关键词：数字化档案信息开放利用原则
1传统“开放原则”的思想承继和内涵扩展
“数字化档案信息开放利用原则”并非是“空穴来风”或“生造概念”，其蕴涵的“权利意识”和“人本意识”与历史上由来已久的“档案开放原则”一脉相承，其实现的政策环境直接依赖于我国从“历史档案开放”方针到《中华人民共和国档案法》一以贯之的“开放利用”规定，同时又是新的历史条件下对传统“开放原则”内涵的扩展。
1.1对“开放原则”思想的承继
“档案开放原则”在国际档案界的提出和普及经历了一个从“档案馆开放”(法国1794年4月7日法令确立)到“档案开放”的思想演变过程，在中国档案界经历了一个从“历史档案开放”(1980年中共中央的决定)到“档案开放”的实际操作过程。《档案法》使面向我国“公民”的“档案开放”由行政指令转变为法律行为，增加了档案开放的规范性和透明度。尽管目前档案开放时间和范围时常受到社会的质疑，但“开放利用”的指导思想则一直是相当明确的。
随着社会信息化浪潮下国家对信息资源开发重视程度的提高，随着以信息技术为依托的档案生成和管理电子平台的设计实施和推广，档案开放利用自然而然地扩及到了数字化档案信息利用领域，使得“数字化档案信息开放利用原则”具备了与传统“档案开放原则”在思想上、理论上、政策法规上的一致性。而且，目前主要通过网站建设、网络、数据库在线检索、Email传递等方式提供利用服务的数字化档案信息的利用越来越注重利用过程的“以人为本”，无论是网站设计的信息构建和信息内容的选择，都在技术人性化的趋势中开始考虑人本精神的体现，让“档案的人权”在“比特”世界中也能受到尊重和保护。“数字化档案信息开放利用原则”在精神内涵上继承了“档案开放原则”的人本理念和人权思想，以保证社会所有公民对数字化形式的档案信息的方便获取和自由利用权利。
1.2对“开放原则”内涵的扩展
以网络化为特色的数字化档案信息利用所带来的不仅是基于技术革新的原有服务范围和类型的扩大，更造就了新的思想观念的形成，新的研究视野的定位，新的利用群体(服务对象)的出现，以及利用性质的转变(从有目的学术利用到无目的休闲利用)和服务流程的重组。从历史发展背景和理论发展规律来看，“数字化档案信息开放利用”应比“传统档案开放利用”具有更为深广的内涵，并非侧重于强调从隔离到接触，从保密到解密，而倾向于倡导一种“系统开放”、“面向用户”的利用服务，更加关注服务理念、渠道、模式、技术的开放性，关注利用过程中障碍的消除、信息交流的普及和推广，关注符合用户需求和个性需要的信息组织和加工。
当然，由于现阶段大部分数字化档案信息只是纸质传统档案的“电子副本”，纸质“原件”不开放，数字化信息即使生成也无法开放利用，只能体现保管功能而未发挥利用优势。所以，数字化档案信息开放利用的实现仍然迫切需要国家各级各类档案馆加快档案解密开放工作的步伐，尽快缩小规定和实际开放度之间的差距。但笔者提出“数字化档案信息开放利用原则”的侧重点不在解密开放(这涉及信息敏感度、历史原因、政治体制、国际形势等复杂因素和法律法规、鉴定技术、专家培养的跟进)．而在于确立具有时代气息的“用户利用导向”的“开放式”数字化档案信息服务宗旨和目标，为多种途径的数字化档案信息利用提供原则和依据(完整全面的数字化档案信息开放利用原则体系包括基本原则、具体原则和实施原则三个层次，其中“系统开放原则”、“用户中心原则”是其基本原则，内涵要义笔者已另撰文阐述)。
“数字化档案信息开放利用原则”在精神实质上与“档案开放原则”具有历史上的渊源关系，同时又通过信息技术的优势弥合了从“开放”到“利用”的时空间隔、范围局限和方式限制，体现了对现实问题的回应和突破。
2档案信息利用的困境突破和现实回应
社会档案利用水平和服务程度是新型档案利用原则和理念萌发的现实土壤，档案利用的现实状况和外部环境决定了新型档案信息形态能否诞生以及新的档案利用方式是否具有生命力，是“数字化档案信息开放利用原则”提出的现实基石。
2.1突破档案信息利用困境
目前档案信息利用正处于困境之中。有学者从国家档案局1994-2003年的统计数据中揭示出“馆藏档案利用与99％以上的人不相关、档案利用与90％以上的馆藏档案不相关”的窘迫局面。
档案信息利用困境的产生既有档案信息本身的特点所内生的利用障碍，也有档案利用过程中时空间隔、范围局限和方式限制所带来的制约因素，还受到档案信息提供者、管理者、服务者以及利用档案的用户意识和行为的多重影响。对于档案信息的本质特点所导致的利用障碍，通过转换档案信息形态或载体性质，组织和深度加工档案信息内容，可以部分弥补和相对弱化，这正是“数字化档案信息”产生和迅速增长的源动力。对于档案利用活动中各参与主体消极影响的规避，只有依靠对档案信息价值的充分认知，依靠相关制度对各自行为的规范约束才能实现，这正是“档案开放”原则和制度不断调整修改、档案利用理论和法规不断补充完善的动力。而在利用服务过程中实现时空超越，扩大范同和灵活方式，是突破档案信息利用困境最立竿见影的有效方式。
首先，“数字化档案信息的开放利用”能够突破时空边界。“数字化档案信息”以“二进制代码”形式存在，以“比特”形式传播，只要服务器和数据库能正常工作，档案用户就能够在任何时间任何地点以任何方式检索和利用所需信息，在利用上突破时空边界。实际上，图书情报界早已多次探讨了基于互联网技术的3A服务(anytimeanywhereanyway)的重要意义，并在网络信息利用服务上开展了大量工作。信息技术在档案领域催生了大量数字化信息，确立“数字化档案信息开放利用原则”既是对传统服务方式的变革，又是对信息化社会冲击的适应。
其次，“数字化档案信息开放利用”能够提升档案开放度。一方面，政府信息极强的公开时效要求推动了网上现行文件目录和全文的公开利用。这种“数字化的文档信息”在开放时限上已经与历史档案开放具有“天壤之别”，有的信息甚至是一生成即提供网上利用。在政务公开和信息化建设大环境下开展的“文件公开”实际上已经实现了当今档案的“高开放度”，必然提升未来档案开放的整体开放度。另一方面，档案开放度一直以来被界定为已开放档案数量与馆藏档案总量或已满30年馆藏档案数量的比值。这种开放度是一种客观的从档案保管和管理机构视角衡量的开放度。但是，由于当今信息传播和利用方式的灵活多样性，实际上社会利用者主观感知的“开放度”并不与客观的档案馆“开放度”完全一致。正如美国原史密森研究院档案馆馆长威廉·W·莫斯早在1999年就指出的“开放利用”强调的是档案的“可利用性”应从“对利用者友好”角度来衡量。对于越来越庞大的网民团体和在信息社会成长的一代，信息“可利用性”往往等同于“网上可获取性”。档案开放如果无法达到“数字化档案信息”的“网络化”开放利用层次，其开放度在社会利用者心中的认同必然大打折扣，这也是为何政府信息公开在提供纸质定点文件利用的同时尤其重视政府网站的电子文件公开。确立并执行“数字化档案信息开放利用原则”能提升档案开放度在网络用户心中的实际感知。最后，互联网世界的开放精神、现代社会对民主、权利、透明度的追求也将给历史档案开放进程带来更多压力和动力，促进其开放度的提高。
2.2回应电子政务信息公开利用
“数字化档案信息开放利用原则”提出的现实基础既建立在对档案事业内部利用服务现状的审视和考察上，以触动现实的“坚冰”、实现困境的突破为目标；同时，也立足于国家大力推进信息化建设这一外部环境，以积极回应政府信息化的重点内容——电子政务建设全面推进的需要，准确及时把握社会环境中的有利契机；顺应加强社会信息资源开发利用的时代呼唤，服务国家和政府当前的“中心”工作。
2001年8月，党中央重新组建国家信息化领导小组，其常设办事机构——国务院信息化工作办公室随之成立，电子政务建设开始进入全面推进阶段。电子政务建设的全面推进加快了信息化与政府管理的结合，促进了信息技术在政府办公、业务工作、公共管理、社会服务中的广泛应用，客观上产生了海量的丰富多彩的数字化档案信息。这不仅拓展了档案信息的种类、档案工作对象和学术研究领域，而且鼓励并刺激了社会信息获取和利用需求，为“数字化档案信息的开放利用”提供了物质条件和意识条件，创造了新的机会和动力。同时，也突显了传统档案信息传播利用渠道较窄、速度较慢、时空制约度较大、实现共享利用代价过高等缺陷，使得档案信息数字化转换和网络化服务变得更为紧迫。档案信息与政府信息的紧密联系使得数字化档案信息成为了电子政务信息资源深度开发和及时处理的核心资源。政府文件在政府信息中的极大比重和权威性，具有中国特色的文档管理体制决定了数字化档案信息开放利用是电子政务信息是否能够传播共享和有效利用的关键环节。
档案界对电子政务建设的积极回应也已进入了项目规划阶段。列入档案事业发展“十一五”规划的三大重大项目之一的“国家数字档案建设与服务工程”建设的总体目标是：“以3127个国家综合档案馆为建设对象，以分布式档案数据库建设为核心，重点建设涵盖全部馆藏档案的全国性、超大型、分布式、规范化、可共享的档案目录数据库、纸质档案全文数据库和多媒体档案数据库；建立适应国家经济建设和社会发展需要的档案信息资源共享体系；建立适应各级党委政府电子政务建设需要的电子文件归档管理和电子档案接收管理系统。”“数字化档案信息开放利用原则”的及时提出和确立能够为档案部门融入电子政务信息建设和服务提供指导性意见。
3未来利用需求的趋势分析和积极应对
“档案工作一直把用户的需求放在第一位，但主要是到阅览室进行利用的用户。”“在线用户可能永远也不会造访档案馆”，“亲自到档案馆的用户只是用户的一种，而且在我们的用户中所占比例将越来越小。”英国曼彻斯特大学的档案同仁对于档案用户类型和需求趋势变化的论述也正好揭示了我国档案信息利用者的未来需求走向：越来越多的档案利用者可能是档案网站的在线用户，越来越多的档案信息服务将通过数字化、网络化、智能化的形式从实体档案馆搬到了数字档案馆。
3.1档案利用新需求的尊重和应对
现代信息技术对信息用户的影响在档案领域同样深远而广阔。作为一种不可替代的社会信息资源，档案信息不仅被传统的习惯于利用纸质档案原件或复印件，习惯于到档案馆使用照片档案和声像档案的档案利用者所需要，也是熟练掌握各种信息工具，习惯于轻点鼠标在网上冲浪的信息用户应该享有的宝贵财富。目前，信息资源管理界在用户研究和信息服务领域十分关注如何解决因信息素养、信息能力、信息基础设施条件的差异而导致的“数字鸿沟”和信息利用“不公平”问题。但是，对于信息化建设较为落后的档案界而言，因为传统观念和服务手段转变过慢而导致的另一种“信息不公平”更应该引起重视。正如我们不应强迫那些习惯档案目录卡片检索、喜欢领略档案原件风貌、偏爱到馆内使用档案的传统档案利用者都转而成为档案网站的在线用户，同样，我们也必须尊重那些喜欢享受网络世界跨国界、超时空、大容量、快捷方便信息服务的利用者的信息获取习惯和行为方式。对于已经将互联网作为主要的信息获取和利用方式的用户而言，如果没有“数字化档案信息开放利用”的配套措施、技术和服务，如果无法通过网络搜索、浏览、下载档案信息以获取知识和查阅资料，那么他们的档案信息需求将无法满足或者被抑制于萌芽状态。对于这些不想利用原始档案资料的网络用户来说，档案信息形态的单一、提供场所的独有也是对他们的需求习惯和方式的“不尊重”和“不公平”。只在档案馆内开放而无法网络利用，对其而言也是一种不方便的利用和不彻底的开放。
毫无疑问，未来的档案信息需求将越来越多地从实体转向内容，从纸张型转向数字化、多媒体，从到馆查阅原件转向搜索和点击档案网站。只有尊重新型档案利用需求的出现，重新定位利用者类型，并对未来利用需求进行理性判断和预测，才能在社会变化中仍然较好地发挥档案的信息价值。这正是“数字化档案信息开放利用原则”提出的长远考虑和对未来档案利用变革的意义。
3.2数字化档案信息开放利用是个性化服务的基础
关键词：数字化档案信息开放利用原则
1传统“开放原则”的思想承继和内涵扩展
“数字化档案信息开放利用原则”并非是“空穴来风”或“生造概念”，其蕴涵的“权利意识”和“人本意识”与历史上由来已久的“档案开放原则”一脉相承，其实现的政策环境直接依赖于我国从“历史档案开放”方针到《中华人民共和国档案法》一以贯之的“开放利用”规定，同时又是新的历史条件下对传统“开放原则”内涵的扩展。
1.1对“开放原则”思想的承继
“档案开放原则”在国际档案界的提出和普及经历了一个从“档案馆开放”(法国1794年4月7日法令确立)到“档案开放”的思想演变过程，在中国档案界经历了一个从“历史档案开放”(1980年中共中央的决定)到“档案开放”的实际操作过程。《档案法》使面向我国“公民”的“档案开放”由行政指令转变为法律行为，增加了档案开放的规范性和透明度。尽管目前档案开放时间和范围时常受到社会的质疑，但“开放利用”的指导思想则一直是相当明确的。
随着社会信息化浪潮下国家对信息资源开发重视程度的提高，随着以信息技术为依托的档案生成和管理电子平台的设计实施和推广，档案开放利用自然而然地扩及到了数字化档案信息利用领域，使得“数字化档案信息开放利用原则”具备了与传统“档案开放原则”在思想上、理论上、政策法规上的一致性。而且，目前主要通过网站建设、网络、数据库在线检索、Email传递等方式提供利用服务的数字化档案信息的利用越来越注重利用过程的“以人为本”，无论是网站设计的信息构建和信息内容的选择，都在技术人性化的趋势中开始考虑人本精神的体现，让“档案的人权”在“比特”世界中也能受到尊重和保护。“数字化档案信息开放利用原则”在精神内涵上继承了“档案开放原则”的人本理念和人权思想，以保证社会所有公民对数字化形式的档案信息的方便获取和自由利用权利。
1.2对“开放原则”内涵的扩展
以网络化为特色的数字化档案信息利用所带来的不仅是基于技术革新的原有服务范围和类型的扩大，更造就了新的思想观念的形成，新的研究视野的定位，新的利用群体(服务对象)的出现，以及利用性质的转变(从有目的学术利用到无目的休闲利用)和服务流程的重组。从历史发展背景和理论发展规律来看，“数字化档案信息开放利用”应比“传统档案开放利用”具有更为深广的内涵，并非侧重于强调从隔离到接触，从保密到解密，而倾向于倡导一种“系统开放”、“面向用户”的利用服务，更加关注服务理念、渠道、模式、技术的开放性，关注利用过程中障碍的消除、信息交流的普及和推广，关注符合用户需求和个性需要的信息组织和加工。
当然，由于现阶段大部分数字化档案信息只是纸质传统档案的“电子副本”，纸质“原件”不开放，数字化信息即使生成也无法开放利用，只能体现保管功能而未发挥利用优势。所以，数字化档案信息开放利用的实现仍然迫切需要国家各级各类档案馆加快档案解密开放工作的步伐，尽快缩小规定和实际开放度之间的差距。但笔者提出“数字化档案信息开放利用原则”的侧重点不在解密开放(这涉及信息敏感度、历史原因、政治体制、国际形势等复杂因素和法律法规、鉴定技术、专家培养的跟进)．而在于确立具有时代气息的“用户利用导向”的“开放式”数字化档案信息服务宗旨和目标，为多种途径的数字化档案信息利用提供原则和依据(完整全面的数字化档案信息开放利用原则体系包括基本原则、具体原则和实施原则三个层次，其中“系统开放原则”、“用户中心原则”是其基本原则，内涵要义笔者已另撰文阐述)。
“数字化档案信息开放利用原则”在精神实质上与“档案开放原则”具有历史上的渊源关系，同时又通过信息技术的优势弥合了从“开放”到“利用”的时空间隔、范围局限和方式限制，体现了对现实问题的回应和突破。
2档案信息利用的困境突破和现实回应
社会档案利用水平和服务程度是新型档案利用原则和理念萌发的现实土壤，档案利用的现实状况和外部环境决定了新型档案信息形态能否诞生以及新的档案利用方式是否具有生命力，是“数字化档案信息开放利用原则”提出的现实基石。
2.1突破档案信息利用困境
目前档案信息利用正处于困境之中。有学者从国家档案局1994-2003年的统计数据中揭示出“馆藏档案利用与99％以上的人不相关、档案利用与90％以上的馆藏档案不相关”的窘迫局面。
档案信息利用困境的产生既有档案信息本身的特点所内生的利用障碍，也有档案利用过程中时空间隔、范围局限和方式限制所带来的制约因素，还受到档案信息提供者、管理者、服务者以及利用档案的用户意识和行为的多重影响。对于档案信息的本质特点所导致的利用障碍，通过转换档案信息形态或载体性质，组织和深度加工档案信息内容，可以部分弥补和相对弱化，这正是“数字化档案信息”产生和迅速增长的源动力。对于档案利用活动中各参与主体消极影响的规避，只有依靠对档案信息价值的充分认知，依靠相关制度对各自行为的规范约束才能实现，这正是“档案开放”原则和制度不断调整修改、档案利用理论和法规不断补充完善的动力。而在利用服务过程中实现时空超越，扩大范同和灵活方式，是突破档案信息利用困境最立竿见影的有效方式。
首先，“数字化档案信息的开放利用”能够突破时空边界。“数字化档案信息”以“二进制代码”形式存在，以“比特”形式传播，只要服务器和数据库能正常工作，档案用户就能够在任何时间任何地点以任何方式检索和利用所需信息，在利用上突破时空边界。实际上，图书情报界早已多次探讨了基于互联网技术的3A服务(anytimeanywhereanyway)的重要意义，并在网络信息利用服务上开展了大量工作。信息技术在档案领域催生了大量数字化信息，确立“数字化档案信息开放利用原则”既是对传统服务方式的变革，又是对信息化社会冲击的适应。其次，“数字化档案信息开放利用”能够提升档案开放度。一方面，政府信息极强的公开时效要求推动了网上现行文件目录和全文的公开利用。这种“数字化的文档信息”在开放时限上已经与历史档案开放具有“天壤之别”，有的信息甚至是一生成即提供网上利用。在政务公开和信息化建设大环境下开展的“文件公开”实际上已经实现了当今档案的“高开放度”，必然提升未来档案开放的整体开放度。另一方面，档案开放度一直以来被界定为已开放档案数量与馆藏档案总量或已满30年馆藏档案数量的比值。这种开放度是一种客观的从档案保管和管理机构视角衡量的开放度。但是，由于当今信息传播和利用方式的灵活多样性，实际上社会利用者主观感知的“开放度”并不与客观的档案馆“开放度”完全一致。正如美国原史密森研究院档案馆馆长威廉·W·莫斯早在1999年就指出的“开放利用”强调的是档案的“可利用性”应从“对利用者友好”角度来衡量。对于越来越庞大的网民团体和在信息社会成长的一代，信息“可利用性”往往等同于“网上可获取性”。档案开放如果无法达到“数字化档案信息”的“网络化”开放利用层次，其开放度在社会利用者心中的认同必然大打折扣，这也是为何政府信息公开在提供纸质定点文件利用的同时尤其重视政府网站的电子文件公开。确立并执行“数字化档案信息开放利用原则”能提升档案开放度在网络用户心中的实际感知。最后，互联网世界的开放精神、现代社会对民主、权利、透明度的追求也将给历史档案开放进程带来更多压力和动力，促进其开放度的提高。
2.2回应电子政务信息公开利用
“数字化档案信息开放利用原则”提出的现实基础既建立在对档案事业内部利用服务现状的审视和考察上，以触动现实的“坚冰”、实现困境的突破为目标；同时，也立足于国家大力推进信息化建设这一外部环境，以积极回应政府信息化的重点内容——电子政务建设全面推进的需要，准确及时把握社会环境中的有利契机；顺应加强社会信息资源开发利用的时代呼唤，服务国家和政府当前的“中心”工作。
2001年8月，党中央重新组建国家信息化领导小组，其常设办事机构——国务院信息化工作办公室随之成立，电子政务建设开始进入全面推进阶段。电子政务建设的全面推进加快了信息化与政府管理的结合，促进了信息技术在政府办公、业务工作、公共管理、社会服务中的广泛应用，客观上产生了海量的丰富多彩的数字化档案信息。这不仅拓展了档案信息的种类、档案工作对象和学术研究领域，而且鼓励并刺激了社会信息获取和利用需求，为“数字化档案信息的开放利用”提供了物质条件和意识条件，创造了新的机会和动力。同时，也突显了传统档案信息传播利用渠道较窄、速度较慢、时空制约度较大、实现共享利用代价过高等缺陷，使得档案信息数字化转换和网络化服务变得更为紧迫。档案信息与政府信息的紧密联系使得数字化档案信息成为了电子政务信息资源深度开发和及时处理的核心资源。政府文件在政府信息中的极大比重和权威性，具有中国特色的文档管理体制决定了数字化档案信息开放利用是电子政务信息是否能够传播共享和有效利用的关键环节。
档案界对电子政务建设的积极回应也已进入了项目规划阶段。列入档案事业发展“十一五”规划的三大重大项目之一的“国家数字档案建设与服务工程”建设的总体目标是：“以3127个国家综合档案馆为建设对象，以分布式档案数据库建设为核心，重点建设涵盖全部馆藏档案的全国性、超大型、分布式、规范化、可共享的档案目录数据库、纸质档案全文数据库和多媒体档案数据库；建立适应国家经济建设和社会发展需要的档案信息资源共享体系；建立适应各级党委政府电子政务建设需要的电子文件归档管理和电子档案接收管理系统。”“数字化档案信息开放利用原则”的及时提出和确立能够为档案部门融入电子政务信息建设和服务提供指导性意见。
3未来利用需求的趋势分析和积极应对
“档案工作一直把用户的需求放在第一位，但主要是到阅览室进行利用的用户。”“在线用户可能永远也不会造访档案馆”，“亲自到档案馆的用户只是用户的一种，而且在我们的用户中所占比例将越来越小。”英国曼彻斯特大学的档案同仁对于档案用户类型和需求趋势变化的论述也正好揭示了我国档案信息利用者的未来需求走向：越来越多的档案利用者可能是档案网站的在线用户，越来越多的档案信息服务将通过数字化、网络化、智能化的形式从实体档案馆搬到了数字档案馆。
3.1档案利用新需求的尊重和应对
现代信息技术对信息用户的影响在档案领域同样深远而广阔。作为一种不可替代的社会信息资源，档案信息不仅被传统的习惯于利用纸质档案原件或复印件，习惯于到档案馆使用照片档案和声像档案的档案利用者所需要，也是熟练掌握各种信息工具，习惯于轻点鼠标在网上冲浪的信息用户应该享有的宝贵财富。目前，信息资源管理界在用户研究和信息服务领域十分关注如何解决因信息素养、信息能力、信息基础设施条件的差异而导致的“数字鸿沟”和信息利用“不公平”问题。但是，对于信息化建设较为落后的档案界而言，因为传统观念和服务手段转变过慢而导致的另一种“信息不公平”更应该引起重视。正如我们不应强迫那些习惯档案目录卡片检索、喜欢领略档案原件风貌、偏爱到馆内使用档案的传统档案利用者都转而成为档案网站的在线用户，同样，我们也必须尊重那些喜欢享受网络世界跨国界、超时空、大容量、快捷方便信息服务的利用者的信息获取习惯和行为方式。对于已经将互联网作为主要的信息获取和利用方式的用户而言，如果没有“数字化档案信息开放利用”的配套措施、技术和服务，如果无法通过网络搜索、浏览、下载档案信息以获取知识和查阅资料，那么他们的档案信息需求将无法满足或者被抑制于萌芽状态。对于这些不想利用原始档案资料的网络用户来说，档案信息形态的单一、提供场所的独有也是对他们的需求习惯和方式的“不尊重”和“不公平”。只在档案馆内开放而无法网络利用，对其而言也是一种不方便的利用和不彻底的开放。
毫无疑问，未来的档案信息需求将越来越多地从实体转向内容，从纸张型转向数字化、多媒体，从到馆查阅原件转向搜索和点击档案网站。只有尊重新型档案利用需求的出现，重新定位利用者类型，并对未来利用需求进行理性判断和预测，才能在社会变化中仍然较好地发挥档案的信息价值。这正是“数字化档案信息开放利用原则”提出的长远考虑和对未来档案利用变革的意义。
3.2数字化档案信息开放利用是个性化服务的基础
论诚实信用原则在司法实践中的适用 [内容摘要] 在民法中被誉为“帝王条款”的诚实信用原则，其地位是不言而喻的。但不管法律条文的制定如何完美，如果执法者对其内涵没有真正了解、对其本质没有真正把握、在司法活动中没有对其准确地动用，其价值必然难以实现。诚实信用原则本身所具有的“非规范性、模糊性、衡平性、强行性、强制性补充性”等特点，决定了其在适用上存在相当程度的困难。因此，从某种意义上讲，法官如何适用诚实信用原则，甚至比作为法律条文的诚实信用原则来的更为重要。本文在对诚实信用原则的适用的本质进行分析的基础上，进一步提出了法官适用诚实信用原则的基本条件，同时，对与此相关的其它问题进行了探讨。 诚实信用原则的适用，包括两个方面的内容，一是作为行为规则，当事人依照其约束自己和他方当事人的民事行为；二是作为司法规则，法官在审判过程中依据其行使自由裁量权，其实质是法官如何依据其进行创造性司法活动。但作为行为准则的诚实信用原则并不具有完全的独立性,因为其功能的实现是以作为司法准则的诚实信用原则功能的实现为保证的。因此，法官如何适用诚实信用原则进行创造性司法活动，是诚实信用原则的适用的核心。在司法实践中，由于诚实信用原则是一模糊性原则，弹性较大，法官适用极为便利。这种“弹性”和“便利”可能会造成两种情况，一是司法机关消极适用，即应当适用时而不予适用；二是司法机关积极适用，即将其作为一只“口袋”，恣意适用。这两种情况，无疑都会使案件得不到公正处理，使当事人的利益得不到有效保护，尤其是后者，随着诚实信用原则适用领域的不断扩大，不利于民法所追求的公平、正义等价值目标的实现。因此，有学者将诚实信用原则喻为“双刃剑”。就目前我国司法机关适用诚实信用原则的情况来看，仍存在把握欠缺的情况，因此，有必要在对诚实信用原则适用的本质和特点进行分析的基础上，对其适用条件和完善方法等有关问题予以研究。 [关键词] 诚实信用原则 民事行为 行为规则 司法规则 民法价值理念 实质正义 自由裁量(权) 一、 诚实信用原则适用的本质诚实信用原则适用的本质是，法官通过对诚实信用原则进行扩张性解释，并依其处理一些特殊的案件，以实现个案处理结果公平、正义之目标，从而对法律进行实质性发展的能动性司法活动。本文之所以将其本质作以上定性，主要是由于以下几个方面的原因： 第一,诚实信用原则的适用是现代民法价值理念的体现。现代民法的理念价值--实质正义是历史的产物。进入20世纪以来，随着科学技术的飞速发展，作为19世纪的近代民法基础的两个基本判断，即所谓的平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立，造成当事人之间经济地位事实上的不平等，迫使法立法者、司法者和学者必须面对现实，抛弃近代民法的形式主义。如何实现这一目标，是20世纪之初立法者、司法者和学者所共同面对的难题，诚实信用原则就是在此社会经济背景下应孕而生的。其经过立法者、司法者和学者的不断挖掘，被予以重新解释并赋予其新的内涵，最终从近代民法中的契约原则和上升为民法的基本原则，适应了历史的需要。可以说，诚实信用原则是现代民法理念──实质正义，逐渐取代近代民法理念──形式主义过程中，在民法立法模式上的重要体现之一。现代民法实质正义的理念的形成，促进了诚实信用原则的确立，而诚实信用原则则全面贯穿了实质正义的精神。现代民法理念的形成与相应的立法的出现是相辅相成的，二者之间是一种互动关系，互相促进，互为条件。贯彻实质正义精神的诚实信用原则，在客观上体现为两种利益关系的平衡，包括当事人之间的利益平衡，以及当事人与社会利益之间的平衡，即社会妥当性。法官适用诚实信用原则必须以这两点为价值目标，其本质体现为公平、正义。 第二，诚实信用原则的适用首先是法官对法律进行解释的过程。社会生活条件在空间上涵盖范围的无限性以及其时间范围内的千变万化性，与体现了认识水平与认识能力的成文法存在着不可调和的矛盾。法律既不可能对存在于社会生活中的一切社会关系都予以明确规定，也不可能在时间上随时根据社会生活条件的变化而变化，致使成文法存在“不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性”等局限性。为弥补成文法的不足，大多数成文法国家除采取及时修改有关法律条文这一措施外，大都通过以下两种方式：一是明确授予法官自由裁量权，承认法官有造法之功能；二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通过法官对这些“框架”概念的解释和适用，以处理应对各种难以预料的社会现象。就目 前我国的司法制度来看，我国法律并没有明确赋予法官享有自由裁量权，即法官通过司法活动直接造法的行为没有得到法律的明确授权。我国弥补成文法的不足的方式，主要是通过法官对法律作出相应的解释,并以之来调整相关的社会关系来实现的。因此，对作为“框架概念”的典型代表之一的诚实信用原则的适用，首先是法官对诚实信用原则的解释过程。 第三，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。这是由于诚实信用原则作为弹性规则和强制性、补充性规则的特点所决定的。立法者为弥补成文法的不足而建立起来的“框架”概念，其内涵和外延十分不明确，有学者认为诚实信用原则“乃属白纸规定”，“无色透明的”。也就是说，诚实信用原则的补充作用无所不在。只要在适用成文法的过程中出现漏洞与不足，诚实信用原则的补充作用就会被运用和体现。这也决定了诚实信用原则具有适用上的强制性。在民事活动中，其具体体现为：无论当事人是否约定，诚实信用原则都是约束双方当事权利义务的当然条款，使当事人不仅要承担约定的义务，而且必须承担这种强制的补充性义务。并且当事人也不得约定排除其适用，即使约定排除，其效力也归于无效。从这个意义上讲，诚实信用原则是当事人进行任何民事活动时,所享有的民事权利的当然组成部分。法官在审理民事案件中，首先应尊重这种体现为民事权利的私权，并当然地适用作为私权表现形式的诚实信用原则，不须以当事人是否明确作出意思表示为标准。因此，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。 第四，法官适用诚实任用原则在实质是发展了现行法。成文法的局限性决定了补充性规则的存在，具有其合理性的同时，也决定了这些规则只能处于补充性地位，这种补充地位是相对于其它现行法规定而言的。这就决定了法官在审理案件时，只有当现行法律规定没有规定如何处理，或者若依据现行法律规定处理，会造成当事人之间实质上的不公平或使社会利益遭受损害的情况下，法官才可以依据诚实信用原则，并依据某种价值观念、判断标准对其作出相应解释后，继而作出裁判。因此，法官司作出这种判决的实质依据是某种价值观念、判断标准，而不是已有的法律条文。而依据这些价值观念、判断标准所作出的审理结果，无疑是不可能依据其它已有法律条文所能达到的。总之，法官适用诚实信用原则，无论是在审理依据上还是在审理结果上都不同于适用其它现有的法律条文，并且在审理结果上应优于现有法，否则有背于诚实信用原则的立法目的。 二、 诚实信用原则适用的条件 诚实信用原则的适用的本质决定了其对于弥补现行法律规定之不足、实现个案审判结果之公正等有着极其重要的作用。但这不并意味着，诚实信用原则可以代替其它一切法律条文而被任意适用，否则只会导致法律虚无主义的再现，背离法律价值目标的实现，本人认为，从其本质出发，适用诚实信用原则必须遵循以下几个条件：1、适用诚实信用原则必须以案件“隐性违法”为前提。所谓“隐性违法”，包括两个方面的内容：一是当事人行为的“隐性违法”。指当事人的行为在客观上符合法律规定或不违反禁止性规范，但其行为在事实上会给他方当事人或社会的合法利益造成损害。二是司法行为的“隐性违法”。指对于一些特殊的民事案件，法官依照相关的法律规定处理时，会造成案件处理结果实质上的不公平，客观上表现为，使两种当事人之间的利益关系和当事人和社会之间的得益关系处于失衡状态。这两种“隐性违法”行为，无疑都有背于现代民法的价值目标的实现，因此必须采取有效措施予以解决，这是适用诚实信用原则最根本的任务。如何判断当事人之间以及当事人和社会之间利益关系是否失衡，笔者认为除考虑民事主体的经济利益和民事责任的合理分担外，[12]还应综合考虑行为的时间、地点、政治、经济、风俗习惯等因素，并从中立人的心理态度来分析，作出决定。 2、适用诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准。只有对现行法律中没有提供处理依据的案件，才能适用诚实信用原则。对于那些已有法律规定，即使其是错误的“恶”法，也不能弃之有用而适用诚实信用原则，这是诚实信用原则作为补充性规则的具体表体现。有的学者指出，诚实信用原则可以排除现行法律规定，而直接依据某种价值观念和判断标准进行裁判，[13]笔者以为不妥。因为一方面，我国尚未明确允许法官可以通过行使自由裁量权，创制判例法，[14]法官造法仍未被法律所确认。另一方面，目前我国法官的素质，以及执法情况也不适合法官可以直接排除现行法律规定，而直接适用诚实信用原则。目前我国法官的素质普遍不高，而且司法腐败现象的大量存在，这些都极其容易导致诚实信用原则的滥用。可以想象“上至最高法院，下至乡 镇法庭，数十万法官都按诚实信用原则自由地解释法律并据此判案，那将是一片什么样的场景”。[15]因此，适用诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准，诚实信用原则并不能对抗现行法律规定。 3、适用诚实信用原则必须以实现个案处理结果实质上的公正、正义为价值目标，必须遵守诚实信用原则的根本精神。首先，从宏观上进，实现个案处理结果实质上的公平、正义，是由现代民法的理念和价值取向所决定的，这也是法官适用诚实信用原则、发展现有法的根本原因。此一内容，在前文已有论述。其次，法官适用诚实信用原则的具体结果体现为，使有关当事人承担没有为以前制定法所规定的或当事人约定的义务，直接涉及到当事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量权时，必须遵循诚实信用的根本精神，合理分担当事人之间的权利义务，绝不能滥用。 三、 其它的相关问题 1、关于程序。英美法系国家的法律是以判例法为主，法官享有较大的自由裁量权，但英美法系国家的法官滥用自由裁量权的现象并不多见。究其原因，主要是英美法系国家在司法实践中重视程序对自由裁量权的制约。英美法系国家的法学家们完全相信，只要遵守细致规定的、光明正大的诉讼程序，就几乎有把握使案件获得公正解决。高度发达的正当程序规则迫使英美法系的法官收敛滥用自由裁量权之心，不得不做个好人。[16]完善程序，加强程序控制，对于防止滥用自由裁量权现象，实现诚实信用原则的公平和衡平价值十分重要。程序不应被理解为法官实施实体法行为，而应当是体现为以中立为核心的当事人之间的对抗机制。在这个机制中，法官应被设计为一个始终不折不扣的中立者，不带有任何的私欲和恣意。同是，法官应确保为当事人提供平等、全面、彻底对抗的机会，并力求其发挥至极至。最后判决必须明确详细，包括事实认定明确，适用法律准确，对法律条文和原则内容的解释与本案事实是相符的。但就目前我国的民事判决的情况来看，往往对所引用之条文不加任何说明，似乎其含意十分明确，有的对法律规定和本案事实没有对应的分析，让当事人从判决书中摸不到头脑，这种判决即是很难被当事人接受。[17]这些显然是不符合程序的本质意义的。 2、关于判例。尽管目前我国仍没有判例法，但判例对司法实践的指导作用是有目共睹的。尤其是对于这类适用法律弹性较大的判例，对帮助司法人员理解、掌握诚实信用原则实质和精髓以及其适用方法具有十分重要的意义理论和实践意义。但目前我国在这一方面的工作仍不够。以合同纠纷的判例为例，截止1999年4月，由最高人民法院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例仅有4起，[18]这对于指导各地司法机关适用诚实信用原则办理案件来说是明显不足的。在增加判例数量的同时，应加强对判例适用的研究，促进成果向法律规则的转变化。法律原则或规则的形成是在司法实践中逐渐发展和完善的，司法机关在适用诚实信用原则，促进制定法解释适用妥当性的同时，应加强对逐渐增多的判例进行分析总结，抽象总结出其共性，促进个别法原理以及具体规则的形成，进而在这一方面替代诚实信用原则的适用。这样，一方面发展了个别，另一方面，在客观上也相对减少了司法人员适用诚实信用原则的范围，促进司法公正。 3、关于法官。诚实信用原则作为司法原则，其在司法过程中的适用是由法官来完成的。法官人格的好坏是决定诚实信用原则是否会被滥用的决定性因素。我们需要正义的法律，但就目前我国的实际情况来看，我们同时需要正义的法官。再正义的法律如果没有正义的法官来执行，不仅达到原本的立法效果，甚至还不如没有法律存在来的更好。这不仅需要司法机关不断加强对其工作人员的教育和约束，更需要法官自律、自省和勇于牺牲。同时，还必须加强对法官的监督和制约，因为没有限制的权利必然导致腐败。要建立并严格执行一套切实行为可行的内外监督机制同时，尤其是要增强社会透明度和公开度。同时，要保证法律正义、公平目标价值之实现，仅仅寄望于法官的高贵品格是不够的，法官还必须要有正确实施法律的能力和水平。诚实信用原则从最初的商业道德规范，发展成现代民法的基本原则，有其深刻地历史原因，也有与现代民法精神相适应的深刻地历史内涵，只有结合现有的规定以及道德、习惯等多种因素，才能把握领会其实质和精髓，进而正确适用。这并所有的法官都能胜任的。 注释及 则作为行为准则，只是要求有关当事人自觉遵守，当其中一方当事违反有关规定时，其他各方当事人并不能直接向对方主张权利，即使主张，也不可能产生法律上的权利义务关系（试想，如果一方当事人要求对方承担法律没有规定或当事人之间没有约定的义务，对方当事人在正常情况下0是不可能同意的）。只有司法机关依据一方当事人的申请，适用诚实信用则时，才会对有关当事人起到实际上的约束作用，因此，从对诚实信用原则适用的效果上来看，作为行为准则的诚实信用原则并不具有完全的独立性，而是有赖于作为司法准则的诚实信用原则而存在的。参见:徐国栋:《诚实信用原则的概念和历史沿革》,载于《法学研究》,1989年第3期。徐国栋先生认为：20世纪，是诚实信用原则得到充分利用的时代。见：徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2001年版，第130页。石田穰：《法解释学的方法》，法律出版社，第112页。转引自梁慧星：《实信用原则与漏洞补充》，载于：《民法学论丛》第二卷，法律出版社1994年版。张式华 谢耿亮：《诚实信用原则在新〈合同法〉中的地位及其适用的述评》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第14卷，法律出版社。有关近现代民法理念问题，参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版。参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2001年版，第172-181页。[12]谭玲：《论公平原则》,载于《现代法学》，1989年第4期。[13]见：《中华人民共和国合同法立法纲要》第一章[14]虽然从理论上讲，一个国家只要承认法官具有自由裁量权，就应承认判例法。[15]孟建国：《质疑"帝王条款"》，载于《法学评论》，2000年第2期。[16][17]陈年冰：《规则、原则、程序》，载于《法学》，1997年第9期。[18]参见：《最高人法院公报典型案例全集》，最高人民法院公报编部编，1985年1月至1999年2月，警官教育出版社。转引自：张式华谢耿亮：《诚实信用原则在新〈合同法〉中的地位及其适用的述评》，载于《民商法论丛》，第14卷。
目 录一、诚实信用原则对保险当事人的重要意义1、诚实信用是保险产品特征的基本要求，是保险企业持续、健康、快速发展的基本前提2、加强诚信建设、提高企业竞争力，打造一流品牌3、诚实信用原则是现代企业文化的本质4、诚实信用是保障投保人、被保险人、受益人权利的基本要求5、诚实信用是建立企业和个人社会信用的基础二、保险经营活动中规定诚信原则的原因1、保险经营中信息的不对称性2、保险合同的附合性与射幸性三、保险经营活动中诚信的现状1、保险企业在诚信方面存在的问题2、投保人在诚信方面存在的问题四、保险经营过程中存在诚信问题的原因剖析1、保险企业管理体制、营销体制不完善，经营理念、诚信建设不健全2、行业诚信建设意识不够，行业协会作用发挥不充分3、诚信信息披露不充分，评估系统建设滞后，信息不对称问题突出五、强化诚实信用，推进保险业健康、持续发展的思路与举措1、政府推动、健全社会诚信体制建设2、加强诚信监督，促进行业自律3、保险企业应规范管理制度，加强内部管控4、强化社会监督职能，促进保险企业诚信经营论文摘要 诚实信用是人与人、人与社会之间交往的基本原则之一。《中华人民共和国保险法》第五条规定“保险活动当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”。在保险经营活动中对当事人诚实信用的要求比一般民事活动要严格，要求当事人具有“最大诚信”。因此，诚实信用原则是保险中的最大原则。诚实信用原则对保险企业是企业之基。保险市场不规范的恶性竞争，片面追求业务规模的短期行为会损害双方当事人的利益。因此，保险业加强诚信建设不仅是规范保险市场秩序的重要手段，更是提高企业竞争力、打造一流品牌、建立优秀企业文化的需要。保险经营中信息的不对称性和保险合同的特殊性是保险经营活动中规定诚信原则的原因。另外，保险合同的附合性和射幸性要求保险人应履行告知与说明义务，投保人应基于诚实信用原则真诚履行其如实告知义务。目前，有的保险企业经营理念相对滞后，有“重发展、轻管理”的倾向，发展、管理两张皮。我国信用体系建设还不健全，产生诚信问题的原因主要有以下几个方面：①保险企业管理体制、经营理念、诚信建设不健全；②行业诚信建设意识不够，行业协会作用发挥不充分；③诚信信息披露不充分，评估系统建设滞后，信息不对称问题突出。针对上述存在的问题，应加强社会诚信体系建设。诚实信用原则是保险经营中各方当事人应当遵循的最基本原则。保险诚信体系建设和完善需要“政府推动、行业自律、企业内控、社会监督”多方的合力去实现保险业健康、持续、快速发展。关键词 保险 诚实信用 原则 重要意义 基础 经营活动 原现状 剖析 存在问题 强化 持续发展 健康 思路 举措诚实信用是人与人、人与社会之间交往的基本原则之一。任何一项民事活动各方当事人都应该遵循诚实信用原则。诚实信用原则是世界各国立法对民事、商事活动的基本要求。《中华人民共和国保险法》第五条规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”但是，在保险经营活动中对当事人诚实信用的要求比一般民事活动要严格，要求当事人具有“最大诚信”。因此，保险合同是最大诚信合同。诚实信用原则是保险合同订立及在合同有效期内，应依法向对方提供足以影响对方作出订约与履约决定的全部实质性重要事实，同时绝对信守合同订立的约定与承诺。否则，受到损害的一方，按民事立法规定可以此为由宣布无效或解除合同、或不履行合同约定的义务或责任，甚至对因此而受到的损害还可以要求对方予以赔偿。诚实信用原则是保险中的最大原则，是保险企业的生命线，也是投保人、被保险人、受益人得到充分保险保障的基础。下面就保险中的诚实信用原则作以下论述。一、诚实信用原则对保险当事人的重要意义诚实信用原则在保险经营活动中是最大诚信原则。对保险企业是企业之基，加强诚信建设是保险业发展的基本要求，是保险企业持续、健康、快速发展的重要保证。对投保人、被保险人、受益人来讲，遵守诚实信用原则是保险保障得到充分、有效保障的重要保证。诚实信用原则对保险当事人的重要意义表现在以下几个方面：1、诚实信用是保险产品特征的基本要求，是 保险企业持续、健康、快速发展的基本前提。保险作为一种特殊商品，其载体仅是一纸合同。相对于一般商品而言，具有无形性、复杂性和内在价值透明度低等特点。保险实质上是一种以信用为基础、以法律为保障的承诺。交易中的信息不对称问题决定了保险业比一般企业对诚信的要求更高，良好的信用是保险企业的生命线。保险业作为一个高风险的行业，企业自身经营中面临很多不确定性，加强诚信建设是规范保险市场秩序的重要手段。诚信经营不仅可以避免保险市场的恶性竞争，遏制保险企业片面追求业务规模、盲目占领市场份额等短期行为，也有利于化解和防范经营中的逆向选择和首选风险问题，提高保险企业的经营质量和效益，保证保险企业持续、健康、快速发展。2、加强诚信建设、提高企业竞争力，打造一流品牌。保险企业的诚信度，对客户的购买决策起着决定性作用。客户只有在自己的购买需求与自己对某保险企业的信任相统一的基础上才会购买保险。所以，保险企业只有以诚相待，遵纪守法，信守合同，真诚服务，才能真正提升企业的竞争力。近年来，虽然我国保险业一直保持调整发展趋势，但是总体上仍处于初级阶段。如果保险企业诚信问题处理不好，将会极大影响我国保险业的健康发展，丧失发展的良好时机，做大做强民族保险业可能成为一句空话。因此，保险企业加强诚信建设，营造良好的信用环境，是提高保险企业竞争力，创建市场一流品牌，做大做强保险业的客观要求。3、诚实信用原则是现代企业文化的本质。诚实信用是现代企业文化的基本特征之一，这就要求保险企业要以诚信经营为指导，建设优秀企业文化。企业内部各种矛盾的根源，在于缺乏建立在统一价值观上的企业文化。要使企业文化真正发挥整合企业各种生产要素的功能，需要从两个方面着手：一是要将企业文化作为灵魂来指导企业发展，通过企业文化建设来树立企业良好形象，取得社会的认同和尊重。二是要在企业内部形成统一的管理平台和统一的标准，使员工形成共同的价值观和共同的奋斗目标，进而形成强大的凝聚力。以诚实信用为基础的优秀企业文化，会为企业的发展提供强有力的精神支持和巨大的推动作用。4、诚实信用是保障投保人、被保险人、受益人权利的基本要求。保险的特殊性要求保险合同是最大诚信合同。保险合同的当事人都要履行诚实信用原则。如果投保人、被保险人、受益人未能全部或部分履行诚实信用原则，那么他们保险保障也会不同程度的受到影响。《中华人民共和国保险法》第十六条规定“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同”和“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。”说明投保人、被保险人、受益人诚实信用的履行告知义务，是充分得到保险保障的基本要求。5、诚实信用是建立企业和个人社会信用的基础。当前，我国社会信用体制正在不断完善，向信用社会发展。诚信建设成为信用体制建设的重中之重，各行各业都在加强诚信建设。作为企业或个人，如果在社会上失去了诚信，那么他将寸步难行。保险企业规范诚信经营，是时代的要求，是市场的要求，是品牌建设的要求，是做大做强民族保险业的要求。对投保人、被保险人、受益人来讲，诚实信用不仅是充分得到保险保障的要求，而且也是建立良好社会信用度的需要。失去诚信的客户，保险企业通过行业协会建立的黑名单制度，会在行业内实行资源共享，诚信有问题的客户，将会得不到保险保障或有条件的保险保障。所以，诚实信用是建立企业和个人的社会信用的基础。二、保险经营活动中规定诚信原则的原因。保险是社会经济活动中的一部分，与一般经济单位相比较，保险又具有本身的特殊性。之所以在保险经营活动中规定诚实信用原则，主要归因于保险经营中信息的不对称性和保险合同的特殊性。1、保险经营中信息的不对称性。在保险经营中，无论是保险合同订立时还是保险合同成立后，投保人与保险人对有关保险的重要信息的拥有程度是不对称的。对于保险人而言，投保人转嫁的风险性质和大小直接决定着其能否承保与如何承保。然而，保险标的是广泛而复杂的。作为风险承担者的保险人都远离保险标的，而且有些标的难以进行实地查勘，而投保人对其保险标的的风险及有关情况是最为清楚的。因此，保险人主要是根据投保人的告知与陈述来决定是否承保、 如何承保以及确定费率。这就使得投保人的告知与陈述是否属实和准确会直接影响保险人的决定。对于投保人而言，由于保险合同条款的专业性与复杂怀，一般的投保人难以理解与掌握，对保险人使用的保险费率是否合理，承保条件及赔偿方式是否苛刻等也是难以了解的。因此，投保人主要根据保险人为其提供的条款说明来决定是否投保以及投保何险种。2、保险合同的附合性与射幸性。保险合同属于典型的附合合同。所以，为避免保险人利用保险条款中含糊或容易使人产生误解的用词来逃避自己的责任，保险人应履行其对保险条款的告知与说明义务。另外，保险合同又是一种典型的射幸合同，按照保险合同的约定，当未来保险事故发生时，由保险人承担损失赔偿或给付保险金责任。由于保险人所承保的保险标的的风险事故是不确定的，而投保人购买保险仅支付较少量的保险费，保险标的一旦发生保险事故，被保险人所能获得的赔偿或给付将是保费支出的数十倍甚至数百倍或更多。因而，就单个保险合同而言，保险人承担的保险责任远远高于其所收取的保费，如果投保人为诚实、不守信，必将引发大量保险事故陡然增加保险赔款，使保险人不堪负担而无法永续经营，最终将严重损害广大投保人或被保险人和受益人的利益。因此，要求投保人基于诚实信用原则真诚履行其告知义务。三、保险经营活动中诚信的现状。目前，我国保险业的经营水平与管理水平与发达国家保险业相比较，还有较大的差距。在制度建设、内部管控、风险控制、信息披露等方面还存在很多问题。诚实信用问题主要有二个方面的问题。一是保险企业存在的问题；二是投保人存在的问题。1、保险企业在诚信方面存在的问题。部分保险企业经营理念相对滞后，在经营活动中有“重发展、轻管理”的倾向，造成“两张皮”现象，各走各的路，各说各的话，造成发展与管理脱节，各自为政。在业务发展中，业务员避重就轻，只讲对客户有利的或能吸引客户、触动客户的条款内容，甚至不惜扩大解释范围，做出不负责任的承诺，对客户不利的或要求严格的条款内容，只要客户不问就不讲，或轻描淡写的一带而过。对业务员来讲，只要保费能收回来，保证个人、部门业绩就行了。客户出险后的事情是由管理部门负责的，从而造成对客户服务的脱节、推诿、扯皮等问题的产生。对于管理部门而言，严格按照条款和企业的管理规定工作，凡不符合规定的事故索赔，一律予以拒赔。在对条款的含义解释时，往往向利于公司的角度出发，引起客户的不满，造成双方争执，甚至诉讼。这些情况的发生，说明保险企业在诚实信用建设方面还存在很多问题。如：如实告知义务的履行、实事求是、客观公正的理赔、企业文化的践行等。2、投保人在诚信方面存在的问题。我国社会信用体系建设还不健全，缺乏完整有效的信用记录。各保险企业之间信息不共享，在竞争的环境下，造成个别投保人有机可乘，引起诚信方面的问题，主要表现在违反告知和保证两个方面。告知方面：第一，漏报。投保人由于疏忽对某些事项未予申报，或者对重要事实认为不重要而遗漏申报。第二，误告。投保人因过失而申报不实。第三，隐瞒。投保人明知而有意不申报重要事实。第四，欺诈。投保人有意捏造事实，弄虚作假，故意对重要事实不作正确申报并有欺诈意图。保证方面：在保险活动中，保证的事项均属重要事实，因而投保人一旦违反保证的事项，保险合同即告失效，或保险企业拒绝赔偿或给付保险金。 四、保险经营过程中存在诚信问题的原因剖析。近年来，随着市场主体的不断增加，市场竞争日趋白热化，有保险需求的客户选择余地进一步扩大。但由于我国保险经营时间相对较短，市场行为不规范，诚信体系不健全，总体诚信状况并不容乐观。在规范诚信经营过程中，还存在不和谐因素和障碍，主要表现在以下几个方面。1、保险企业管理体制、营销体制不完善，经营观念、诚信建设不健全。当前，有些保险企业的经营思想还比较落后，不能适应市场经济的规律，停留在“重保费、轻管理，重规模、轻效益”的经营局面。在内部管理、险种设计、精算水平、营销手段、风险防范、成本核算等方面存在不同程度的欠缺，影响了保险企业的诚信度。据媒体调查，全国保险从业人员180万人，营销员工150万人。这支庞大的营销大军对我国保险业的发展具有重要的推动作用。随着市场的扩大，营销体制存在的弊端日益显现。主要表现 在缺乏对营销员的保障制度，缺乏长效激励机制，对营销员的考核不能做到精细化管理，致使营销员摆不正自己的位置，对自己职业生涯规划找不准目标，容易诱发其对公司不忠诚、对客户背信弃义、误导欺瞒等行为的发生。在培训工作中，由于思想认识上的不到位，保险企业往往注重的是专业业务技能的培训，对诚信意识和职业操守的培训重视程度不够，没有将诚信建设摆在突出的位置。2、行业诚信建设意识不够，行业协会作用发挥不充分。行业协会代表行业的整体利益。应对行业进行自我约束和管理，在行业内部加强诚实信用建设，努力提高行业在社会上的美誉度和信用度。近年来，保险协会虽然发展较快，也做了大量的工作，但是相对我国保险业的高速发展还远远不够。在行业诚信建设上发挥的作用还有不足。保险企业各自为战，从各自利益出发，违规操作，获取不正当利益和损害消费者的利益。这样，因个别保险企业的诚信度降低，从而影响到整个行业的社会诚信度降低，造成消费者对保险企业的信任度下降。作为行业协会，应加强诚信建设的管理和约束，注重内部协调和平衡，不断提高整个行业的诚信度，促使保险业持续、健康、快速发展。3、诚信信息披露不充分，评估系统建设滞后，信息不对称问题突出。当前，我国尚未建立有效的信息披露途径和信用评估体系，导致企业和个人信用记录缺乏，投保人道德风险问题突出，隐瞒真实信息，欺诈骗保行为层出不穷。对于这些信息，没有有效途径进行披露。在这家保险企业被发现有诚信问题，市场主体这么多，他可以到其他保险企业去投保，缺乏有效的约束机制。保险企业缺乏透明度、条款专业性强、概念模糊、信息披露不及时、不完整，社会公众难以对保险企业进行资信评估，难以选择自己信任的保险企业。信息不对称问题突出表现在两个方面。一是保险人不知道投保人的真实信息，投保人不能凭借自己的信息优势，出现逆向选择和道德风险问题。二是保险企业的专业性决定，保险企业不能凭借自己对产品特征、企业状况等方面的信息优势，采取机会主义行为，侵害投保人的利益。五、强化诚实信用，推进保险业健康、持续、快速发展的思路与举措。诚实信用原则是保险业的最大原则，是保险经营中各方当事人应当遵守的最基本原则。保险诚实信用体系建设和完善需要“政府推动、行业自律、企业内控、社会监督”多方的合力去实现保险业健康、持续、快速发展。1、政府推动、健全社会诚信体制建设。信用信息是诚信体制建设的基础，缺乏完整、有效的信用记录，就不能建立科学的诚信体制。为了打造统一的社会诚信体制，政府应建立统一的信息平台，优化信息披露制度，建立健全科学的信用风险评级制度，对个人及单位的资信信息进行客观、公正的披露。使需要诚信信息的单位和个人能够公正、便捷和及时地获取必要的诚信信息，保证消费者的知情权，提高社会诚信经营和透明度。社会诚信体制的建设也需要社会公众和单位的大力支持，建立有效信用档案，并且把分散的资料和数据进行整合，通过有效信息渠道融入到统一的信息平台，实现社会诚信信息的资源共享。2、加强诚信监督，促进行业自律。不断完善保险法律制度，特别是一些直接涉及保险当事人权利与义务的有关条款，需要出台可操作性强的实施细则。如将保险条款通俗化，专业术语明晰化。制定有效的保险诚信管理制度，强化失信惩罚机制，提高失信的成本，促进市场主体行为逐步规范。严格按照《保险法》及有关法律法规，严肃惩处失信的保险企业和保险中介单位，探索和建立保险市场退出机制，以维护保险业的整体诚信。进一步加强行业协会建设，使其在诚信自律、诚信监督、诚信宣传以及诚信协调与服务等方面，充分发挥行业协会的作用。3、保险企业应规范管理制度，加强内部管控。要解决管理混乱带来的诚信缺失问题，作为保险企业来讲，必须进一步深化改革，明晰产权关系，建立归属清晰，权责明确，保护严格，流转顺畅的现代产权制度。优化企业治理结构，建立科学的管理制度，理顺体制，盘活体制，消除经营中不健康、不和谐的因素，对阻碍企业发展的要坚决否定，予以清除。注重解决经营中深层次的矛盾和问题。开拓创新，求真务实，制定符合自身发展的业务流程，强化内部约束和监督机制。科学的管理、规范的制度、严密的内控是加强保险诚信建设的重要保障。4、强化社会监督职能，促进保险企业诚信经营。保险诚信是社会诚信体系的一个组成部分。保险企业应建立健全诚信制度，强化执行力建 设，把诚信作为企业的生命线，融入到企业文化中，在企业内部形成“以诚待人、以诚感人、个个守信、个人诚实”的良好诚信氛围。把企业的诚信信息通过有效途径向社会公布，使社会公众能及时了解企业诚信经营状况。各经营主体要抱着做大做强民族保险业经营理念，认真履行诚信建设，实行保险业诚信信息资源共享。自觉接受社会监督，在社会诚信体系建设中，力争使保险业诚信建设得到社会认可，做诚信经营的排头兵，真正又快又好地促进我国保险业的健康、持续、快速发展。
[内容提要] 伴随着对诚实信用原则被确立为民事实体法基本原则的演进过程的总结，本文就在民事证据法中确立诚实信用原则作为基本原则的可行性进行论证，进而简要地分析了诚实信用原则作为未来民事证据法的基本原则，对整个民事证据法立法及其解释.适用的指导意义。[关键词] 民事证据法 基本原则 诚实信用肇始于八十年代后期的民事审判方式改革，是以强化当事人举证责任为切入点和突破口的。随着这种改革的持续和不断深入，证据制度之于诉讼程序的核心作用日益凸显，制订一部较为科学和完善的民事证据法典因此也愈来愈显得迫切。正是因应这一需要和作为民事证据立法的理论准备，近年来我国学者大量研究和译介了国外一些较为先进的证据制度。可以预见,对这些域外先进诉讼证据制度的法律移植，必将极大地克服我们在这一领域本土资源薄弱的不足，使得我国未来的证据立法处于一个较高的基点上。然而，应当认识到，一部科学的法典绝不可能仅仅是某些先进制度的简单聚合。在各个具体制度中还应当贯穿着一些普适的、共同的基本原则，以保证整部法典的和谐和统一，并用以支撑各个具体制度自身的正当性。基于上述认识，结合对其他部门法尤其是民法中基本原则演进的研究，笔者认为，我国民事证据法亦应当确立诚实信用原则为其基本原则之一。下面，笔者试就在民事证据法中确立诚实信用原则的可行性作一浅探，以期搏得对这一大胆命题的认同或者批判。需要说明的是，由于上述论题的提出基本上是缘起于对民法诚实信用原则的历史比较研究， 故而本文的论述亦遵循同样的思路。一、诚实信用原则的内涵及其在民法中的演进诚实信用作为市场交易中的一种道德要求，起初是以商业习惯的形式存在。它要求人们在市场活动中讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。长期以来诚实信用是作为成文法的补充而对民法关系起着某种调整作用的。而它作为民法基本原则的地位之奠定，乃是人类法哲学不断发展和立法技术日益成熟的结果。概括而言，诚信原则在民法中的发展经历了罗马法、近代民法和现代民法三个阶段。1、罗马法阶段诚实信用作为道德领域的规范植入法律的作法始于罗马法，随着罗马商品经济的充分发展，立法者面对各种纷繁复杂的商品交换关系，日益感到对每一种都详加规定的困难。他们发现，无论法律条款和契约约款多么周密，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法。因而原有的绝对严格规则主义立法技术开始遭到批判。在此基础上，罗马法中发展起了诚信契约和诚信诉讼。相对于严正契约而言，诚信契约要求债务人不但要承担契约规定的义务，而且要依诚实信用承担善意、诚实的补充义务。相应地，在解决诚信契约所发生纠纷的诚信诉讼中，承审员不但可以根据契约内容来确定当事人之间的权利义务，还可依据诚实信用原则所赋予的自由裁量权对契约内容进行干预，按照通常人的判断标准增加和减少当事人所承担的义务。可见，罗马法的诚实信用虽被限制在债法的领域内，但作为现代民法中诚信原则的两个方面──诚信要求和自由裁量权，均已萌发于其中。2、近代民法阶段从欧洲近代史上的法典编篡运动到德国民法典的制订，为诚实信用原则发展的近代民法阶段。在这一时期绝对主义的认识论和形而上学的哲学基础影响下，绝对严格规则主义的立法方式占据主导地位。由于立法者对法律规范详尽性、安定性的机械追求，法官的自由裁量权被剥夺殆尽。诚实信用原则遂仅具有指导当事人进行民事活动的意义，并且依然被限定在债法的范围内适用。显然，对司法活动能动性的彻底否定极大地限制了诚实信用原则的作用。但不容否认，由于诚实信用原则包含了市场经济的一般道德要求并体现出公平、正义的价值取向，故而它不能不为立法者所尊重。相应地，这一时期的成文法，如法国民法典等均明文规定了诚信条款，这一进步，为诚信原则在现代民法中的发展奠定了立法基础。3、现代民法阶段既往立法实践中的绝对严格规则主义，使得法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并且牺牲了个别正义。二十世纪以来， 越来越深刻的对绝对严格规则主义立法缺陷的认识，迫使人们开始普遍认同成文法自身所固有的局限性和司法活动的能动性，于是在立法中体现了严格规则和自由裁量相结合的主张。此外，随着工业技术的飞速发展，个人本位思想渐渐转变为社会本位思潮，故而人类道德与法律相互渗透的趋势不断加强。在这一背景下 ，诚实信用所代表的道德内涵及作为一般条款的工具意义得到了立法的高度认同。1907年，瑞士民法典在第2 条中体现了如下规定：“任何人都必须诚实、信用地行使权利和履行其义务。”这条规定第一次把诚实信用原则作为基本原则在法典中加以规定，以默示的方式授予了法官自由裁量权，同时，也开创性地把诚实信用原则扩张到及于一切民法关系──权利的行使和义务的履行。这种适应了现代社会需要的立法方式随后即被大陆法系各国所纷纷仿效。诚实信用原则遂获得了空前的发展，其在民法体系中的地位不断提高，及至今天被公认为君临为民法全法域的“帝王条款”。我们可以看到，诚实信用原则自被罗马法植入法律后至今，其适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至一切权利的行使和义务的履行。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人授引法院可直接依职权适用的强行性规定，究其本质，在于诚实信用原则由于将道德规范与法律规范合为一体，而兼具了法律调节和道德调节的双重功能，使得法律条文具有极大的弹性。 同时，诚实信用原则的发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则与自由裁量的较量，并在二者的相互妥协和融合中被赋予了克服成文法局限性的工具意义。必须承认，道德和法律相互渗透的趋向、成文法的局限性绝非民法这一家部门法所独有，也绝不仅限于实体法或者私法领域。故而，上文中就诚实信用原则在民法中的演进之回顾和总结，对于我们的民事证据立法必然极具启发意义和借鉴价值。二、在民事证据法中确立诚实信用原则的可行性1、 民事证据法将不可避免地具有成文法的局限性所谓成文法的局限性，是指成文法由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况，是成文法为获得其安定性等积极价值而不得不付出的代价。对于成文法的局限性之认识系基于辩证唯物主义基本原理：就人类个体而言，我们对世界的认识始终受到主、客观各种条件的制约，而无法达致绝对真理。同样，立法者也不可能预见到一切可能发生的情况并据此制订出天衣无缝，预先包容全部社会生活事实的法典，这就使得法律不可能不存在规则真实和一定的不适应性。显然，这种法律上的阿喀琉斯之踵对于我国未来的民事证据法亦无可避免。封闭性的立法态度必将使得法律失去生命力，从而在日新月异的社会发展中遭致淘汰。而近代立法实践表明，以引入一些基础性的一般条款，来赋予法律适当的弹性，从而使得法官能够针对不同社会情势对法律作出合乎情理的扩张，这无疑是克服成文法局限性的有效手段。而诚实信用原则因其所代表的契合于法律根本目地的公正观念，正可以充任这样的基础性一般条款。此外，如梁慧星先生所言：“一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始能维持公平正义。”当然，对比民法而言， 民事证据法多为强行性规范，其明确性就整体而言要优于民法一般规范。但即使如此，民事证据法终究还是要以一定数量的文字作为其载体，而语言文字固有的歧义性势必使得法律条文或多或少地产生模糊性。此种情形下，我们同样有必要运用诚实信用原则在法律解释上的指导.规范功能，来保证民事证据法立法本意的正确实现。2、 民事证据法的两栖性决定其应当确定诚实信用原则正如前文对于诚实信用原则在民法领域演进之总结，诚实信用原则的适用起于债之履行，其后渐及于一切民事权利之行使和义务之履行，其适用范围随着人们对其内涵的丰富而呈逐步扩大之势。台湾学者史尚宽也注意到“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。民事证据法虽在一定程度上属于公法性质，但亦应适用诚实信用原则。这是因为，诚实信用原则不独是用于平衡当事人之间的利益，还在于其要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。这种对当事人权利行使的限制，符合现代社会个人本位向社会本位法律思想的转变趋势，这对于诉讼机制的和谐运行尤其具有重要意义。也正因此，将诚信原则引入民事诉讼领域这一主张近来得到了许多学者的赞同。不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但道德与法的结合在公法领域亦为势所必然。事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强 烈的私法色彩，并且，由于我们诉讼证据制度设计上对当事人主义模式一些特点的大量吸收，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。也就是说，证据问题离开诉讼也会发生，也正因如此，我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[12]由此可知，既然诚信原则在民事实体法中的“帝王条款”地位已为世所公认，其适用于民事证据法自然也就是应有之义了。3、 诚实信用原则的道德色彩为其在民事证据法中的普遍适用创造了条件。史尚宽先生认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。[13]可以说，诚实信用原则正是由于它这种强烈的道德色彩，而演变成为高层次的理念为人们所信奉和遵循。必须确认，道德和法律同为社会上层建筑，同属社会意识范畴，二者必然相互影响和相互渗透。法律必须体现一定的道德精神，遵循和捍卫社会主流的道德评判标准。民事证据法固然在制度设计的层面上显得刚性，但并不能因此就排斥其对道德精神的遵循和吸收，正如现代工业的发展始终应当尊重人类社会的基本伦理。可以想象，如果缺乏了诚实信用原则的约束，诉讼将在当事人纯粹技术意义上的证据攻防大战中丧失其正义的本质，而沦为无意义的诉讼技巧的竞赛，甚至是“邪恶的角斗”。关于这一点，西方国家尤其是英美法系一些国家历史上的教训颇值得我们引以为鉴。[14]三、诚实信用原则对民事证据法的功能意义或许理论的论证总是要经历假设──可能──确信的思考进路。上文中关于在民事证据法中确立诚实信用原则可行性的论述，从一个大胆的设想开始，在笔者粗疏的笔意中竞渐渐演化成了必要性的论证。克服成文性的局限性这一工具意义和法律所固有的道德色彩这一价值命题，加上对民事证据法两栖性的强调，使得诚实信用原则之于民事证据法的基本原则地位似已从假设转变为确定的结论。幸好这大体符合了笔者思考的真正途径，故而不致于令人太过不安。下面，让我们再切入到民事证据法的一些具体制度层面中去，观照一下诚实信用原则对于民事证据法的一些具体功能，以期作为上述命题的检证。1、诚实信用原则对于民事证据立法的指导作用诚实信用作为基本原则具有基础性、导向性和抽象性的特点。其对于民事证据立法的指导作用首先就在于其为各证据法律关系主体设定了真实义务。[15]。显然，证据具有可采性和证明效力的首要前提即为其真实性。我们通常认为，当事人、证人、鉴定人、人等民事证据法律关系主体均应承担真实陈述事实状态的义务。这种真实义务的设定为整个诉讼制度的运转及其价值目标的实现提供了基础性保障，因而似乎勿庸置疑。但是，功利的目标并不能取代正当性的考量，真实义务的设定几乎限制了所有社会个体选择保持沉默甚至是进行虚伪陈述的可能，这种限制的正当性又是建立在什么基础上呢？显然，对这一问题的最为理直气壮的解答源自于诚实信用的道德义务：每一社会个体都应当诚实不欺，恪守信用，在行使自己的权利时要尊重并服从社会公共利益的需要。由此我们便可以认为，当事人或其他证据法律关系主体故意进行虚伪陈述，是违背诚实信用原则的行为，因而承担相应责任乃势所必然-------这在民事证据法上即为伪证责任 。而证人无正当理由拒绝作证或拒绝出庭作证，乃是其逃避了应顾及社会公共利益的义务，同样违反了诚信原则，亦应承担拒证的法律责任。──由此推广开来，证据法上的最佳证据规则[16]、自认规则、预防规则、定量规则及反传闻规则，绝大多数均与真实义务相关，也自然都赖诚实信用原则的基础作用以维系，其最终的落脚处即为自然的道德法则。秉循同样的思路，我们便可以对证据法上一项重要的排除规则作出合乎情理的解释：当事人采用非法手段取得的证据，因其非法手段必然侵害了他人的合法权益或社会公共利益，故为而亦属违反诚实信用原则的行为，这种权利（取证权）的行使既然违反诚实信用原则，其结果自应 归于无效。2、诚实信用原则对当事人行为的规范作用在证据随时提出主义的模式下，由于对当事人举证的时机未作限制，一些当事人即借助此程序上的空档。在法官、对方当事人及律师毫无准备的情况下提出始料不及的证据，发起突然袭击，使得对方当事人不能有效质证。即使是虚假的证据，对方当事人在此种被动情况下亦无从揭露，这对当事人充分行使辩论权造成障碍。这一弊行在遭到立法的规制之前，往往便是由法官基于诚实信用原则而作出不利于提出证据一方的决定：或驳回其诉讼，或拒绝对迟延提供的证据予以审查，或直接认可对怠于披露证据一方不利的事实主张为正当。其后，各国亦在总结上述司法实践的基础上，在立法中依据维护诚实信用的理由，针对此类“证据突袭”而设置了证据披露制度[17]。同样是在证据随时提出主义模式下，由于对当事人举证没有时间限制，将在客观上纵容当事人一方以行使举证权利的方式来达到恶意缠讼或延滞诉讼的目的。这种行为损害了诉讼活动的效率价值，并造成对方当事人的额外损失，可以认为是违背了诚实信用原则，因而应承担违背诚实信用原则的后果。这种后果通常表现为证据的失权效果。在这一基础上，许多国家亦发展出了完备的举证时限制度。如果发现一方当事人诉讼中出示了伪证或进行虚伪陈述，或者证人提供伪证，法官将对该证据不认可外，亦可依据诚实信用原则对其所提供的其余证据的效力等级考虑其不诚实性给予相应降级。在学理上，这被归纳为“非诚信降级规则”[18]，当前立法虽未就此进行确认，但这却是实践中通行的作法，亦为我们自觉或不自觉地使用。司法实践中，往往有一方当事人基于其利害关系的考虑，而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响，特别是阻止有利于对方的证人出庭作证或提供证言。对这些妨害举证的行为固然可追究有关责任人的妨害举证责任，但妨害举证的行为经实施后客观上将可能造成对方当事人举证不能，并进而导致对方当事人承担由此产生的不利实体判决。让故意实施此种违反诚实信用行为的当事人从中获得不当利益，这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形，可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任，即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。[19]此外，关于诚实信用原则对于民事证据法的解释与补充功能，前文中亦有述及。这是诚实信用原则克服成文法局限性的工具意义之所在。当前我国民事证据法典尚在筹备中，司法实践可适用的证据规则极其缺乏，这种对证据法的解释和补充现象更是大量存在。例如，在诚实信用原则框架下，针对我国当前和今后一段时间内公民法律意识缺乏的特点，可以在司法实践中对法院课以向当事人告知举证义务的附随义务，以保障证据制度改革和民事诉讼制度改革的有效进行。如果就作为民事证据法的基本原则而言，诚实信用应当是证据法制定的全过程中及其适用过程中均应贯彻的指导思想。它对民事证据法的功能意义纷繁博大，实不能一一尽述。而我们可以发现，上文中对诚实信用原则具体功能一些粗疏的例述，却几乎或者势将涉及到整个民事证据法律体系中各个重要的制度。限于篇幅和笔者理论视野的偏狭，要在本文中一一勾勒出诚实信用原则之于民事证据法各制度的重要作用其实是不可能的。甚至说，限于笔者法哲学知识的贫乏，试图论证这样一个宏大命题本身就是一种不明智。现在看来，本文的努力最终将限定在可能性论证的范围内。但就笔者的视野所及，当前有关证据法基本原则的探讨并未能引起学界应有的重视。在这一背景下，提出这一问题本身或许就比找到答案更为重要。注：相对于作为横向比较的国际间法现象比较而言， 历史比较是指按照法现象的时间顺序所进行的纵向比较研究，可参见《法理学》 张文显 高等教育出版社1999出版 P41。关于诚信原则在民法中的发展演进， 可参阅：《民法解释学》(修订版) 梁慧星 中国政法大学出版社 2000年出版 P295─P297； 《民法基本原则解释》徐国栋 中国政法大学出版社 1992年出版 P80─89；《民商法原理》(一) 郭明瑞等 中国人民大学出版社 1999年出版 P62─P63；《民法的精神》 姚辉 法律出版社 1999年出版 P41─P48参见《民法解释学》(修订版) 同注 P295对于绝对严格规则主义缺陷的理解，我们可以借助于盖尤斯所举的一个例子来加以体会：十二表法规定：“不法砍伐他人树木的，每颗处25亚士的罚金，”但某人因葡萄树被他人不法砍伐而控告时，他可能败诉。因为严格规则主义不承认“树木”与“葡萄树”间的种属关系。参见《民法解释学》 梁慧星 同注 P297关于成文法的局限性， 可参阅《民法基本原则解释─成文法局限性之克服》 徐国栋 中国政法大学出版社 1992年出版。在笔者看来， 徐国栋老师以民法基本原则入手而引领出的法哲学研究实为精致。本文亦多处引用。此外亦可参见《民法的精神》 姚辉 同注 P33─34《法理学》张文显 高等教育出版社 1999 年出版 P207古希腊神话中的战士阿喀琉斯， 由于他在出生时被母亲握住脚后跟倒提浸入溟河，而致全身刀枪不入。但其脚后跟被母亲握住的部位，却因未得湖水浸泡而成为致命的弱点。参见《民法解释学》 梁慧星 同注 P301参见《民法总论》 史尚宽 中国政法大学出版社 2000年出版 P41可参见《民事诉讼法学原理》 江伟等 中国人民大学出版社1999年出版 P222─P232； 《诚实信用原则在民事诉讼法中的适用》 刘军荣著 载《法学研究》1998年第4期[12]可参见《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》 王利明 载于《中国民事证据立法研究与应用》 人民法院出版社 2000年出版 P10─P13；而葡萄牙、澳门、 魁北克等地便是将民事证据法置于民法典总则中。[13]参见《债法总论》 史尚宽 中国政法大学出版社 2000年出版 P336─P338[14]例如美国，在1938年美国联邦民事诉讼规则对发现程序确认以前，当事人“胜诉的最终取得几乎完全取决于律师预先在法庭上就已设置并在庭审阶段随机完善和改进的提出证据的突然袭击的部署和应用技巧。”而且“这种诉讼策略和应用技巧在长达数百年的历史长河中，一直被视为一种正当程序而加以沿循下来。参见《诉讼证据规则研究》 刘喜春、毕玉谦等 中国法制出版社 2000年出版 P373[15]对真实义务，理论界有广义说与狭义说之分，广义说指当事人及证人、鉴定人、人、辅佐人等均应负真实义务，狭义说特指当事人应负真实陈述之义务，本文系前说。[16]最佳证据规则，是指某一特定的有关案件的事实，只能采用能够寻找到的最令人信服的和最有说服力的有关最佳证据方式予以说明。参见《诉讼证据规则研究》 同注[14] P401─P416。[17]证据披露制度及其与诚实信用的关联，可参阅《诉讼证据规则研究》 同注[14] P370─P397。[18]可参见《民事证据制度的改革与证据规则问题探索》 詹思敏、王晓明著 载于《中国民事证据的立法研究与应用》 同注[12] P363。[19]可参见《民事诉讼中举证责任分配规则研究》 宋金林著 载于《中国民事证据的立法研究与应用》 同注 P500─P501；《关于民事举证责任分配的基本研究》 单国军 载于《中国民事证据的立法研究与应用》 同注[12] P470。
民事诉讼活动主要是围绕争议事实，由当时人双方开展的举证、抗辩等过程。双方当事人都会围绕某一事实主张自己的观点，并利用相关证据证明自己的观点。法官需要对这些证据和陈述进行评价和认定。这一过程就需要诚实信用原则。其中争议的事实是通过证明方法和证据证明的，在这里法官就需要对证明方法的合理性和证据的真实性进行核实，在这之前双方都要本着诚实信用的原则提出自己的主张并举证，法官也应当以此作为认定的主要原则。法官认定争议事实的渠道和方式只能是当事人提供的证据或者证明方法，对于一些相关的举证、质证行为的认定和评价则始终不能脱离诚实信用原则。实施上在2012年新修订的《民事诉讼法》实施之间，这一原则在司法实践中就已经成为法官认定和评价证据的主要原则。证据的列举应当基于诚实信用这一原则，一旦违背这一原则将会对案件的处理和定罪产生负面的影响。
我国《民事诉讼法》第63条规定，当事人陈述带有较强的主观性，几乎完全由诉讼行为向法官展示，对此法官应当对这种展示做出有关的认定或者评价，而不能一味从这种主观诉讼行为中获取评定案件的证据或者理由。但是在诉讼过程中也有的证据呈现没有经过当事人的，对于这种情况不适宜做出是否违反诚信原则的评价[2]。评价和认定证据都应当依据诚实信用原则，因为这一环节也是经常出现违背这一原则的现象。法官在评定案件过程中经常收到各种与事实不符的证词和现象，因此在这一过程当中应当尤其注意证据和证明方式呈现的诚实信用原则。
二、民事诉讼诚实信用原则的特性
首先，民事诉讼诚实信用原则对于当事人和法官同样适用。法官在行使自由裁量权的过程中应当遵循诚实信用原则，必须严格遵守基本法理。例如在举证责任的划分和证据的评定中首先应当根据《证据规定》相关条款对诉讼过程中所举证据进行客观评定，如果没有相关规定和论述应当再根据《民事诉讼法》相关条款进行裁判。总而言之，法官与当事人在诉讼过程中都应当严格遵守诚实信用原则。
其次，法官落实城市信用原则的途径还可以结合对当事人诉讼行为的评价。诚实信用原则是一个复杂全面的法理精神，它体现于案件审理的每一个细节和全部过程，当事人举证，抗辩，法官的认定评价等工作都应当体现诚实信用的原则。而且在这一原则的贯彻执行过程中还应当更好的将这一原则贯穿于全部工作的全部过程。法官应当在案件审理过程中根据案情进展和本质确定自身的评价能够给当事人造成什么样的影响。总之要将这一原则的运用与自身的裁量权力结合起来。
再次，诚实信用原则的谦抑性特征。诚实信用原则在诉讼过程当中还具有谦抑性特征，这种特性的基本要义就是法官不可对当事人的诉讼行为是否符合诚实信用原则随意做出评价，因为这种行为容易是审判过程偏离基本方向，造成诉讼诚信泛化现象。诚信属于道德范畴，诚信原则的泛化容易使审判行为成为一种道德教育。
关键词：功能翻译理论 商务英语翻译 英语信函 社交价值
一、引言
翻译是人与人之间一种特殊的交际形式。20世纪70年代，“功能翻译”概念兴起于德国，以1971年凯瑟琳娜・莱斯（Katharina Reiss）的《翻译批评的可能性与限制》一书的出版为标志[1]。莱斯认为，理论上的翻译应是语篇的对等，即在表达方式、语义和交际功能等方面与原文对等，并不是简单的词句对应。这本书的主要观点是：等值在翻译实践中是不可能实现的。莱斯提出的功能翻译理论在尤金・A・奈达（Eugene Nida）的功能对等理论基础上突破创新，打破了传统文本中心论，让更多研究者意识到翻译理论研究的重要性。近些年，国内学者对德国功能翻译理论进行了评介，并结合功能翻译理论开展了大量的英汉翻译研究，如：杨英明（2001）[2]详细分析了功能翻译理论的实用理论基础；张美芳（2004）[3]基于功能翻译理论探讨了编译的具体运用及其合理性。
随着当代商贸活动的不断发展，“商务英语信函作为跨文化交际的一种方式”[4]，它的重要性在国际商务谈判和交流中日益突出。然而，商务英语信函的译者往往只关注到翻译中所遵循的基本原则，而忽略了深层次的翻译指导原则，以致于在进行商务文本翻译的过程中出现了许多翻译问题，如语法和结构错误、语义表达模糊、篇章衔接不连贯等，使得商务英语翻译的理论研究与现实需求相脱节[5]。
笔者认为，商务英语中的语言、语篇、语法和词汇翻译除了应遵循专业性、规范性和准确性等基本原则之外，还应当注重功能翻译理论提出的四大原则，即“目的原则、一致原则、忠实原则和忠诚原则”[6]，才能更好地将英语信函中的信息表达出来，以最大化地实现商务英语翻译的社交价值。本文基于功能翻译理论的目的、一致、忠实和忠诚原则来探讨商务英语信函的翻译。
二、功能翻译理论及其四原则概述
汉斯・费米尔（Hans Vermeer）指出，功能翻译理论是以目的论为中心，文本功能为导向的一种翻译理论。功能翻译理论主张文本翻译是综合性的翻译对等，而不是简单的词句对应。随着西方翻译史的不断发展，德国功能翻译理论派提出了四大翻译指导原则，包括目的原则、一致原则、忠实原则和忠诚原则，其中目的原则是四大原则中最主要的指导原则。四大翻译指导原则的提出对翻译界作出了巨大的贡献。
目的原则源于汉斯・费米尔的目的论。他认为译文是原文翻译在有目的和有结果的行为的基础上M行的语言转化。汉斯・费米尔的目的论进一步打破了传统翻译理论中心学说，认为翻译对等不是译者进行现实翻译的唯一标准，而是译文能够实现原文所传达的预期目标。1984年，汉斯・费米尔在《普通翻译理论原理》一书中指出，目的原则是翻译活动中最主要的指导原则，翻译的目的性指导着翻译的策略和方法。功能翻译理论中的目的论在翻译方法和策略上都进行了很好的诠释，如在选择归化还是异化的翻译方法上，不同的文本翻译类别其目的不同，选择的方法也就不同，即翻译方法的选择取决于翻译的最终目的。目的论的提出打破了文本中心论固有的传统模式，对当代的翻译活动有着非凡的指导意义。
一致原则也称为连贯性原则，指译文必须符合语内连贯的标准[7]。也就是译文需要让读者理解，并在译语文化以及使用译文的交际环境中有意义[8]。在功能翻译理论视角下，目的原则是目的论中的首要原则，其他的指导原则都需要服从于这一原则。但是在实际的翻译过程中，文本的信息转化需要在语内连贯一致的前提下，才能完整而准确地向译语接受者传达出原文本的内容和要求，更好地发挥交际功能。
忠实原则也是费米尔理论中的重要指导原则之一。功能翻译理论的忠实原则指译文应该具有原文所具有的功能，准确地传达出原文的内容和风格。功能翻译理论视角下，忠实原则隶属于目的论中的目的原则。这里的忠实可以理解为文本的功能以及语篇的对等，但不是简单的词句对应。译者在进行翻译活动的过程中，需要从综合的角度出发还原原文的内容。特别是在中西方商贸活动往来不断发展的背景下，翻译作为特殊的社交方式，不同的文化背景下，译者及译语接受者对原文本所传达的内容和风格的忠实评判标准是不一样的。因此目的论下的忠实原则是相对的对等，而无法做到等值。
忠诚原则是克里斯汀娜・诺德（Christiane Nord）在对功能派理论进一步完善的基础上提出的原则，也称为“功能加忠诚”指导原则。功能指的是对翻译和文本类型进行划分的一种文本功能，而忠诚指的是译文和原文进行翻译转换中所有参与者之间的人际关系。忠诚原则要求当发起方、译语接受者以及原文作者三方有利益上的冲突时，译者必须介入协调，寻求三方的共识[9]。克里斯汀娜・诺德是费米尔的忠实支持者，高度肯定费米尔打破传统文本中心论所提出的目的论。在费米尔的目的论的基础上，诺德提出在进行文本翻译的过程中应该充分考虑翻译的功能因素，并在原文所预设的目的和有结果的行为当中选择恰当的翻译方法。“功能加忠诚”的指导原则是诺德提出的理想化的翻译理论，虽然此原则具有一定的功能范围上的局限性，但是这种理想化的理论在现实需求中仍然具有重大的指导意义。
三、功能翻译理论视角下商务英语信函翻译遵循的原则
（一）目的原则
目的原则是功能翻译理论视角下商务英语信函翻译首要遵循的原则。商务信函的目的性是非常明确的。如在外贸询盘中，发起人会直接告知对方本公司的商务贸易需求和条件，这样更加便于接受者对商务英语信函的理解。因此，注重目的明确、简洁明了是商务信函交际谈判的重中之重。在商务英语信函翻译的过程中，译者需要注重实效、突出重点并言简意赅地用译语传达出原文本的预期目标。如：
（1）We are interested in buying large quantities of steel screws in all sizes.We would be obliged if you would give us a quotation per kilogram C&F Liverpool，England.
可以看出，例（1）这两句话都是发起方向对方表达的具有目的性的请求。译者在英译汉的过程中应该明确重点，还原英语信函的预期目标。因此，我们不能简单地翻译成：“本公司有意购买各种型号的钢螺钉，如贵公司能给予我方每公斤钢螺钉送抵英国利物浦的成本加运费的报价单，我公司将不胜感激。”应该从目的论的指导原则出发，明确重点并简洁明了地传达出信息，改译成“本公司有意购买各型号钢螺钉，欲知每公斤送抵英国利物浦的成本加运费价格，如蒙惠赐上述报价单，不胜感激”，会达到更好的效果。
（二）一致原则
一致原则是在功能翻译理论基础上，服从于目的原则的一种具有从属性质的指导原则。在商务英语信函翻译过程中，一致原则起到了不可或缺的作用。一致原则也称为连贯性原则，指必须符合语内连贯、上下文协调一致的标准。功能翻译理论强调文本翻译过程中的一致性原则，但是这里的一致性并不是指等值的词句翻译，而是认为在不同的交际语境中，词句和语篇的翻译也会不同。也就是译文中词句和段落的翻译要与英语信函的交际语境保持一致，这样才会有助于读者对商务信函的理解。例如：
（2）This offer is subject to our final confirmation.
商务翻译人员进行报盘的时候，通常会将此句译为“该报盘以我方最后确认为准/该报价须经我方最后确认”。可以看出，例（2）中的“is subject to”在商务英语信函中表示“需经过、以……为准”义，如果放在一般的语境下，它表示“受支配，从属于；有……倾向的；常遭受……”义。因此，如果译者不充分考虑交际语境的影响，使用一般语境下的词组含义对该句进行翻译，商务英语信函的内容会遭到破坏，会导致译语接受者无法接收到准确的商务信函信息，造成理解的偏差。
（三）忠实原则
基于功能翻译理论，译者在进行商务英语翻译时应尽最大的努力还原商务文件的内容和风格。从功能翻译理论的角度来看，商务英语信函自身的文体特征要求译者在进行信函翻译的同时，应注重用词的准确性和专业性，忠实于商务英语信函的内容及其本身所具有的社交功能。如果商务英语信函的翻译没有遵循功能翻译理论中的忠实原则，那么译文就无法传达出原文的真实目的，更无法体现商务英语信函所具有的交际功能。
例如，在商务英语信函中，当一方向另一方表示期盼的时候，经常会使用这样的表达：
（3）We look forward to hearing from you soon.
对于商务英语信函中所具有的语气特征，译者也应该在译文中传达出同样的语气特征，这样才能如实地向接受者反映发起者的态度。对此，我们不能将此句译成“我们盼望着不久能听到你的回音”。因为译者在进行语言转换的时候，应该忠实原文并充分考虑到信函发起者对接受者尊重的态度，所以译成“我们盼望着不久能听到您的回音”。因此，译者在商务信函翻译过程中，不论是进行人称翻译还是专业术语翻译，用词准确并遵循功能翻译理论中的忠实原则，才能更好地传达出商务信函的情感意义[10]。
（四）忠诚原则
忠诚原则是克里斯汀娜・诺德在对功能派理论进一步完善的基础上提出的原则。在功能翻译理论下，忠诚原则主要是指翻译人员在发起人、译语接受者以及原文作者这三方产生文化和利益冲突时，担当调解员的职责以促成三方达成共识。例如，在商务英语信函中，当三方涉及到文化和利益冲突的时候，为了更好地实现商务英语信函翻译的社交价值，译者应坚持忠诚原则，从客观的角度出发，处理好三方的人际关系。例如：
（4）I am afraid you should compensate us by 5% of the total amount of the contract.
例（4）这句话在商务英语信函中，对于西方人来说，“I am afraid”表示加强担心的程度，是想提醒对方事情的重要性。而对于译语接受者来说，特别是汉语语境中的接受者，由于文化背景和语言表达方式的不同，若将此句等值译成“我恐怕你方需要赔偿我方合同全部金额的百分之五”，会让译语接受者认为此要求具有强制性和偏激性从而无法认同，容易导致贸易往来上的冲突。因此，译者在进行商务信函翻译的过程中，应秉持克里斯汀娜・诺德的忠诚原则，从客观的角度出发，恰当地处理“I am afraid”这句插入语，将其省略不译，以保证各方关系和谐，使商务信函翻译发挥良好的社交功能。
四、结语
通过上文对功能翻译理论视角下商务英语信函翻译的探讨，笔者认为功能翻译理论的目的、一致、忠实和忠诚原则可为商务英语信函的翻译提供有益的指导。商务英语信函翻译在功能翻译理论四大原则的指导下，能更好地把握和忠实于原文的内容和风格，向译语接受者传达准确的商务信息，发挥最大的社交价值，以保证商贸活动的顺利进行。
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关键词： 功能目的论；商务信函；汉英翻译原则
中图分类号：H315.9 文献标识码：A 文章编号：2095-0829（2013）06-00072-05
随着中国对外贸易的日益频繁，商务信函在国际交流中扮演着越来越重要的角色，因此，商务信函的英译也备受关注。商务信函以其独特的词汇特点、句法结构和文体风格，给翻译带来了一定的难度。在实际的商务信函的英译过程中，往往存在一些问题，其中，缺乏正确理论和技巧的指导是一个重要的原因。因此，本文拟从功能目的论的角度对商务信函的英译方法进行探讨，以期对这些问题的解决提供一定的帮助。
一、功能目的论概述
功能目的论是德国翻译理论家弗米尔（Hans Vermeer）在20世纪70年代提出来的一种翻译模式。该理论认为，翻译作为某种行为，也要达到某种目的。目的论指导下的翻译要遵循三大原则：忠实原则、连贯原则和目的原则。目的原则是指翻译行为的目的决定了翻译的整体过程。弗米尔把翻译目的概括为三种：译者的目的、译文的交际目的和使用特殊的翻译策略所要达到的目的。[1]28一般情况下译文的交际目的更为重要。连贯原则也可称为语内连贯，是指译文必须实现语篇内部的连贯，并且能被译文读者所理解，在译文交际的环境中有意义。忠实原则也称为语际连贯原则，是指译文要保留原文的信息，在形式上和内容上都和原文存在着某种对应关系。在三个原则中，目的原则是最重要的。译文的交际目的决定了译者对原文的忠实程度以及翻译策略的选择。因此，目的原则是核心，而要遵循忠实原则和连贯原则必须遵循目的原则。
功能目的论第一次突破了等值翻译论或对等翻译论的束缚，为译者提供了新的翻译视角。它把目光转移到翻译过程当中的其他因素，主张译者可以根据翻译目的而采取动态灵活的翻译策略。在翻译的过程中，译者往往担当着受托人的角色，可以根据委托人的要求或者目标读者的需要而将源文本的信息有条件地传达出来。因此，翻译不再局限于文本与文本之间的对等关系。对等只是适合翻译目的的一种形式。很明显，目的论为翻译当中诸多“不忠实”和“叛逆”现象提供了强有力的理论解释。此外，目的论认为，翻译是以源文文本为基础在译入语文化语境下研究译入语文化对翻译活动的影响。因此，功能目的论把翻译置于跨文化交际的范畴进行研究，拓宽了翻译研究的视野。
商务信函的英译是应用翻译的一种，旨在实现译语文化环境中所期望达到的一种或几种交际功能。不同的商务信函有着不同的交际功能，因而翻译策略也不尽相同。商务信函英译时应遵循“功能主义原则”，采用灵活多变的翻译策略，而不是片面地追求译文和原文的对等。商务信函翻译的忠实与不忠实的取舍，直译、意译、增译、减译、改译等翻译方法的确定，都可以从功能目的论中找到依据。成功的商务信函的翻译，必须综合考虑到原文与译文的文体对等、语义对等和交际效果的对等，才能实现商务信函的商业价值，最大限度地帮助商家获取订单。
功能目的论如何指导商务信函的翻译实现与原文的文体对等、语义对等和交际效果的对等，这将在下文得到探讨。
二、商务信函的英译原则
（一）文体对等
商务信函作为企业之间联系业务的一种重要手段，其根本目的在于促成生意的谈判，因此，商务信函特别注重使用委婉的措辞、敬辞和谦辞。在涉外商务信函的翻译当中，译者要努力再现原文的文体特征，实现商务信函英译过程当中的文体对等。比如，汉语商务信函多用“贵函收悉”、“兹”、“阁下”和“敝公司”等敬辞和谦辞，而这些词汇在英文当中都找不到完全对应的词语，所以，我们可以将它们分别译为“answering to your letter” 、“in reply to”、“you”和“our company”，以再现原文的文体。
（二）语义对等
语义对等，是指在商务信函这个特定的语境中实现原语与目的语每个意义单位的一致。英国翻译学家纽马克根据不同的语篇性质提出了两种不同的翻译模式：语义翻译和交际翻译。[2]22前者强调译文与原文结构与形式的对等，主要适用于比较正式题材的翻译；后者适用于比较通俗题材的翻译，强调交际效果的对等。纽马克的语义翻译对商务信函的英译有着重要的指导作用。商务信函的主要功能是准确无误地传递信息，因此应该以语义翻译为主，实现译文与原文的语义对等，特别是对待一些商务术语的翻译。比如，“开立信用证”可以译为“open/establish an L/C”或“issue an L/C”。然而，把“我方客户将于近日内开出信用证”译成“Our client will issue an L/C in a couple of days”，动词的使用就出现了错误，因为“issue an L/C”是从银行的角度来说的，作为顾客，只能说“open/establish an L/C”。此外，介词的翻译也要体现出语义的对等。比如“根据”一词，分别有如下的译法：
根据惯例――according to usual practice
根据过去帐上所记――as per account rendered
根据上下文――with reference to the context
根据技术上的理由―― on technological grounds
根据本文件―― by this document
根据本条款――under this clause
以上关于“根据”的各种译法，在特定的语境当中最恰当地对应于原文信息，实现了与原文信息最贴近的对等，做到语义的对等。因此，译者要根据一个词的不同搭配，理解这个词的深层含义，在众多的翻译选择当中选出最合适的一个。
（三）交际效果对等
纽马克的语义翻译适用于那些起着传递信息功能的商务信函的翻译，如价格条件、付款方式、包装、装运、保险等的翻译，而交际翻译则适用于那些建立业务关系的商务信函或有关礼节的商务信函的翻译。另外，当某种贸易情况会威胁到对方的面子时，其相应的译文也要讲究策略，可适当增加信息或调整信息，尽量使用委婉含蓄的用语，做到有礼有节，以实现交际效果的对等。比如，“贵方来货质量与协议中规定的不符”可译为“It is much to be regretted that the quality of your shipment isn’t in conformity with the agreed specification.” 通过增加了“It is much to be regretted”这一成分，缓和了原文生硬的语气，减少了对卖方面子的威胁，实现了最佳的交际目的。
三、功能目的论三原则对商务信函英译的指导作用
（一）目的性原则有助于实现商务信函英译的文体对等、交际效果对等
翻译目的论指出，任何翻译行为都要实现一定的目的，翻译的目的决定了整个翻译行为的过程。在商务信函的英译活动中，译者不仅要考虑原文作者的意图，还要考虑译文在目标语文化中的预期功能、译文读者的需求和译文接受的时间和空间，使得译文和原文发挥同样的交际功能，实现交际目的的对等。
作为一种交际手段，商务信函除了扮演传递信息的功能以外，还成为了增进贸易双方关系的渠道。因此，商务信函经常使用礼貌、温和、委婉的语气，避免尖锐的批评，避免伤害到对方的面子。那么，在翻译中文商务信函时，如何做到与原文的文体对等并实现交际效果的对等呢？这就需要运用目的性原则，需要充分考虑到商务信函的写作意图，即使原文的语气带有批评和指责，也要让译文的风格以一种委婉、尊重对方的方式呈现出来，从而发挥出商务信函改善贸易关系的功能。请看下面两个例子：
例1：原文：由于原材料成本涨价，我们须提价3%。
译文1：Due to the rising cost of raw materials we must raise our price by 3%.
译文2：Due to the rising cost of raw materials we are reluctantly compelled to our price by 3%. [3]75-85
译文1更加忠实于原文，但是“must”一词的使用使语气显得强硬，容易让对方产生反感；译文2语气温和，遵循了礼貌原则，成功地传递了原文的意图：提高价格虽不是我方愿意的，但我方的确别无选择。译文2能够促进买方对卖方的理解，实现与原文的文体对等和交际效果对等。
例2：原文：你方价格大大低于我方成本， 我们不能按你价成交。
译文1：We can not entertain business at your price， since it is far below our cost.
译文2：We are not in a position to entertain business at your price， since it is far below our cost. [4]75
在该例中，译文1和译文2的文体存在差异。译文1的语气缺乏礼貌，而译文2没有把“不能”生硬地译为“can not”，而是委婉地译为“not in a position to”，表明这是由于客观原因所致，而非人为原因，同时又缓和了语气，显示出诚恳的态度，从而实现了较好的文体对等。当向对方说明某种对双方贸易开展不利的情况时，译文的遣词造句也应该讲究策略，尽量使用一些委婉含蓄的用语，润色译文的文体，以获得最佳的交际目的。
从以上两例可以看出，商务信函注重礼貌和委婉的语气，这有助于让对方产生好感，和对方建立友谊，促进双方贸易合作关系的进一步发展。有时为了委婉地拒绝对方的要求或者向对方提出建议，商务信函的英译文也很注重礼貌的原则，经常使用“Will you please……”、“We would request you to……”、“We shall be pleased if you would……”等不同方式来表达“请”，也常用“sorry”、“I understand”、“we regret to”等礼貌的方式来表达“很遗憾”的语气，避免生硬，从而减轻阅信人的不满情绪，实现交易的目的。
（二）连贯性原则有助于实现商务信函英译的交际效果对等
连贯性原则要求译文内部必须语句通顺、语义连贯、并且容易为目的语读者所接受。连贯性原则有利于帮助译者更好地实现译文与原文交际效果的对等，从而使译文在目标语文化中达到有效交际，或者说，译文在接受者的交际语境中是连贯的。
汉语句式注重意合，词语或分句之间不用语言形式手段连接，所以汉语多流水句，通过松散的句式来表达意义的整体连贯；而英文句式注重形合，常用各种衔接手段来连接词语、分句或从句，如使用关系词、连接词和介词等。
商务信函属于公文文体，以表达的简洁明了为主要特点。因此，在英译商务信函时，可充分考虑英文句式的形合特征，对原文中不必要或者多余的信息进行删减，或者适当调整原文信息的次序，以增强译文的连贯性，使译文读者获得与原文读者同等的交际效果。请看以下两例：
例3：原文：贵方没有按合同规定及时把货备妥，致使我方派去装货的船只滞期 3 天 18小时。
译文1： The fact that you failed to get the goods ready for loading according to the time of shipment as stipulated in the contract has resulted in the time on demurrage for the 44 vessel sent by us for three days and 18 hours.
译文2：Your failure to get the goods ready for loading as scheduled in the contract has resulted in demurrage for our vessel for three days and 18 hours. [5]65
译文1没有错译或者漏译，但是显得冗长嗦；译文2采用了转换法和减译法，简洁明了，读起来自然连贯。英译商务信函时，译者要以目的论为指导，考虑目的语读者的反应，不必拘泥于原文的字词对应，而是要适当调整信息量以适应信息道，采用灵活的翻译方法，以获得成功的商务信函译文。译文2实现了译文的连贯性，实现了与原文交际效果的对等。
例4：原文：双方开始交易时，我方即明确指出，按时执行订单非常重要。6日前，即6月18日我方以传真向你方询问，却未得到任何答复，为此不禁感到吃惊。
译文： We stated explicitly at the outset the importance of punctual execution of this order and cannot help feeling surprised at your silence about our fax inquiry of the 18th June（6 days ago）.[6]185
原文句式结构比较松散，多用短句，而译文通过调整原文的信息结构和句子顺序、借用一些介词短语和连词“and”等语法衔接手段， 形成了一个完整的思维过程和语篇结构，完整地整合了原文的信息，使得译文表达连贯，符合商务英语信函多采用长句的特点。同时，使得译文读者取得了与原文读者相同的交际效果。
3.忠实性原则有助于实现商务信函英译的语义对等
忠实性原则要求译文要保留原文的信息，实现译文与原文的语义等值和信息等值。商务信函经常大量使用各种术语、套语、习惯表达法和正式词语。据此，忠实性原则要求在商务信函的英译过程中，译文要做到准确、严谨，确保用词正式规范，信息完整，实现译文与原文的语义对等。请看下面的例子：
例5：原文：如贵方能将尿素报价降至每吨1 200 法郎，我们可定购150 至180 吨。
译文1：If you can reduce your price of urea to 1 200 francs per ton， we may be able to place an order of 150～180 tons.
译文2：If you can reduce your price of urea to 1 200 French francs per metric ton， we may be able to place an order of 150～180 tons.[7]45
这是一则订购函， 原文简洁明了，要求明确，目的是与对方建立一定的业务关系。译文1把“吨”直译为“ton”，不够清晰，因为在国际贸易当中还存在“公吨” 、“长吨” 和 “短吨” ，作为重量单位，这三个是不同的。以此，译者需要辨别出原文到底指的是哪个重量单位。译文2把 “吨” 译为 “metric ton” ，指示清晰，而且符合中国的出口政策。 同样，译文1把“法郎”译为 “francs” 也不够清晰，因为在国际贸易中还存在法国法郎、瑞士法郎、比利时法郎和卢森堡法郎；译文2准确地传达了原文的意思，避免了语义含糊所带来的冲突。可见，译文2实现了与原文的语义对等。
例6：原文：合同的取消或提前终止，均不影响履行 10.5 条和 10.6 条规定的义务。
译文：The obligations contained in Articles 10.5 and 10.6 shall neither be affected by the liquidation of the contract nor by a premature termination of the same.[6]185
译文没有把“取消”和“终止”分别译为“cancel”和“end”，而是分别译为“liquidation”和“termination”，这更加精确和具体，更加忠实于原文。商务信函属于正式文体，经常使用一些专业的词汇或术语，在英译的时候，要注意一些词汇的选择，用词要准确规范、严谨，符合商务信函的文体特征。比如，各种时间词和数量词的翻译如下表：[5]135
从该表格可以看出，商务信函的英译文注重严谨性，特别是涉及到时间的表达，一定要做到准确无误、毫无争议，做到与原文语义对等。否则，就有可能因为误解而造成纠纷或索赔。
三、结语
目的论认为翻译是一种带有特定目的的人类行为活动。翻译应遵循的首要原则是目的原则， 译者可结合译文委托人的要求、目标语读者对译文的期待、交际需要等因素决定译文的交际目的，从而采取特定的翻译方法。商务信函的撰写有着特殊的功利性，其遣词造句的特点是由交际功能决定的。商务信函的英译文必须实现与原文的文体对等、语义对等以及交际效果的对等。要做到这三个层面的对等，译者就要以功能目的论为指导，遵循目的性原则、连贯性原则和忠实性原则。其中，目的性原则有助于实现商务信函的英译文的文体对等和交际效果对等；连贯性原则有助于实现交际效果对等；忠实性原则有助于实现语义对等。在商务信函的英译过程当中，译者要仔细分析原文作者的目的和意图，努力使译文和原文在同一商务语境中发挥相同的功能，以实现源语与目的语的语义对等、文体对等和交际效果对等。因此，功能目的论为商务信函的翻译提供了强大的解释力。此外，由于汉英文化差异的存在，译者可以在功能目的论的指导下，综合采用灵活的翻译策略，以实现商务信函的交际目的。
参考文献：
[1]Nord， Christiane. Translating as a Purposeful Activity： Functionalist Approaches Explained [M]. Shanghai：
Shanghai Foreign Language Education Press，2001.
[2]Newmark， Peter. Approaches to Translation [M]. Oxford： Pergamon Press， 1981.
[3]刘法公.从商贸英语的特点谈商贸汉英翻译[J].外国语学院学报，1999（2）.
[4]胡鉴明.商务英语函电[M].北京：中国商务出版社，2004.
[5]李桡.商务译文合同模板大全[M].山东科学技术出版社，2009 .
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