作为中小企业法律风险研究的重点应该是预防这种将来可能发生的不利后果的出现，制止将来可能发生的不利局面成为现实，保证企业在合规守法前提下稳健经营。因此只有将可能发生的风险降至最低，企业的法律风险防范工作才能最终落到实处。风险后果具有不利性。风险是一种能带来负面效应的可能性，同时风险是否发生又具有或然性，即风险何时发生具有不确定性，是否真的发生也具有不确定性。但风险一旦发生，其后果的不利性确是具有确定性。凡是已发生的风险都一定给企业带来消极的后果，一般都会扩大企业的生产经营成本，降低利润率。实践中，中小企业的法律风险的发生一般往往要给企业造成重大损失，有些风险的发生甚至对企业以后的生产经营活动产生致命的不利影响。因此，中小企业法律风险防范工作的重点就是防止这种风险发生，目标就是规避不利性风险后果的出现。风险成因具有复杂性。中小企业法律风险的成因并非单一，一般呈现较为复杂的形态。其复杂性主要表现在成因来源的复杂性，大致可以分为内部和外部两方面。内部原因主要包括企业内部规章制度、内部规则的不规范不完善的原因引发的法律风险；也有来自企业外部原因引起的法律风险，如国家法律、法规及政策的缺失、不完善及变更而产生的法律风险，也有因意外事故的发生和第三方行为等外部因素引发的法律风险，显然中小企业风险成因具有复杂性的特点。深刻分析中小企业风险成因的复杂性，有利于提高对风险防范艰巨性的认识，从而为企业的法律风险防范工作做好思想准备。风险发生具有可控性。中小企业法律风险与其他市场风险另一个不同之处在于其的可控性。相同的法律风险的一般不会仅发生一次，都会呈现反复多次发生的态势，因此企业的法律风险的发生具有预先可控性和判断性，各种法律风险也就可以进行分门别类的研究。众多法律纠纷的相似性和法律法规的明确性，使得法律风险的预警和控制成为可能。也就是说，法律风险的发生具有或然性，但由于多次发生也具有了重复性，这就为防范风险发生的预先判断提供了依据，使其具有了可控性。只要事先做好风险防范工作，就可以制止风险的形成，控制风险的发生，防患于未然。
目前中小企业法律风险防范机制现状
近些年来，随着市场经济体制的逐渐确立，经济活动中的规范化、法制化观念已深入人心，重视法律风险的事先防范也在逐步成为人们的自觉行动。特别从2005年开始，国家相关部门就举办了法律风险防范方面的论坛，制定相关方面的政策，企业的法律风险的防范工作开始上升到国家的战略高度。一些企业特别是一些大中企业纷纷建立了相关的法律风险防范和预警机构。但总体来看这项工作发展的还不平衡，特别在中小企业人仍然存在很多问题。需要今后逐一解决。（一）中小企业经营者法律风险防范意识淡漠，状况令人堪忧我国经过30多年的改革开放，市场经济有了空前的发展。随着普法教育的深入，人民群众的法律意识得到了极大的增强，但由于中小企业的经营者们接受教育的程度方面普遍较低，文化层次不高，大部分人更没有受过系统的法律知识培训，他们的企业的法律风范意特别淡漠，在企业日常经营管理中很少有人主动关心企业经营中的法律风险风范问题，对法律风险基本上没有什么概念，很多人以为法律风险就是诉讼风险。因此大部分人一般是在遇到了法律问题时，才想到了法务人员，事先对可能发生的法律风险，未采取任何的预防、防范措施。事情不怕做不到，而是最怕想不到，这种临时抱佛脚的做法，只能是“头痛医头脚痛医脚”，根本谈不上对企业的法律风险进行战略上的事前防范，因此极大地阻碍了目前大部分中小企业法律防范工作的开展。（二）企业内部管理体制不利风险防范，事前风险防范基本处于空白状态中小企业内部管理体制的设置对识别、防范、控制法律风险起着至关重要的作用。当前中小企业一般通过聘用律师，设置法律顾问等的方式管理相关法律事务。重视律师、法律顾问在企业中的地位，注意发挥律师、法律顾问在企业重大决策中的作用，并在其指导下严格按照法定程序决策的中小企业，法律风险的防控工作一般做的就比较好，较少发生问题，即使产生了一些问题也容易处理，不至于造成无法挽回的重大后果，反之则相反。但遗憾的是现在有相当一部分中小企业没有设置法律顾问制度，或者即使聘请了律师或设立了法律顾问制度，但并没有得到应有的重视和发挥其应有的作用，往往是企业遇到了法律问题，才想起律师或法律顾问，而此时木已成舟，律师或法律顾问即使能发挥应有的作用，但回旋的空间也已经很有限了。（三）企业内部业务流程合规性存在问题，为企业法律风险的发生埋下隐患企业业务流程是企业为实现经营目标而完成的一系列活动，是企业最基本的活动。业务流程合规是保证企业开展正常业务活动的前提条件。一个中小企业在生产经营活动中其业务流程涉及到活动的方方面面，保证企业的每一项业务活动合规合法是企业稳健经营的可靠保证。如在兼并重组、对外融资、技术开发、与外商合作、土地投资、入股、转让、担保等各种活动中，都要进行相应的合规性审查，只有这样才能保证上述活动的合法有序进行。但实际情况是大部分中小企业在上述活动中，及时进行相应的审查程序的比较少，大部分是不做这些工作，即使履行合规性审查手续，大部分也是走形式，缺少实际的工作内容。由于企业业务流程缺少合规性的审查工作，企业的上述活动极易产生纠纷，因此即使形式上做了一些工作，但并未起到防控风险发生的作用，一些不该出现的风险还是照出不误。（四）大部分企业对法律风险防范工作资金投入不够，制约工作的正常开展企业的法律风险防控工作与其他工作一样，都需要一定成本的投入。也正因如此，一些企业的领导人则不愿意在这项工作上投入更多的费用。他们认为，虽然企业存在各种风险，但不一定就发生，即使发生也不应定发生在自己的企业中，因此法律风险防控工作可有可无。由于认识上存在误区，对这项工作重视程度也就大大折扣，经费的投入量也就可想而知了。按国际惯例，企业法律事务方面的开支一般要占企业全部收入的1％。如美国企业支出的平均法律风险预防费用就占企业总收入的1％，我国目前实际只支出只有0．02％。与世界发达国家企业相比，世界财富百强企业法律风险防范的投入一般是我国企业的20倍，美国企业的投入是我国企业的50倍。法律事务方面的费用支出严重不足，制约了企业法律风险防范工作的开展。
【论文摘要】 手机实名制，不是要与不要的简单回答，问题在于法律已经为实行手机实名制的准备好了吗？本文试图从通信（手机）实名制的涵义、如何实现通信自由权利保障、如何实现隐私权利保障、通信（手机）实名制的法律目的与法律依据以及我国通信（手机）实名制的立法思考对实行通信（手机）实名制的法律问题进行论述和探讨。 实名制 通信自由保护 隐私权保护 许可证 电信网码号资源许可 法律目的与法律依据；立法 绪言 以计算机、通信、生物技术的蓬勃发展为主要标志的新科技革命给人类生产、生活带来了翻天覆地的变化，包括中国在内的世界各国都已经或正在从中受益。当然，高新科技也有其消极作用，围绕新科技革命带来的一系列全球性问题，持续性地在世界范围内引起强烈的争议，而且，这一争议仍将继续。其实，所有的争论焦点都围绕高新科技给人类社会带来福祉的同时，如何有效地规避给人类社会带来的消极影响。值我国手机实名制和网络实名制实行与否及如何实行的争论不断升温之际(这一争论在促进我国计算机通信技术发展的同时，也将带动相关领域法律法规的完善；其实，高新科技经济利益最大化的同时，如何实现社会公共利益最大化本身就是一件值得观察和探讨的问题)。本文主要从通信（手机）实名制的涵义与现有法律关系、法律法规的制定与完善、基本权利的立法保护与限制等方面论述通信（手机）实名制的法律问题。 一、通信（手机）实名制的涵义 随着通信业的迅速发展和公民生活水平的不断提高，通信服务业的法律保护与规制问题越来越多地引起人们的普遍关注。今年，是否应当实行以及如何实行手机实名制、网络实名制就是这类问题中的焦点。手机实名制，看似一个简单的问题，但这个问题背后隐藏着一系列的法律问题，而且这些法律问题都无一例外地涉及到我国社会公众的宪法基本权利保护与限制。以手机实名制为例，在全社会范围内实现我国公共政策设计与实施的公众参与，本身就是社会民主发展的一种进步。当然，这也是社会公众法律意识日益不断提高、法律保护体系不断发展和完善的必然结果。如果我们能够以手机实名制为契机，进一步促进我国公民的宪法基本权利保护水平，提高我国公民的公众参与热情和民主法律意识，促进我国现有法律体系的完善和统一，促进我国现行立法思路和立法方法的转变，提高立法质量，将会成为我国法治建设事业的里程碑。 目前，我国的手机用户中，只有中国移动通信集团公司（简称中国移动，下同）的全球通手机用户实行了手机实名登记制，中国移动的其他手机用户及其他移动通信公司的手机用户基本没有采用手机实名登记制。信息产业部电信研究院通信信息研究所徐玉所长于2009年世界电信日前接受泰尔网专访时认为：“所谓的手机实名制，是指移动通信业务经营者在办理移动电话入网手续时，应当登记用户资料。用户为个人的，应当登记用户的有效证件所载的姓名和编号等个人资料。用户为单位的，应当登记单位的名称、地址和联系方式[①]。”这是国内电信专业领域首次就手机实名制的具体含义做出表述。但是，这一表述是否能够准确地表达出手机实名制的准确含义，或者是否能够将其视为我国有关手机实名制的法律概念，仍然值得仔细推敲。基于此，笔者对我国目前手机用户接入公共电信网络使用移动通信服务的一系列过程中涉及的法律关系分析如下。 （一） 手机用户使用公共通信服务之前的主要法律关系分析 我国手机用户要经过购买手机产品和购买手机号码两个步骤，与电信业务经营者签订手机入网协议之后才能够正常使用手机。 1、手机用户购买的手机产品的进网许可 手机产品是移动通信终端设备中的一种。根据现行国务院制定的<<中华人民共和国电信条例>>（简称<<电信条例>>，下同）第四章第二节“电信设备进网”第五十四条关于“国家对电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备实行进网许可制度……”的规定和2009年1月10日起实施的《信息产业部负责实施的行政许可项目及其条件、程序、期限规定（第一批）》（简称<<信产部行政许可规定>>，下同）中关于 电信设备进网许可（含试用）审批的“实行进网许可制度的电信设备应当获得信息产业部颁发的进网许可证（含进网试用批文，下同）；未获得进网许可证的，不得接入公用电信网使用和在国内销售”的规定，进网许可证是包括手机在内的电信终端设备接入国家公用电信网络进行使用和在我国大陆地区进行销售的必备行政许可审批手续。根据<<信产部行政许可规定>>关于手机进网许可行政审批的申请条件、程序的规定可知该行政审批的法律调控受体为企业法人，比如申请人应当提交“……（二）企业法人营业执照……（三）申请人情况介绍。包括申请人概况、生产条件、仪表配备、质量保证体系和售后服务措施等内容。对国家规定包修、包换和包退的产品，还应提供履行有关责任的文件（如果申请人与生产企业为不同法人，还应当同时提供生产企业的相关材料）……”的规定。对手机产品而言，进网许可的法律调控受体就是手机生产制造商或生产制造商的人。也就是说，该项行政审批许可与消费者之间没有直接的法律权利义务关系。 2、手机用户购买的手机号码的资源使用许可。 手机号码属于自2009年3月1日起实施的信息产业部<<电信网码号资源管理办法>>（简称<<网码号办法>>，下同）第一章总则部分第七条第二款第（二）项中规定的移动通信网码号中的一种。根据现行<<电信条例>>第二章第四节“电信资源”第二十七条至第三十条关于“……电信资源，是指无线电频率、卫星轨道位置、电信网码号等用于实现电信功能且有限的资源……”的规定、<<信产部行政许可规定>>关于电信网码号资源使用审批“未经信息产业部或者省、自治区、直辖市通信管理局批准，任何单位或者个人不得擅自启用电信网码号资源”的规定、以及<<网码号办法>>第三章“码号资源的使用”第十九条第三款“本办法所称码号使用者，是指获准使用码号资源的电信业务经营者、专用电信网单位、政府部门、社会团体和其他企事业单位等”的规定可知，该行政审批的法律调控受体为获准使用码号资源的电信业务经营者、专用电信网单位、政府部门、社会团体和其他企事业单位等――对于手机号码使用者而言，主要是指电信企事业单位主体，特别是移动通信运营商。也就是说，该项行政审批许可与消费者之间没有直接的法律权利义务关系。 3、进网许可、入网许可、进网试验三者之间的法律关系分析 手机“进网许可”与“入网许可”、“进网试验”三个概念之间有什么关系呢？ 首先，手机进网许可与入网许可之间是什么样的法律关系？根据<<信产部行政许可规定>>中关于电信设备进网许可审批的“实行进网许可制度的电信设备应当获得信息产业部颁发的进网许可证（含进网试用批文，下同）；未获得进网许可证的，不得接入公用电信网使用和在国内销售”和“实行进网许可制度但暂无国家标准、行业标准的电信新设备，由检测机构根据国际标准、企业标准确定相应的检测标准并报信息产业部审定后进行检测，并出具检测报告。信息产业部对检测报告和有关材料进行审查，在符合国家产业政策和不影响网络安全畅通的条件下，颁发进网试用批文批准进网试用，待国家标准、行业标准颁布后再按程序办理进网许可证。获得进网试用批文的电信新设备应当加贴进网试用标志”的规定，手机进网许可审批具有两种审批方式：一是正式进网许可，二是试用进网许可。二者属于相同的行政审批种类即电信设备进网行政许可。而且，只要不违反禁止性法律规定，二者在合法的许可期限内具有相同的电信设备进网许可审批的法律效力。 但是，“应当加贴进网试用标志”规定的试用标志究竟是一种什么样的标志呢？由于国务院现行 <<电信条例>>和<<信产部行政许可规定>>并没有对试用进网许可证的试用标志进行详细的规定，也没有对入网许可证做出任何规定，因此，有充分的理由推定手机入网许可证即手机试用进网许可证：1、我国现行的<<电信条例>>及<<信产部行政许可规定>>均未对入网许可证进行规定，如果它属于单独的行政许可审批类型，就涉嫌违反了我国现行<<行政许可法>>关于行政许可法治原则的规定，属 于违法的行政许可审批；2、目前手机用户可以购得的手机一般都贴有“进网许可证”标签，只有少数手机贴有“入网许可证”标签，而且，目前市场上并没有贴“进网试用许可证”标签的手机销售；3、如果让手机生产制造商贴“进网试用许可证”的标签，也违反了平等原则，侵害了手机生产制造商的权益。根据<<信产部行政许可规定>>关于“实行进网许可制度但暂无国家标准、行业标准的电信新设备，由检测机构根据国际标准、企业标准确定相应的检测标准并报信息产业部审定后进行检测，并出具检测报告。信息产业部对检测报告和有关材料进行审查，在符合国家产业政策和不影响网络安全畅通的条件下，颁发进网试用批文批准进网试用，待国家标准、行业标准颁布后再按程序办理进网许可证。获得进网试用批文的电信新设备应当加贴进网试用标志”的规定可知：试用的理由是“暂无国家标准、行业标准”；试用的对象是“暂无国家标准、行业标准的电信新设备”；“暂无国家标准、行业标准”的原因与手机生产制造商的无关，因为具备法律效力的手机产品的检测标准需要国家通信行政管理机关予以制定或者认可；更重要的是如果让新手机产品生产制造商因为行政管理机关没有检测标准而贴上“试用”的字样，将严重影响该手机产品在市场上的销售（无国家标准和行业标准的新产品大多都是具有更好的使用功能和效果的产品，即便如此，消费者都不希望自己高价购买的手机是一部正在接受试用的手机）；4、多年以前，我国没有自主知识产权的手机产品、生产设备及其检测标准，主要是靠从国外引进，先不断地进行试用和修正，待相关条件与设施成熟后再予以推广，并将相关检验检测标准法定化、标准化，这也是面对高科技产品不断更新的情况，行政管理工作应当采取的正确态度。可见，用入网许可证的概念代替进网试用许可证虽然在法律上存在不严谨、不合理之处，也实在通信行政管理机关的一种无奈选择（但是国家通信行政管理机关仍然需要从严把握入网许可证行政审批，并对许可事项的执行情况进行检查。因为没有新的检测标准并不意味着不需要遵守手机产品的通用标准，比如信号接收能力、通话质量、电池散热功能等原有的国家标准或行业标准）。基于上述分析，我们完全可以将进网许可与入网许可的法律关系理解为：进网许可等同于入网许可，二者在法律上属于相同的行政审批种类即电信设备进网行政许可，是同种行政许可审批的不同表现形式，二者具有相同的法律效力。 其次，进网试验与进网许可、进网许可试用（即入网许可）之间又是什么样的关系呢？根据<<信产部行政许可规定>>中关于手机进网许可行政审批的申请条件中“申请进网许可的无线电通信设备、涉及网间互联的设备或者电信新设备，应当进行至少三个月的进网试验”的规定，我们可以这样理解：进网试验是手机进网许可检测单位在检测过程中，将被检测手机接入国家公网对其性能、质量等进行测试的一种方法和手段。使用进网试验在内的各种检测方法对被检测手机进行检测，如果符合有关性能、质量等方面的要求（如国家标准、行业标准、通用标准），就向申请人颁发该款手机的进网许可证（含试用），否则，将驳回申请人的申请。也就是说，进网试验合格是进网许可（含试用）的法定依据之一；进网许可证（含入网许可证）是包括进网试验在内的各种手机测试方法使用后产生的法律后果之一。 （二） 手机用户接受公共通信服务的法律关系 通过上述对消费者手机购买行为的法律关系分析可以得出结论：从法律上判断用户所购买的手机进网许可法律关系只存在于手机生产制造厂商及其人与国家通信行政管理机关之间；从法律上判断用户所购买的手机号码许可法律关系只存在于电信业务经营者与国家通信行政管理机关之间。而这两种行政许可法律关系都与手机用户没有直接联系。<<电信条例>>第四章第二节“电信设备进网”也没有明确规定进网许可的法律调控对象，只是在第五章“电信安全”的规定中对组织和个人在利用电信网络过程中的禁止性义务。那么，是否消费者购买手机并接入国家公共通信网络进行使用的行为在法律上与国家通信行政管理机关之间没有任何关系呢？答案是否定的。因为<<电信条例>>第五章“电信安全”的规定就是关于手机用户与国家通信管理行政机关之间的法律关系的禁止性规定。 一般情况下，手机用户购买手机产品和手机号码之后，还要经过一个“开通服务”的过程。在这个过程中，电信业务经营者都要求用户签署 手机入网许可协议书，标志着用户接受入网许可协议条款。首先，中国移动通信（集团）公司（简称中国移动，下同）的全球通手机用户对签署手机入网许可协议的体会尤为深刻：因为全球通手机用户的手机服务费用的缴纳方式是“先用后缴”即按照手机用户每月的使用数量进行实缴实销。为了在手机用户与中国移动之间建立信用关系，中国移动要求手机用户进行身份登记，或者提供有效担保人予以担保（对担保人进行身份登记）的办法。其次，其他电信业务经营者对其所属手机用户和中国移动对全球通手机用户以外的其他手机用户采用了“预付”的手机服务费用缴纳方式，即手机用户根据自己的需求向手机号码所属电信业务经营者购买其制作的具有固定金额的手机话费充值卡，有效地保证了电信业务经营者的服务费用收入。此时的手机用户并没有亲自签署包括手机入网许可协议书在内的各种法律文件，而是由代销经销手机号码的商、经销商代为填写，才完成了手机用户的入网许可协议手续。但是，手机用户与电信业务经营者之间签署手机入网许可协议的行为，是否属于<<电信条例>>所规定的手机进网许可或电信网码号资源使用许可呢？答案也是否定的。因为，电信业务经营商与手机用户之间的法律关系是平等的民事法律关系，受到国家民事法律及消费者权益保护法律的严格保护；而手机进网许可或电信网码号资源使用许可是非个人组织与国家通信行政管理机关之间的行政许可法律关系，受到国家行政法律法规的规范与调整。电信业务经营者（主要是电信运营商）与手机用户之间签署手机入网协议是为了保护与规范电信运营商与消费者双方之间的利益而建立起来的法律关系；手机进网许可或电信网码号资源使用许可法律关系却是为了保护国家的通信管理秩序。我们今天所说的以政府为主导的手机实名制的法律目的是为了在手机用户与国家通信行政管理机关之间建立起一种新型的法律关系，因此，它们在法律关系的性质上有着本质的不同。 （三） 我国手机实名制的法律定义 那么，什么是手机实名制呢？我认为对手机实名制的涵义进行分析时，要考虑到我国电信服务市场的整体情况，以实现其更大的包容性，将移动通信、卫星通信、固定电话等与电信服务业务有关的身份资料登记行为及其要求都应当予以概括。目前，我国法律法规及其他规范性文件对此均没有做出实质性的规定，也没有相关领域的学者、专家对此专门作出定义。 因此，我们应该用“通信实名制”将“手机实名制”进行概念替换。所谓通信实名制，是指依据国家通信法律法规规定，通信服务使用者（包括自然人、法人或其他组织）利用终端通信设备接受国家公共电信服务时，应当登记使用者本人真实的身份资料信息的通信管理制度。使用者身份资料包括：（1）使用者为个人的，应当登记使用者的有效身份证件资料，如居民身份证、护照、台胞证、士官证等；（2）使用者为单位的，应当登记单位有效身份证件资料，如营业执照及其他合法有效的批准成立证照等。笔者在下文中将采用“通信实名制”的概念对手机实名制的概念进行替换。 二、通信实名制与通信自由权利保护 通信自由权利是指公民之间自由地进行信息交流而不受打扰、不受侵害的权利和公民有权自行确定与他人自由地进行交流的信息内容并保持其秘密性（或非经本人同意不被公开）的权利。个人构成社会的成员，但个人拥有在不对社会成员构成威胁的情况下保持个人的独立性或保持一定的个人独立生活空间的自由权利――这种权利的享有是个人作为社会成员中的个体，与其他成员之间相互独立、自由选择和相互尊重的权利基础。而人以其独特的思维方式和交流方式与动物构成最根本的区别，这种区别意味着个人具有根据个人意愿和喜好自由选择交流对象的权利，特别是人类独特的社会遗传方式在人与人之间形成了亲疏程度不同的社会关系――这也是家庭在人类社会组织中保持其重要而独特的社会作用的根源――这种亲疏程度不同的社会关系决定了个人与他人进行信息交流时所产生的信赖程度不尽相同；同时，人类社会普遍存在着道德价值观念的差异，个人一般不希望部分的其他社会成员了解其非共同意志范围内的个人信息，而社会共同体中各成员的这种非共同意志范围内的个人信息需要受到整个社会成员共同体的尊重：这就是通信自由权和通信秘密保护的社会理由和法理基础。因而，个人与他人之间的通信交流信息，特别是具有一定程度的亲缘关系的成员之间信息交流的内容，就必然成为社会成员非共同意志范围内个人信息的重要组 成部分。 世界各国均将通信自由权利列为公民基本权利保护的范畴，我国也不例外。我国现行宪法第四十条规定：“ 中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这是我国现行法律体系中对我国公民通信自由权利保障的具有最高法律效力的条款，也是我们将通信自由权利类型化为公民基本权利保护范围的宪法依据。同时，我国现行<<中华人民共和国刑法>>第二百五十二条还具体规定了侵犯公民通信自由权利的人应当受到的刑事制裁。 由于任何权利和自由都要在一定的社会共同体范围内受到一定的限制，即权利与自由的行使，不得对一定社会成员共同体的公共利益造成损害，这是通信自由权利在法律规定的范围内受到一定限制的基本理论依据。这种限制的具体表现即在我国宪法、刑法等各种法律法规的禁止性规范中，如我国现行<<中华人民共和国监狱法>> 第四十七条还对罪犯在服刑期间的通信自由权利作出专门限制，本文不作详细叙述。但针对这种对权利的限制，也应该规定反限制性措施，即对通信自由权利进行限制应当具备足够充分事实理由、法律理由和应当遵守正当的法律程序：为了满足追究刑事犯罪行为的需要，法律赋予刑事司法机关经过批准后对公民的通信内容进行检查的权力。比如，我国现行<<中华人民共和国刑事诉讼法>>第一百一十六条 “侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押”和“不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关。”的规定。 通信实名制是否会对我国公民的通信自由权利构成新的限制呢？答案是否定的。因为通信实名制这个概念本身并没有在法律层面对公共通信服务使用者构成任何新的实质性的限制，无论是字面上的限制，还是内容上的限制，也没有对原有通信自由权利的法律限制内容予以扩大或者缩小。通信实名制只是对公共电信网络使用者的一种积极的法律附加义务，这种附加义务已经存在于已有的通信自由权利的法律限制范围内，是已有的法律限制内容的细化，更确切地说，是已有的法律限制内容的具体实现的途径和方式。我认为，通信实名制本身在任何程度上都不会对通信自由权利保护从法律的角度构成肯定或者否定的含义。通信实名制本身是一个中性的法律概念，如果说它对受到宪法保障的公众通信自由权利起到某种作用的话，主要表现在两个方面：第一，如果公民通信自由权利受到侵害时，通信实名制将使通信自由权利从应然权利转换到实然权利之间的时间间隔周期缩短了（因为通信实名制有利于迅速查明侵犯公民通信自由权利的“凶手”）；第二，如果公民通信自由权利行使超过法律规定的自由范围时，通信实名制有助于迅速将法律上对通信自由权利的限制转换成为现实生活中对通信自由权利享有者的限制――这种限制本身，也是宪法与法律在禁止性规范中对通信自由权利和社会公共利益予以保障的实现。当然，这两方面作用的有效实现建立在我们所处的社会法治环境对通信自由权利的性质和地位有足够充分的认识和社会已经存在完善的通信自由权利法律保护机制的基础之上。 所以，我认为，通信实名制与通信自由权利保护之间并不存在任何矛盾之处。通信实名制的实行也不会在法律上对通信自由权利构成任何障碍；相反，它从另外一个角度为通信自由权利真正得到实现提供了现实的保护，或者说它使法律上的通信自由权利得到了落实――这就是通信实名制的立论基础。 三、通信实名制与隐私权保护 隐私即个人秘密，一种非经本人同意而不为他人所知晓和侵犯的个人秘密。隐私权即本人所享有的未经本人同意而不为他人所知晓和侵犯的个人秘密的权利，属于一般人格权的法律范畴内的具体内容之一。 通信秘密在某种意义上也属于个人隐私的范围。因为通信自由权利是指公民之间自由地进行信息交流而不受打扰、不受侵害的权利和公民有权自行确定与他人自由地进行交流的信息内容并保持其秘密性（或非经本人同意不被公开）的权利，通信秘密也是非经本人同意而不为他人 所知晓和侵犯的个人秘密的有机组成部分。所以，法律对通信秘密的保护，也属于对个人隐私权利保护的内容。我们知道，法律对某项基本权利的保护既可以明示的方法规定在法律文本中，也可以非明示的方法体现出保护该项权利的法律内容或者法律精神；对某项权利的保护既可以从宏观上以全面概括的方式进行规定，也可以从微观上以详细列举的方式进行规定。至于在法律实践中采用哪一种方式，取决于该项权利的性质、类型、保护方法以及立法者对该项权利的认知。如果立法者认为某项具体的隐私权利对其所处的社会共同体来说非常重要，以至于在立法上对其进行特殊保护一点也不过分，这样就可以在法律上将其单独列出进行规定。从我国现行宪法第四十条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护……”的规定可以看出，通信自由权利保护与通信秘密保护在我国宪法条文中具有同等地位，却属于具有不同内容的公民基本权利保护类型――否则，该条规定就会显得重复。我们从通信自由权利与通信秘密本身的内容也可以看出二者属于不同的法律权利类型：通信自由权利的内容包括法律是否允许公民之间相互通信往，是否允许公民自由选择通信对象，公民自由通信渠道是否畅通等；通信秘密保护的内容包括公民个人通信的内容属于个人隐私，通信的内容非经本人同意不得为他人知晓和侵犯，公民通信内容不具备法律明确规定的事实理由，未经过法律规定的正当程序公民有权拒绝接受检查或将其内容予以公开。宪法第三十九条：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”的规定也可以视为对公民隐私权利保护的宪法依据之一。因此，认为我国法律对公民隐私权利没有做出任何规定的观点是站不住脚的。除了宪法第三十九、四十条的规定外，我国现行法律法规对公民隐私权利保护的规定寥寥无几，特别是包括民事基本法律在内的我国各部门法还没有正式确立隐私权的法律概念，也没有对公民隐私权利进行保护的具体行政、司法处理规则！这不得不说是一种法律缺憾！ 最高人民法院于2001年3月10日公布的<<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>>第一条第三款规定“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”可见，该司法解释将原本属于公民基本权利范畴的隐私权的法律性质解释为“隐私利益[②]”。由于基本权利受到法律保护的最终效果体现为一种利益或者利益关系，使得该司法解释从表面上看没有任何问题。但是，公民基本权利的赋予与保护首先还是应当体现为立法层面的问题，否则，司法活动将不具备通过裁判活动确认当事人享有某种实际利益的事实依据和法律依据。任何人享有的实际利益应当首先来自于国家对某一种或某几种权利的立法保护，这种实际利益的享有因为司法裁判权力的实施而得到实现，应当是在法律对获取该实际利益相对应的某些权利进行了有效的立法保护之后，由司法机关通过司法审判活动对实际利益（权利的归属是立法已经安排好了的）的归属问题在当事人之间做出能够体现社会正义的具有强制约束力的司法分配。也就是说，任何违法行为侵犯的客体都应当是由物（包括有形物和无形物）或行为所体现出来的以社会关系为主要内容的主体权利，而不仅仅是一种利益。特别是在相关法律法规对某项基本权利没有明确的规定时，司法解释就将其简单地等同于将于司法审判活动终了之时以司法裁判形式表现出来的某种或某几种利益形态，基本权利的法律保护将沦为未经司法审判即被司法机关以固定的语言文字具体化了的利益归属，是不太妥当的。 因此，我认为，通信实名制与隐私权利保护并不矛盾，二者应当是并行不悖的。但由通信实名制引起的有关公民隐私权利法律保护的担忧，应该给予足够的重视。 四、通信实名制的法律目的与法律依据 法律的目的就是通过立法及法的实施应该达到的对社会主体进行规范和控制的目的，或者更进一步讲，就是通过对社会主体进行规范和控制，实现法律的规范与社会作用，在社会中形成法律秩序的目的即社会正义。然而正义是一个相当抽象的概念，社会正义，从立法的最高层次来讲，是宪政与宪法追求的最高目标，也是宪政与宪法的制定依据。一个国家，一旦拥有了宪法，其他立法活动都需要以宪法为依据。即宪法的规定就视为除立宪之外的所有立法活动的正义标准。如果说宪法是为了实现社会正义为目的，那么，除宪法之外的法律就是在各个不同的法律部门领域内具体实现宪法确认的社会正义 内容，也就是说，除制宪之外的立法活动的法律目的是为了实现社会正义在某一个或某些方面的内容。因此，通信实名制的法律目的也应该如此：实现宪法第四十条关于通信自由与通信秘密保护的宪政目的。法律依据是指将个人或组织的具体行为（包括立法行为、行政行为、司法行为、个人或组织的行为）视为法律行为（或具备法律意义）的法律条文规定。法律条文是立法机关将法律目的以书面的方式表现出来的语言文字组合，它以语言文字为外在形式，以法律目的或精神为实质内容。在论述法律目的时，需要以法律条文的具体规定为线索，因此，我们没有必要将法律目的与法律依据完全割裂开来。 根据本文在“通信实名制与通信自由权利保护”和“通信实名制与隐私权保护”中的论述，通信实名制本身是一个中性概念，不具有任何新的关于权利保护或权利限制的法律内容。然而，通信实名制同时也是一个法律方法概念，即通信实名制本身是一个中性概念的同时，它又为保护通信自由权利和落实法律对通信自由权利的限制提供了方便。首先，从保护通信自由权利的角度来看，主要是为了将宪法第四十条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护……任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的规定落到实处。因为，在现实生活中，一些经济组织或个人利用了公共通信网络使用者没有进行实名身份登记的漏洞，随意向公共通信使用者发送垃圾消息或拨打骚扰电话，从事商业活动或者非法活动，这不仅侵犯了公共通信使用者应该拥有的通信自由权利（特别是通信对象选择权和通信信息选择权），而且增加了双向收费体制（指移动通信双方均需要按规定标准缴纳公共通信服务费用的缴费制度）下公共通信使用者非自愿承担的经济负担。当这种不法行为发生在公共通信使用者夜间休息的时候，也意味着在法律上构成了对公民个人休息权利的侵犯。更重要的是，当侵权行为发生后，行政管理机关（权利保护主体）无法知道侵权行为人（侵权主体）是谁，也就无法明确侵权责任，无法对侵权行为人进行惩罚，这就意味着通信自由权利保护的法律规定无法得到落实。而通信实名制很好地解决了这一问题：它使权利保护主体很容易知道是谁侵犯了公共通信使用者的通信自由权利和通信秘密，因而在通信自由权利和通信秘密保护的法律规定与通信自由权利和通信秘密保护的法律实践之间架起了一座桥梁――正是这座桥梁，使通信自由权利和通信秘密保护成为现实。其次，从限制通信自由权利的角度来看，我国现行宪法第四十条“……因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外……”的规定体现了对公民通信自由权利的限制，并且我国<<刑事诉讼法>>第一百一十六条“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押”和“不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关”的内容对宪法第四十条“依照法律规定的程序”做出了具体的程序性规定，现行<<电信条例>>第五章“电信安全”的规定对宪法第四十条“国家安全或者追查刑事犯罪的需要”即滥用通信自由权利的行为表现做出了具体的实体性规定，现行<<监狱法>> 第四十七条还对犯罪服刑人员的通信自由权利做出了特殊限制。同样地，当侵犯通信自由权利的行为发生后，行政管理机关（权利保护主体）无法知道侵权行为人（侵权主体）是谁，也就无法明确侵权责任，无法对侵权行为人进行惩罚。失去了法律的威慑或预防作用，也就是在一定的程度上怂恿了侵权人的不法行为，法律对通信自由权利的限制也就成为一纸空文。失去了法律的限制，对通信自由权利的滥用也就见怪不怪了。通信实名制则在通信自由权利的滥用和通信自由权利滥用的法律制裁之间架起了一座桥梁――正是这座桥梁，使通信自由权利保护成为现实。因此，通信实名制在这两个方面的作用为其支持者提供了最佳的理由。 然而，实行通信实名制仅具备正当的法律目的是不够的，还需要具备足够和充分的法律依据。通信自由权利和隐私权利作为社会公众的基本权利，构成了社会公众的私人生活空间，它们是如此基本，如此重要，以至于应当为它们提供全方位的法律保护：从宪法到部门法，再到行政法规、规章、地方性法规和规范性法律文件；从实体性法律规定到程序性法律规定；从立法、执法到司法等。也就是说，虽然我国宪法等法律法规对公民的通信自由权利和隐私权利保护作出了规定，但是我国现行法律法规对通信自由权利和隐私权利的法律保护依然不够、 不充分。比如，宪法第四十条虽然对通信秘密做出了保护性的法律规定，但只字未提属于公民基本权利范畴的隐私权利保护问题，通信秘密只是个人隐私中很小的一部分内容而已。更加重要的是，我国的法律并没有对侵犯公民通信自由权利和隐私权利的法律行为构成和法律后果进行详细而具体的规定，当公民的基本权利受到侵犯时，没有具体的法律条文作为司法机关引用的依据，直接导致了司法机关在公民基本权利保护领域的缺席，最终导致我国公民的通信自由权利和隐私权利保护有名无实。这也是社会公众最担心的问题：非实名制下，当权利人受到侵犯或通信内容泄露时，可以很方便地换掉通信号码（如手机号码），以避免再次受到侵犯的可能，或者因为非实名制，为侵害行为人寻找固定侵害目标制造了困难。相反，如果实行了实名制，通信使用者的身份资料必然存在因保管不善而导致非自愿地对外传播的可能性，比如某公司完全可以通过招聘员工的名义从人事招聘网站获取通信使用者的手机号码，获取了手机号码也就获取了通信使用者的身份资料。另外，实行通信实名制，也为社会强势群体侵犯社会弱势群体的财产利益和人身利益提供了便利，如部分腐败官员通过他人的手机号码知晓其身份资料，打击报复监督人、举报人、证人等――这类事件不一定常见，可一旦发生，对受害人在身体、精神上的伤害是巨大的，甚至有可能对生命安全的威胁。因此，通信实名制的消极作用无法规避的根本原因在于法律规范的缺失，无法可依必将导致执法不严，违法不究。 总之，修改与完善通信自由权利和隐私权利保护的法律法规依据成为实行通信实名制无法回避的重大问题。 五、通信实名制法律架构——从立法的视角 通信实名制究竟需要什么样的法律法规依据呢？本文从立法的角度出发，以公民通信自由和隐私权利保护为主旨对有关的通信实名制法律框架、立法利益协调、立法思路给予简单的阐述。 （一）法律框架 第一，宪法。宪法是国家的根本大法，规定国家和社会活动中的基本事项。我国宪法已经对通信自由权利保护做出了规定，但应该增加和修改关于隐私权利保护的规定，也可以先由全国人大常委会行使宪法解释权对宪法第四十条的规定做出扩大解释。待宪法修改时，再将相关的条款纳入新宪法的正式条款。 第二，基本法律。（1）、实体法：由民法典中的人格权法确立隐私权（包括通信秘密）的一般人格权地位，并对人格权的内容及其表现形式、权利受到侵犯后应当承担的法律责任做出规定。刑法虽然对侵犯通信自由权利的刑事责任做出了规定，但未对侵犯隐私权的刑事责任问题做出规定。行政法律法规确立保护通信自由权利和隐私权的行政措施，并对违反相关行政法规规定的行为采取行政管理行为。（2）、程序法：刑事诉讼法对通信自由权利限制的反限制程序做出了规定，同时，应该确立对隐私权利限制的反限制程序做出规定。民事诉讼法与行政诉讼法也需要对通信自由权利和隐私权利限制的反限制程序做出规定。基本法律中的实体法与程序法的相关规定为通信自由权利和隐私权利的保护与限制提供了司法活动中据以裁判的实体和程序性规则。 第三，行政法规、地方法规、自治条例、单行条例和行政规章。行政法规可以在不违反宪法、基本法律的范围内，根据授权立法对公民通信自由权利和隐私权利保护与限制做出具体规定。地方法规可以依据宪法和基本法律的有关规定，根据实际情况的需要，对通信自由权利和隐私权利作一些细化规定或者是宪法和基本法律没有规定的内容进行规定，但不得对通信自由权利和隐私权利做出新的限制。考虑到民族区域自治范围内的特殊情况，自治条例和单行条例可以根据各民族区域自治地方的特殊情况，做出变通规定。行政规章可以针对宪法、法律、法规对通信自由权利和隐私权利保护的规定，规定相应的保护措施，特别是如何落实有关法律法规的规定、通信自由权利和隐私权利保护的行政程序规定等。 第四，根据上述安排，我国公民通信自由权利和隐私权利保护法律体系才可以称作全面和完整，但这是我国法治建设过程中的系统工程，需要长时间地努力和争取才可以实现。因此，鉴于目前部分用户滥用通信自由权利和隐私权利、社会公共利益（包括国家安全、社会公共秩序等）保护与公民基本权利保护的迫切要求，法律法规也需要有一个过渡性的安排。 过渡安排的法律规范层级是由国务院制定行政法规还是由信息产业部制定行政规章呢?随着 公民法律意识的不断提高，社会公众对自己的宪法基本权利保护越来越重视，公众社会参与的热情也越来越高。缘于通信自由权利和隐私权利的宪法基本权利属性，对通信自由权利和隐私权利进行规范与限制的法律层次需要视其具体内容的不同而有所区别。通信实名制将使通信使用者的基本身份资料信息置于国家公共安全机关之外的第三方控制之下，必然引起社会公众对身份资料外泄和基本权利法律保护机制不完善的种种担忧。特别是在公民基本权利受到侵犯之后，极其需要司法权力介入裁决的时候，这一点尤其重要：因为依据我国目前的行政诉讼法律机制，国务院制定的行政法规属于司法裁判文书中应当予以引用的法律法规依据之一，而国务院部委制定的行政规章只属于司法机关“可以参照”（即司法机关在审判活动中对行政规章是否予以参照取决于司法自由裁量权，只有经过司法机关审查认为可以参照时，就予以引用，否则，其法律效力无法在司法审判活动中得到认可）的法律依据，如果司法机关在审判活动中经过审查后不予参照引用，通信实名制的法律基础将受到质疑，或被司法机关认定为违法。因此，实行通信实名制的立法在法律法规层级上必然要求至少是由国务院制定相关的行政法规进行规定。 （二）立法利益协调 任何立法活动都是一种新的利益协调机制的构建活动。利益主要是指权力的授予与规范、权利的赋予与限制、权利与权力之间此消彼长的相互作用。因此，立法过程也就是权力的授予与规范、权利的赋予与限制、权利与权力之间此消彼长的相互作用的过程。对通信实名制立法而言，表现在以下几个方面： 第一，权力的授予与规范问题。通信实名制立法涉及行政权力的授予与规范的法律问题，比如，行政机关对通信服务使用者身份资料进行保管的权力范围，保管权力如何行使（授权通信业务经营者保管还是委托通信业务经营者保管等）、通信服务使用者身份资料的保管规则及保管要求；行政机关对通信业务经营者的监管职责，对涉嫌违法的行政行为的规范与处理、内部监督与监察制度的建立等。 第二，权利的赋予与限制。由于通信自由权利和隐私权利属于公民基本权利范畴，应该由宪法、基本法律赋予和给予适当的限制。除国务院通过制定行政法规在宪法、法律的范围（即授权立法的范围）内做出规范外，其他行政机关没有创设、扩大或缩小限制基本权利行使范围的权力，只有依据宪法、法律、法规的规定对公民基本权利的保护与限制的具体实现方式方法做出规定。 第三，权利与权力之间的相互作用。立法过程中，权利与权力之间的沟通与协调机制尤其重要。宪法是赋予权利和限制权力的根本大法，任何立法都要以宪法为依据，在权利与权力之间进行友好对话，双方达成一致之后才能够产生法律效力。现代社会中，权力阶层手中掌握着大量的政治、经济、社会资源并处于强势地位，权利阶层手中掌握的政治、经济、社会资源通常处于弱势地位，而立法要使二者之间的利益达到一定程度的平衡。通信实名制也是如此，它需要在国家行政管理阶层的利益与社会公众利益之间进行平衡，因此，让各方表达出自己对实行通信实名制的利益诉求才是通信实名制立法的关键。 （三）立法思路 由于任何立法活动都是一种新的利益协调机制的构建活动，立法者的立法思路将对立法质量，特别是在保持权力的授予与规范、权利的赋予与限制、权利与权力之间的相互作用的良性互动具有相当重要的影响。 通信实名制立法因为涉及国家公共社会秩序的建立与规范，也涉及公民基本权利保护而需要得到高度重视。涉及国家公共社会秩序建立与规范的问题时，需要具有足够充分的宪法、基本法律规定作为立法依据，而不能让宪法对国家权力的限制条款被吞食，更要保障国家权力行使不折不扣；涉及公民基本权利保的问题时，需要严格按照宪法的规定对基本权利的涵义进行阐释，不得变更权利保护种类，也不行任意缩小权利保护范围；所有针对基本权利的限制内容，应当严格依据宪法的有关规定进行，不得另立新的限制类型，也不得任意进行扩大解释。 当通信实名制以政府为主导推动立法时，在立法思路上要特别注意以下三点： 第一，严格依据宪法与基本法律之对政府权力和公民基本权利的规定，宪法与基本法律是检验社会秩序建立与完善的最高标准，任何利益协调机制应当规范与限制在宪法与基本法律规定的范围之内。 第二，国家权力是人民当家 作主的权力，立法者应当认真听取社会公众的立法意见和建议，鼓励和推动社会公众参与立法过程，体现利益攸关者，特别是弱势群体的利益需求。 第三，立法者、专家、利益攸关者之间的互动。立法者是立法主体，其合法的立法权力应当受到尊重；相关领域的专家是该专业领域的杰出代表，听取他们的意见有利于立法活动的规范和严谨；利益攸关者是任何立法过程中都需要认真考虑的一个特殊群体，当这个群体处于弱势地位且要对他们的权利进行限制时，尤其需要认真地进行利益协调与权衡。通信实名制的支持者与反对者之间的互动就是一个最好的例证。支持者认为,实名制是保护国家
手机实名制，不是要与不要的简单回答，问题在于法律已经为实行手机实名制的准备好了吗？本文试图从通信（手机）实名制的涵义、如何实现通信自由权利保障、如何实现隐私权利保障、通信（手机）实名制的法律目的与法律依据以及我国通信（手机）实名制的立法思考对实行通信（手机）实名制的法律问题进行论述和探讨。
实名制通信自由保护隐私权保护许可证电信网码号资源许可法律目的与法律依据；立法
绪言
以计算机、通信、生物技术的蓬勃发展为主要标志的新科技革命给人类生产、生活带来了翻天覆地的变化，包括中国在内的世界各国都已经或正在从中受益。当然，高新科技也有其消极作用，围绕新科技革命带来的一系列全球性问题，持续性地在世界范围内引起强烈的争议，而且，这一争议仍将继续。其实，所有的争论焦点都围绕高新科技给人类社会带来福祉的同时，如何有效地规避给人类社会带来的消极影响。值我国手机实名制和网络实名制实行与否及如何实行的争论不断升温之际(这一争论在促进我国计算机通信技术发展的同时，也将带动相关领域法律法规的完善；其实，高新科技经济利益最大化的同时，如何实现社会公共利益最大化本身就是一件值得观察和探讨的问题)。本文主要从通信（手机）实名制的涵义与现有法律关系、法律法规的制定与完善、基本权利的立法保护与限制等方面论述通信（手机）实名制的法律问题。
一、通信（手机）实名制的涵义
随着通信业的迅速发展和公民生活水平的不断提高，通信服务业的法律保护与规制问题越来越多地引起人们的普遍关注。今年，是否应当实行以及如何实行手机实名制、网络实名制就是这类问题中的焦点。手机实名制，看似一个简单的问题，但这个问题背后隐藏着一系列的法律问题，而且这些法律问题都无一例外地涉及到我国社会公众的宪法基本权利保护与限制。以手机实名制为例，在全社会范围内实现我国公共政策设计与实施的公众参与，本身就是社会民主发展的一种进步。当然，这也是社会公众法律意识日益不断提高、法律保护体系不断发展和完善的必然结果。如果我们能够以手机实名制为契机，进一步促进我国公民的宪法基本权利保护水平，提高我国公民的公众参与热情和民主法律意识，促进我国现有法律体系的完善和统一，促进我国现行立法思路和立法方法的转变，提高立法质量，将会成为我国法治建设事业的里程碑。
目前，我国的手机用户中，只有中国移动通信集团公司（简称中国移动，下同）的全球通手机用户实行了手机实名登记制，中国移动的其他手机用户及其他移动通信公司的手机用户基本没有采用手机实名登记制。信息产业部电信研究院通信信息研究所徐玉所长于2006年世界电信日前接受泰尔网专访时认为：“所谓的手机实名制，是指移动通信业务经营者在办理移动电话入网手续时，应当登记用户资料。用户为个人的，应当登记用户的有效证件所载的姓名和编号等个人资料。用户为单位的，应当登记单位的名称、地址和联系方式[①]。”这是国内电信专业领域首次就手机实名制的具体含义做出表述。但是，这一表述是否能够准确地表达出手机实名制的准确含义，或者是否能够将其视为我国有关手机实名制的法律概念，仍然值得仔细推敲。基于此，笔者对我国目前手机用户接入公共电信网络使用移动通信服务的一系列过程中涉及的法律关系分析如下。
（一）手机用户使用公共通信服务之前的主要法律关系分析
我国手机用户要经过购买手机产品和购买手机号码两个步骤，与电信业务经营者签订手机入网协议之后才能够正常使用手机。
1、手机用户购买的手机产品的进网许可
手机产品是移动通信终端设备中的一种。根据现行国务院制定的<<中华人民共和国电信条例>>（简称<<电信条例>>，下同）第四章第二节“电信设备进网”第五十四条关于“国家对电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备实行进网许可制度……”的规定和2005年1月10日起实施的《信息产业部负责实施的行政许可项目及其条件、程序、期限规定（第一批）》（简称<<信产部行政许可规定>>，下同）中关于电信设备进网许可（含试用）审批的“实行进网许可制度的电信设备应当获得信息产业部颁发的进网许可证（含进网试用批文，下同）；未获得进网许可证的，不得接入公用电信网使用和在国内销售”的规定，进网许可证是包括手机在内的电信终端设备接入国家公用电信网络进行使用和在我国大陆地区进行销售的必备行政许可审批手续。根据<<信产部行政许可规定>>关于手机进网许可行政审批的申请条件、程序的规定可知该行政审批的法律调控受体为企业法人，比如申请人应当提交“……（二）企业法人营业执照……（三）申请人情况介绍。包括申请人概况、生产条件、仪表配备、质量保证体系和售后服务措施等内容。对国家规定包修、包换和包退的产品，还应提供履行有关责任的文件（如果申请人与生产企业为不同法人，还应当同时提供生产企业的相关材料）……”的规定。对手机产品而言，进网许可的法律调控受体就是手机生产制造商或生产制造商的人。也就是说，该项行政审批许可与消费者之间没有直接的法律权利义务关系。
2、手机用户购买的手机号码的资源使用许可。
手机号码属于自2003年3月1日起实施的信息产业部<<电信网码号资源管理办法>>（简称<<网码号办法>>，下同）第一章总则部分第七条第二款第（二）项中规定的移动通信网码号中的一种。根据现行<<电信条例>>第二章第四节“电信资源”第二十七条至第三十条关于“……电信资源，是指无线电频率、卫星轨道位置、电信网码号等用于实现电信功能且有限的资源……”的规定、<<信产部行政许可规定>>关于电信网码号资源使用审批“未经信息产业部或者省、自治区、直辖市通信管理局批准，任何单位或者个人不得擅自启用电信网码号资源”的规定、以及<<网码号办法>>第三章“码号资源的使用”第十九条第三款“本办法所称码号使用者，是指获准使用码号资源的电信业务经营者、专用电信网单位、政府部门、社会团体和其他企事业单位等”的规定可知，该行政审批的法律调控受体为获准使用码号资源的电信业务经营者、专用电信网单位、政府部门、社会团体和其他企事业单位等――对于手机号码使用者而言，主要是指电信企事业单位主体，特别是移动通信运营商。也就是说，该项行政审批许可与消费者之间没有直接的法律权利义务关系。
3、进网许可、入网许可、进网试验三者之间的法律关系分析
手机“进网许可”与“入网许可”、“进网试验”三个概念之间有什么关系呢？
首先，手机进网许可与入网许可之间是什么样的法律关系？根据<<信产部行政许可规定>>中关于电信设备进网许可审批的“实行进网许可制度的电信设备应当获得信息产业部颁发的进网许可证（含进网试用批文，下同）；未获得进网许可证的，不得接入公用电信网使用和在国内销售”和“实行进网许可制度但暂无国家标准、行业标准的电信新设备，由检测机构根据国际标准、企业标准确定相应的检测标准并报信息产业部审定后进行检测，并出具检测报告。信息产业部对检测报告和有关材料进行审查，在符合国家产业政策和不影响网络安全畅通的条件下，颁发进网试用批文批准进网试用，待国家标准、行业标准颁布后再按程序办理进网许可证。获得进网试用批文的电信新设备应当加贴进网试用标志”的规定，手机进网许可审批具有两种审批方式：一是正式进网许可，二是试用进网许可。二者属于相同的行政审批种类即电信设备进网行政许可。而且，只要不违反禁止性法律规定，二者在合法的许可期限内具有相同的电信设备进网许可审批的法律效力。
但是，“应当加贴进网试用标志”规定的试用标志究竟是一种什么样的标志呢？由于国务院现行<<电信条例>>和<<信产部行政许可规定>>并没有对试用进网许可证的试用标志进行详细的规定，也没有对入网许可证做出任何规定，因此，有充分的理由推定手机入网许可证即手机试用进网许可证：1、我国现行的<<电信条例>>及<<信产部行政许可规定>>均未对入网许可证进行规定，如果它属于单独的行政许可审批类型，就涉嫌违反了我国现行<<行政许可法>>关于行政许可法治原则的规定，属于违法的行政许可审批；2、目前手机用户可以购得的手机一般都贴有“进网许可证”标签，只有少数手机贴有“入网许可证”标签，而且，目前市场上并没有贴“进网试用许可证”标签的手机销售；3、如果让手机生产制造商贴“进网试用许可证”的标签，也违反了平等原则，侵害了手机生产制造商的权益。根据<<信产部行政许可规定>>关于“实行进网许可制度但暂无国家标准、行业标准的电信新设备，由检测机构根据国际标准、企业标准确定相应的检测标准并报信息产业部审定后进行检测，并出具检测报告。信息产业部对检测报告和有关材料进行审查，在符合国家产业政策和不影响网络安全畅通的条件下，颁发进网试用批文批准进网试用，待国家标准、行业标准颁布后再按程序办理进网许可证。获得进网试用批文的电信新设备应当加贴进网试用标志”的规定可知：试用的理由是“暂无国家标准、行业标准”；试用的对象是“暂无国家标准、行业标准的电信新设备”；“暂无国家标准、行业标准”的原因与手机生产制造商的无关，因为具备法律效力的手机产品的检测标准需要国家通信行政管理机关予以制定或者认可；更重要的是如果让新手机产品生产制造商因为行政管理机关没有检测标准而贴上“试用”的字样，将严重影响该手机产品在市场上的销售（无国家标准和行业标准的新产品大多都是具有更好的使用功能和效果的产品，即便如此，消费者都不希望自己高价购买的手机是一部正在接受试用的手机）；4、多年以前，我国没有自主知识产权的手机产品、生产设备及其检测标准，主要是靠从国外引进，先不断地进行试用和修正，待相关条件与设施成熟后再予以推广，并将相关检验检测标准法定化、标准化，这也是面对高科技产品不断更新的情况，行政管理工作应当采取的正确态度。可见，用入网许可证的概念代替进网试用许可证虽然在法律上存在不严谨、不合理之处，也实在通信行政管理机关的一种无奈选择（但是国家通信行政管理机关仍然需要从严把握入网许可证行政审批，并对许可事项的执行情况进行检查。因为没有新的检测标准并不意味着不需要遵守手机产品的通用标准，比如信号接收能力、通话质量、电池散热功能等原有的国家标准或行业标准）。基于上述分析，我们完全可以将进网许可与入网许可的法律关系理解为：进网许可等同于入网许可，二者在法律上属于相同的行政审批种类即电信设备进网行政许可，是同种行政许可审批的不同表现形式，二者具有相同的法律效力。
其次，进网试验与进网许可、进网许可试用（即入网许可）之间又是什么样的关系呢？根据<<信产部行政许可规定>>中关于手机进网许可行政审批的申请条件中“申请进网许可的无线电通信设备、涉及网间互联的设备或者电信新设备，应当进行至少三个月的进网试验”的规定，我们可以这样理解：进网试验是手机进网许可检测单位在检测过程中，将被检测手机接入国家公网对其性能、质量等进行测试的一种方法和手段。使用进网试验在内的各种检测方法对被检测手机进行检测，如果符合有关性能、质量等方面的要求（如国家标准、行业标准、通用标准），就向申请人颁发该款手机的进网许可证（含试用），否则，将驳回申请人的申请。也就是说，进网试验合格是进网许可（含试用）的法定依据之一；进网许可证（含入网许可证）是包括进网试验在内的各种手机测试方法使用后产生的法律后果之一。
（二）手机用户接受公共通信服务的法律关系
通过上述对消费者手机购买行为的法律关系分析可以得出结论：从法律上判断用户所购买的手机进网许可法律关系只存在于手机生产制造厂商及其人与国家通信行政管理机关之间；从法律上判断用户所购买的手机号码许可法律关系只存在于电信业务经营者与国家通信行政管理机关之间。而这两种行政许可法律关系都与手机用户没有直接联系。<<电信条例>>第四章第二节“电信设备进网”也没有明确规定进网许可的法律调控对象，只是在第五章“电信安全”的规定中对组织和个人在利用电信网络过程中的禁止性义务。那么，是否消费者购买手机并接入国家公共通信网络进行使用的行为在法律上与国家通信行政管理机关之间没有任何关系呢？答案是否定的。因为<<电信条例>>第五章“电信安全”的规定就是关于手机用户与国家通信管理行政机关之间的法律关系的禁止性规定。
一般情况下，手机用户购买手机产品和手机号码之后，还要经过一个“开通服务”的过程。在这个过程中，电信业务经营者都要求用户签署手机入网许可协议书，标志着用户接受入网许可协议条款。首先，中国移动通信（集团）公司（简称中国移动，下同）的全球通手机用户对签署手机入网许可协议的体会尤为深刻：因为全球通手机用户的手机服务费用的缴纳方式是“先用后缴”即按照手机用户每月的使用数量进行实缴实销。为了在手机用户与中国移动之间建立信用关系，中国移动要求手机用户进行身份登记，或者提供有效担保人予以担保（对担保人进行身份登记）的办法。其次，其他电信业务经营者对其所属手机用户和中国移动对全球通手机用户以外的其他手机用户采用了“预付”的手机服务费用缴纳方式，即手机用户根据自己的需求向手机号码所属电信业务经营者购买其制作的具有固定金额的手机话费充值卡，有效地保证了电信业务经营者的服务费用收入。此时的手机用户并没有亲自签署包括手机入网许可协议书在内的各种法律文件，而是由代销经销手机号码的商、经销商代为填写，才完成了手机用户的入网许可协议手续。但是，手机用户与电信业务经营者之间签署手机入网许可协议的行为，是否属于<<电信条例>>所规定的手机进网许可或电信网码号资源使用许可呢？答案也是否定的。因为，电信业务经营商与手机用户之间的法律关系是平等的民事法律关系，受到国家民事法律及消费者权益保护法律的严格保护；而手机进网许可或电信网码号资源使用许可是非个人组织与国家通信行政管理机关之间的行政许可法律关系，受到国家行政法律法规的规范与调整。电信业务经营者（主要是电信运营商）与手机用户之间签署手机入网协议是为了保护与规范电信运营商与消费者双方之间的利益而建立起来的法律关系；手机进网许可或电信网码号资源使用许可法律关系却是为了保护国家的通信管理秩序。我们今天所说的以政府为主导的手机实名制的法律目的是为了在手机用户与国家通信行政管理机关之间建立起一种新型的法律关系，因此，它们在法律关系的性质上有着本质的不同。
（三）我国手机实名制的法律定义
那么，什么是手机实名制呢？我认为对手机实名制的涵义进行分析时，要考虑到我国电信服务市场的整体情况，以实现其更大的包容性，将移动通信、卫星通信、固定电话等与电信服务业务有关的身份资料登记行为及其要求都应当予以概括。目前，我国法律法规及其他规范性文件对此均没有做出实质性的规定，也没有相关领域的学者、专家对此专门作出定义。
因此，我们应该用“通信实名制”将“手机实名制”进行概念替换。所谓通信实名制，是指依据国家通信法律法规规定，通信服务使用者（包括自然人、法人或其他组织）利用终端通信设备接受国家公共电信服务时，应当登记使用者本人真实的身份资料信息的通信管理制度。使用者身份资料包括：（1）使用者为个人的，应当登记使用者的有效身份证件资料，如居民身份证、护照、台胞证、士官证等；（2）使用者为单位的，应当登记单位有效身份证件资料，如营业执照及其他合法有效的批准成立证照等。笔者在下文中将采用“通信实名制”的概念对手机实名制的概念进行替换。
二、通信实名制与通信自由权利保护
通信自由权利是指公民之间自由地进行信息交流而不受打扰、不受侵害的权利和公民有权自行确定与他人自由地进行交流的信息内容并保持其秘密性（或非经本人同意不被公开）的权利。个人构成社会的成员，但个人拥有在不对社会成员构成威胁的情况下保持个人的独立性或保持一定的个人独立生活空间的自由权利――这种权利的享有是个人作为社会成员中的个体，与其他成员之间相互独立、自由选择和相互尊重的权利基础。而人以其独特的思维方式和交流方式与动物构成最根本的区别，这种区别意味着个人具有根据个人意愿和喜好自由选择交流对象的权利，特别是人类独特的社会遗传方式在人与人之间形成了亲疏程度不同的社会关系――这也是家庭在人类社会组织中保持其重要而独特的社会作用的根源――这种亲疏程度不同的社会关系决定了个人与他人进行信息交流时所产生的信赖程度不尽相同；同时，人类社会普遍存在着道德价值观念的差异，个人一般不希望部分的其他社会成员了解其非共同意志范围内的个人信息，而社会共同体中各成员的这种非共同意志范围内的个人信息需要受到整个社会成员共同体的尊重：这就是通信自由权和通信秘密保护的社会理由和法理基础。因而，个人与他人之间的通信交流信息，特别是具有一定程度的亲缘关系的成员之间信息交流的内容，就必然成为社会成员非共同意志范围内个人信息的重要组成部分。
世界各国均将通信自由权利列为公民基本权利保护的范畴，我国也不例外。我国现行宪法第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这是我国现行法律体系中对我国公民通信自由权利保障的具有最高法律效力的条款，也是我们将通信自由权利类型化为公民基本权利保护范围的宪法依据。同时，我国现行<<中华人民共和国刑法>>第二百五十二条还具体规定了侵犯公民通信自由权利的人应当受到的刑事制裁。
由于任何权利和自由都要在一定的社会共同体范围内受到一定的限制，即权利与自由的行使，不得对一定社会成员共同体的公共利益造成损害，这是通信自由权利在法律规定的范围内受到一定限制的基本理论依据。这种限制的具体表现即在我国宪法、刑法等各种法律法规的禁止性规范中，如我国现行<<中华人民共和国监狱法>>第四十七条还对罪犯在服刑期间的通信自由权利作出专门限制，本文不作详细叙述。但针对这种对权利的限制，也应该规定反限制性措施，即对通信自由权利进行限制应当具备足够充分事实理由、法律理由和应当遵守正当的法律程序：为了满足追究刑事犯罪行为的需要，法律赋予刑事司法机关经过批准后对公民的通信内容进行检查的权力。比如，我国现行<<中华人民共和国刑事诉讼法>>第一百一十六条“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押”和“不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关。”的规定。
通信实名制是否会对我国公民的通信自由权利构成新的限制呢？答案是否定的。因为通信实名制这个概念本身并没有在法律层面对公共通信服务使用者构成任何新的实质性的限制，无论是字面上的限制，还是内容上的限制，也没有对原有通信自由权利的法律限制内容予以扩大或者缩小。通信实名制只是对公共电信网络使用者的一种积极的法律附加义务，这种附加义务已经存在于已有的通信自由权利的法律限制范围内，是已有的法律限制内容的细化，更确切地说，是已有的法律限制内容的具体实现的途径和方式。我认为，通信实名制本身在任何程度上都不会对通信自由权利保护从法律的角度构成肯定或者否定的含义。通信实名制本身是一个中性的法律概念，如果说它对受到宪法保障的公众通信自由权利起到某种作用的话，主要表现在两个方面：第一，如果公民通信自由权利受到侵害时，通信实名制将使通信自由权利从应然权利转换到实然权利之间的时间间隔周期缩短了（因为通信实名制有利于迅速查明侵犯公民通信自由权利的“凶手”）；第二，如果公民通信自由权利行使超过法律规定的自由范围时，通信实名制有助于迅速将法律上对通信自由权利的限制转换成为现实生活中对通信自由权利享有者的限制――这种限制本身，也是宪法与法律在禁止性规范中对通信自由权利和社会公共利益予以保障的实现。当然，这两方面作用的有效实现建立在我们所处的社会法治环境对通信自由权利的性质和地位有足够充分的认识和社会已经存在完善的通信自由权利法律保护机制的基础之上。
所以，我认为，通信实名制与通信自由权利保护之间并不存在任何矛盾之处。通信实名制的实行也不会在法律上对通信自由权利构成任何障碍；相反，它从另外一个角度为通信自由权利真正得到实现提供了现实的保护，或者说它使法律上的通信自由权利得到了落实――这就是通信实名制的立论基础。
三、通信实名制与隐私权保护
隐私即个人秘密，一种非经本人同意而不为他人所知晓和侵犯的个人秘密。隐私权即本人所享有的未经本人同意而不为他人所知晓和侵犯的个人秘密的权利，属于一般人格权的法律范畴内的具体内容之一。
通信秘密在某种意义上也属于个人隐私的范围。因为通信自由权利是指公民之间自由地进行信息交流而不受打扰、不受侵害的权利和公民有权自行确定与他人自由地进行交流的信息内容并保持其秘密性（或非经本人同意不被公开）的权利，通信秘密也是非经本人同意而不为他人所知晓和侵犯的个人秘密的有机组成部分。所以，法律对通信秘密的保护，也属于对个人隐私权利保护的内容。我们知道，法律对某项基本权利的保护既可以明示的方法规定在法律文本中，也可以非明示的方法体现出保护该项权利的法律内容或者法律精神；对某项权利的保护既可以从宏观上以全面概括的方式进行规定，也可以从微观上以详细列举的方式进行规定。至于在法律实践中采用哪一种方式，取决于该项权利的性质、类型、保护方法以及立法者对该项权利的认知。如果立法者认为某项具体的隐私权利对其所处的社会共同体来说非常重要，以至于在立法上对其进行特殊保护一点也不过分，这样就可以在法律上将其单独列出进行规定。从我国现行宪法第四十条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护……”的规定可以看出，通信自由权利保护与通信秘密保护在我国宪法条文中具有同等地位，却属于具有不同内容的公民基本权利保护类型――否则，该条规定就会显得重复。我们从通信自由权利与通信秘密本身的内容也可以看出二者属于不同的法律权利类型：通信自由权利的内容包括法律是否允许公民之间相互通信往，是否允许公民自由选择通信对象，公民自由通信渠道是否畅通等；通信秘密保护的内容包括公民个人通信的内容属于个人隐私，通信的内容非经本人同意不得为他人知晓和侵犯，公民通信内容不具备法律明确规定的事实理由，未经过法律规定的正当程序公民有权拒绝接受检查或将其内容予以公开。宪法第三十九条：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”的规定也可以视为对公民隐私权利保护的宪法依据之一。因此，认为我国法律对公民隐私权利没有做出任何规定的观点是站不住脚的。除了宪法第三十九、四十条的规定外，我国现行法律法规对公民隐私权利保护的规定寥寥无几，特别是包括民事基本法律在内的我国各部门法还没有正式确立隐私权的法律概念，也没有对公民隐私权利进行保护的具体行政、司法处理规则！这不得不说是一种法律缺憾！
最高人民法院于2001年3月10日公布的<<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>>第一条第三款规定“违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”可见，该司法解释将原本属于公民基本权利范畴的隐私权的法律性质解释为“隐私利益[②]”。由于基本权利受到法律保护的最终效果体现为一种利益或者利益关系，使得该司法解释从表面上看没有任何问题。但是，公民基本权利的赋予与保护首先还是应当体现为立法层面的问题，否则，司法活动将不具备通过裁判活动确认当事人享有某种实际利益的事实依据和法律依据。任何人享有的实际利益应当首先来自于国家对某一种或某几种权利的立法保护，这种实际利益的享有因为司法裁判权力的实施而得到实现，应当是在法律对获取该实际利益相对应的某些权利进行了有效的立法保护之后，由司法机关通过司法审判活动对实际利益（权利的归属是立法已经安排好了的）的归属问题在当事人之间做出能够体现社会正义的具有强制约束力的司法分配。也就是说，任何违法行为侵犯的客体都应当是由物（包括有形物和无形物）或行为所体现出来的以社会关系为主要内容的主体权利，而不仅仅是一种利益。特别是在相关法律法规对某项基本权利没有明确的规定时，司法解释就将其简单地等同于将于司法审判活动终了之时以司法裁判形式表现出来的某种或某几种利益形态，基本权利的法律保护将沦为未经司法审判即被司法机关以固定的语言文字具体化了的利益归属，是不太妥当的。
因此，我认为，通信实名制与隐私权利保护并不矛盾，二者应当是并行不悖的。但由通信实名制引起的有关公民隐私权利法律保护的担忧，应该给予足够的重视。
四、通信实名制的法律目的与法律依据
法律的目的就是通过立法及法的实施应该达到的对社会主体进行规范和控制的目的，或者更进一步讲，就是通过对社会主体进行规范和控制，实现法律的规范与社会作用，在社会中形成法律秩序的目的即社会正义。然而正义是一个相当抽象的概念，社会正义，从立法的最高层次来讲，是与宪法追求的最高目标，也是与宪法的制定依据。一个国家，一旦拥有了宪法，其他立法活动都需要以宪法为依据。即宪法的规定就视为除立宪之外的所有立法活动的正义标准。如果说宪法是为了实现社会正义为目的，那么，除宪法之外的法律就是在各个不同的法律部门领域内具体实现宪法确认的社会正义内容，也就是说，除制宪之外的立法活动的法律目的是为了实现社会正义在某一个或某些方面的内容。因此，通信实名制的法律目的也应该如此：实现宪法第四十条关于通信自由与通信秘密保护的目的。法律依据是指将个人或组织的具体行为（包括立法行为、行政行为、司法行为、个人或组织的行为）视为法律行为（或具备法律意义）的法律条文规定。法律条文是立法机关将法律目的以书面的方式表现出来的语言文字组合，它以语言文字为外在形式，以法律目的或精神为实质内容。在论述法律目的时，需要以法律条文的具体规定为线索，因此，我们没有必要将法律目的与法律依据完全割裂开来。
根据本文在“通信实名制与通信自由权利保护”和“通信实名制与隐私权保护”中的论述，通信实名制本身是一个中性概念，不具有任何新的关于权利保护或权利限制的法律内容。然而，通信实名制同时也是一个法律方法概念，即通信实名制本身是一个中性概念的同时，它又为保护通信自由权利和落实法律对通信自由权利的限制提供了方便。首先，从保护通信自由权利的角度来看，主要是为了将宪法第四十条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护……任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的规定落到实处。因为，在现实生活中，一些经济组织或个人利用了公共通信网络使用者没有进行实名身份登记的漏洞，随意向公共通信使用者发送垃圾消息或拨打骚扰电话，从事商业活动或者非法活动，这不仅侵犯了公共通信使用者应该拥有的通信自由权利（特别是通信对象选择权和通信信息选择权），而且增加了双向收费体制（指移动通信双方均需要按规定标准缴纳公共通信服务费用的缴费制度）下公共通信使用者非自愿承担的经济负担。当这种不法行为发生在公共通信使用者夜间休息的时候，也意味着在法律上构成了对公民个人休息权利的侵犯。更重要的是，当侵权行为发生后，行政管理机关（权利保护主体）无法知道侵权行为人（侵权主体）是谁，也就无法明确侵权责任，无法对侵权行为人进行惩罚，这就意味着通信自由权利保护的法律规定无法得到落实。而通信实名制很好地解决了这一问题：它使权利保护主体很容易知道是谁侵犯了公共通信使用者的通信自由权利和通信秘密，因而在通信自由权利和通信秘密保护的法律规定与通信自由权利和通信秘密保护的法律实践之间架起了一座桥梁――正是这座桥梁，使通信自由权利和通信秘密保护成为现实。其次，从限制通信自由权利的角度来看，我国现行宪法第四十条“……因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外……”的规定体现了对公民通信自由权利的限制，并且我国<<刑事诉讼法>>第一百一十六条“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押”和“不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关”的内容对宪法第四十条“依照法律规定的程序”做出了具体的程序性规定，现行<<电信条例>>第五章“电信安全”的规定对宪法第四十条“国家安全或者追查刑事犯罪的需要”即滥用通信自由权利的行为表现做出了具体的实体性规定，现行<<监狱法>>第四十七条还对犯罪服刑人员的通信自由权利做出了特殊限制。同样地，当侵犯通信自由权利的行为发生后，行政管理机关（权利保护主体）无法知道侵权行为人（侵权主体）是谁，也就无法明确侵权责任，无法对侵权行为人进行惩罚。失去了法律的威慑或预防作用，也就是在一定的程度上怂恿了侵权人的不法行为，法律对通信自由权利的限制也就成为一纸空文。失去了法律的限制，对通信自由权利的滥用也就见怪不怪了。通信实名制则在通信自由权利的滥用和通信自由权利滥用的法律制裁之间架起了一座桥梁――正是这座桥梁，使通信自由权利保护成为现实。因此，通信实名制在这两个方面的作用为其支持者提供了最佳的理由。
然而，实行通信实名制仅具备正当的法律目的是不够的，还需要具备足够和充分的法律依据。通信自由权利和隐私权利作为社会公众的基本权利，构成了社会公众的私人生活空间，它们是如此基本，如此重要，以至于应当为它们提供全方位的法律保护：从宪法到部门法，再到行政法规、规章、地方性法规和规范性法律文件；从实体性法律规定到程序性法律规定；从立法、执法到司法等。也就是说，虽然我国宪法等法律法规对公民的通信自由权利和隐私权利保护作出了规定，但是我国现行法律法规对通信自由权利和隐私权利的法律保护依然不够、不充分。比如，宪法第四十条虽然对通信秘密做出了保护性的法律规定，但只字未提属于公民基本权利范畴的隐私权利保护问题，通信秘密只是个人隐私中很小的一部分内容而已。更加重要的是，我国的法律并没有对侵犯公民通信自由权利和隐私权利的法律行为构成和法律后果进行详细而具体的规定，当公民的基本权利受到侵犯时，没有具体的法律条文作为司法机关引用的依据，直接导致了司法机关在公民基本权利保护领域的缺席，最终导致我国公民的通信自由权利和隐私权利保护有名无实。这也是社会公众最担心的问题：非实名制下，当权利人受到侵犯或通信内容泄露时，可以很方便地换掉通信号码（如手机号码），以避免再次受到侵犯的可能，或者因为非实名制，为侵害行为人寻找固定侵害目标制造了困难。相反，如果实行了实名制，通信使用者的身份资料必然存在因保管不善而导致非自愿地对外传播的可能性，比如某公司完全可以通过招聘员工的名义从人事招聘网站获取通信使用者的手机号码，获取了手机号码也就获取了通信使用者的身份资料。另外，实行通信实名制，也为社会强势群体侵犯社会弱势群体的财产利益和人身利益提供了便利，如部分腐败官员通过他人的手机号码知晓其身份资料，打击报复监督人、举报人、证人等――这类事件不一定常见，可一旦发生，对受害人在身体、精神上的伤害是巨大的，甚至有可能对生命安全的威胁。因此，通信实名制的消极作用无法规避的根本原因在于法律规范的缺失，无法可依必将导致执法不严，违法不究。
总之，修改与完善通信自由权利和隐私权利保护的法律法规依据成为实行通信实名制无法回避的重大问题。
五、通信实名制法律架构——从立法的视角
通信实名制究竟需要什么样的法律法规依据呢？本文从立法的角度出发，以公民通信自由和隐私权利保护为主旨对有关的通信实名制法律框架、立法利益协调、立法思路给予简单的阐述。
（一）法律框架
第一，宪法。宪法是国家的根本大法，规定国家和社会活动中的基本事项。我国宪法已经对通信自由权利保护做出了规定，但应该增加和修改关于隐私权利保护的规定，也可以先由全国人大常委会行使宪法解释权对宪法第四十条的规定做出扩大解释。待宪法修改时，再将相关的条款纳入新宪法的正式条款。
第二，基本法律。（1）、实体法：由民法典中的人格权法确立隐私权（包括通信秘密）的一般人格权地位，并对人格权的内容及其表现形式、权利受到侵犯后应当承担的法律责任做出规定。刑法虽然对侵犯通信自由权利的刑事责任做出了规定，但未对侵犯隐私权的刑事责任问题做出规定。行政法律法规确立保护通信自由权利和隐私权的行政措施，并对违反相关行政法规规定的行为采取行政管理行为。（2）、程序法：刑事诉讼法对通信自由权利限制的反限制程序做出了规定，同时，应该确立对隐私权利限制的反限制程序做出规定。民事诉讼法与行政诉讼法也需要对通信自由权利和隐私权利限制的反限制程序做出规定。基本法律中的实体法与程序法的相关规定为通信自由权利和隐私权利的保护与限制提供了司法活动中据以裁判的实体和程序性规则。
第三，行政法规、地方法规、自治条例、单行条例和行政规章。行政法规可以在不违反宪法、基本法律的范围内，根据授权立法对公民通信自由权利和隐私权利保护与限制做出具体规定。地方法规可以依据宪法和基本法律的有关规定，根据实际情况的需要，对通信自由权利和隐私权利作一些细化规定或者是宪法和基本法律没有规定的内容进行规定，但不得对通信自由权利和隐私权利做出新的限制。考虑到民族区域自治范围内的特殊情况，自治条例和单行条例可以根据各民族区域自治地方的特殊情况，做出变通规定。行政规章可以针对宪法、法律、法规对通信自由权利和隐私权利保护的规定，规定相应的保护措施，特别是如何落实有关法律法规的规定、通信自由权利和隐私权利保护的行政程序规定等。
第四，根据上述安排，我国公民通信自由权利和隐私权利保护法律体系才可以称作全面和完整，但这是我国法治建设过程中的系统工程，需要长时间地努力和争取才可以实现。因此，鉴于目前部分用户滥用通信自由权利和隐私权利、社会公共利益（包括国家安全、社会公共秩序等）保护与公民基本权利保护的迫切要求，法律法规也需要有一个过渡性的安排。
过渡安排的法律规范层级是由国务院制定行政法规还是由信息产业部制定行政规章呢?随着公民法律意识的不断提高，社会公众对自己的宪法基本权利保护越来越重视，公众社会参与的热情也越来越高。缘于通信自由权利和隐私权利的宪法基本权利属性，对通信自由权利和隐私权利进行规范与限制的法律层次需要视其具体内容的不同而有所区别。通信实名制将使通信使用者的基本身份资料信息置于国家公共安全机关之外的第三方控制之下，必然引起社会公众对身份资料外泄和基本权利法律保护机制不完善的种种担忧。特别是在公民基本权利受到侵犯之后，极其需要司法权力介入裁决的时候，这一点尤其重要：因为依据我国目前的行政诉讼法律机制，国务院制定的行政法规属于司法裁判文书中应当予以引用的法律法规依据之一，而国务院部委制定的行政规章只属于司法机关“可以参照”（即司法机关在审判活动中对行政规章是否予以参照取决于司法自由裁量权，只有经过司法机关审查认为可以参照时，就予以引用，否则，其法律效力无法在司法审判活动中得到认可）的法律依据，如果司法机关在审判活动中经过审查后不予参照引用，通信实名制的法律基础将受到质疑，或被司法机关认定为违法。因此，实行通信实名制的立法在法律法规层级上必然要求至少是由国务院制定相关的行政法规进行规定。
（二）立法利益协调
任何立法活动都是一种新的利益协调机制的构建活动。利益主要是指权力的授予与规范、权利的赋予与限制、权利与权力之间此消彼长的相互作用。因此，立法过程也就是权力的授予与规范、权利的赋予与限制、权利与权力之间此消彼长的相互作用的过程。对通信实名制立法而言，表现在以下几个方面：
第一，权力的授予与规范问题。通信实名制立法涉及行政权力的授予与规范的法律问题，比如，行政机关对通信服务使用者身份资料进行保管的权力范围，保管权力如何行使（授权通信业务经营者保管还是委托通信业务经营者保管等）、通信服务使用者身份资料的保管规则及保管要求；行政机关对通信业务经营者的监管职责，对涉嫌违法的行政行为的规范与处理、内部监督与监察制度的建立等。
第二，权利的赋予与限制。由于通信自由权利和隐私权利属于公民基本权利范畴，应该由宪法、基本法律赋予和给予适当的限制。除国务院通过制定行政法规在宪法、法律的范围（即授权立法的范围）内做出规范外，其他行政机关没有创设、扩大或缩小限制基本权利行使范围的权力，只有依据宪法、法律、法规的规定对公民基本权利的保护与限制的具体实现方式方法做出规定。
第三，权利与权力之间的相互作用。立法过程中，权利与权力之间的沟通与协调机制尤其重要。宪法是赋予权利和限制权力的根本大法，任何立法都要以宪法为依据，在权利与权力之间进行友好对话，双方达成一致之后才能够产生法律效力。现代社会中，权力阶层手中掌握着大量的政治、经济、社会资源并处于强势地位，权利阶层手中掌握的政治、经济、社会资源通常处于弱势地位，而立法要使二者之间的利益达到一定程度的平衡。通信实名制也是如此，它需要在国家行政管理阶层的利益与社会公众利益之间进行平衡，因此，让各方表达出自己对实行通信实名制的利益诉求才是通信实名制立法的关键。
（三）立法思路
由于任何立法活动都是一种新的利益协调机制的构建活动，立法者的立法思路将对立法质量，特别是在保持权力的授予与规范、权利的赋予与限制、权利与权力之间的相互作用的良性互动具有相当重要的影响。
通信实名制立法因为涉及国家公共社会秩序的建立与规范，也涉及公民基本权利保护而需要得到高度重视。涉及国家公共社会秩序建立与规范的问题时，需要具有足够充分的宪法、基本法律规定作为立法依据，而不能让宪法对国家权力的限制条款被吞食，更要保障国家权力行使不折不扣；涉及公民基本权利保的问题时，需要严格按照宪法的规定对基本权利的涵义进行阐释，不得变更权利保护种类，也不行任意缩小权利保护范围；所有针对基本权利的限制内容，应当严格依据宪法的有关规定进行，不得另立新的限制类型，也不得任意进行扩大解释。
当通信实名制以政府为主导推动立法时，在立法思路上要特别注意以下三点：
第一，严格依据宪法与基本法律之对政府权力和公民基本权利的规定，宪法与基本法律是检验社会秩序建立与完善的最高标准，任何利益协调机制应当规范与限制在宪法与基本法律规定的范围之内。
1.经贸务实合作。
在双边条约的指引和规范下，中哈间主要确认和推动解决的问题包括:第一，始终将双方的经贸合作确定为两国关系不可或缺的组成部分，这在两国建交后的一系列法律文件中均有具体体现，特别是在双方建立战略伙伴关系之际，更是将经贸合作与政治互信和人文合作并列为战略伙伴关系的主要内涵。正是以这些条约为基本依据，中哈间的贸易额由建交初的3．68亿美元发展到2013年的286亿美元，增长了70多倍，已占到中国与中亚贸易额的70%以上。第二，作为中哈间另一个新的重点发展领域的非能源合作，即机电、信息与通信、纺织与建材、交通运输、石化与冶金、农业与渔业、旅游与体育、投资与金融合作也取得了不少成绩。第三，哈方于1996年初提交了加入WTO的申请书，在经历了17年漫长的谈判后，已基本完成了双边商品和服务市场准入以及该国经贸法律适应WTO规则体系、农业补贴多边谈判，有望于2014年成为WTO的正式缔约方。在这个过程中，中国不仅通过条约承诺支持哈方加入WTO，而且于2005年8月就顺利结束了中哈间的双边谈判，为该国入世提供了力所能及的支持。
2.石油合作。
20多年来，中哈间的石油合作涉及石油勘探开发、炼油化工、管道运输、工程技术服务和销售贸易等多个领域，建立了能源合作分委员会，目前已经拥有了较大的合作规模，取得了较好的经济效益和社会效益，进入了全面合作时期。仅就输油管道合作而言，自2006年5月至2013年4月中哈管道正式输油以来，中国已累计进口管输原油5080万吨，贸易值达328．5亿美元，实征税款363亿元;自投入商业运营以来，该管道进口原油量以年均20%的速度递增，已成为名副其实的“中国西部能源大动脉”。这一切都为已经初步建立并正在完善的中哈石油合作法律机制提供着丰富的素材和空间。
3.双边条约。
中哈两国在很多重要的合作法律文件中都强调双方的互利合作是建立在公认的国际法准则基础之上的;双方要恪守相互间法律文件确定的合作原则;逐步实现向符合国际规范的经济关系形式过渡，并根据国际经贸关系惯例和实践，改善各自国内的投资环境，加强在经贸领域的双边关系条约法律基础;双方将根据共同参加的国际条约规定以及本国现行法律法规，保障缔约一方法人和自然人在缔约另一方境内的合法权益，双方的有关部门将根据本国法律研究并解决合作和经营活动过程中出现的问题和纠纷。这就为建立健全中哈两国石油合作领域的法律机制描述了基本轮廓、提供了大的框架。
(二)中国与哈萨克斯坦石油合作法律机制的构成
1.国内法的有限支持。
在双边合作中，国内法只能在合作方自己的领土范围内遵循通行的国际规则解决一些一般性的问题，如国民待遇、税收减免等，其他问题诸如市场准入、避免双重征税等不但必须经过双边协商，而且还可能受到多边条约的制约而不能由国内法任意规定，甚至也不能随意进入双边协商的范围。所以，国内法在双边合作中的作用是有限的，中哈石油合作概莫能免。但是，国内法能够搁置、甚至阻断条约发挥应有作用的冲击力却是不容小觑的。
2.双边条约的基础性作用。
中哈间的石油合作协议直接提出了双方开展此种合作的重大战略意义与平等互利原则，确定了两国间石油合作的法律定位问题;规定了开展合作的具体领域与方式以及输油管道建设安排;明确了合作中涉及到的其他问题，诸如价格、铁路运输、授权主体等的解决和确认办法;建立了包括最高级别会谈、总理定期会晤与专门机构相结合的协调机制与落实条约义务机制，提出了合作纠纷解决的一般思路等，为石油合作的有效开展提供了基本保障。所以，中哈间的石油合作协议始终发挥着其他任何法律文件所无法取代的作用，是构建和完善双方石油合作法律机制的载体与基本形式。
3.多边条约的有限影响。
全球范围内的能源合作的法律机制迄今仍然是分散和对立的，无论是较早建立的石油输出国组织(OPEC)，还是第一次石油危机后为制衡OPEC而建立的国际能源署(IEA)，包括后来签署的能源条约(ECT)，都没有从根本上消除石油集团间的矛盾与对立，也没有建立起全球石油合作的一般性法律制度。所以，在中哈石油合作中，全球性多边条约的影响力是潜在的和间接的。就区域性石油合作而言，上合组织自成立起就没有被成员国赋予协调石油合作的权力和责任，这无论是在该组织自身的重要法律文件中，还是在其成员国签署的双边条约中均可以得到充分的证实。正因为如此，也才有了俄罗斯在上合组织框架内建立“能源俱乐部”之建议。综上所述，中哈间的石油合作虽然已经走过了20年的路程，但为之提供服务和保障的法律机制却依然只是一个轮廓或框架。
二、中国与哈萨克斯坦石油合作法律机制存在的问题及完善的可行性分析
(一)存在的主要问题
1.国内法的缺憾。
就哈萨克斯坦而言，近年来通过修改和出台资源法、环保法和财税法等正强化着对油气资源管控力度，投资环境逐步趋向严峻。例如哈国三易其稿并于2009年1月1日生效的《税法》在超额利润税的规定方面虽然将该税的起征点从20%提高到25%，使纳税人可以增加5%的纯利润免征超额利润税，但其税率却由原来的4%～30%提高到15%～60%，并取消了石油合作合同税收稳定条款，导致石油合作投资方综合税赋由49%上涨到62%，造成其经济效益大幅度下滑。就中国而言，由于缺乏海外投资统一立法的规范和保障，石油企业只能凭借粗线条和原则性的政府间合作协议、部门规章和自身在海外拼搏积累的有限经验谈判与签署具体的合作协议;又由于缺乏明确的法律规范，合作中迁就对方或第三方较多，进而无法规范、前后一致地主张自己的权利，对经济上的获利性和法律上的履约率预见性较低，有撞运气的成分，增加了合作风险;再由于缺乏基本的、强有力的保障措施，出现合作问题时，政府主管部门与企业都拿不出合法、可行的救济方案，坐视企业或国家利益受损。同时，专项投资效益审计和问责制度还不健全。
2.双边协议不完善。
中哈政府间签署的双边合作协定，大致分为两类:一类是综合性协议，内容涉及广泛的政治、经济和人文合作关系，其中均会提及两国间的石油或能源合作问题。其特点是宏观性、重复性与战略性较强;其缺憾是涉及合作的时限、地点或范围、规模与权利义务等实质性内容的措辞不具体、不严谨，如果不随后签署补充协议，原协议就无法执行。另一类是能源合作专门性协定。这类协议对能源合作的具体领域、原则、方式、价格、机构、争议解决方法等都有规定。其特点是比较具体、可操作性较强。其缺憾:一是这类专门性协定的数量十分有限，留下的具体法律“真空”地带较多。二是个别条款涉及的“其他协议”的授权主体错位，即一方是政府机构，另一方是国有企业，为协议的有效性埋下了隐患，也为协议的履行增加了政治风险。三是从内容安排上看，缺乏履约保障机制，既没有违约法律责任条款，也没有履约监督机制;争议解决途径单一，只有双方谈判而无第三方介入的调解、仲裁与司法裁判。
3.合作机构设置欠合理。
为落实中哈间签署的一系列协议，推动双方各领域的全面合作，中哈双方曾累计建立过11个合作机构。多年来，各种委员会的工作已经取得了一定成效。但囿于国家间条约的限制，各委员会的工作始终存在着较大的局限性。这主要包括:(1)没有确定有效的工作机制，除了不定期的会议之外，没有其他开展工作的方式和方法。这就直接决定了其工作效率低下。(2)其职责仅限于“协调”两国间经贸、人文合作，包括提出合作规划草案等。从其职责的措辞上分析，它们都没有合作监督、监管，包括提出处罚建议的权力，基本上是自言自语、各说各的话和说好话的平台。(3)缺乏统一的常设工作机构，使双方无法就合作中出现的各种问题或扩大、延伸合作等进行随时的沟通、信息交换。(4)从协定设计和实际操作上看，分委员会都不具有实质意义上的常设性，这样分委员会的设置就难以避免地会与政府主管部门的职能和工作方式产生交叉，导致机构设置和机构职权重叠，进而使这种合作机构成了可有可无的额外程序或方法，设置的实际意义不大。
4.争议解决方法单一。
在石油合作中，常见的争议主要有三种:不同国籍的平等当事人之间的合同纠纷;不平等合作者之间的争执，如一方为东道国政府主管机构，另一方为外国石油企业间因履行合作协议产生的争执;平等的国家间的能源合作争端。根据多数国家多年的实践，前两种争议如果双方不能通过协商化解，基本上都是由东道国法院实行专属管辖的;后一种争议比较多的都是在能源合作协议中安排了协商解决的方法，选择国际仲裁和国际司法裁判的鲜有先例。中哈间的石油合作争议解决途径或方法与国际上的流行做法没有什么实质性差异，同样呈现出了保守与单一。
5.缺乏区域性协调机制的支持。
尽管上合组织的成立宣言、以及成员国间签署的重要条约和每年举行一次的成员国元首峰会所发表的宣言中都将能源合作列为重点对象，但由于资源禀赋的差异所导致的国别能源政策的分散性致使上合组织目前在区域能源政策的协调与能源合作中尚无法正常发挥自己的作用，进而也就无法为中哈间石油合作提供区域性支持。
(二)完善法律机制的可行性分析
1.双边政治互信的有力支持。
中哈两国不断深化和巩固的政治互信为彼此间石油合作法律机制的完善提供了可靠的政治保障。特别是主席2013年9月对哈萨克斯坦进行国事访问期间提出的“三不”政策，向包括哈萨克斯坦在内的中亚五国和俄罗斯表达了中国真诚合作的政治远见与承诺，这对于中国与哈萨克斯坦乃至整个中亚地区和俄罗斯的石油合作具有深远的政治指导意义。政治互信的增强有助于减少政治猜疑和由此引发的不确定性，有利于将石油合作从政治之手交还到法律手中，以增加合作的可预见性和规范性，降低合作风险。因此，在目前透明、宽松与务实的政治环境中，完善中哈石油合作法律机制不仅是十分必要的，而且也是基本可行的。
2.区域经济合作发展的需要。
为保证整个中亚地区经济的持续发展和能源安全，主席在访问哈萨克斯坦期间首次提出了以创新合作模式的方式共建“丝绸之路经济带”，以点带面，从线到片，逐步形成区域大合作的战略构想。然而，在这个大合作战略的实施中，无论是能源领域的合作，还是非能源领域的合作，只要是按照市场法则运行的，就都离不开法律机制的调节。这其中，石油合作反映了建立在其之上的法律机制的客观需要并为其完善提供着直接的素材，非能源合作在法律机制方面的建设成就也为石油合作法律机制的健全提供着多方面的借鉴。它们共同奠定着区域大合作的法律基石，为区域大合作提供法律服务和保障。因此，健全石油合作法律机制具有坚实的事实基础。
3.政府的首肯。
作为能源消费国，中国政府始终支持建立健全双边、区域性的能源协调机制，包括石油合作法律机制，以保证合作的稳定与持久。就一般情形而论，政府既是对外交往的实践者，也是对外政策制定的主要参与者，政府在双边合作法律机制建设中的作用既是决定性的，也是日常性的。所以政府的直接参与和支持对于中哈石油合作法律机制的建设是非常关键的。4.法律机制初具框架。自1993年10月中哈双方共同签署关于两国《友好关系基础的联合声明》以来所缔结的各项重要条约几乎都无例外地涉及了石油合作问题，并将其作为两国间的重要合作领域，同时在政治、经贸、能源、农业、人文、反恐等全面合作或战略伙伴关系之下逐步构建起了包括高层互访与磋商、合作委员会及其所属各分委员会、依据各自的国内法解决合作纠纷的法律机制框架，为充实和细化各领域内的具体的合作性法律机制奠定了必要的条约、机构和运行原则等方面的基础。
三、中国与哈萨克斯坦石油合作法律机制完善建议
(一)完善中国的国内法律制度
1.完善与石油合作相关的企业法律制度。
一是尽快出台海外投资法，并在该法内设专章明确石油企业海外投资中的责权利，加强海外石油投资效益审计与问责制，协调好扩大石油企业海外自主经营权与政府依法监管之间的关系，逐步改变政府做主、企业帮工的不正常局面，依法固定企业与政府不同的经营和监管责任。二是通过立法，逐步、适量地吸收民间资本参与海外石油领域的投资项目，以提升中国民间资本国际经营意识和能力，培植国际经营的民间人力、资本等资源，逐步降低国际石油领域投资的含量。
2.完善对外石油合作合同法律规定。
虽然目前在国际石油贸易中尚不存在标准的合同模式和文本，不同的交易者都在使用自己的合同文本进行谈判和签约，进而大型国际石油公司都拟定有自己的石油贸易合同“通用条款”，主要石油输出国的国家石油公司也大多制定有自己的石油贸易合同“通用条款”;而且按照交易习惯，通常都是以卖方提供的合同文本为基础进行谈判与签约的。有鉴于此，中国的相关法律就应该要求中方参与石油贸易的企业广为收集和深入研究石油贸易伙伴的“通用条款”，熟知国际上常用的石油贸易合同的基本内容。同时，通过立法确定这种合同中关键或核心财政利益条款的“被动底线”，确保海外石油投资利益的应有效益，防止和减少人为失误造成的重大经济损失，也为社会中介机构、政府主管部门提供明确的评估、监管依据。石油投资领域的合同制中包含着服务合同、回购合同、混合型合同和产量分成合同四种。此外，还有存在于油气开发和生产阶段的非传统合同类型，如石油开发合同、石油生产合同、石油恢复开发生产合同。在这些合同中，哈萨克斯坦立法目前已经不包括的是租让协议与产量分成合同，针对这一情况，建议相关立法增补分类指导性规范，要求境外投资的中资企业明确不同合同的权利义务、风险转移与管理重点，确保合同在石油投资合作中发挥基础性的法律作用，最大限度地降低投资风险。
3.建立健全海外石油投资保险制度。
尽管海外投资保证与保险制度在学理解释上还有一定的差别，但就利比亚事件中所披露的中国重大损失和中国海外投资的逐年增长而言，尽快通过立法的方式建立这种制度的必要性和紧迫性都是显而易见的。此外，为使这种保险制度得以全面落实，于传统的协商方法之外，还得以更积极的心态加强与各种国际司法裁判机构的联系与合作，充分正视和发挥它们在解决国际投资纠纷中的常规作用。
(二)建立健全双边法律制度
1.以规范的形式规划好石油合作关系。
2013年9月主席访问哈萨克斯坦期间，两国元首共同签署了《中哈关于进一步深化全面战略伙伴关系的联合宣言》，见证了中哈经贸合作中长期发展规划等合作文件的签署。就其形式而言，这就是以法律文件的方式规范两国经贸合作关系的具体实践。这种实践不仅体现了两国交往中法制意识的提升，也为今后双方关系的全面发展提供了更加严谨的范例，同时也为未来的中哈石油合作提供了更为充实的法律依据，完善着中哈石油合作法律机制的基础。今后两国间缔结的石油合作协议都应该以此为例，减少和杜绝宣告式的协议和言辞，使用规范的条约形式和法律术语，明确双方在合作中的具体权利义务，以务实的精神为双边石油合作营造良好的法律氛围和形成保障合作效率、解决合作问题的法律机制。
2.建立合作保障机构。
在现有的合作委员会及其能源合作分委员会之下，增设由中哈双方技术与法律专家组成的驻油田或项目常设性观察组，于油田或项目一线了解合作中存在的具体问题和合作协议义务履行情况，并向本国主管单位报告，由主管单位提请随时召开能源分委员会会议，通过双边磋商，及时解决合作中出现的问题，充分保障条约义务及时、全面得以履行，保障合作共赢利益的实现。
3.约定备选合同文本。
在中哈石油贸易方面需要通过双边条约约定的主要有两个问题:一是“通用条款”，即在参照国际流行范本内容的基础上，结合中哈双方石油贸易的地缘性、互补性等特点，以石油合作协定的方式列举实质性的“通用条款”，即履行的期限、产品的数量与质量、交付术语、所有权与风险的转移、管道输送或陆运条件、支付、保险与保证、不可抗力与违约救济、合同的准据法、争议解决方式等。二是合同模式，即应结合中哈石油合作的长期性和互利性，选择适用“照付不议”合同。在中哈石油投资方面需要通过双边条约约定的主要问题是合同的类型与核心的财政条款、准据法选择和争议解决条款。这种约定的主要目的就是为中哈石油投资合作者提供选择的便利，同时减少合同的随意性和无关的附加条件，保障石油合作规范、持久地进行。
4.选择尽可能多的纠纷解决方法。
就目前公开披露的资料而言，中国在与中亚国家的能源合作中尚无一例纠纷是通过仲裁或诉讼方法解决的。有鉴于此，在中哈石油合作中除继续承认通过协商方法解决相互间纠纷的主导地位的同时，为了便捷、公正地解决双方石油合作中出现的纠纷，避免因立法缺失、司法不公造成合作阴影、创伤或阻断，应考虑在国家间签署的能源合作条约或相应的条款中明确规定第三方仲裁或待条件成熟时选择区域性争端解决方法的条款，同时在前述备选合同中也应明确载入相应的条款，逐步并彻底走出以协商方法为解决合作纠纷唯一方法之窘境，为双方当事人提供更多的化解纠纷、持续合作之路径选择。
(三)建立健全区域性合作法律制度
1.构建坚实的合作法律基础。
这项工作应当包括的两个主要方面是:其一，在该组织框架内双边或多边油气合作中，全局性、导向性法律原则的确立问题。如前所述，这种原则在上合组织成立宣言、和以后通过的相关基础性法律文件中已多有体现，现在的问题只是根据新的发展需要对其进行调整、补充、完善和予以落实了。其二，在该组织框架内双边或多边油气合作中的具体法律制度的建立问题。与上述基本原则比较而言，这方面存在的更多的是空白点。所以，上合组织各成员国应当在该组织之组建宣言和等基础性法律文件所载明的宗旨与原则之下及时商讨、制定该组织中长期能源发展与合作规划，并考虑在与WTO规则相协调的前提下，逐步形成该组织内部和外部统一的能源政策与法律，以制度化措施逐步解决属于油气投资、贸易、劳务的市场准入以及产品标准、运输与管线维护、生态保护、劳工待遇、当地社会发展、对外协调等各方面的问题，落实该组织《中期发展战略规划》的基本要求瑏瑠。
2.设立廉洁高效的管理与协调机构。
就机构建设而言，以油气双边政府间合作分委员会机制或其他合作体制为基础并吸收合作企业参与，共同构建区域性能源协调常设机构，以保证落实各项区域性油气政策和法律规定，不断发现新的合作问题，及时反馈合作信息，确保油气合作政策与法律调整的及时、合理;通过合作常设机构，以统一输油气管道、站点管理与安全维护、保护生态环境以及对第三国出口油气价格为先导，逐渐协调内部声音与统一对外行动，形成政治上不针对任何第三方的自主油气俱乐部或共同体，从区域体制建构方面实现油气资源的互利与有利于本地区的可持续发展。就管理方法而言，应适度借鉴国际能源署的管理方法，逐步建立更为开放和透明的管理机制，适当限制体在决策、实施决策、调整决策方面的随意性，同时在项目运作中更加注重市场规则和法律制度作用的发挥，减少国家或政府肆意干预的成分，努力提高决策与项目运行的效率，逐步解决管理效能低下的痼疾，使已经设置的合作机构真正能够发挥应有的作用。
3.建立灵活务实的争议解决机制。
1．自相矛盾：我国企业间借贷立法现状考察
我国法律中对企业间借贷效力作出规定的有中国人民银行的1996年《贷款通则》和1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其皆对我国企业间借贷合同的效力予以否定，并禁止企业进行金融行为。另外在司法解释层面上企业间借贷合同效力同样遭到否定。《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中规定企业借贷合同违反金融法规属于无效合同。但于1999年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定：“合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。上述对企业间借贷效力作出否定的法规并不属于全国人大常委会制定的法律和国务院制定的法规且并未对企业间借贷合同的效力作出强制性规定，因此判决其合同无效依据不足，我国立法上对企业间借贷合同效力的规定自相矛盾。
2．同案不同判：我国企业间借贷司法现状考察
近些年来我国各地法院处理企业间借贷案件较之以往呈现出数量越来越多、标的额越来越大的趋势。本文通过北大法意网搜集了1996年至2013年间的60个精品案例予以参考，通过对法院判决书分析，可以看出企业间借贷合同效力的认定“同案不同判”现象严重。（1）企业间借贷合同效力的认定不同。企业间借贷合同效力一般被司法机关认定为无效，理由为企业间借贷行为违反了我国的金融法规，根据我国《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同应为无效（（1996）榕经初字第208号）①；但近两三年来，有些司法机关对于企业间借贷案件则有条件地认定合同有效，即企业自有资金临时性调剂行为，则合同有效（（2011）浙甬商终字第392号②和（2011）郑民四初字第32号③）；甚至有些法院判决企业间借贷合同无效，但债权债务关系有效，受法律保护（（2011）杭拱商初字第775号）④。相同的企业间借贷案件，却出现了完全不同的裁判结果。（2）企业间借贷合同的利息返还形式多种多样。无论企业间借贷合同效力有无，其利息的返还形式均呈现多样化形式。法院认定企业间借贷合同无效的利息返还形式主要有以下三种：第一种，企业间借贷合同无效，利息予以上缴（（1996）榕经初字第208号）。第二种，企业间借贷合同无效，利息不予支持（（2011）浦民二商初字第1815号）⑤。第三种，企业间借贷合同无效，占用资金期间利息予以返还（（2011）殷民初字第196号）⑥。企业间借贷合同认定有效的利息返还形式有以下两种：第一种，企业间借贷合同有效，借款期间利息按中国人民银行的同类贷款利率返还（（2011）郑民四初字第32号）；第二种为借贷合同有效，借款期间利息按当事人约定返还（（2011）浙甬商终字第392号）⑦。
3．认识分歧：我国企业间借贷法理现状考察
企业间借贷的立法现状之矛盾，司法现状之混乱，皆源于企业间借贷合同效力的理论认识之冲突。目前，关于企业间借贷合同效力的认识主要有以下两种观点：（1）企业间借贷合同无效论。有的学者认为，货币借贷属于金融业务，应由国家指定的机构专营，企业间借贷违反了国家有关金融货币的专营规定。其属于资金的体外循环，不利于银行统一调配资金，如认可企业间借贷合同效力，恐导致金融风险，削弱国家宏观调控的效果。因此，企业间借贷行为违反了我国的金融规定，其合同应一律认定为无效。（2）企业间借贷合同有效论。有的学者认为，企业间借贷作为一种民事行为，我们应尊重私法领域的意思自治原则和契约自由原则，对于当事人的真实意思表示予以法律保护。公法的禁止性规定并不必然导致私法合同的无效，应禁止不恰当地扩大无效合同的范围，干扰正常的市场交易。因此，企业间借贷合同符合我国《合同法》规定的，应为有效。
二、我国企业间借贷合法化的利弊分析与发展趋势
对我国企业间借贷合法化的分析在任何时候都不能仅仅从抽象的法律原则和法律逻辑分析，而要从企业间借贷的现实需求和经济基础的历史演变出发，探求特定时空背景下的金融现象与国家政策，以此为基础展开企业间借贷合法化的利弊分析才具有现实性和针对性。
1．我国企业间借贷合法化的利弊分析
亚当•斯密的《国富论》中金融理论认为，只有拥有足够的资本才能实现有效的劳动分工，才能致富。因此，资金是企业的血液。而现实生活中企业资金“供需两旺”，经营状况良好的企业与迫需救济的企业并存，我国并未对其搭建平台予以疏通资金的流动，放开企业间借贷是应对市场经济发展之需。第一，有利于缓解资金充裕与资金匮乏企业间矛盾。第二，有利于加快金融体制改革。民间借贷及企业间借贷的蓬勃发展是由于我国金融法律制度明显滞后于经济发展需求所致，降低了金融配置效率。企业间借贷能够为我国金融体制改革引入竞争机制，促使银行业对自身信贷资源进行优化配置，为市场提供更加优质、高效和便捷的信贷产品。第三，有利于市场经济的发展与完善。企业间借贷活动的禁止是计划经济时代的产物，将信用集中于银行等金融机构，有利于国家对信用的管理控制，从而有利于国家宏观调控目标的实现和经济发展的稳定。目前我国已从计划经济体制向市场经济体制转变，公权力对市场交易的干预和介入应当是金融市场的一种补充，而非主导。任何事物都有两面性，在我国金融体制改革尚未完成之际，完全放开企业间借贷会对我国的法律制度和金融市场造成冲击，主要体现在以下几点：第一，企业间借贷利息的隐蔽性，将会导致高利贷盛行，危害企业健康发展。企业间借贷行为一般采取非法手段进行法律规避，如完全放开恐导致高利贷盛行，企业高息负债后，由于企业自身经营存在问题等因素将会导致企业难以支付到期债务，往往通过吸收新的高息本金来偿还到期的高息负债，如此恶性循环会严重影响企业健康发展。第二，企业间借贷行为的不规范性，增加社会的不稳定因素。由于企业经营状况不稳定、借贷手续不规范，将会发生借款人的盲目借款行为，导致放款者风险加大，不能按时归还资金的问题频出，很容易造成民事纠纷，甚至“兵戎相见”给社会带来了不稳定的因素。第三，企业间借贷的不受控性，危害国家对金融市场的宏观调控。目前我国金融体制改革尚未完成，各种配套措施还未建立，如完全放开企业间借贷将会导致国家巨大资金的“体外循环”，资金受利息驱使，将会流入国家限制的行业，不利于国家对于金融资产的宏观调控。综上所述，目前依据我国的社会经济情况，完全放开企业间借贷并非明智之举，我们应在拓宽企业融资渠道与避免冲击国家金融秩序之间寻找一个平衡点，以更好地适应我国经济发展的现状。
2．我国企业间借贷的发展趋势分析
本文通过对法院判决书和各地高院的意见整理发现，各地司法机关对于企业间借贷合同效力的认定同以往发生了很大的改变，即对企业间借贷合同的效力由绝对无效向有条件认定有效转变，而对利息的民事制裁向尊重私法领域的意思自治转变。（1）借款利息上缴向利息返还转变。本文通过对1996—2013年的60份判决书划分为两个阶段整理分析。发生在1996—2004年的30件企业间借贷案件，法院一律认定为无效，且有16件采取民事制裁手段对利息收缴，12件对利息不予支持，只有2件判决对利息予以返还；而2005—2013年的30件案件中，有2件判决合同有效，28件判决合同无效，但对借款利息予以收缴的为0件，对利息不予支持的有12件，支持返还利息的有18件。显然，近些年来法院对企业间借贷合同效力认定的态度缓和许多，其对企业间借贷已放弃了利息予以收缴的民事制裁手段，向尊重私法领域的意思自治转变。（2）司法机关已有条件地认定企业间借贷合同有效。各省高院针对本地经济情况，已相继出台了针对企业间借贷合同效力认定的司法意见。例如广东省高院对于企业间借贷行为虽认定为无效，但要同时返还本金和利息，已舍弃民事制裁手段对利息予以收缴。辽宁省高院认为除对那些出借企业以谋取暴利为目的而与借用企业签订的借款合同确认无效，并对当事人约定的高出法定利率的利息部分不予保护或予以收缴外，对其他的企业间的借贷合同不宜轻易认定无效。对借贷双方约定的利息如果没有超出同期银行贷款利率，也可予以确认。江苏省高院指出，企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，利息按照银行同期同类贷款基准利率计算。浙江省高院指出对于企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。法律现实主义者的一个主要目的就是使法律“更多地回应社会需要”。社会法学的目标是法律机构能更全面、理智地考虑法律必须从现实出发，并且运用于社会事实。上述地区经济发展迅速，中小企业资金需求旺盛，各地法院企业间借贷案件应接不暇，在丰富的实践经验中法院面对经济形势作出了灵活的应对。因此有条件地承认企业间借贷合同效力乃是顺应现实经济社会发展的客观需要。
三、我国企业间借贷的法律保障之路径选择
企业间借贷作为我国经济转型期普遍的一种现象，具有一定的合理
性，但在放开企业间借贷行为时也应注意防范金融风险。对于企业间借贷的法律保障而言，核心是理念和规则，只有通过理念的思考和规则的建构，才能真正为解决我国企业间借贷的现实问题提供有效的法律保障。
1．企业间借贷合法的保障理念
（1）秉承契约自由的理念。
金融指货币资金的融通，不自由，如何融通？货币是金融市场的核心客体，货币主体在金融市场中实现其意志力的扩张，须依合同方式进行，而合同的根本要素就是契约自由。契约即为一种合意，民法上的主体可以按照自己的意愿创立契约，处分自己的私有财产或处理自己的私人事务，缺乏当事人意思自治不能形成契约。契约自由包括当事人决定是否订立契约的自由、选择相对人的自由，也包括内容自由和形式自由，不论其内容如何、形式如何、法律概需尊重当事人的意思。市场经济的法律要体现当事人的自由意志，契约自由是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它是自由经济不可或缺的一个特征，它使私人企业成为可能并鼓励人们负责任地建立经济关系。企业作为市场经济中的重要一员，依据契约自由原则进行资金借贷是其应有之义。
（2）秉承金融安全的理念。
企业间借贷是法律行为，是企业的理性选择。从本性上应保障其行为自由，但金融安全关系国家经济命脉，在保障其契约自由的同时也要兼顾金融安全。金融安全指货币资金融通的安全和整个金融体系的稳定，金融安全程度越高，金融风险就越小；反之，金融风险越大，金融安全程度就越低。哈耶克指出：“个人理性在理解它自身运作能力方面，有着一种逻辑上的局限；个人理性在认识社会生活的作用存在着极大的限制，其无法脱离生存和发展它的传统和社会而达到这样一种地位。”因此企业间借贷将会导致大量资金流出官方正规金融体系，加大社会资金“体外循环”程度，造成金融信号失真，削弱国家宏观调控效果，增加金融脆弱性和金融危机爆发的可能性，危及金融安全。因此，国家要对企业间借贷行为进行有效的监管和适度干预，减少企业间借贷的盲目性，防范金融风险。
（3）秉承诚实信用的理念。
诚实信用原则作为法律中的帝王条款，在企业间借贷中亦为重要。诚实信用原则指民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。诚实信用理念兼具衡平功能与效率功能。衡平功能要求衡平当事人利益与社会利益的冲突和矛盾，要求当事人正当行使权利，不得以自己的民事活动损害第三人及社会利益，必须在法律范围内以符合其社会经济目的方式行使自己的权利。另外诚实信用作为一项基本的商业道德，当事人在交易中诚实守信有利于社会形成真正信用制度，促进交易迅捷并降低交易费用。因此对企业间借贷要求双方当事人在诚实信用的理念下行使权利履行义务，兼顾合同当事人和社会共同利益，降低交易费用，促进经济发展。
2．企业间借贷合法的法律保障具体措施
综上所述，在经济转型时期，企业间借贷是银行信用的一种良性补充，对于企业间借贷我们不能因噎废食，全部否定其借贷合同的效力，有条件地承认企业间借贷合同的效力已成为一种发展趋势。“对于企业间借贷我们可以本着制度，迁就现实的理念，采取合理的程序与相应的措施使企业间借贷合法化。”建议我国修改现行法律，放开企业之间的部分借贷，但是完全放开企业间的借贷并不可取，通过列举的方式放开企业之间部分借贷的同时，仍然应当保留法律对企业之间借贷的一般管制。因此我们应从以下几个方面建构企业间借贷行为法律保障机制。
（1）明确企业间借贷合同有效的基本条件。
我国《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中规定任何非法金融机构和非法金融业务活动必须予以取缔。因此企业间借贷行为不应发展为非法金融活动，应严格限制其合同生效条件：①企业借贷资金需为自有资金。企业借贷资金需为自有资金，不能以从银行获得的贷款进行“以贷放贷”，或者以非法集资款进行放贷，否则借贷合同无效。②企业间借贷不以营利为目的。企业间借贷的目的应定在互相帮助以解决临时性周转资金的目标上来，严控企业间借贷以投资营利为目的。企业间借贷有偿并不意味营利，后者具有连续性和职业性特征。③企业间借贷用途合法。出借方要对贷款方的贷款用途进行考察，如明知其进行违法活动依然放贷，则合同无效。④企业间借贷应向有关部门进行登记备案。因企业间借贷数额巨大，如完全放开恐引起金融风险，不利于国家金融宏观调控，因此企业应在民间借贷登记服务中心进行登记备案，未设立民间借贷登记服务中心的可在中国人民银行进行登记备案，否则借贷合同不受法律保护。综上所述，企业利用其自有资金不以营利为目的且向国家有关部门进行登记的借贷合同有效，受法律保护。
（2）明确企业间借贷利息返还标准。
从上文中企业间借贷判决书中的利息返还形式可以看出，利息返还形式多种多样，缺少规范性。企业间借贷利息应符合国家金融规定，且应根据其效力的有无制定不同的利息返还标准。利息返还形式因借贷合同效力不同而具有不同的标准。企业借贷合同有效情形下，借款期限内的利息按照当事人约定，有约定的按照约定，但超过银行同期贷款利率4倍的利息不予保护，无约定的，视为不支付利息；逾期利息因其具有金钱之债被侵害转换而成的损害赔偿之债，因此采取有息推定规则，按照同期银行贷款利率进行返还。企业间借贷合同无效情形下，对于借款期间利息不予支持，逾期利息如有约定且约定利率低于银行同期贷款利率的，按照约定计算；如无约定则按照银行同期贷款利率计算。
（3）强化企业内部控制机制，防范资金流失风险。
企业内部章程严控企业借贷，防范资金流失风险。企业间借贷数额巨大，稍有不慎有可能引发企业的资金链断裂，引发金融危险，危害当事人合法权益。因此企业的内部规章制度应严格控制放贷人权限，如严格按照我国《公司法》规定公司董事或者高级管理人员将公司资金借贷他人必须经股东会、股东大会或者董事会的同意，建立责任人负责制，严格审查借款目的及还款能力，并要求借款方提供担保，防范企业内部资金流失风险。
（4）加强国家外部监管，防范金融风险。
企业间借贷属于商事借贷，现代商法具有的公私法结合特征，意味着意志自由与国家管制的结合。在无效与有效之间，企业间借贷合同的效力附有条件，即企业间所达成的合同应登记公示方可生效，由此平衡国家、企业与投资者等各方的利益。因此国家的外部监管制度体现在以下两个方面：第一，建立企业间借贷登记备案管理制度。国家应设立民间借贷登记服务中心方便企业借贷登记管理，以加强民间资金流向动态监测，对大额和可疑资金交易将加强审查和分析，对违法违规的资金借贷行为将及时认定并予以立案查处。如果借贷企业未进行登记备案，则对其利益不予保护，并处以相应的罚款。企业间借贷行为进行登记备案，便于国家对金融的宏观管理，也可减少双方当事人矛盾冲突，降低企业融资成本。第二，加强企业间借贷次数和总量控制。企业间借贷目的是为了促进我国实体经济发展，为了防止企业进行非法金融活动，利用企业间借贷进行资金投资，危害我国实业经济发展，我国应通过制定法规规定企业间借贷在一个会计年度内的借贷次数和总量，由中国人民银行根据国家宏观调控的总体形势和规划，设置借贷次数和总量幅度范围，各地根据其具体经济形势可在中国人民银行设置的范围内作出灵活规定，这样既可以满足中小企业的资金需求，又可对其进行风险监管，防止金融危险爆发。
四、结语
关键词：土地储备制度法律动因法律原则法律性质
一、土地储备制度产生与发展的法律动因之探源
（一）土地资源自身稀缺性与人类日益增长的经济需求之矛盾是催生土地储备法律规范的沃土
土地是人类得以生存与发展的物质载体，是“一切生产和一切存在的源泉。”[1]然而，作为一种自然资源，土地具有稀缺性。所谓稀缺性，是指土地因其位置的固定性、面积的有限性而不可再生，不能为人类所无限度的利用的一种自然属性。土地的稀缺性是相对于人类无限之需求而言的。依西方经济学观点，一种资源的稀缺性乃是源于其不可再生性，如土地、淡水、矿物、石油、天然气等；而人类由于自身的发展需要消耗大量的自然资源，并且这种消耗随着人口的增加、经济的发展而呈上升之势。以我国为例，自上个世纪70年代以来，我国人口以每年10％左右的速度增长，耕地则以每年2.%的速度递减。[2]这样，土地资源自身的稀缺性与人类日益增长的经济需求之间就存在不可避免的矛盾。为了缓解这种矛盾，客观上要求在土地上建立一种行之有效的秩序性规范-法律规范，一方面以之确定土地权利之归属和流转，另一方面，据以规制各种对土地资源进行破坏与浪费的非理，以期实现土地资源的最优化开发与利用。土地储备法律规范正是这种社会客观需要催生之必然结果。
（二）国家对土地资源的宏观调控是土地储备法律制度产生的制度动因
在市场经济条件下，每一个市场主体都是理性的“经济人”（亚当。斯密语），为实现其自身利益之最大化倾力而为。同样地，由于市场主体利益的非一致性，不同利益主体的行为难以形成对整个社会有益的规模经济效应，相反，通常情况下都会出现规模不经济甚至是无政府主义的不良后果。为了矫正私利主体的各种非理，国家（作为拥有至高无上权力之统治体）必须运用其认为可行的统治方法予以规制。在长期的实践当中，世界各国逐渐形成了一整套对经济进行宏观调控的制度。通过宏观调控手段如价格、利率、税收、财政转移支付等的调节，一方面使社会需求总量与供给总量趋于平衡，另一方面则使社会的供给与需求结构达到平衡，从而令资源配置趋于合理。土地储备制度产生极为重要的一个法律制度动因即是：顺应国家对土地资源进行宏观调控的需要，用制度的法律化规制土地市场，使土地资源发挥尽可能大的效用。
（三）土地价值的可估算性及市场主体的逐利性是土地储备法律制度诞生的现实动因
土地作为一种典型地不动产，总是固定在地球表面某一确定的经纬度上。与地理学上的土地概念不同，[3]法学上的土地是指能为人类所控制、利用并借以创造财富的陆地地表。随之科技的进步，现代人对土地的利用越来越走向集约化，土地的价值总体上处于上升趋势。相应的，人们对土地价值的评估和测算也日趋精密与完善。正是土地价值的这种可估算性及人们利用土地创造财富的逐利心理，推动着土地储备法律制度这一调整市场主体合理、有序利用土地的规范的产生。
二、土地储备制度应遵循的法律原则之彰显
（一）合法运作原则
合法运作原则是指土地储备制度地运作必须在实质上和形式上都符合法律法规地规定，不得在法律法规之外运行。当前，由于全国性统一的法律规范的缺位，各个实现土地储备制度的地方政府都是依照本地的地方性法规或地方规章运行；对于具体的制度及运作行为，尚有许多属于无章可循、无法可依的状态，如储备中心的法律地位及职权职责、纳入储备的土地范围、储备土地的出让方式等。因此，加快土地储备相关制度的立法，使其在法律规范范围内有序运作无疑意义重大。
（二）资源优化配置原则
土地储备法律制度的构建须符合资源优化配置原则。土地资源的优化配置原则是指土地资源在生产和再生产过程中各个环节上的合理、有效的流动和配备。我国的社会主义市场经济，就是要使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。由于我国目前实行土地所有权公有制度，因此，现实可供自由配置的只能是土地他物权，即土地用益物权和担保物权。在土地用益物权方面，应当重点抓土地用途管制和权利的自由流转，使土地效用达到最大限度的发挥；在土地担保物权方面，则着眼于担保主体及相关第三人权利义务的界清，以切实发挥土地在债权担保中的作用。土地储备制度在资源的优化配置上应当采用拍卖出让形式，减少、消灭协议出让方式，使土地使用权出让真正走向市场化、规范化。
（三）可持续发展原则
可持续发展是在人类面临科技进步与生态环境恶化、贫富差距日益拉大这两大社会失衡的背景下而产生的一种新型的发展观，其核心思想在于要求人类以最高的智力水平和泛爱的责任感去准确处理人与自然、人与人之间的关系，并在作出每一个行为与抉择时，不仅要考虑本代人的利益平衡，而且要考虑到代际人的利益平衡，从而实现自然资源、人文资源在现在与将来的高效、持续发展。[4]土地储备制度应当遵循可持续发展原则，在土地的收购、储备与使用权移转过程中，应当充分考虑土地资源的长远规划与短期利用的矛盾，考虑基于土地的社会经济长远发展与资源消耗的协调，避免盲目放地等政府短期行为。
（四）土地使用权竞争性出让原则
土地储备中心收购土地之后，一方面需要进行土地的储备，以对土地资源和社会经济进行宏观调控；另一方面，须对其储备的土地进行使用权的有偿出让，以实现土地资源的价值。在土地使用权的出让过程中，应当坚持竞争性出让原则，严格控制非竞争性出让即协议出让的数量。市场是资源配置的调节器，在完全的市场经济下，各个主体通过竞争这一法则实现优胜劣汰。因此，让资源同有优势﹑有实力的投资者配置﹐是市场经济的要义﹐让最有实力的开发商得到最好土地的最公平的方法即是竞争。与拍卖、招标、挂牌等竞争性方式出让土地，较之协议出让既有实现土地资源优化配置与国有资产保值增值之效，又可减少暗箱操作，抑制腐败现象的产生。
（五）社会效益优先原则
社会效益优先原则是指在土地储备制度的整个运作流程及其价值取向上，当出现政府利益、个人利益与社会公共利益不一致的情形时，应当优先考虑社会效益。土地储备制度的运行应当遵循社会效益优先原则，这是其实现国家宏观调控职能和资源优化配置的前提，也是实现土地资源可持续性发展的保障。笔者认为，所谓的社会效益，是指符合整个社会、社区的民众的根本利益的、可增进其福利的一种权利与利益分配状态。社会效益追根到底是人权的利益化，或称利益化了的社会民众整体的生存权、发展权。其在本质上是民生问题。政府在进行土地收购时，应当在符合城市整体规划的前提下，不得侵犯被收购者及相关市场主体的合法权益；在获得土地收益之后，对盈余资金的投向应当有严格的用途管制，尽量往公共设施建设、社会保障、环境保护等涉及社会公益性的方面倾斜。
三、土地收购与储备法律性质之剖析
（一）行政行为说（强制论）
行政行为说认为，在土地储备、收购过程中，政府的行为属于行政法律行为，而被收购土地的一方当事人为行政相对人。行政行为说又可分为两种：其一，认为土地收购与储备行为于双方当事人而言是一种“权利和义务”关系，即土地收购是政府的权利，对被收购方讲是对国家的义务，收购是一种行政行为，收购价格不必遵循等价有偿的原则，只有这样才能确保政府建立和实施土地收购储备制度的宏观社会经济目标的实现。这不符合建立社会主义市场经济体制的要求；其二，认为属于国家对土地收购的“强制性买卖”关系，该学说承认土地收购双方存在“买卖关系”，但这种“买卖关系”是强制性的，表现在收购与否由政府决定，收购价格由地价评估机构按照市场价格进行评估，并由土地行政部门确认，而不由原土地使用者自由要价。“强制性买卖”关系有如下性质：①土地统一收购属于政府的特有权力；②土地统一收购权力是用于公共目的；③行使土地统一收购权力必须给予合理的补偿。
（二）民事行为说（自由论）
持民事行为说者认为，收购行为是市场经济条件下的“自由买卖关系”，即政府及其授权委托的土地收购机构与被收购单位或个人是平等的经济主体，是否收购及收购的价格均由双方在自愿、公平、有偿的基础上，根据市场状况自由协商决定。[5]依次观点，实施土地储备的政府或其授权机构就是一个纯粹的地产开发公司，它仅能实现其效益最大化的微观目标，而土地储备制度的宏观的社会、经济目标就无法实现。
（三）区分说
区分说是在对民事行为说与行政行为说进行研究、筛选的基础上，认为此二者皆有失偏颇，而主张应当视政府在收购时的不同身份来确定收购行为性质的一种折中观点。具体而言，该学说认为：
政府主体身份表现在国有土地上是双重的，它既是土地所有者代表，又是行政管理者。作为所有者代表，政府享有对土地的占有、使用、收益和处分的权利，其中，有偿出让国有土地使用权便是其行使所有权的重要表现形式。政府与国土使用权的受让人签订的土地使用权出让合同应当遵循平等、自愿、等价有偿的原则；作为行政管理者，政府享有对土地的财产权力，这种权力是与服从相对于，与强制划等号的。政府对土地资源的管理权源于宪法赋予的政府的经济管理权。政府行使经济管理权的前提和目的是社会公共利益，因此，政府在为公共利益的需要而进行单向收购时，具有强制性。
笔者认为，土地收购从本质上讲属经济法律行为。因为，首先，对土地的收购、储备体现了国家对地产市场的宏观调控，是国家借以干预社会经济的一种重要形式；其次，收购行为本身既是政府的经济职权，即政府有权依法对符合规定的土地进行收购，任何单位与个人都不得拒绝收购，同时，它又是政府的经济职责，即政府对符合收购条件的土地必须进行收购，并在一定条件下进行出让，收购行为是职权与职责的有机统一；再次，“强制”与“自由”仅仅是内在意志的外在表现形式，而非法律行为性质本身，上述三种观点都没有看到国家在土地储备制度当中的宏观调控与积极干预，因而都流于片面。*作者简介：王保信（1977—），男，广东揭阳人，西南政法大学2001级经济法专业硕士研究生，主要研究方向为房地产法。
[1]《马克思恩格斯全集》。北京：人民出版社，1986年版，第384页。
[2]钱铭。21世纪中国土地可持续发展利用展望。中国土地科学，2001年第1期。
[3]一般认为，地理学上的土地概念为“地球表面的陆地部分及其附属的内陆水域和滩涂等”，见孙宪忠。《论物权法》。法律出版社2001年10月版，318.
[4]李昌麒主编。经济法学。北京：中国政法大学出版社，1999年版，87.
[5]吴东仙、罗思荣。完善土地储备制度的法律思考。杭州商学院学报，2002：（5），32.
OntheLegalPrincipleofLandStorageSystem
WangBao-xin
（一）以创业带动就业，改善民生，促进社会和谐稳定。
就业是民生之本，是安邦之策，实现就业机会公平是民生的诉求与权利的回归。通过推行一系列优惠政策，扶持微型企业发展，使更多的百姓有创业的机会，与对未就业的劳动者直接提供输血式的援助相比，创办微型企业更具造血的意义。微型企业以创业带动就业为首要目标，不仅解决了创业者自身的就业问题，同时，微型企业也可以给其他社会成员提供更多的就业机会。以重庆市为例，截至2011年底，全市共发展微型企业50955个，直接带动了40.62万人就业。百姓创业梦和就业梦的实现，在一定层面上有可以消除社会中的不稳定因素，实现社会利益的均衡，促进社会和谐稳定的作用。
（二）增加市场主体数量，活跃市场经济。
微型企业具有创业成本低的特点，再加上中央和地方政府诸多优惠政策的保障，越来越多的微型企业将涌入市场。一方面，良好有序的市场经济秩序的建立，需要市场主体间的充分竞争。市场中，大批量微型企业的驻入，对于打破市场垄断，实现公平竞争发挥着积极的作用。另一方面，微型企业虽然规模小，但数量大，可以为市场经济发展增添活力，创造经济价值。截至2011年底，重庆市微型企业已实现产值168亿元，纳税4136.8万元。
（三）填补社会服务的缺位，优化产业结构。
微型企业由于规模小，其经营范围大多比较狭窄，但这也为其专业化经营提供了契机。企业经营的专业化，利于企业在相关市场中保持优势地位。定位准确，是微型企业生存的基本要求。一些传统的市场领域，对于资金甚少的微型企业来说，并不是其主要的投资目标。一些新兴的行业对微型企业更具吸引力。在重庆市涪陵区，某专门从事房地产公司档案整理的微企，每年收入颇丰，从市场的供给与需求的角度分析便可得知其成功的秘诀。房地产企业等需要这样专业化的服务，提高其运行效率，而现存的大中型企业很少关注这些领域，这就为微型企业进入相关市场提供了大可作为的机会，填补了社会服务的缺位，大力发展服务业，也优化了产业结构。
二、对重庆现行扶持政策的简介及其优点分析
（一）重庆扶持政策的简介
2010年6月，中共重庆市委召开了三届七次全委会，提出了“民生十条”，内容之一就是发展6万户微型企业。2011年7月，中共重庆市委三届九次会议又提出了“共富十二条”，第一项措施就是鼓励创业，扩大就业，发展微型企业15万户。自2010年6月以来，重庆市相继出台了《重庆市人民政府关于大力发展微型企业的若干意见》（以下简称《若干意见》）、《重庆市人民政府办公厅关于印发重庆市微型企业创业扶持管理办法（试行）的通知》（以下简称《管理办法》）、《关于印发微型企业初审工作指导意见（试行）的通知》（以下简称《指导意见》）等相关文件40余个，规范微型企业，促进其发展，微型企业在重庆形成了特有的运行模式。重庆市扶持发展的微型企业主要是指雇工（含投资者）20人以下、创业者投资金额10万元及以下的企业。根据上述以及其他相关文件，微型企业创业要经历五个流程，即创业申请、创业培训、创业审核、注册登记和享受相关扶持政策。相关文件还对各个环节做了具体的规定。重庆的一系列帮扶政策形成了独具特色的“1+3+3”模式。“1”是指申请者自己出一部分资金（一般不少于注册资金的50%）。第一个“3”是指财政补助、创业扶持贷款和税收返还等三项扶持政策。后一个“3”是指三个扶持平台，即培训平台、龙头企业平台和创业孵化平台。
（二）重庆现行扶持政策的优点分析
1.对创业者而言，重庆现行扶持政策为其创业保驾护航，保障实现其创业、就业梦。三项扶持政策和三个扶持平台正如创业者的两翼，帮助创业者和他的微型企业飞进市场。
2.对微型企业而言，重庆现行的扶持措施由大量政府文件支撑，为微型企业发展提供了指引。如前所述，为了促进微型企业健康发展，自2010年6月以来，重庆市出台了40多个涉及扶持微型企业发展的政府文件，在市场准入、市场运行、市场退出等各个环节规范微型企业。同时，这些政府文件也为微型企业的未来发展指明了道路。
3.对重庆市而言，重庆现行扶持政策在一定程度上可以改善民生，促进其经济发展。扶持政策促进微型企业发展的过程，就是促进就业、改善民生的过程，也是发展当地经济的过程。
三、重庆现行扶持政策中存在的问题
（一）创业申请与资格审查环节的缺陷
1.“九类人群”的限定不符合改革成果公平分享的要求。
《若干意见》中规定了申请享受微型企业创业扶持政策的创业者的条件，该《意见》规定，申请者的范围必须限定在“九类人群”。具体包括：大中专毕业生、下岗失业人员、返乡农民工、“农转非”人员、三峡库区移民、残疾人、城乡退役士兵、文化创意人员和信息技术人员。之后，又相关文件，将劳动模范、先进人物和在校大学生纳入帮扶范围。从以上相关规定中可以看出，优惠政策的扶持对象是有严格限制的，并不能惠及全体市民，这是对改革成果公平分享基本要求的违背。理论上，我们可以把影响“公平分享”实现的原因归结为起点公平、机会公平和结果公平等因素。首先，“九类人群”的限定是对机会公平原则的违背。机会公平原则要求每个社会成员都有大体上相同的发展机会。而重庆市的文件只将帮扶对象限定在以上“九类人群”中，对于其他社会成员而言，比如城市未就业人员以及大部分农村居民享受不到相关优惠政策，不具有相同的发展机会。其次，“九类人群”的限定也是对结果公平原则的违背。结果公平原则是对机会公平原则的修正，即依照平等原则对市场行为进行矫正，使市场参与主体都能各得其所，主要体现在再分配领域。完全放任的市场早已被理论和实践所否定，适度的国家干预可以在市场行为出现偏差之时予以调整，实现资源优化配置和社会的公平正义。财政和税收等措施是国家干预市场经济、进行资源再分配的重要手段，财政和税收政策的目的是实现社会分配的公平。“九类人群”的限定，使原本在社会上就处于弱势地位的农村居民和未接受过大中专等教育的城市居民，无法享受到优惠的财政税收政策，这正是结果公平原则的违背。最后，对申请文化创意和信息技术项目的创业者也有不对等的规定。根据重庆市工商局、财政局、教育委员会等部门共同的《关于做好在校大学生创办微型企业有关工作的通知》，对于在校大学生申请的创业项目是否属于文化创意和信息技术人员的认定，以所在学校的意见为准。而对于其他人员申请文化创意和信息技术项目的认定主要由乡镇人民政府或街道办事处完成。不同主体规定不同的资格审查主体，在容易导致认定程序混乱的同时，也在一定程度上违背公平原则。
2.对申请人出资比例的规定易规避且不合理。
《指导意见》规定，申请人出资比例不得低于全体投资者出资额的50%。根据微型企业的定义，微型企业的组织形式一般包括合伙企业、公司和个人独资企业等。对于采用公司为组织形式的微型企业而言，由于其注册资本一般在十万元以下，所以，公司制的微型企业均为有限责任公司。除了一人有限责任公司外，普通的有限责任公司和合伙企业一样，充分体现了“人合性”。因此，在公司章程和合伙协议中完全可以在利润和风险分配的约定中将此规定规避，即规定申请人承担大部分风险和享受小部分收益。从规定中可分析，本条的制定目的是为了防止不符合申请条件的申请人搭便车，借他人之名，开办微型企业。但是，一方面，如前所述，此规定容易被规避；另一方面，对申请人出资比例的限定也不具合理性。发展微型企业的首要目标是以创业带动就业，因此就业是根本。只要申请者具备相应的创业能力，并且能够与他人通过合法的方式共同出资，达到法定最低注册资金的要求即可。对于申请者而言，实现了其创业梦。微型企业的成立，又可以吸纳其他社会成员，促进未就业者就业，实现发展微型企业的首要目标。
3.扶持政策享受主体间裙带关系的规定不合理。
《指导意见》规定，申请者夫妻双方必须都未享受微型企业扶持政策。因为微型企业具有产权和经营权高度合一的特点，申请者开办微型企业的自有资金一般为夫妻共同财产。因此，依笔者推定，此规定的目的可能在于避免夫妻双方重复享受扶持政策，造成资源浪费。但是深入分析此规定，其存在着不合理之处。微型企业的目的是促进就业，如果符合申请条件的夫妻双方均有能力创办微型企业，且企业经营范围不同，企业间资金互不拆借，就应当允许其各自创业。仅依申请者的身份关系来限制其创办微型企业，不具合理性。
4.资格审查环节中存在的问题。
（1）对是否具有创业能力的审核标准不明确，存在不合理之处。
首先，个别条款用语模糊，造成审核标准不明确。《指导意见》在规定创业能力审核标准时使用“包括但不限于”、“应劝其放弃”、“劝其”等模糊字样，增大了判断标准的不确定性。同时，《指导意见》中规定“因病重生活不能自理，应劝其放弃申办微型企业”也不具合理性。例如，根据《合伙企业法》，普通合伙中合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。根据《公司法》，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。因此，即使申请者生活不能自理，但是只要其具有完全民事行为能力，就应该允许其以实物、知识产权等出资，来实现创业梦。身体的不便，并不意味着不具创业能力。
（2）在申请审查环节存在救济机制缺失的问题。
根据《管理办法》的规定，完整的创业申请审查、审核主要包括乡镇人民政府或街道办事处对申请人身份的审查、工商所对申请人创业能力的审查、区县（自治县）的微企办对创业投资计划书的初审和审核小组的集中会审。最后，由微企办将审核结果公示。以上审查、审核程序是层层推进的。《管理办法》规定了相关主体对微企办是否通过审核的决定有申诉的权利。但是对于创业申请的前两个环节，即乡镇人民政府或街道办事处和工商所的审查结果，当事人缺少相应的救济机制。
（二）扶持政策中的不完善之处
1.对财政补助金金额的评审决定缺少救济程序。
财政补助是重庆扶持政策中最为核心的一项政策，但遗憾的是，此项政策仍然不健全。和申请审查环节存在救济机制缺失的问题一样，对于财政补助金金额的评审决定而言，相关主体也没有相应的救济机制。对于审核小组审定的财政资本金补助比例，相关主体没有申诉的权利。对于其评审结果是否科学，也没有相关评判标准，相关主体只能听之任之。
2.微型企业启动难问题尚未有效解决。
对于创业者，最艰难的便是启动阶段，需要政府“扶上马，送一程”。根据《管理办法》的规定，在财政补助金与创业者自有资金到位后，即可办理营业执照。这对于创业者来说，从开业之日起，即可以运用财政补助金来经营企业，解决资金短缺困难，发挥财政补助金救急的作用。然而，2011年4月，重庆市工商管理局、财政局、中国人民银行重庆营业管理部了《关于优化微型企业注册登记及财政补助资金拨付流程的通知》，该《通知》以“提高财政补助金安全性”为由，调整了财政补助金拨付顺序，采取报账制的拨付方式，即在微型企业登记并开业后1个月后，微型企业将发生了的房租、机器设备购置等支出到相关部门办理报账手续。如此之规定，大大降低了财政补助金的使用效率，达不到“雪中送炭”的积极作用。
3.微型企业退出市场时，财政补助金是否返还无规定。
除了《关于做好在校大学生创办微型企业有关工作的通知》中，规定了申请人自愿注销所办企业时，结余的财政补助金应当返还外，在重庆市的其他文件中，几乎没有对微型企业退出市场时财政补助金是否返还做出规定。相关规定的缺失会造成两个不利后果：一是对于创业者而言，由于财政补助金存在被要求返还的可能，其在运用资金时会有所顾忌。笔者采访相关创业者时，发现个别创业者手握补助金却不敢动用，担心政府要求其返还。二是对于政府而言，其补助金的安全性受到威胁。
4.融资难问题仍然存在。
微型企业发展的瓶颈就是融资难。针对融资难问题，重庆市制定了专门的融资担保优惠政策，形成了政府、商业银行、担保公司共担风险的贷款模式。从短暂时间来看，此贷款模式可以在一定程度上解决微型企业融资难问题，但绝不应该是长远之计。商业银行、担保公司等贷款机构是以盈利为目的市场主体，政府强制要求其提供担保，甚至其中一部分担保没有抵押物，以此长期发展下去，必将影响贷款机构的正常经营。因此，实践中，贷款机构缺乏长久动力，这将直接影响到微型企业未来融资。
（三）行政执法中存在的问题
1.监管机关数量过于冗杂，缺乏信息沟通机制。
重庆市扶持微型企业发展采取的原则之一便是“政府主导、部门联动”。因此，除了全市各级人民政府发挥主导作用外，其他部门齐抓共管。具体涉及工商、财政、税务、人力社保、金融、经济信息、农业、商业、国资、科技、文化、教育、移民、民政、监察、残联等部门。如此庞大的共管体系，易造成监管真空与重叠，降低行政执法效率。同时，各个部门间也缺乏信息沟通机制，不利于彼此间的联动执法。
2.若干执法措施有待完善。
为了促进微型企业发展，切实发挥执法机构职能，重庆市工商管理局了《关于切实发挥职能作用支持服务微型企业发展的意见》。该《意见》指出，要依法合理使用行政执法职权，但其中若干执法措施的规定不够完善。例如，其中规定：“对年检中发现微型企业有逾期申报年检等轻微违法行为，未造成危害后果的，一般不予罚款。”但该《意见》对于何种行为是轻微的违法行为规定的不够详尽，导致了执法机关行使自由裁量权的范围很大，影响公正执法。
四、完善重庆现行扶持政策，建构促进微型企业发展的法律机制
（一）修改《中小企业促进法》，将对微型企业的规定融入立法之中
无论是中央还是地方政府，对微型企业的发展扶持措施都只体现在政策性文件中，相关法律规定缺失。政策是法律的非正式渊源，具有主动性、及时性、针对性等特点，在规范市场和政府行为时，具有一定程度的积极作用。但是于具有强制性、规范性和稳定性的法律相比，在改善微型企业发展环境、促进微型企业长久健康发展方面稍逊一筹。现在中小企业、小微企业生存和发展面临的问题，是我国的经济法律制度多年来忽视企业差异、忽视中小微企业所带来的后果之一，适时制定一部促进微型企业发展的法律迫在眉睫。考虑到立法成本和微型企业的特点，笔者建议，在完善《中小企业促进法》的同时，将对促进微型企业发展的规定融入其中，制定《中小微企业基本法》。对于微型企业而言，整合中央和地方政府颁布的文件，在相互借鉴的基础上，形成一套具有微型企业特色的法律规范体系。在与规范中小企业的法规协调的基础上，将两者融合成一部《中小微企业基本法》，使微型企业发展有法可依，这也是建设社会主义法治社会的必然要求。
（二）依法完善对申请人资格和审查程序的规定
1.完善市场准入制度，促进全体社会成员就业权的实现。
权利以利益为核心，法律通过创设权利来调整社会利益。通过制定相关法律，赋予全体未就业的社会成员平等的创办微型企业的申请权，这既是实现改革发展成果公平分享的要求，也是实现全体社会成员就业权的保障。重庆相关的扶持政策中规定申请人必须是“九类人群”的规定，如前分析，不具合理性。因此，笔者建议，在立法中，明确赋予微型企业申请人的范围包括所有未就业的社会个体成员。并且，所有的申请主体都应适用相同的审查认定程序和标准。
2.废除扶持政策中关于出资人比例的规定。
如前所述，重庆的相关扶持政策中严格限制了符合条件申请人的出资比例不低于全体投资者出资额的50%，此规定在实践中极易规避，而且不具有合理性，因此笔者认为，未来立法中应将此规定摈弃。对于均符合申请条件的出资人，应将各出资人都视为申请人。对于微型企业投资者中有不符合申请创业条件者，将其视为一般投资者，适用相关的法律进行规制，保护各方合法权益。如此之规定，也有利于微型企业申请者解决创业初期自有资金短缺的困难。
3.进一步完善申请主体间裙带关系的规定。
重庆的相关扶持政策中规定，申请者夫妻双方必须均未享受扶持政策。对于这个问题可以从两方面分析，区分经营范围，做出不同的规定。一方面，考虑到微型企业具有产权和经营权高度合一的特点，而且，一般情况下，微型企业的自有资金大多是夫妻共同财产。如果夫妻双方各自创办一个微型企业，从事相同或类似业务的经营，是在重复享受优惠政策，不能实现资源优化配置的效果。因此，这种情况下，立法应参考重庆相关扶持政策的规定，严格限制。另一方面，如果夫妻双方均具有申请资格，且成立的微型企业各自独立经营，经营不同范围的业务，立法没必要也不应该对申请者身份关系作出限制性规定。
4.完善创业能力审核标准的规定，配置相应的救济程序。
（1）在实体规定方面，立法中应制定创业能力的具体审核标准，条款中字样应明确、规范。因病重生活不能自理者，如果以其知识产权等出资设立微型企业，不影响微型企业的正常经营，应依法保障其申请创办微型企业的权利。
（2）在程序规定方面，立法中应当赋予申请者面对各个环节的审查结果的救济性权利。“无救济则无权利”，救济是权利实现的保障。具体而言是指申请者对于乡镇人民政府或街道办事处对申请人身份的审查、工商所对申请人创业能力的审查、区县（自治县）的微企办对创业投资计划书的初审和审核小组的集中会审结果不满，均可以行使救济性权利，或是向上级主管部门申诉，或是提起行政诉讼，维护自身合法权益。
（三）依法落实相关扶持政策，修正不合理之处
1.财政补助政策的完善。
财政补助金对于微型企业发展至关重要，但目前，无论是中央还是各地方政府的规定都有需要进一步完善的地方。以重庆现行扶持政策为例，首先，需要依法设置申请人对财政补助金金额的评审决定不服的救济程序，如赋予其申诉的权利。同时，应提高评审小组评定补助金额的科学性，如依法建立补助金金额评定听证制度，从听证主体、听证程序、听证笔录的效力等方面做出规定，提高评审结果的科学性。科学的评审结果可以提高社会大众的可接受性。其次，为了解决微型企业启动难的问题，应立法规定财政补助金的拨付顺序先于企业营业。对于由此可能带来的资金风险问题，应在监管环节严格审查。再次，为了防止创业者套取财政补助金，应规定微型企业的最短运行时间。最短运行时间内，除发生破产等情形，微型企业退出市场，创业者都应归还财政补助金。考虑到财政补助金金额本身不大，笔者建议规定两年的最短运行时间为宜。
2.融资政策的完善。
针对上述提及的微型企业融资难问题，笔者建议，应依法建立融资担保风险基金，即各地方政府应建立融资担保风险基金，当创业者出现无力偿还贷款的情形时，各地方政府应运用融资担保风险基金填补贷款机构的损失。一方面，发展微型企业事业，关乎民生，以实现社会公共利益为目标，本应是政府的职责。另一方面，商业银行、贷款公司等是以盈利为目的的市场主体，因为有风险基金和政府贴息政策的立法保障，也会提高其对微型企业贷款支持的积极性，在获得贷款利息的同时，降低了其出现呆账、烂账、死账的风险。同时，相关立法应完善关于民间借贷的规定。对于微型企业而言，民间借贷是其进行外源融资的重要方式之一。我国关于民间借贷的法规很不健全，民间借贷的法律定位、运行监管都需要进一步明确与完善。
（四）依法规制行政权力
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樊晓周
人民代表大会制度作为我国的根本政治制度，体现了社会主义国家“一切权利属于人民”的根本准则，是实现我国人民当家作主的国体的可靠保证。近些年来，随着我国民主与法制的进一步健全，人民代表大会以及人大代表监督“一府两院”的作用越来越突出。但是，对于各级人民代表大会及其代表本身的监督机制却处于缺位状态，以至于出现部分人大代表并不能很好地代表人民的意志和利益，成为“开会代表”、“举手代表”，甚至出现部分人利用“人大代表”的特殊身份为自己的违法犯罪行为作掩护，损害人民群众的根本利益。
人大代表的一切权力来自于人民，只有把人大代表的权力置于人民的严格监督和控制之下，才能真正实现人民对国家以及社会事务的间接管理。但从目前的立法状况来看，各种法律、法规着重规定了各级人民代表大会的职权、组织方法以及人大代表的权利。对于“谁来监督、如何监督各级人大代表”的问题，立法上仅有一些原则性、笼统化的规定，缺乏具体的条件和可操作程序。这种立法上的缺位导致了部分人大代表成为无人可管的“超级权力者”，而人民的监督权利的实际上被架空，处于一种“有看法，没办法”的尴尬境地。
本文试图从立法状况和社会实际等方面分析人大代表权力监督的现状，进而提出一些完善人大代表权力监督粗浅设想，以此抛砖引玉，希望引起大家对此问题重视。
一、对人大代表权力监督的现状分析
1.人大代表的选举过程中缺乏有效的监督。这种缺乏监督主要是指：一是在选举前，选民对于代表候选人缺乏必要的了解。虽然法律赋予选民可以联名推荐候选人的权利，但实践中，由于选民自身权利意识不强以及选民推荐代表候选人的具体措施不够明确，大多数的大人代表来自于各政党、人民团体推荐。这些代表的参政议政能力如何、有无违法犯罪记录选民无从得知。对于代表候选人的介绍仅仅依靠候选人自己提供的书面材料，往往缺乏真实性。例如为了当选人大代表，桑粤春大肆渲染、编织其企业经济实力雄厚，结果如愿以偿，而桑粤春的真实面目却是一个集组织、领导黑社会性质组织，组织，，非法储存枪支、弹药，贪污等14项罪名于一身的人民公敌。二是对于代表候选人缺乏必要资格审查。诚然，公民只要没有被剥夺政治权利，都有选举权和被选举权，但是人大代表资格的赋予应该建立在公民对候选人的充分了解和信任的基础之上。现行的选举制度规定候选人确定之后，应当选举的5日之前公布，但并没有规定在公布的日期内选民有检举、监督的权利，更没有建立对候选人的调查机制。这使一些不法分子利用不正当的手段骗取人大代表的资格有了可乘之机。例如某市经济特区原管委会副主任、特区公安局副局长曹杰，集省、市、县、乡四级人大代表于一身，竟然是当地的黑社会组织头目。那么，这样一个人是怎么能如何顺利地当选为四级人大代表?又如何代表选民的根本利益呢?
2.对人大代表的责任设置模糊。尽管我国立法对于人大代表的权利在《宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民代表大会组织法》中有很多明确化的规定。但作为国家权力机关的组成人员，人大代表的权力具有职权性的特点，即该权力是在符合法定条件时必须行使，而不得放弃，否则构成“不作为”。但是我国在立法中并没有强调人大代表权力的这一特性，而且对人大代表的权利没有设定相应的法律责任。这主要表现在以下方面：一是人大代表的工作目标和分工不明确。现行的人大工作机制，对于非常务委员会成员的人大代表在工作上缺乏刚性的规定，仅仅对闭会期间代表活动时间的长短有一些概括性规定，如某省的《代表法》实施办法，规定县级以上人大代表在闭会期间的活动时间不得少于15日，乡镇人大代表在闭会期间活动时间不少于7日，而有的省规定则不得少于3日。如此短的时间能做多少实际工作尚且不论，在这3日的时间里没有工作目标的要求或者工作量的要求，如何来保证这些人大代表能够反映人民的意愿?这就难于避免在开会期间有些代表没有议案可提，没有意见可反映，当人大代表五年竟然没有提过一个议案，没有反映过一次人民的意见和要求，仅仅是开开会、举举手。二是对人大代表和原选区的选民之间的联系制度不够健全。我国目前的立法仅仅规定人大代表应该和原选举单位或者选区的选民保持密切联系，听取和反映人民的意见和要求。但是对于人大代表应该如何联系，以怎样的方式联系以及联系的最低次数和最少人数，都没有一个相应的规定和制约机制，这对于代表来说成为可做可不做的事情。最近笔者在某区随机调查时发现，受调查的313名公民，明确知道自己在区人大、市人大、省人大、全国人大的代表名字的竟然只有3人，这个结果是相当惊人的。既然公民连自己代表的名字都忘记了，足以说明这些人大代表在联系群众的工作上缺乏主动性和责任感。更关键的问题是，这些代表如何传达各级人大的会议精神?如何反映人民的意见和要求，如何代表人民的利益?作为选民，五年来没有和自己的代表见过面，怎样来监督自己选出来的人大代表?三是人大代表的行使职权的过程缺乏透明性。由于人大代表主要的时间忙于自己的本职工作，和原选举单位或者原选区的选民接触的时间少，尤其部分人竞选代表本身就是为了不正当的目的，更不愿意把自己的行为置于人民的监督之下。如上所述313名选民只有3名选民知道自己的代表是谁，人大代表的工作情况如何，选民自然不得而知。这就使人民对人大代表的监督形同虚设。近年来部分所谓“人大代表”这一护身符，做一些违法犯罪的勾当，而犯罪事实往往是在发生后，人们才唏嘘不已，而在人大代表违法犯罪的预防上却无能为力，这充分说明对人大代表的行为的监督的急迫性。
3.对人大代表的罢免条件不够明确。宪法和法律都赋予了原选举单位和选民有权罢免自己的人大代表的权利，但究竟是在什么情况下，选民有权提出罢免自己的代表，例如，如果该代表在两会期间一直没有提出议案，和选民的联系次数以及人数不等达到一定的数量和比例，或者说选民反映的意见和要求在合理的期间没有得到答复，选民是否可以提出对该代表的罢免!?法律没有明确地衡量标准。而在实践中，往往是由于某位代表出现刑事犯罪才被暂停代表资格，调离了原选区或者若干次不到会才终止其代表资格。
二、完善人大代表权力监督的设想
1.完善对人大代表选举过程的监督。一方面要实行人“大代表候选人的公示制度”，即把经过酝酿产生的正式人大代表候选人的基本情况向选民公示，在公示期间内，如果选民提出代表候选人存在不适合作人大代表，或者有选民反映该代表候选人有贿选或者其他违法犯罪行为，主席团应该成立专门调查组对该代表候选人进行调查，并将调查结果公布给选民。另一方面，通过宣传，使广大选民充分认识到人民才是国家的主人，人大代表的素质直接关系到选民根本利益能不能实现，人民的权力能不能牢牢掌握在人民手中，提高选民监督人大候选人的积极性。用制度保障选民在选举过程中，不仅能行使其选举权，而且能充分行使监督权，从源头上把报不符合条件的候选人拒之门外，防止桑粤春、刘涌这样的投机分子混进人大代表的队伍之中。
2.进一步明确人大代表的责任机制。一是明确人大代表的职权既是一种权利，又是一种义务。代表的职权是人民委托自己管理国家和社会事务的重任，不是个人的特权。作为人大代表，没有选择执行或者反放弃的权利，不能很好地代表人民的利益，反映人民的要求，人民有权罢免。二是要明确人大代表在闭会期间和选民联系的制度，例如在每年召开大会之前，各级人大代表应该不同程度地提前听取原选举单位或者原选区选民的意见和要求，归纳整理;代表在人大闭会期间应该对本选区人民群众普遍关心的问题进行调研，形成议案;在闭会期间代表会见选民人数每年不得低于30%等等。同时对于不能完成工作的人大代表，给与一定的惩罚措施。三是要形成人大代表定期向选民报告其工作情况，以便于人民监督，个别地区进行人大代表述职并现场测评，对不称职的代表终止其代表资格的做法值得提倡。除此之外，还应该建立选民对人大代表的质询制度，选民有权对自己反映的问题的处理结果提出质询，人大代表有义务给予选民满意的答复。
3.进一步明确选民罢免人大代表的条件。罢免权是人民监督人大代表最有力的武器，也是保持人大代表的人民性的根本保障。立法上目前还没有列举出可以罢免人大代表的条件，这应该进一步明确。例如，人大代表不按时参加人大会，反映选民的意见和要求;不及时传达各级人大会议的精神和文件;在闭会期间，没有完成法律规定的调研、考察工作;闭会期间和选民联系没有达到法定的次数和比例;在述职评议过程不称职票数过半;任代表期间违反犯罪或者利用人大代表身份阻碍执法人员工作等情况，原选区的选民均可以罢免该人大代表。
总之，只有不断完善对人大代表的监督机制，才能从外部给人大代表带来压力和动力，增强其责任感和危机感，使他们能够更好地代表广大人民群众的利益，才能更有效地发挥人民代表大会的优越性，真正实现人民当家作主。
参考文献:
李和中《县(区)人大代表直接选举的调查及其分析》选自《政治学研究》1998年底4期
秋风《人大代表的权利何以被滥用》选自《中国新闻周刊》2004年11月22日
万全《警惕人大代表监督权的滥用》
上海市实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法
江西省实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法
《中华人民共和国宪法》
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