究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的
主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。
从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把PossossoryLien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的PossossoryLien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的“留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体”，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、“概念还原解释法”――海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事
情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法PossossoryLien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异.[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，PossossoryLien既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
P>《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于PossessoryLien中的“特别（占有）留置权”（SpecialLien，或“特别占有优先权”）和“一般（占有）留置权”（GeneralLien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系
夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
「注释
[1]载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。
[2]钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。
[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4]《海商法》中译为“留置权”，用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5]这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6]考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritimelien的介绍，Possessorylien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessorylien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘sLawDictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。
[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12]参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13]参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14]刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15]（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16]（港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。
[18]王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.
[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22]《台湾民法典》第445
条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。
[23]德国的海上货物留置权为“法定质权”，与约定质权的项目分开规定。
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色??公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义??优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度??Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度??英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度??之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理??究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。
从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译??把Maritime Lien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 “留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体” ，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、“概念还原解释法”?? 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 .[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
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《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的“特别（占有）留置权”（Special Lien，或“特别占有优先权”） 和“一般（占有）留置权” （General Lien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件??留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案??在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
「注释
[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为“留置权”， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点??“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘s Law Dictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；?（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。?
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] （港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.
[20] 关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《台湾民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。
[23] 德国的海上货物留置权为“法定质权”，与约定质权的项目分开规定。
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，Possessory Lien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。
从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 “留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体” ，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、“概念还原解释法”―― 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 .[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力。
在英国法中，Possossory Lien 既可依规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易中特定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
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《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的“特别（占有）留置权”（Special Lien，或“特别占有优先权”） 和“一般（占有）留置权” （General Lien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
「注释
[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为“留置权”， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘s Law Dictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] （港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.
[20] 关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。
[23] 德国的海上货物留置权为“法定质权”，与约定质权的项目分开规定。
资源配置活动实质就是对权利的配置［1］，海域资源配置是为了实现海域资源合理开发和可持续利用的基本目标，将海域分配给适宜的海域开发利用者的过程，海域资源配置的实质也是海域资源在不同社会发展阶段、不同群体、不同区域的分配关系。海域资源配置有两个时间阶段，具体来说，海域资源配置的第一个阶段是在海域功能尚未明确的阶段，此时海域适合干什么，其功能没有明确，对这种阶段的海域进行配置，是指某块海域适合养殖，或者适合做港口码头，此时的配置更多的是依据海域的自然属性。海域资源配置的第二个阶段则是某一海域的功能已经确定的前提下，对海域进行配置，比如，某块海域已经确定为养殖用海，对其配置是指找到适宜的养殖使用人。从内容上说，第一个阶段的配置其实是海洋功能区划所要解决的问题，这个阶段的海域资源配置其实也是海洋功能区划确立的过程，这个过程在国家立法及其配套制度建设中已有安排，因而不是资源配置问题论述的重点。而第二个阶段，也就是海域已经被功能区划确定后的配置则是海域资源配置所要重点研究的内容。因此，海洋功能区划是我国海域资源配置的科学依据。此外，我国海域资源配置还需要从《海域使用管理法》、《海洋环境保护法》、《物权法》等国家法律法规方面以及《海域使用权管理规定》、《海域使用论证管理规定》等规范性文件层次探索其法律依据。
二、海域资源配置有关法律法规依据分析
根植于资源配置活动中的法律既承担着维系社会正义的职能，还负有推动资源有效配置、促进社会经济财富增长的职能［2］。我国海域资源配置法律体系既是海域管理法律体系的重要组成部分，也是海域管理法律体系进一步细化的结果。我国海域资源配置法律体系是以《海域使用管理法》、《海洋环境保护法》和《物权法》等3个法律为主干，以国务院、国家海洋局及相关部委和沿海省(直辖市、自治区)关于海域管理的法规、规章和规范性文件为组成部分的基本格局，其主要内容是海域资源产权制度、海域资源市场交易制度、海域使用论证制度、海洋环境影响评价制度和海域资源配置评价制度等5个基本制度。
1．《海域使用管理法》
1993年，国家海洋局和财政部联合出台了《国家海域使用管理暂行规定》，海域管理实现了有章可循;2001年，全国人大常委会审议通过《海域使用管理法》，海域管理实现了有法可依。《海域使用管理法》的制定是国家在海域使用管理方面的重大举措，它是我国确立海域使用管理法律制度的明确标志。我国《海域使用管理法》确立了我国海域管理的三大基本制度，即海洋功能区划制度、海域权属制度和海域有偿使用制度，这三大制度为海域资源配置提供了基本的法律依据。如前节所述，海域资源配置第一阶段的工作就是由海洋功能区划制度完成的，海洋功能区划是海域资源配置的科学依据。我国海域资源配置有两种形式:一种是政府配置，也就是政府以行政审批方式确定海域使用权，将海域确权到个体;一种是市场化配置，也就是将海域以招标、拍卖和挂牌出让的方式确权到个体。海域权属制度为我国海域资源配置究竟应该是走政府行政审批配置，还是走市场化配置道路提供了基础。十八届三中全会提出市场在资源配置中应起决定性作用，我国海域资源配置也必须坚持发挥市场的决定性作用，坚持将海域推向市场。特别值得一提的是，我国《海域使用管理法》对海域资源配置中的产权关系、市场交易(一级市场、二级市场)、海域使用论证等作出原则性的规定。海域使用论证是海域管理的重要基础工作，是海域使用申请审批的重要环节，是实现科学用海、科学管海的重要抓手，海域使用论证制度在资源配置中发挥着至关重要的功能。我国《海域使用管理法》也明确规定三个月以上的排他性用海活动，必须开展海域使用论证工作，提交海域使用论证材料的时间是在海洋行政主管部门申请使用海域时。海域使用论证制度为海域资源配置提供了重要依据。
2．《海洋环境保护法》
环境影响评价是通过分析、预测和评估开发项目对周边环境的影响程度，提出防治措施的法律制度。环境影响评价的概念最早由国家在1973年召开的第一次全国环境保护会议上提出;1979年，我国颁布了《环境保护法(试行)》，正式确立了环境影响评价制度［3］;1981年，国家制定了《基本建设项目环境保护管理办法》，专门规定了环境影响评价的内容、流程等内容，1986年，国家对该法进行了修订，对环境影响评价的范围、管理权限和法律责任进行了细化和明确。1989年，我国制定实施了《环境保护法》，明确要求环境影响评价制度作为建设项目审批前置条件。该法第13条规定:“环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”同年，国家颁布实施了《环境噪声污染防治条例》，进一步规范了环境影响评价制度。20世纪90年代，国家环保总局陆续颁布了《环境影响评价技术导则》等规定，环境影响评价制度得到强化和完善。2002年，全国人大通过了《环境影响评价法》，海洋环境影响评价制度得以提高和拓展，2009年我国颁布实施《规划环境影响评价条例》，标志着环境保护参与我国综合决策进入了新阶段。我国海洋环境影响评价制度的确立相对较晚。1982年8月23日，《海洋环境保护法》以立法的形式对海洋环境影响评价进行了确认［4］，要求海岸工程建设、海岸石油开发以及河口、海湾、海域排污均必须做海洋环境影响评价。1999年修订的《海洋环境保护法》中，再次确定了海洋环境影响评价制度的法律地位。2013年6月9日，国务院办公厅印发了《关于国家海洋局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(［2013］52号)，取消了国家海洋局关于海岸工程建设项目环境影响报告书审核职责［5］。同年，我国《海洋环境保护法》和《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》的立法修订工作也已经开展并列入了国家立法规划［6］。修改后的《海洋环境保护法》和《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》，对海洋环境影响评价制度做了较大改动，尤其在环境评价的范围、环境评价的内容等方面。该法进一步强调环境影响评价文件未经主管部门核准，作业者不得进行勘探开发作业。在编制依据上，海洋石油勘探开发工程的环境影响评价应当以工程对海洋环境、生态、资源的影响及环境风险为重点进行综合分析、预测和评估，并提出相应的风险防范与生态保护措施。在核准时限上，增加了一次性告知义务和听证程序。新的立法重新规定了环境评价程序和后评估程序。海洋石油勘探开发工程环境影响报告文件经核准后，海洋石油勘探开发工程发生重大改变(如:工程的性质、规模、地点、生产工艺发生改变，污染物排放的种类、数量、地点发生改变，防治污染、防止生态破坏的措施发生改变等)、可能产生较大环境影响的，或者发生溢油污染事故被主管部门责令停产整顿的，作业者应重新编制环境影响评价文件，经原核准环境影响评价文件的主管部门核准后方可开工建设。在建设、运行过程中产生不符合经核准的环境影响评价文件情形的，作业者应当自该情形出现之日起20个工作日内，组织开展海洋环境影响后评价工作。作业者根据后评价结论采取改进措施，并将后评价结论和采取的改进措施报原核准该工程环境影响评价文件的主管部门备案。海洋环境影响后评估工作也可以由作业者定期开展。海洋环境影响评价制度的不断修订和完善将会更好地指导海域资源配置工作。
3．《物权法》
2007年出台的《物权法》作为民事基本法律，确立了海域物权制度。《物权法》确认了海域使用权的用益物权性质［7］，极大地保护了海域使用权人的合法权益，这与海域资源配置的宗旨也是一致的。我国海域资源配置既要考虑过去、现在和将来的基本情况，同时要兼顾不同地区海域资源配置的均衡性，对不同群体的保护也是海域资源国有、人人平等参与资源配置的重要体现。海域使用权作为用益物权，要求在海域资源配置中，要充分考虑参与主体的合理要求和合法权益，体现了我国海域资源配置的价值取向。在关于《海域使用管理法》和《物权法》的关系上，《海域使用管理法》侧重于海域空间资源的行政管理，强调用海者的义务责任，主要目的是维护公共利益;而《物权法》侧重于海域使用行为的民事规范，强调用海者的权利保护，主要目的是维护个体利益，两者共同构成了海域使用管理法律体系的基石并为海域资源配置提供法律指导。
4．其他规范性文件
在法律之外的层面上，几年来，国家和沿海地方依据《海域使用管理法》、《海洋环境保护法》、《物权法》等出台了一系列法规、规章和规范性文件，建立了海域管理和海洋环境管理的配套法规体系，为海域资源配置提供了较为详细的可操作性、规范化的依据。例如，在海域使用管理方面，国务院批准了《国务院办公厅关于开展勘定省县两级海域行政区域界线工作有关问题的通知》(［2002］12号)、《关于沿海省、自治区、直辖市审批项目用海有关问题的通知》(［2002］36号)、《省级海洋功能区划审批办法》(国函［2003］38号)、《国务院关于全国海洋功能区划(2011－2020年)的批复》(国函［2012］13号)等8个规范性文件，内容涉及海域勘界、海域使用申请审批、海洋功能区划等。在海洋环境保护方面，国务院颁布了《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》、《海洋石油勘探开发环境保护管理条例实施办法》、《对外合作开采海洋石油资源条例》、《防止船舶污染海域管理条例》等法律法规。国家海洋局为规范海域使用管理，自1995年开始，陆续制定了《海域使用权管理规定》、《海洋功能区划管理规定》、《海域使用权登记办法》、《海域使用论证管理规定》等20多个规范性文件。同时，针对海域管理中的特殊情形，专门出台了相关配套的规定。为加强围填海管理，会同国家发展和改革委员会出台了《关于加强围填海规划计划管理的通知》，会同国土资源部出台了《关于加强围填海造地管理有关问题的通知》;为了提高海域管理水平，规范联合监察部、原人事部、财政部出台了《海域使用管理违法违纪行为处分规定》;为规范海域使用金管理，会同财政部出台了《关于加强海域使用金征收管理的通知》和《海域使用金减免管理办法》等。为了规范海洋环境管理，国家海洋局了《海洋自然保护区管理办法》(国海法发［1995］251号)、印发实施了《海洋自然保护区管理技术规范》(国海环字［2004］560号)、印发了《海洋特别保护区管理暂行办法》(国海发［2005］24号)以及《关于进一步规范海洋自然保护区内开发活动管理的若干意见》(国海发［2006］26号)等等规范和规定，全面涉及海洋生态保护、海洋石油平台、海洋工程、海洋环境保护应急管理、海洋倾废等内容。与此同时，海域管理地方立法积极推进，沿海11个省市均出台了地方涉及海域使用管理和海洋环境保护方面的法规或政府规章，在围填海管理、浅海滩涂用海管理、海域使用权价值评估、海域使用权抵押的管理制度方面做出了一些有益的尝试与创新并制定了上百个规范性文件，与《海域使用管理法》、《海洋环境保护法》、《物权法》相抵触的各类规章制度也得到了全面清理。这些政策法规的出台，为海域资源配置提供了可靠的制度保障。
三、结语
在各国利益分布日益全球化的条件下，如何保障一国利益在国际竞争中生存并不断发展，是大国所面临的紧迫任务。
30年来，中国快速发展并融入经济全球化进程，使得中国的国家利益迅速跨越了地域限制。随着中国“走出去”战略的实施，中国经济与世界相互依赖的程度越来越高，取得了重大成就，但经济结构上也存在着明显问题。表现在“发展所需资源和产品所需市场”两头均在外，这使得中国经济的敏感性和脆弱性凸显，中国国家利益的实现也越来越受到外部环境因素制约，因此维护海外利益成为当前中国面临的重大课题。
一方面，中国经济在对世界经济增长贡献不断增大的同时，对世界经济的拉动作用也大幅增强。1978年，中国经济对世界经济的贡献率为2.3%，到2007年，中国经济对世界经济的贡献率已上升到19.2%，超过世界所有国家。比美国高3.5个百分点，比欧元区高6.3个百分点，比日本高11.7个百分点。
另一方面，发生在中国人身上的海外安全事件明显上升，海外投资与对外贸易活动等遭遇各种阻力，海上运输安全威胁不断加大。2011年初，中东北非局势动荡，其中利比亚局势最为紧张。中国在利比亚有大量公民，为了维护公民的安全，中国政府共撤回35860名中国公民。
综上所述，如何维护中国的海外利益就成为一个迫切需要研究的议题。而中国学术界对海外利益进行讨论的时间并不长，是伴随着中国在海外的利益受到越来越多挑战的过程慢慢兴起的。
中国海外利益研究路径
中国海外利益是在中国崛起及自身利益拓展过程中出现的，国家利益概念是中国海外利益研究的逻辑起点。中国国家利益的概念在1980年以前的意识形态色彩浓重，学术界鲜有研究成果。
冷战结束以后，国家利益研究逐步成为中国国际关系学界探讨的重点。随着全球性共同利益增多和国际合作增强，国家利益的相容性进一步得以发展。1990年代后期以来，国家利益研究逐渐成为热点。1999年－2003年是中国国家利益研究的高峰，学者们主要关注点有国家利益的维护与拓展，也有国家利益的战略研究和文化层面的探索。
随着对国家利益理论研究的深化，加之现实的发展，使中国学者逐渐认识到了中国国家利益海外部分不断拓展的态势，对中国海外利益问题的关注与研究逐渐增多。随着中国“走出去”战略的实施，海外利益逐步纳入到学者们的研究视野，2004年、2005年集中出现了一些关于海外利益的论述，对海外利益的概念和中国海外利益的范畴进行了初步界定，但是并没有达成共识。中国学者很早就认识到国家利益的范围变化不受国土疆域限制，但学术界关于海外利益的论述，缺乏对海外利益各分支领域的深度分析，同时也缺乏对中国海外利益分布现状的描述，以及维护海外利益手段的总结。随着中国国家利益在广度和深度上的扩展，深化对中国海外利益的认识，进一步分析中国国家利益的层次和内涵，对于拓展国家利益至关重要。关于中国海外利益的研究成果，散见于对外贸易、对外投资、国际金融、资源能源进口、国际制度能力等相关论述中。总体而言，将中国海外利益作为分析核心的文献非常有限，缺乏定量评估，整体战略设计亦极少著述。
中国海外利益研究文献评述
国内关于海外利益研究的成果并不是很多，目前对海外利益的研究大都是以评论文章或学术文章的形式出现。
国内学术界目前对于海外利益的概念并没有一个统一的界定。通过整理可以发现，目前学术界对中国海外利益的概念有两种观点：一种观点认为，海外利益是国家利益突破国土界限而形成的，是境外的国家利益，区分为海外政治利益、海外经济利益、海外安全利益和海外文化利益等；另一种观点认为，海外利益不同于国家利益，国家利益仅仅是国家层面的利益，而海外利益包括非国家行为体所持有的局部利益，海外利益这一概念的范畴要比国家利益中的海外部分宽广。
在对海外利益以及中国海外利益进行分析时，每个学者都有自己独特的切入点和思考方式。
陈志武在《审视中国的海外利益》一文中指出：“我们以往关于英国海外扩张的历史几乎全是从其受害者的角度来讲的……今天中国也面对如何到海外拓展、到海外开发市场以及到海外找资源的问题，面对当年英国和后来美国、日本所面对的同样的挑战，因此我们有必要换个角度来看那些世界历史，要从海外贸易、跨国公司的经营的角度来研究理解他们当时是怎么做的，以及为什么那样做，这样才可能更有建设性帮助中国企业走出去”。在霸权主义为人诟病的新形势下，陈志武认为中国政府需要在日益复杂的国际环境下面对四大问题：首先，尽可能地维护并扩展海外投资利益；第二，保护中国在海外的生命及财产安全；第三，利用好现有国际贸易秩序来保证中国企业的资源供应；第四，中国商品的国际市场拓展。
政府在思考如何维护中国的海外利益的时候，应该先明确中国海外利益的定义。门洪华与钟飞腾则在《中国海外利益研究的历程、现状与前瞻》一文中，对中国海外利益研究的历程和现状进行了一个分析，梳理了海外利益概念的嬗变历程，并对国内外学者关于海外利益研究的状况进行了梳理和介绍，提出了未来研究海外利益应重点关注的五大议题，构筑了中国海外利益研究的战略框架，为今后的海外利益研究指明了方向。五大议题分别为：一、国家利益观念的变革；二、英美日维护与拓展海外利益的历史经验；三、中美日海外利益结构的比较分析；四、中国“走出去”战略的定量研究；五、中国海外利益维护与拓展的战略框架。
苏长和《论中国的海外利益》一文，从国际合约的角度对中国海外利益进行了定义，阐述了海外利益当前面临的威胁以及保护的途径，并探讨了国际制度建设和国家能力建设在中国海外利益维护中的意义。
陈伟恕的《中国海外利益研究的总体视野，文章认为，中国海外利益与国家海外利益不同，因前者包括国家层面、法人层面和个人层面的利益之分，所以比后者具有更宽的范畴。文章还对如何处理中国海外利益中出现的具体问题提出了一些方法建议。
此外，还有3篇文章从不同角度对海外利益进行了分析。一是汪段永的《海外利益实现与保护的国家差异》，文章经过对国外官方文件、智库报告的分析，得出了不同类型国家海外利益界定的层级差异。文章指出，国家实力、国际化程度和对国际事务参与的深度和广度的级差影响着各国对自身国家利益、国际定位的认识。这类分析有助于国家准确找到自己的国际定位并确立自己的国家利益，通过实施与其国际地位相符合的手段来维护其海外利益，乃至国家利益。
二是甄炳禧的《新形势下如何保护国家海外利益――西方国家保护海外利益的经验及对中国的启示》一文，作者通过对美国保护海外利益所用手段及措施的研究，为中国处理类似问题提供了现实参考。
三是笔者的《中美两国海外利益对比分析及启示》，文章把海外利益区分为海外基础利益和海外战略利益，并从中美两国海外利益的结构、内容、分布以及维护手段上进行了对比分析，从而对看清中国海外利益维护与拓展的不足。
同时，在硕博毕业论文中也有3篇关注中国海外利益研究的论文。暨南大学张志的博士论文《全球化背景下中国海外利益的保护与拓展研究》，该文主要关注了中国海外经济利益的内容和面临的风险，同时指出海外能源利益与中国能源安全密切相关，文中提出了从油源、油路、油价三个着眼点保护和拓展中国海外能源利益。
外交学院白云的硕士论文《当代中国海外利益拓展及维护初探》，文章对当前中国海外利益的现状进行了现实评估，对建国后中国拓展及维护海外利益的历程进行了回顾与审视，以此为基础提出了中国拓展及维护海外利益的几点战略建议。
复旦大学武丽丽的《中国海外利益的发展、威胁及其保护》，文章从正反两个方面梳理了中国海外利益目前的基本情况，一方面总结概括了中国海外利益的主要内容以及发展成果；另一方面则指出了中国海外利益目前面临的主要威胁。
目前国内还少有对海外利益进行研究的专著，仅有一本是由汪段永、苏长和主编，上海人民出版社出版的《中国海外利益研究年度报告（2008-2009）》。该书以2008年-2009年中国海外利益的状况为研究内容，从海外利益保护的基本界定、核心内容、多边机制和国际责任、国家形象与文化传播等方面进行了描述和分析。
国外的中国海外利益研究
国外学者对中国海外利益的关注度，随着中国经济规模不断增长、对国际社会影响越来越大而与日俱增。学者们研究中国的视角逐步从地区、双边关系进展到全球格局层面，对中国海外利益的关注尤其是中国海外投资的关注渐渐浮出水面。2006年以后，国外学者关于中国海外利益的研究渐增。他们对中国经济崛起如何影响世界比较关注，对中国海外利益的研究刚刚起步，研究重心主要放在对外贸易、对外投资、金融合作、能源资源供应、国际制度能力等方面。
在对外贸易领域，国外关心中国对其他国家的影响；由于中国对外投资触及了许多国家在亚非拉的既得利益，国外关注中国对外投资流向及其对东道国的影响，进而把中国与发展中国家的关系变化作为分析核心，提出中国实行“新殖民主义”的论调；过去西方国家海外开拓的核心在于原材料供应，因此中国能源资源供应迅速成为西方学者关注的重心，他们全面讨论中国能源、资源需求如何重组世界经济关系，并在此领域杜撰了“中国”的新版本；中国参与国际制度的能力早就是西方学者的关注点，国外研究在中国参与东亚地区的制度建设上着墨颇多。
纵观目前研究的现状，国内国外对中国海外利益的研究，主要集中于对海外利益的概念界定，主要关注中国与海外利益相关的某个方面，事实性较强，数据性分析充分，但综合性不足，整体研究仍需进一步加强。
文献标识码：B文章编号：1008-925X(2012)07-0077-02
作者简介：颜林潇（1985-），男，汉族，河北人，大连海事大学法学院10级法律硕士（非法学）；方阁（1988-），男，汉族，湖北十堰人，大连海事大学法学院10级法律硕士（法学）
摘要：
本文从共同海损的定义出发，介绍了共同海损制度的历史和现状。然后以《鹿特丹规则》关于共同海损和承运人责任制度的规定作为切入点，具体阐述了《鹿特丹规则》因取消航海过失免责和延长承运人责任期间的规定对共同海损制度和共同海损理算造成的影响，最终得出结论，《鹿特丹规则》并未改变现行共同海损制度和理算规则的适用，但却通过加重承运人责任而冲击了共同海损制度。
关键词：共同海损；航海过失免责；鹿特丹规则
《鹿特丹规则》在当前已经成为航运界的一种趋势和标志，它代表了统一的航运国际公约的一个新的发展历程。特别是，在新公约下明确取消航海过失免责，承运人的责任大为加重，长久以来船方和货方的利益平衡被新的利益形式所取代。原有的许多海商法制度也将因此受到重大的，甚至是本质上的冲击和影响。
本文就将从共同海损，这一海商法最古老而又最具有活力的制度出发，讨论《鹿特丹规则》对共同海损制度、共同海损理算的具体影响。
1共同海损的概念
“海上货物运输是一项将诸多不同独立利益联系在一起的一个‘共同冒险’（common adventure）中的事业”［1］
。在这样的多方利益如此紧密联系的“海上冒险”事业中，共同海损制度无疑是最能体现风险与利益在所有各方之间共同分担和分享特点的制度。在长期的发展过程中，共同海损制度经历了由朴素到成熟的历程。无论是考量古老的《罗德法》（Lex Rhodia），还是现代各国海商法律关于共同海损制度的规定，共同海损制度“不仅一直被公认为最古老的航海惯例之一而得到普遍遵循，也为近代和现代各国海上立法所一致承认。”［2］法律上的公平原则一直是它赖以存在和发展的基础。
广义上的共同海损是指共同海损法律制度。它由共同海损行为、共同海损损失（包括共同海损牺牲和共同海损费用）、共同海损理算、共同海损分摊、共同海损追偿等内容构成。狭义的共同海损是指海损的一种，亦称为共同海损措施或者共同海损行为（General Average Act）［3］。
人们一贯倾向于认为，即使共同海损分摊的权利在法律中有所提及，或者对此作出了时间上的限制，但该权利并不是法定的，而是“普通”海商法的产物［4］Grier法官在Barnard v. Adams［5］一案中的论述可以认为是一般共同海损的构成要件：
“共同的危险，是指船舶、货物和船员共同面临的危险；此项危险迫在眉睫，除非自愿让部分财产遭受损失，否则将‘不可避免的’使全部财产面临灭失的危险。
为了避免这种紧迫的危险，出于共同的利益，把全部财产面临的危险转移给其中某一特定的部分，而自愿地将其抛弃或者扔掉。为避免共同面临的危险所采取的努力必须成功。”
在综合了1906年英国《海上保险法》，英美国家的权威判例，以及1994年《约克-安特卫普规则》（The York-Antwerp Rules, 下文简称YAR）规则A的各种关于共同海损的定义后，理论界普遍认为，共同海损，是指在同一海上航程中，当船舶、货物和其他财产遭遇共同危险时，为了共同安全，有意而合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用，由受益各方按比例分摊的法律制度。
2《鹿特丹规则》下的共同海损制度
2.1规则与共同海损法律以及合同中有关共同海损的约定之间的关系。
《鹿特丹规则》对承运人责任制度做出了较大调整。总体而言，其加重了承运人的义务和责任。与共同海损相关的条文散见于规则的第四章和第十七章。
单从法律适用和法律制度关系的角度考虑，《鹿特丹规则》并不管辖共同海损。事实上，第84条的规定本身也并未彻底解决“海上货物运输法律”与“共同海损法律”之间的关系问题，尽管它们之间的关系是如此的紧密。两者的连接点在于，对于共同海损下“承运人的过失”，是否应当依据海上货物运输合同法律来确定。
对这一问题的不同回答，取决于不同国家对海上货物运输法律制度与共同海损法律制度关系的认定。英国等大多数国家认为，“承运人的过失制度”既是海上货物运输法律制度的一部分，又是共同海损制度的一部分，两种法律制度之间并不是完全独立的。海上货物运输合同法律中对 “承运人的过失”的规定，即构成了共同海损制度下“承运人的过失”的范围。其中前者的规定具有先决性，一旦其关于承运人的责任制度发生变化，使得“承运人的过失”的范围发生改变，则此种改变对共同海损法律制度也将必然产生影响。而美国的判例法则始终认为，共同海损法律完全独立于海上货物运输合同法律，后者并不能被当然的用以决定前者的任何内容。在海上运输合同法律下认定的“承运人的过失”并不一定在共同海损法律下被认定是过失；除非承运人在合同或者提单中明确加注相应的条款，如“新杰森条款”，否则不能享受他希望获得的，那些在海上货物运输法律下可以享受法定免责的“过失”。
南海争端由来已久，在20世纪70年代进一步加剧。从表面上看，南海争端是岛屿和海洋管辖权争议，实质上是战略利益碰撞和资源争夺。例如，所有通过南海的空中和海上航线大都要通过南沙群岛海域，从某种意义上讲控制了南沙岛屿就等于直接或间接控制了从马六甲海峡到日本、新加坡到香港，甚至从东亚到西亚、非洲和欧洲的大多数海上通道。所以，南沙地区地缘政治战略地位的重要性是十分明显的。同时，南海海区油气资源丰富，数十年来的勘探表明，南沙海域有十余个大中型沉积盆地，总面积达60余万平方公里，其中在我国九段线内的含油气面积有40余万平方公里，据有关机构测算，石油资源蕴藏量为235亿吨，天然气为10万亿立方米。这在资源日趋紧张的今天自然引起相关国家的高度关注。另外，南沙海域有近千种鱼类和其它各类矿物质，这也是相关国家和地区争夺的重要经济资源。
自冷战结束以来，国际形势总的趋势是和平、发展与合作。经济全球化深人发展，国与国相互依存日益紧密，求和平、谋发展、促合作已成为不可阻挡的潮流，世界面临难得的机遇。但是，在国际形势总体上保持稳定的同时，全球经济失衡加剧，国际安全形势更加复杂，人类面临诸多难题和挑战。随着冷战结束，各种被冷战黑幕所掩盖的矛盾重新暴露出来，有些矛盾以空前激烈的方式爆发，对国际社会产生了重要的影响。东南亚地区在民族独立国家形成过程中，曾遭受西方殖民主义的入侵，在殖民统治期间，西方各国充分利用了这个地区在民族、文化、宗教等方面所存在的矛盾。因此，在二战后东南亚地区民族独立的进程中不同文化、不同种族、不同宗教的冲突不断，再加上意识形态的分歧，使得东南亚地区成为世界上少有的社会政治矛盾集中而纷繁的地区。东南亚在地理上是亚洲和大洋洲两块大陆、印度洋和太平洋两大洋之间的“十字路口”，是世界重要的海上运输通道，是世界战略的要冲。东南亚也是印度文明和中国文明、西方文明和东方文明交会地，自然也是冲突多发区。
当前，南海方向面临的形势更加复杂，矛盾更加尖锐，斗争也更加激烈。美国拉拢日本直接插手南海问题，支持菲律宾、越南等国对南海问题的诉求，从多个方面对我国实施挤压和打压。当今世界正处在大变革大调整之中，世界多极化不可逆转，经济全球化深入发展，科技革命加速推进，国与国相互依存日益紧密。南海问题相关国家目标不一，诉求不一，应对南海问题的策略和模式也不一样。例如，美国等军事强国的介入使东盟担心地区大国关系的失衡以及东盟内部关系的失调。东盟作为一个整体，也不希望把南海问题极端化，东盟内部对南沙的利益要求不同，政策也不平衡。这些都进一步加剧了南海问题的复杂性，要求我们加强各方面的综合研究，必须采取相应的措施，以强有力的策略和行动应对南海地区的斗争。
当围绕海洋权益与岛屿归属引发了更大的矛盾争端，如何遏制岛屿战争的爆发，如何打赢岛屿战争，如何维护岛屿安全等一系列重大问题更为现实、更为直接、更加迫切地摆在我们面前时，朱文泉将军的《岛屿战争论》面世了。这正如军委原副主席迟浩田在《岛屿战争论》序言中指出的：《岛屿战争论》问世恰逢其时。《岛屿战争论》“纵论岛屿战争的历史演变大势，勾画当今岛屿争端的严峻态势，分析古往今来岛屿战争的深层原因”“立足大棋局探讨岛屿战争的主要战略问题，研究岛屿作战的制胜艺术”，在展望岛屿战争的发展前景的基础上“指明了打赢岛屿战争可能面临的重大问题”。
如果说以前的岛屿战争理论研究的侧重点主要是岛屿作战的实施，《岛屿战争论》则不仅研究了战争原因、战争的准备、战争的历程、战争的规律、制约战争的因素、取胜之道、综合保障、组织指挥等问题，更为重要的是把握历史发展的脉搏，着眼信息化时代的战争形态变化，注意全球化时代国际环境的变化，从构建和谐社会的大思路，研究了文化、宗教、法律等问题对岛屿战争的制约和影响，构建了全新的岛屿战争理论体系，把岛屿战争研究推向了一个全新的高度。《岛屿战争论》跳出了对岛屿战争是“岛屿攻防”“登陆和抗登陆”的传统偏见，站在战争指导和战略全局的高度，深入研究岛屿作战的基本规律，在总结历史经验教训的基础上，探索了岛屿战争制胜之道，提出了遏制战争的谋略、打赢战争的方略。这一切正是应对南海地区复杂斗争形势所需要讨论、研究和解决的问题。
《岛屿战争论》全面系统地论述了岛屿战争的相关问题，构建了富有时代特征的岛屿作战理论体系，对于筹划和打赢现代岛屿战争具有重要指导作用
《岛屿战争论》从岛屿的作用、岛屿战争的成因、岛屿战争的历史和特点人手，揭示了岛屿战争的一般性规律和特点等重大问题。书中通过对4000多年来岛屿战争的系统研究，理论与实践相结合，现实与未来相贯通，从大战略角度研究了现代战争的规律。
《岛屿战争论》一书在“术论・制胜的艺术”中提出了：全程夺取并保持制控权；制敌必须知敌；选择有利的登陆场直指要害；组织强有力的工程保障，集三军之力打开上岛通道；指挥员要敢于拼决心、拼实力、拼速度；必须坚决统筹岛上、岛外两个战场；充分依托信息化指挥平台，实施扁平式集中指挥；出其不意地发起进攻行动，确保战役战斗行动的突然性；坚持实施猛烈的火力突击与支援；不断变换创新进攻作战方法等十大u屿作战原则。这些原则既是对我军渡海登陆作战研究成果的总结和升华，更是朱文泉将军多年实践的积累，也是其对未来作战的思考，是他对信息化时代的岛屿作战理论创新的贡献。
这些原则着眼新的时代背景，注重信息化时代岛屿战争的发展特点和规律，不忘我军的传家宝和光荣传统，又积极借鉴外军的成熟经验和新理论。在《岛屿战争论》中，作者明确现代岛屿作战是联合作战，只有形成整体力量，方能联合制胜。书中还特别强调统筹岛上和岛外两个战场，明确岛外战场对岛上战场的作战支援、后勤支援、阻断岛外增援、协同岛上作战以及保交护交、切断岛上敌军退路等指挥员容易忽略的问题。在强调信息在联合岛屿作战中的作用的同时，十分重视火力的运用和突然性的取得，明确岛屿作战中必须持续实施猛烈的火力与支援，并特别指出“仅仅强调火力强度是不够的，还应该强调精度”。书中针对岛屿作战的特殊性研究火力运用时，不仅明确了火力的构成、组织和实施，还提出了要采用合适的弹种、增强登陆兵自身火力和防御能力等问题，作为一位高级指挥员的专著，研究问题之精细，研究成果之可操作性，令人惊叹，是为后人楷模。
岛屿作战不是简单的攻占或撤离岛屿，是一系列作战行动的组合，所以《岛屿战争论》别强调扁平式集中指挥，要组建联合指挥机构，对参战诸军兵种实施集中指挥和组织协同。书中对指挥员特别提出了要敢于拼决心、拼实力、拼速度，在岛屿作战中要一鼓作气，始终保持强大和不停顿的进攻锐势，避免陷人僵局，被防御方的“绞肉机”所绞杀。
我国有300多万平方公里的海洋，6000余座岛屿。在历史上帝国主义曾经多次侵占我国岛屿，现在日本侵占东海的，南海诸岛也存在争议，越南甚至对西沙群岛提出无理要求。这严重威胁我国海上方向安全，严重威胁我海上航行安全，严重威胁我国和平利用海上资源。因此，我们要认真研究岛屿战争，切实维护国家安全。
《岛屿战争论》研究视角独特，在展示世界范围内岛屿作战风貌的同时，更富有中国特色
《岛屿战争论》不仅具有很强的系统性、理论性和前瞻性，更为可贵的是《岛屿战争论》的研究视角独特，在研究世界岛屿战争问题时融人中国军事文化特色，富有中国军事战略的大智慧。作者不就事论事，而是站在世界战略格局的高度，从战争的起源和本质出发，论述了人类文化的发展、科学技术的进步、时代风云的变化对岛屿战争的影响。研究中突出对战争哲理的研究，从方法论上使岛屿战争的研究跨上一个全新的高度。这一点对于当前南海军事斗争指导更有现实意义。
南海问题牵涉国家和地区众多，影响因素广泛多样，同时，南海地区远离祖国大陆，岛礁面积有限。在前期围绕南沙岛礁的一系列斗争中，某些相关国家在美国等国家支持下，企图通过蓄意制造事件，把自己打扮成弱者，制造谎言，博取同情，赢得舆论。因此，在南海地区岛屿作战中，如何从法理上有据，行动上有力，效果上最好，是值得认真研究的。朱文泉将军提出的“不战而和人之兵”的理念是应对岛屿战争的新思路、大视野、新举措，应用得当将在南海斗争中发挥不可估量的作用。在《心论・兵不血刃的战场》等篇中也论述了指挥员在复杂战场中如何以强大的心理素质战胜敌人。这些为我国在南海斗争中提高指挥员和官兵的心理素质提供了重要基础，能促使他们敢于与对手比斗志、比意志、比战斗力，也善于与对手比忍耐力、克制力和周旋能力。
南沙海区岛礁不大，但是，事关全局。应对南海地区的局势，对指挥员的全局意识、战略素养都提出了很高的要求。《岛屿战争论》以大量的篇幅论述了指挥员的培养等问题，在第五篇《将论・打仗，打将》中论述了将领的重要作用、对将领的要求、将领必须具备的素质和将领的培养等重大问题。这一切为我们新形势下指挥员的培养指明了方向。
【关键词】海事强制令；海事保全；理论基础
一、海事强制令制度的理论依据
有学者认为，由于海事强制令制度从英国的“玛瑞瓦禁令”和大陆法系国家的“假处分”等制度发展而来，该制度背后的理论支持不是很雄厚，需要进行不断地完善。以下本文就从民法、民诉法、国际法和比较法的视角，阐述海事强制令制度的理论依据，以说明海事强制令制度存在之合理性。
（一）海事强制令制度之民法渊源
1、海事强制令制度属于债的种类之一
民法将债定义为依照法律的规定或合同的约定在当事人之间产生的特定的权利义务关系。债根据其发生可分为合同之债、侵权行为之债、无因管理之债、不当得利之债四种。此外，债根据其客体不同，还可分为对财务之债和对行为之债。前者在内容上表现为债务人有义务向债权人交付定额财物，后者表现为债务人有义务向债权人为或不为一定行为，包括债权人为保障其债权的实现要求债务人不从事危害其债权实现的行为。
2、海事强制令制度属于债的标的之一
一般来说，债之标的，是债权人的权利和债务人的义务共同指向的对象。罗马法将债的标的规定为交付、作为和给付。《法国民法典》则将债的标的规定为给付、作为和不作为。《德国民法典》将债的标的总括为给付，包括作为与不作为。
综上所述，债根据其发生，可以归类于合同之债、侵权之债、不当得利之债或无因管理之债之中的一种，而每一种债，依其客体又可分为财务之债和行为之债。由此可见，以行为作为给付对象有民法理论上的依据。当债权债务关系尚处于争议状态，法院或仲裁机构未对争议的债权债务关系做出结论之前，为避免将来的判决或裁决不能或难以执行，法院可以在诉讼或仲裁进程中甚至诉讼之前，责令债务人为一定行为或不为一定行为，以避免因债务人的进一步作为或不作为使经济损失进一步扩大化。
3、海事强制令制度属于民事责任承担方式之一
根据《民法通则》之规定，停止侵害为民事责任承担方式之一。一般来说，承担停止侵害的民事责任必须在法院查明事实、依法裁判之后。然而，在诉讼前或诉讼过程中，一方当事人有证据证明另一方当事人的行为属于侵权或违约时，也可以申请法院裁定行为人为一定行为或不为一定行为。在诉讼前或诉讼中责令行为人为一定行为或不为一定行为实质上就是对裁判之后执行停止侵害这一民事责任的一种保全措施。
值得注意的是，不论行为保全措施的暂时性、假定性、程序性多么明显，改变是存在无疑的，并且存在难以回复、难以救济的问题。
（二）民事诉讼法中的执行规定对海事强制令的制度保障
《中华人民共和国民事诉讼法》虽然没有在民事保全程序中对行为保全做出规定，但在执行程序中，却明确规定行为可以作为执行的对象。《民事诉讼法》第252条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”第255条规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”上述条文使作为保全措施的海事强制令有了执行程序上的依据和保障。[1]
（三）、行为保全制度的国际法渊源
行为保全不仅体现在各国的国内法律体系中，国际法上也有其渊源。尽管？“行为保全”这一名词因处于国际适用性及各国法律制度的差异，在国际条约中并没有直接出现，但是从法院和仲裁庭在国际法实践中采取的保全措施看，行为保全制度已经得到普遍的适用与认可。
《国际法院规约》（以下简称“规约”）第四十一条、《国际法院规则》（以下简称“规则”）第七十三条至七十八条以及《和平解决国际争端修订总协议书》第三十三条规定了国际法院以及其他机构解决当事国之间争端可以采取的临时措施。事实上，这些措施只限于使一国为一定行为或不为一定的行为。行为保全的字眼尽管在这些临时措施中没有出现，但行为保全的含义却跃然纸上。《规约》与《规则》对可以申请或做出临时措施的条件没有明确规定，而是采取了较为弹性的方式，即法院如果认为根据情形的需要，有权指示当事国遵守以保全彼此权利的临时办法，当事国一方可以在任何时候提出指示临时措施的请求。
行为保全制度不仅在国际公法上有其渊源，这种渊源在国际私法上也有所体现。1954年《海牙国际民事公约》第26条规定：“在民事或商事方面，拘留不论作为执行手段或行为保全措施，凡不适用于本国国民的也不适用于缔约国的外国国民，在国内有住所的本国国民为撤销拘留所能引起的理由，即使他是在国外产生的，也应对缔约国国民具有同等效力。”
《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条规定：“一、应当事人任何一方的要求，仲裁庭认为有必要时，得对争议标的采取任何措施包括成为争议标的货物的保全在内，诸如将货物交由第三者保存或出售易损的货物。二、这些临时措施得以临时性裁决方式为之。仲裁庭有权要求为这些措施的费用提供保证。三、当事人中任何一方向司法机关要求采取临时措施不得被认为与仲裁协议的规定有抵触或认为系对该协议的摒弃。”
海事强制令制度将保全的对象从当事人的财产扩大到当事人的作为或不作为，弥补了民事诉讼法的不完整性，丰富和完善了我国民事法律规则的行为保全制度。
二、海事强制令申请条件的缺陷及其改进
尽管是一种舶来品，海事强制令制度在国际法上和中国国内法上还是有其生长的土壤，可以说是一次比较成功的制度嫁接。关于海事强制令制度的合理性问题，上文已经做了充分论述。
《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（简称《海事诉讼特别程序法》）第四章对海事强制令的管辖、担保、条件、程序等问题作了专章规定。其第56条是关于海事强制令的适用条件的规定，该条第2款规定申请海事强制令的条件之一是要有“需要纠正被请求人违反律规定或者合同约定的行为”。由于立法不够完备，该条款在海事强制令适用过程中最容易引起纠纷，需要从字面意义和司法实践出发进行必要的梳理，这对明确海事强制令的立法本意，并将该制度更好地适用于海事司法实践具有重要的意义。
（一）需纠正的违反法律规定的行为
需要纠正被请求人违反法律规定的行为是指如果航运活动的当事人从事了违反法律规定的行为，包括作为和不作为，那么，若也满足适用海事强制令制度的其他适用条件，海事法院可以采取海事强制令这一强制措施。
法律规定按其效力不同可分为强制性规定与任意性规定。海事强制令中所指的“需要纠正的违反法律规定的行为”，到底是仅指违反了强制性法律规定的行为，抑或是指一切违反法律规定的行为，《海事诉讼特别程序法》对此没有作出明确的回答。本文认为，海事强制令中申请条件中的“违反法律规定的行为”应当是仅指违反了强制性法律规范的行为，而不包括违反了任意性法律规范的行为。强制性法律规范，是指行为人必须遵守的，且不允许变更适用的法律规范，一般来说，强制性法律规范带有“应当”“必须”“不应当”或者“禁止”等措辞。
《海商法》作为调整海上运输关系和船舶关系的法律规范的总称，其中包含大量的强制性法律规范。下列的行为都属于违反强制性法律规定的行为：在海上货物运输法律关系中，承运人在船舶的开航前和开航当时，未能做到谨慎处理使船舶处于适航状态，未能妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，以及货舱、冷藏舱、冷气舱或者其他载货处所不适于或者不能安全接受、载运和保管货物；承运人未妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和装卸货物；托运人未妥善地包装货物或者其向承运人实际提供的货物与其向承运人申报的不同等等。
海事强制令法律制度申请条件中的“违反法律规定的行为”，包括违反《海商法》中的强制性法律规范的行为，但也不仅限于此。任何一部法律规范都有其特定的调整对象，《海商法》作为民法的特别法，有其特定的调整对象，不可能对所有的社会关系作出调整。因此，《海商法》在调整海上运输关系和船舶关系的过程中，可能需要以民法中的某些法律规范作为补充一并进行调整，违反民法中相应的强制性法律规范的行为，也应当是海事强制令申请条件中所指的“违反法律规定的行为”。此外，根据当事人在航运活动中所形成的法律关系的范畴，海事强制令中所指的“违反法律规定的行为”还应包括违反其他法律中的强制性法律规范的行为。
（二）需纠正的违反合同约定的行为
“需要纠正被请求人违反合同约定的行为”也是海事强制令申请的必备条件之一。由于《海事诉讼特别程序法》的规定不够详细具体，其中的“合同”仅仅指有效合同还是指所有成立的合同，《海事诉讼特别程序法》也没有作出明确规定，在司法实践中也可能产生争议。
本文认为，海事强制令申请条件中“违反合同约定的行为”，应当指违反合法有效的合同约定的行为。因海事强制令一旦执行后的不可回复性，因此应当对其申请条件严加规定，“违反合同约定的行为”应当解释为“合法有效的合同”为宜。在海事强制令制度适用的司法实践中，一个特定的合同是否有效还必须根据该合同的具体实际情况来确定。此外，合同的效力除了有效和绝对无效之外，还有效力待定的合同。当权利人进行追认时，该合同自始有效，当权利人拒绝追认或者善意相对人撤销时，该合同自始无效。对效力待定的合同如何处理也应当在海事强制令申请条件中予以明确。
《合同法》第47条规定限制行为能力人订立的合同效力待定；第48条则规定的无权人以被人名义订立的合同效力待定。在海事海商活动的实践中，效力待定的合同一般是指《合同法》第48条规定的无权人以被人名义订立所订立的合同。
本文认为，海事强制令申请条件之一的“违反合同约定的行为”中的“合同”不应当包括效力待定的合同。首先，从效力未定合同本身来说，如果海事请求人向海事法院申请海事强制令时，由于据以产生海事请求权的合同本身的效力并未确定，被请求人是否有违反合同约定的行为在法律上没有任何意义，因为此时合同尚不能对被请求人产生法律上的约束力。其二，从海事强制令这一法律制度本身来说，海事强制令是指在一定的情况下，通过强制被请求人作为或者不作为而达到对海事请求人的合法权益的及时保护。因此，在合同效力待定的情况下，不能说其向海事法院申请海事强制令，责令被请求人为一定行为或者不为一定行为的请求，是不是为了维护请求权人自身的合法权益。关于上述两个问题，建议《海事诉讼特别程序法》应当给出明确解释，以为司法实践之指导。[2]
三、反担保的额度确定与发还问题完善
担保制度是海事强制令存在的一种制约和保障。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条规定：“提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”根据《海事诉讼特别程序法》第55、74、75条的规定，法院可以要求海事强制令的申请人提供担保；海事请求人提供的担保，其方式、数额由海事法院决定。但海事强制令所可能造成的损失难以估断，从而担保的数额亦难以量化，海事法院一般都要求申请人提供无限额担保，其数额的合理性问题有待进一步完善。
《海事诉讼特别程序法》第77条规定：“担保提供后，提供担保的人有正当理由的，可以向海事法院申请减少、变更或者取消该担保。”海事强制令实施后，申请人可以申请发还担保，但海事法院是否应当发还，《海事诉讼特别程序法》未作出明确规定，海事法院对此享有自由裁量权，这使海事法院在操作实践上存在着困难和风险。就海事强制令反担保应否发还即解除问题有“应予发还”、“不予发还”和“有条件发还担保”三种不同意见。[3]哪一种意见最能反映司法实践中当事人的需求，抑或三种意见各有千秋，应当在不同的情形下得到适用，这个问题还需在实践中不断总结和探索。
四、海事强制令的执行存在的缺陷及其改进
海事强制令的执行标的是行为，由于我国对行为执行的研究和实践较为初步，加上海事强制令的执行具有涉外性强和海事标的流动性强的特点，海事强制令执行显得更加困难，这已经成为海事强制令制度在司法实践中凸显的问题。
根据行为请求权本身固有特性，对海事强制令的执行无论是法人行为还是自然人行为均不宜采取直接执行方法。如果允许对“行为”直接强制执行等同于对人的直接强制。当采取上述措施后仍不能执行海事强制令时，法院可否比照适用我国《民事诉讼法》第253条规定，海事强制令执行不能时，采取损害赔偿办法（如迟延履行金、迟延履行期间的债务利息），由海事法院确定合理数额，海事强制令被申请人予以赔偿，其可操作性值得商榷。这有待于《海事诉讼特别程序法》和《民事诉讼法》的新突破，以解决日益凸显的海事强制令执行难问题。[4]
【参考文献】
[1]郑培华.中国海事强制令制度创新与完善的若干问题研究[D].上海海事大学，2005.
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