概括或具体地规定了市场支配地位的界定标准，如德国、法国、日本等。但因各国的经济状况、政策目标的差异，各国立法中对该标准的规定又各不相同。我国是成文法国家，应在反垄断法中明确支配地位的界定标准。在确立这一标准时，既要立足我国国情，反映我国宏观经济政策，同时也要借鉴共它国家反垄断法的先进经验。
具体来讲，我国反垄断法所界定的支配地位应包括以下三种形态：
1、经营者在相关市场上没有竞争者。这类可以包括我国目前的多数公用企业及依法取得独占地位的经营者，也包括以后通过竞争而取得独占地位的经营者。
2、经营者在相关市场上具有突出的市场优势，包括：
--经营者具有压倒性的市场地位，没有实质意义上的竞争。
--消费者、购买者或生产者处于无其它可替代解决途径而对其具有的经济依赖。（参照国家工商局《关于如何认定其他依法具有独占地位经营者问题的答复》，法国《公平交易法》第八条第（1）款第2项）。
--拥有竞争对手不能得到或只能在显著不利的条件下才能得到的生产资料、技术或货源。（参照匈牙利《禁止不正当竞争法》第21条第（1）款），这种情况可以包括我国一些国家管制企业、特许开发某种资源的企业、专营专卖行业企业等等，也能涵盖以后在竞争中取得优势的企业。
--具有相对中小竞争者突出的优势地位。除考虑市场份额因素外，还应考虑以下因素：对新的竞争者进入市场的障碍，企业的财力，企业垂直联合程度，企业转向生产其它产品的可能性，交易对手转向其它企业的可能性，市场行为。（参照德国《反对限制竞争法》第十九条第（2）款第2项。）[27]
3、经营者之间就某种特定的商品或服务不存在实质意义上的竞争，并且在整体上对外没有竞争者或具有突出的市场优势。（参照我国台湾《公平交易法》第五条，德国《反对限制竞争法》第十九条，匈牙利《禁止不正当竞争法》第21条第（2）款）这种情形可以囊括我国一些公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，虽就某种商品或服务存在多家经营者，但不存在实质意义上竞争的情况，也包括市场上多家经营者以契约、默示或其他方式互不竞争的情形。
考虑到市场份额在认定企业是否具有支配地位时有决定性意义，而且多数国家竞争法在界定支配地位时，都明确规定了市场份额标准，我国也应确立以市场份额推定支配地位的做法，以增强法律规范的严密性和可操作性。
--经营者在相关市场上占有的份额低于30%的，不能认定为具有突出的市场优势。参照1945年US v. Aluminum of American一案法院判决中确立的33%，俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》第4款确定的35%，以及经济合作组织《竞争法基本框架》中推荐的35%，笔者认为，结合我国的情况，确立一个30%的最低比例是合适的。
--经营者就某种特定商品的市场份额达到如下份额的，推定为具有市场支配地位：
一个经营者达到二分之一以上的；
两个经营者达到三分之二以上的；
三个经营者达到四分之三以上的。
可以参照韩国《限制垄断和公平交易法》第2条，规定不含市场占有率不到10%者。
（三）立法应确立的滥用行为及法律责任
按照世界上多数国家的反垄断经验，对滥用行为的规定相当原则性，赋予反垄断机构和法院极大的自由载量权。我国反垄断法应借鉴这一经验，吸取已有规定过于封闭的教训。但另一方面，我国系统的反垄断立法刚刚起步，公众对反垄断法了解尚浅，人民法院与拟建立的反垄断机构无论从知识结构和经验积累上都承受不起过大的自由裁量权。基于此种考虑，笔者认为反垄断法对滥用行为的规定应采取“概括+例举"的方式。通过概括规定，描述滥用行为的本质，以便反垄断机构根据国家的宏观经济政策，不断解释和认定经济生活中出现的各种形式的滥用行为；另一方面，通过列举规定，普遍公众和企业可以了解典型的滥用行为，使法律起到一般预防的效果，也方便地方反垄断机构适用法律。
反垄断法对滥用行为的概括性规定可表达为：处于市场支配地位的经营者不得利用自身优势，不正当地妨碍其他经营者进入市场或自由从事竞争活动，不得提出与有效竞争情况下理应存在的报酬和其他交易条件相比明显不合理的报酬或其他交易条件。对滥用行为的例举规定应涵盖国际上所公认的六种典型的滥用行为，可以这样表述：
处于市场支配地位的经营者不得实施下列滥用行为：
（1）索取与竞争条件下相比明显不合理的高价；
（2）无正当理由以低于成本的价格连续供应商品和劳务；
（3）无正当理由强制购买者在购买商品或劳务时一并购入其他商品或劳务;
（4）无正当理由拒绝购买者以合理报酬购买其商品或劳务;
（5）无正当理由对交易对方实行不同的对待。
另外，结合我国公用企业和其他依法具有独占地位经营者强制交易的现状，可以补充一点：（6）不正当地强制对方与自己或自己指定的经营者交易。
法律应允许支配企业以合理的理由作为抗辩，如果支配企业能够证明其行为不损害市场竞争，或者所带来的正面效应远大于负面效应，则该行为不构成滥用。
关于反垄断法如何规定滥用行为法律责任的问题，笔者认为在《反不正当竞争法》基础上有两方面值得改进：一是不宜对滥用行为直接适用较重的罚款处罚。很多时候，支配企业在实施滥用行为时并不清楚自己的行为属于滥用，有时某种行为是否具有合理的理由也确实难以认定，而罚款又是剥夺企业财产权利的很严重的处罚方法，所以应格外谨慎适用。对支配企业故意实施滥用行为，后果严重者，可以直接处以罚款，而对后果不甚严重、主观恶性不强的滥用行为，一般应由反垄断机关先提出警告，责令停止滥用行为。如果支配企业拒绝执行停止命令，则可以处以拒绝执行命令的罚款。二是在民事责任上，反垄断法应赋予受害人请求停止危害或防止危害的权利，同时，为了鼓励中小企业与滥用行为斗争，增强规制滥用行为的力量，可以借鉴一些国家惩罚性赔偿的规定。
注释：
*作者单位：四川大学法学院
[1] 本文中的"滥用行为"，皆"滥用市场支配地位行为"的简称。
[2] Case 27/26 United Brands Continental BV v. Commission [1978] Ecr207; [1978] 1 CMLR 429 m Para 38 转引自孔祥俊，《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第269页。
[3] 见俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》，韩朝华译。载《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，第594页。
[4] 见戴奎生、邵建东等著，《竞争法研究》，中国大百科全书出版社，1993年版，第61页。
[5] 可参阅《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年分册，第531页的译文；戴奎生、邵建东等，《竞争法研究》，中国大百科全书出版社1993年版，附录中的译本；《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版第172-173页的译文。
[6] 相关文章可见 马思涛，《反垄断法如何控制市场支配地位的滥用》，载季晓南主编，《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版，第245页。P. 贝伦斯，《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载于王晓晔主编，《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第200页。
[7] 孔祥俊著，《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第550页。
[8] 见王晓晔，《中国反垄断立法的作用、现状和问题》，载王晓晔编，《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第93页。
[9] 见王先林，《对滥用市场支配地位的法律规制》，载季晓南主编，《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版，第295-296页。
[10] 参见孙虹主编，《竞争法学》，中国政法大学出版社2001年版，第69页。
[11] 见王志诚，《大陆台湾竞争法立法模式的比较》，载《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第281页。
[12] 参见王晓晔著，《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第150-156页。
[13] 见王晓晔著，《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版，第125页。
[14] 萨缪尔森·诺德豪斯著，《经济学》，机械工业出版社1998年英文版，第313页。转引自孔祥俊，《中国现行反垄断法理解与运用》，人民法院出版社2001年版，第44页。
[15] 见国家工业局《关于如何认定其他依法具有独占地位经营者问题的答复》（工商公字[2000]第48号）
[16] 见国家工商局《关于石油公司、石化公司实施限制竞争行为定性处理问题的答复》（工商公字[2000]第134号）
[17]笔者以举特例的方式来否定我国不存在靠市场竞争而取得优势地位的企业的说法，据《中国经济贸易年鉴》显示：据对1999年全面重点大型商场商品品牌市场销售状况排名统计，可口可乐公司的四大品牌可口可乐、雪碧、芬达、醒目共占碳酸饮料市场的50.5%；海尔家用电冰柜、房间空调器的市场占有率分别为42.1%和31.8%，海尔与小鸭两个品牌占据家用滚桶式洗衣机市场的66.7%，格兰仕微波炉市场占有率为39.0%。西安利君制药股份有限公司生产的原料药红霉素市场占有率为32%，琥乙红霉素市场占有率为98%，异VC钠市场占有率为45%，盐酸四环素占美国市场的65%，生产的"利君沙"市场占有率为92%。南风集团跨全国八省区，跨轻工、化工、药业三大行业，生产的无水硫酸钠、硫酸钾分别占到全国市场份额的60%和40%，是全国最大的无机盐，洗涤济、钾肥生产基地。
[18] 如2001年4月，上海某大型百货商场召集部分供应商开会，要求他们向商场递交一份书面保证，保证在与某购物中心（该百货商场的竞争对手）供货合同期满后不再与之续约。对于提交保证的供货商，该百货商场将会提供更优惠的合作条件。如果供货商执意参加某购物中心的酬宾活动，就必须从该百货商场在上海开设的三家百货店全部拆出。
[19] 该法文本可在 倪振峰主编，《竞争的规则与策略--反不正当竞争法活用》，复旦大学出版社1996年版 第310页查阅。
[20] 《电信条例》可在 孔祥俊著，《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第332页 查阅。
[21] 参见汤春来，《试论我国反垄断法价值目标的定位》，载《中国法学》2001年第2期。
[22]王日易，《反垄断法的一般理论及其制度》，载《中国法学》1997年第2期。
[23] 参见《反垄断法对中小企业的保护》，载《经济与法》2000年第1期。
[24] 参见孔祥俊，《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第538-547页。
[25] 有学者认为，竞争法的终极目的是“维护健康的市场竞争秩序和保护消费者的权益”。见孔祥俊，《竞争法--维护商业伦理和竞争自由的基本法》，中国宏观经济信息网，2001年4月18日。
[26] 参见P.贝伦斯，《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载王晓晔编，《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版。
[27] 参见 P·贝伦斯，《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载王晓晔编，《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第205页。
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我国目前正处于市场经济建设的初级阶段，发展经济是当下的首要任务，但是并不能如有些人所说的那样可以暂时放松竞争秩序制度建设，而先求得发展速度。恰恰相反，从生产力不够发达的计划经济体制直接向市场经济体制转轨，制度变迁的突然性使我国的竞争秩序同时受到行政和市场双重力量的影响，竞争秩序法律制度的建设显得更为复杂和艰难。当前的中国，不规范的竞争行为正以很疯狂的姿态吞噬着原本就羸弱的市场机体，如不给以足够的重视，不仅将严重影响我国实现社会主义市场经济和现代化建设的目标，同时也会使我国在国际竞争中处于被动地位。
100多年来， 建立良好的竞争秩序一直也是发达国家苦苦探求的难题。对我国这样的转型经济国家来说，更是一个亟待解决的难题，但是我们也应该看到，一方面这是世界共同的现代市场经济的法制建设任务，同时也给我国为世界现代市场经济秩序的创新作出贡献提供了机会。本文试就市场竞争秩序法律制度建设中的基本理论问题略作探讨。
一、市场秩序和市场竞争秩序的规制
市场秩序是一个多维的概念。从经济学意义上考察，王蓓根在《市场秩序论》中把它界定为“市场参与者按照特定的市场交易规则安排行为而产生的个人利益与公共利益的协调”。这种协调状态既是一种人人不可或缺的公共产品，同时，每个市场参与者又是市场秩序的供应者，即市场秩序产生于市场主体的行为之中。这些行为包括市场交易行为和市场竞争行为。从法律角度来看，市场秩序是指在特定时空范围内形成的旨在确保交易顺利进行的一系列规范交易主体权利义务的法律制度和习俗惯例的总和，以及这些总和的现实表现状态。无论从哪个角度考虑，市场秩序都可以被认为是由法律规定或商业惯例约定并保证实施的，以公开、公正、公平为目标的一种有条不紊的状态。事实上，市场秩序是一种不断变化的动态过程，它不可能是永恒存在且持久不变的固定秩序。一般所指的市场秩序主要是指市场的竞争秩序，因为竞争是市场经济的本质，也是市场秩序的核心，竞争秩序就是指市场主体之间的竞争行为对市场产生影响而形成的状态。事实证明，市场经济本身存在着悖论，市场需要竞争，而竞争的结果会产生反竞争或限制竞争的因素和力量，从而影响竞争机制作用的发挥。因此，对市场进行规制，以形成优质的市场秩序就成为十分必然的事情了。
“规制”（REGULATE），是西方发达国家自30年代以来反复出现于政府法令和学者著作中的词语，日本学者植草益《微观经济规制法》一书传入我国后被学者们广泛使用。“规制”之义并不等同于管理、调控和调整，它包含有“规整”、“制约”和“使有条理”的含义。规制是表明外部力量对某一事物企图达到一定的状态的矫正设计。因此，规制的发生必然以规制对象的偏颇为前提，即只有对已发生偏离轨道的某种状态施加一定外力，方能使其得到矫正和恢复状态。作为社会的一种公共产品，秩序可以分为自然秩序和人为秩序。自然秩序是指社会经济发展中自然形成的商品交易、利益分配等人与人之间的关系的规则总和；人为秩序则是指在人（政府）的主观设计下所形成的商品交易、利益分配等各项规则的总和。在西方市场经济发育、发展、发达过程中，人们曾经无比崇尚自然秩序，认为自然秩序能够自动使个人利益和社会利益达到和谐。然而事实的发展却并非如此。进入垄断资本主义的西方社会发生了重大的变化，市场竞争变得愈来愈不平等。意思自治成了某些垄断者用以维护垄断地位的有利武器，合同自由也被当作任意限制他人权利和自由的绳索。自由的市场经济制度产生了限制自由的对抗市场的力量。市场秩序的维护重任不得不由市场本身转移至政府，国家开始对社会经济进行干预，而且这种干预逐步加强，一系列主张政府干预社会经济的经济政策和法律也应运而生。人为的秩序由此进入西方市场经济。市场秩序规制法就是调整因国家规制市场主体的行为而产生的规制关系的法律规范的总和。
具体而言，对竞争秩序的规制包括：
1.对垄断的规制。垄断是指垄断主体（市场主体或行政主体）对市场的经济运行过程进行排他性控制或对市场竞争进行实质性的限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。包括市场独占、行政垄断等。垄断对市场经济的危害是十分明显的，它抑制竞争机制，阻碍技术进步和经济发展，因此对不正当的垄断（自然垄断及合法垄断除外）的规制就成为当代经济秩序法制制度发展的重心。从美国1890年颁布的第一个反垄断法《谢尔曼反托拉斯法令》开始，世界各国对垄断的规制法律已经走过了100多年的历史，无论在实体法和程序法方面都已经有了相当的积累。世界反垄断立法也在WTO组织下进入了实质性的制度建设进程。 在我国，一方面由于计划经济体制形成的极端的行政性垄断和公用企业滥用优势的垄断行为已经成为影响社会主义统一市场建立的桎梏，而另一方面，日渐出现的经济性（市场）垄断也开始危及国内市场的公平竞争。因此，对垄断的法律规制实际上已经不可避免地摆到了我们面前，必须引起足够的重视。
2.对限制竞争行为的规制。限制竞争行为是指企业滥用优势地位，或通过订立协议、团体决定或其他方式排斥或限制市场竞争的行为。如差别对待、限制专售价格、搭售等行为，企业之间通过订立协议的形式限制自由贸易和竞争，如共同划分市场、联合定价、抵制交易等行为。由于垄断在各国受到十分严厉的制裁，因而实际上垄断现象并不普遍。而限制竞争行为恰恰是经济生活中经常出现的现象。对限制竞争行为的法律规制也成了发达国家竞争法的主要内容。大量法律规范的出台，特别是对横向限制竞争行为的规制，对发达国家的经济民主化程度的提高和维护发挥了难以想象的作用。我国市场竞争中限制竞争的行为已经不少见了，特别是在利用合同附加不合理交易条件，限制上下游层面上企业之间竞争的现象、行业协会限定最低价格的联合定价行为、大型外资公司在地域上划分销售领地的行为等。同时，此种限制竞争行为往往得到政府部门的默许或者支持，成为实行地方保护主义的重要手段。限制竞争的行为可能严重窒息经济活力，因而有必要给予法律规制。我国在现行的法律中主要规制的限制竞争行为有政府机器所属部门滥用行政权力限制竞争的行为、公用企业以及依法取得垄断地位的企业滥用市场优势限制竞争的行为、传统投标行为（实际上是一种联合定价行为）和搭售或附加不合理交易条件行为等。
3.对不正当竞争行为的规制。在市场竞争中，经营者为了牟取自身的利益，采用损人利己、违背诚实信用的商业原则的竞争手段争夺市场，给市场秩序带来了极大的危害，同时也损害了其他经营者和消费者的利益。因此，以1896年德国的《反不正当竞争法》为标志的规制不正当竞争行为的立法为各国所重视。对假冒行为、混淆行为、贿赂行为、诋毁他人信誉的行为等，以立法的形式进行制约，打击各种不正当竞争行为，保护合法诚实经营的经营者，还保护受到利益侵害的不直接参与交易和竞争的其他经营者和消费者，有利于维持市场的经济秩序。我国在引进市场竞争的同时，也“引进”了大量的不正当竞争行为。1993年颁布《反不正当竞争法》在以往零星调整的基础上，开始完整地规制不正当竞争行为。对欺骗性交易行为、虚假广告宣传行为、商业贿赂行为、诋毁他人声誉行为以及不正当低价竞销等7 种不正当竞争行为进行了专门的规定。
二、竞争法的价值
从历史上看，竞争法的产生、发展与变迁，与人们因追求经济效率而产生的保护竞争秩序的要求是紧密联系的。中世纪末期，商品经济发展较慢的西欧各国，步入工场手工业时期，当时的市场规则和经济运行制度大多由各新兴城市制定，它对于打破封建自然经济的藩篱，促进经济发展有一定作用。但随后人们就发现，经济生活中存在的各种利益集团，往往为了各自的利益而破坏整体经济的和谐与经济秩序的稳定，从而削弱了经济扩展的潜力，而在市场中又没有相应的力量对之进行监察和制约。因此，在风行一时的宗教改革中，许多国家从教会的束缚下解脱出来，成立了强有力的中央政府，对市场运行进行了强有力的控制。流行于15世纪到18世纪的重商主义思潮认为，只有凌驾于市场之上的政府才有权威和实力对各种利益加以调和，避免市场中各种力量在盲目的相互竞争与争夺中不断消耗，主张凭借国家的政权直接去塑造市场秩序，构建对社会整体有利的经济制度体系。重商主义为西欧各国的经济扩张、海外贸易和国内统一市场的建立奠定了基础，对市场经济体制在这些国家的逐步形成和完善立下了不可抹灭的功劳。但是，随着这种新型体制的最终形成，以及现代大工业的出现，重商主义却遇到了严重的困难。人们认为在新的历史条件下重商主义的理论和政策并不能继续取得提高经济效率的效果。亚当？斯密以他所谓“看不见的手”严厉抨击了国家政权对市场的管制，极力主张国家仅充当“守夜人”的角色，提供最基本的必不可少的管理和服务，剩余的一切经济问题应通过自由放任的市场竞争去协调和解决，“一个（自由的）竞争的经济会自动产生效益而不需要任何政府的干预”逐渐成为欧洲大陆的共识。这种自由放任的经济理论以及由它指导所形成的经济制度，带来了西方经济一个多世纪的全面繁荣和进步。
然而，到了19世纪末期，情况又发生了变化。正是在自由竞争的经济体制下，自由放任的市场竞争中产生了竞争的异化物——市场垄断。西方各国面临着周期性的经济危机的频繁发生、扩大，竞争无序，社会总供给失衡等严重困难。人们认识到市场的持续扩张有其极限，无限止的竞争本身会导致市场失效等问题。由此，主张政府干预经济以纠正市场缺陷的“凯恩斯主义”应运而生。与重商主义不同的是，凯恩斯主义是在对市场缺陷进行极为细致和深入的分析之后，把政府的作用视为保护市场机制效率的必要补充，力图在政府干预和市场竞争之间寻找一个平衡点，而并非把政府干预视为经济效率提高的初始动力。凯恩斯主义一度缓解了西方经济体制总体框架中由垄断、不正当竞争、市场优势滥用等因素造成的危机，带来了二战以后西方经济的再度繁荣。美、英、日、德等主要西方国家在政府干预、控制市场势力、重塑优良竞争秩序等方面形成了各具特色的经济体制类型。然而进入20世纪70年代之后，经济停滞不前和通货膨胀并存的“滞胀症”成为这些国家经济运行的通病，凯恩斯主义对此束手无策。此时，自由放任主义又重新崛起。这种理论重新肯定了“看不见的手”的信条，认为利用政府来干预经济以提高经济效率的做法也有缺陷，强调纠正市场缺陷的正确途径首先是完善市场机制本身。同时，也应当有限制地利用国家政府干预的某些优越性。
对西方经济发展史以及其中衍生出的经济理论的简要回顾表明，人们对经济绩效和效率的追求是经济体制创新、发展和变迁的根本动力。而在重商主义之后，无论是自由放任、凯恩斯主义还是新自由主义，均把塑造和维护经济体制中的竞争秩序、利用竞争的内在机制视为提高经济绩效和效率的最佳手段。
维护竞争机制是竞争法价值的核心。围绕这一核心，在不同层次上又形成了这一部门法律的各种具体价值。
1.从终极目标看，提高经济绩效和效率成为人们创立竞争法的题中应有之义。也就是说，竞争法的价值着重表现为解决人们物质需要的无限性与资源的稀缺性之间的矛盾。
2.在经济制度层面上，人们创立竞争法的目的是为了构建一种与生产力发展水平相适应的经济体制，即竞争法的效果在于通过对既存体制的肯定或者否定、维护或者变更来提高经济运行的效率。
3.在市场层面上，人们制定竞争法，是为了形成和维护市场中的竞争秩序。市场的有效运作依赖于一系列明确的市场规则，这套规则从整体上来看必须是公正的，能够保证市场交易安全、顺利地完成，并保护处于市场中的主体的合理正当权益免遭侵害，使经济主体愿意进入市场，在市场规则的约束下与其他主体展开竞争。此时，被遵循的市场规则就会有机的转化为一定的竞争秩序。对竞争秩序的构建与维护，是市场体制能够运作并取得效果的关键。
4.在市场主体的层面上，竞争法的目的和效果在于保护竞争者的合法权益。市场上必须有相当数量的主体，竞争才能展开，竞争机制才能有效发挥作用。这就要求法律去保护竞争者的正当权利不受那些不合理行为的侵害。首先，必须保证经济主体自由进入或退出市场的权利，不允许设置人为的障碍。无论是想进入市场者不能进入，或不想退出市场者被强行排挤出去，都会影响市场中竞争者的数量，造成竞争机制不同程度的扭曲、失效。其次，必须保障市场机制过程中的公平、公正、自由和安全，不允许特权或违反市场规则的人获得不正当的利益。如果不正当竞争的行为大量存在，将会导致市场价格信号的紊乱，竞争机制也将失去效用。再次，必须保护市场中消费者的正当权益，而不允许通过损害消费者来获得不正当利益，否则，必将出现竞争者不思提高自己生产力，纷纷转向从消费者处谋夺暴利的现象。所以，竞争法必须在对生产者、销售者、消费者等一系列市场主体的保护中体现其价值。
5.从单个存在的市场主体的层面来看，竞争法的目的和作用无非是禁止、控制、规范和惩治那些违反竞争机制的行为，便市场主体的行为符合社会整体利益的要求。如前所述，市场主体追求利益最大化的行为有两种指向，当其中具有负面价值的行为指向实现时，必将损害竞争机制，而竞争法的最直接的目的和效用，正是在于通过事先预防、事中控制、事后追惩等手段，努力使这种行为不发生或发生以后的危害性尽可能降到最小。
以上五点虽然被分别列出，但它们是一个统一的整体，是维护竞争机制这一核心价值在人们生活中的不同层面的具体体现。其中，通过经济绩效和效率以及维护经济体制平衡主要是把竞争法放在经济生活的宏观背景下加以考虑得出的。而竞争秩序、市场主体权益、反竞争机制行为则是从微观角度入手，考察竞争法对市场关系和市场行为的影响时得出的。
三、竞争法的特征
作为一种部门法，竞争法在法规范形式上具有以下四方面的特征。
（一）法律关系的竞合性
竞争法的法律关系是根据其自身的价值需要，对其调整对象进行类型化整理的结果。但是，从传统民法、行政法把经济关系划分为纵、横两类，即经济管理关系和经济协作关系的角度来看，竞争法法律关系则是将纵、横两类关系竞合于同一法律关系之中的结果，既包含着经济协作关系，又包含着经济管理关系，二者以一定的比例结合在一起，这就是竞争法法律关系的竞合性特征。
传统的民法、行政法调整经济关系的模式中，民法被确立为调整平等民事主体之间横向协作关系的部门，行政法被确立为调整隶属性质主体之间纵向管理关系的部门，二者共同建立起一个调整现实中经济关系的框架。而其他类型的经济关系，要么由于数量少、出现频率低，要么由于对经济运行无关紧要，被忽略在法律的调整范围之外。但是随着经济的发展，经济运行频率的加快，大量新型的经济关系出现了。这些关系既发生在平等主体之间，因而具有横向性质，又需要行政机关加以管理、调节，因而具有纵向性质，但无论用民法还是行政法，都无法对之进行快捷、有效的调整。由此产生了新的调整经济关系的部门法，即经济法。经济法不再在新型经济关系中划分纵向和横向，而是将之视为一个整合的关系进行综合的调整，使这类新型经济关系符合社会的整体利益。
竞争法是经济法之中的重要部门，因而其法律关系从产生伊始就带有竟合性的特征。利用竟合了的法律关系去调整现实中的经济竞争关系，可以一次性地使偏离竞争机制轨道的主体承担相当的法律责任，实现了法律规范的简明、规范、易操作的原则。
（二）主体的多样性
竞争法中的主体是一切与维护竞争机制有关的法人、非法人经济组织、公民个人、行政机构、社会组织等等。从性质上看，它们是非常不同的，或为经济协作关系的参加人，或为竞争过程的受益人，或为负有管理经济职责的行政权力拥有者，或为承担一定社会职能的民间组织。它们之间的唯一共同点，就是与竞争过程或竞争机制的维护有关。无论与民法，还是与行政法相比较，竞争法主体多样性的特征都是突出的。在民法中，要求其主体必须是具有“平等民事主体”这单一性质的主体，行政法中则要求其主体必须是具有行政隶属关系这一单一性质的主体。而在竞争法中，无论主体性质如何，只要与竞争有关，皆可成为竞争法的主体。
竞争法主体多样性的原因，是由于市场竞争乃现代市场经济运行的基础，涉及到经济生活的方方面面，因而实施竞争行为或与竞争行为的结果有关的社会主体便不可避免地呈现多样化或复杂化的特征。而行政管理机构作为社会利益的维护者，也必须以维持良好的竞争秩序为己任，社会组织对于竞争秩序的维护也起到不容忽视的作用。竞争法的最高目的就是维护竞争机制的健全有效，这就必须把一切与竞争密切相关的主体设定为竞争法上的主体，规定他们的权利、义务，为他们划定一个行动的范围，分工合作，发挥应有的作用。
（三）客体的唯一性
法律关系的客体是指法律规范中的权利和义务共同指向的对象。在民法中，民事法律关系的客体多种多样，可初步分为物、权利、行为和智力成果等。而且随着现代社会财产及具有价值性的标的日益增多，民事法律关系客体的多样性也随之扩张。但竞争法法律关系的客体却是唯一的，那就是竞争秩序（也可以理解为竞争机制）。无论竞争法律对其主体设定了怎样的义务和权利，都是为了维护竞争机制的有效作用。也可以说，正是基于对竞争秩序的维护，才派生了竞争法主体的诸多权利和义务。竞争法法律关系客体的唯一性是由竞争法的目的和任务决定的。竞争法并不以调人们的具体利益冲突为基本着眼点，而是通过对竞争机制的维护，来缓解无限需要与有限资源之间的矛盾为根本价值。这就与维护财产权利和人身权利为目的的民法有很大区别。民法中法律关系的客体是具体的、丰富的，而竞争法法律关系的客体却显示了抽象的性质。竞争秩序是人们通过经济运行总结出来的一种理论抽象，但在不同的环境下，它又有许多不同的具体要求。这就要求人们在“竞争秩序”这一单一客体之下，区别不同的具体环境，平衡竞争法主体的权利和义务。例如垄断行为，有时需要禁止，但在有的情况下又需要容忍，甚至还要扶持。不管是禁止、容忍还是扶持，目的都是为了维护和发挥竞争机制。
（四）主体权利、义务的不对等性
民法中的一个基本信条就是权利、义务的对等性。一个主体享有权利，必承担义务；承担义务，必享有权利。这种权利、义务的对等性体现了民法平衡主体间利益冲突时的基本方法是静态的、形式意义上的。在相当的历史时期中，这种权利、义务的对等性成了调整商品竞争关系的占主导地位的准则。但在竞争法中，对于同一个主体，其权利和义务往往是不对等的。对于某些具备特殊地位、能力和素质的主体，竞争法往往规定了他们较详尽的义务，而没有明确相当的权利。例如，独占者被规定负有不得利用独占地位，限制其他主体进入市场的义务，经营者不得向消费者隐瞒商品的真实情况，拥有行政权力的公司不得限定他人与其指定的对象交易等等。这种权利义务的不对等性并非不要公平和自由，而是力图在一种动态的社会环境中实现实质意义上的公平和自由。
四、竞争法的基本原则
在长期的立法、执法和司法实践中，世界各国逐渐形成了竞争法的一些基本原则。这些原则是人们维护竞争机制、提高经济绩效和效率的愿望的反映和提炼。尽管我国在具体的经济水平和相应的制度设置方面与这些国家有很大不同，但经验证明，对于作为一种调节、整合经济竞争关系的工具和手段的竞争法，这些原则适用于一切市场经济国家。
1.适度自由原则
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