但是，究竟哪些权利属于刑事诉讼中的基本权利、我国宪法应对哪些刑事程序权利进行规范、宪法对刑事程序权利进行保护的必要限度在哪里、宪法实施机制如何保障这些权利的实现，对于这些问题，却未见有论文或专著进行深入的研究。 （二）关于刑事诉讼的现代化 如果说我国民法学界对民法基础理论的研究热点已经从20世纪90年代的关注"现代化"转移到了关注"现代性"，那么，可以说，我国刑事诉讼法学基础理论的研究仍处于关注"现代化"的阶段，而且这种研究才刚刚起步。 有论者从应然和实然两个层面对中国刑事司法现代化的图景作了分析，认为：将中国刑事司法的发展思路置于自20世纪70年代以来中国对现代化渴求的宏观背景下加以检视，将会更深刻地体认到刑事司法的发展方向与中国整体的现代化诉求之间的紧密关联。从社会整体发展来看，中国社会变革的现代化指向成为中国刑事司法法治进程变迁的基本动向；从全球化视角来看，违拗刑事司法全球化的发展趋势，无视人类在某些价值观上达成的共识，也不可能架构刑事司法的现代化图景。中国的刑事司法现代化诉求根植于中国社会整体的现代化和全球化的双重进程中，同其他场域的社会变革相同，必然会遭遇传统与现代或者本土与西方之间的价值论争。比如关于沉默权、辩诉交易等具体刑事诉讼制度或者证据规则在中国的引进或者创设问题，无不关涉特定价值纷争。在全球化的、现代整体社会发展的视野下，现代化的刑事司法所应体现的品质有二，一是对人权的尊重，二是对程序正义的强调。处于整个世界发展过程中的中国目前显露出的经济市场化、权力内敛化及社会市民三个变迁趋势，使个人的主体价值及程序的意义在整个国家机器的运转中日益彰显，中国的发展现状为其刑事司法发展实现理想的现代化图景提供了切实的可能性。中国刑事司法的现代化既是本土的也是一种全球的现代化。联合国刑事司法准则是中国刑事司法实现其现代化图景的最佳参照系。另有学者对刑事诉讼的全球化趋势作了评析。 还有论者以现代化理论作为分析框架，对我国刑事诉讼制度改革所涉及的若干基本理论问题作了研究。该论者认为，从现代化理论来看，刑事诉讼制度的发展经历了一个传统型刑事诉讼制度向现代型刑事诉讼制度转变的历程。传统型刑事诉讼制度与现代型刑事诉讼制度之间在程序理念、结构和运作等方面都存在重大的差异：在传统型刑事诉讼制度中，人权保障理念缺位，缺乏诉讼职能的分化、独立，在程序运作方面，非理性色彩浓厚；而现代型刑事诉讼制度确立了人权保障优先的诉讼理念，进行了诉讼职能的分化、整合，采用了控辩职能平等和审判职能中立的理性化运作机制。对于这些基本理论问题，我国刑事诉讼制度改革在理论和实践中显然存在认识上的误区，如认为职权主义和当事人主义诉讼制度存在本质的区别；我国现行刑事诉讼制度是一种职权主义诉讼制度；职权主义诉讼制度存在重大结构性缺陷，刑事诉讼制度改革应向当事人主义学习。正是这种认识上的误差，导致了改革目标的错位以及改革路径的错误选择。我国刑事诉讼制度改革的目标应当定位为建立现代型刑事诉讼制度，改革的路径是兼采当事人主义与职权主义之长。与之相适应，我们应当重视对制度生长、发育所需的社会环境的培植。 "现代刑事诉讼法"是我国学者在学术研究中经常使用的一个概念。传统与现代、本土与西化始终是缠绕在中国学者心中的结。但是，对刑事诉讼的现代化问题进行专门讨论则始于2009年。对于中国来说，"现代"一词始终是一个有吸引力的大词。在上述研究中，我们看到：前者使用了"现代化的刑事司法"的概念，后者则使用了"现代型刑事诉讼制度"的概念。这样的用词旨在从制度转型的角度来分析中国刑事诉讼的发展，它是一种宏观的类型化分析。较之"现代化"一词，"现代性"的内涵更为深远。有民法学者提出：形式合理性与实质合理性的背离是现代法治最严峻的挑战，也是中国民法"现代性"问题产生的根源。中国刑事诉讼法面临同样的问题。中国刑事诉讼法的"现代性"问题，不仅涉及刑事诉讼法价值取向的修正以及诉讼结构的调整，而且涉及"现代性"与本土性的调适、制度转型与社会环境培育之间的互动，远非照搬国际标准那样简单。我国刑事诉讼法学有待对刑事诉讼法的"现代性"问题展开更加深入的讨论。
另有论者探讨了排除合理怀疑问题。他认为，排除合理怀疑是英美法系刑事证明标准的经典性表述，但其到底如何产生的，一直是一个有争议的问题。对于应否对其进行定义，在理论和司法实践中争论非常激烈。对于排除合理怀疑涵义的界定，西方各国强调必须遵守两条基本界限：一是上限，排除合理怀疑不要求达到绝对确定的程度，不要求百分之百确定无疑。二是下限，排除合理怀疑要求对刑事案件的证明必须达到诉讼认识所能达到的最高程度。当前，排除合理怀疑在西方面临着严峻的挑战，原因主要来自三个方面：一是其自身涵义过于模糊和抽象；二是司法实践中对其界定相互矛盾；三是缺乏可操作性。[54] （五）关于警察作证 有论者认为，警察作证是推进证人出庭作证制度完善的重要一环。证人的党派性不应成为证人能力限制的理由；警察作证的公务性有利于保障其证言的客观性。警察作证不仅有利于案件真实的发现和实体法律的正确适用，而且有利于激发刑事诉讼各方参与者的主动性，彰显程序自身的公正性，还可有力地约束警察的非法取证行为。警察作证的公务性、事后性、倾向性是警察证人与普通证人的区别所在。[55] （六）关于证人刑事责任豁免 有论者认为，在有组织犯罪、贿赂犯罪中，有必要采用证人刑事责任豁免制度，以保障国家打击重大犯罪的力度。在许多国家，采用了"证据使用豁免"或"罪行豁免"的做法，美国则兼采二者。我国司法实践中已出现过相关的案例。构建我国证人刑事责任豁免制度，需要：1、在立法上明确规定反对被迫自我归罪的原则；2、规定证人刑事责任豁免的种类为"证据使用豁免"；3、适用范围只限于有组织犯罪、贿赂犯罪等，被豁免的证人原先的罪行必须是轻微的，且证人没有作伪证；4、将证人刑事责任豁免的决定权赋予人民法院。[56] （七）关于刑事推定 有论者对刑事推定规则作了研究。该论者认为，在刑事诉讼过程中，并非所有事实都能推定。哪些事实可以推定，哪些事实不能推定，这是刑事推定规则首先必须解决的问题。不能推定的事实包括：1、必须运用证据加以证明的事实，如被告人系精神病人，被告人系又聋又哑的人或者盲人，排除违法性和可罚性的事由；2、要求证明结果具有唯一性的事实；3、基础事实与推定事实之间不存在共存关系或者虽然存在共存关系，但盖然性程度不高的。对犯罪主观方面的事实、客观方面的事实以及一些特殊情形，可以进行推定。[57] 五、简单的评论 在总结一年来刑事诉讼法学界的研究成果时，我们发现：尽管从表面上看，刑事诉讼法学的研究呈现出一派繁荣景象，但是，繁荣的背后也存在着不少的隐忧和问题。对于2009年刑事诉讼法学的总体研究状况，我们可作以下简单的评论。 （一）基础理论研究的深化 与以往的研究相比，2009年刑事诉讼法学界在基础理论研究方面略有进展。刑事诉讼的现代化问题首次被作为一个专门的议题加以研究。尽管这种研究只是初步的，但它毕竟提出了问题，并为今后进一步研究刑事诉讼法的现代性问题奠定了基础。关于宪法与刑事诉讼、刑事诉讼目的与价值、刑事和解、调解与合意、程序性制裁、司法审查、证据种类、证明对象、证明标准等问题的论述则在一定程度上深化了以往的研究。 在证据法学研究方面，最为引人注目的成果当属《一个谬误、两句废话、三种学说――对案件事实及证据的哲学、历史学分析》一文。该文将对案件事实和证据问题的讨论基点从本体论转向认识论，并以历史学和现代哲学作为分析工具，以求为案件事实和证据问题的认识奠定具有普适性的基础。该研究所得出的结论"关于案件事实和证据事实的认识正确与否是个只能诉诸于科学与常识的问题，不能以抽象的规则加以解决"，对于我们重新认识证据规则的功能、构建对于司法实践具有实际意义的证据规则体系具有理论上的指导意义。这种研究有望推动证据法学研究热点、研究方法的转变。
[28] 参见周洪波：《沉默权问题：超越两种理路之新说》，《法律科学》2009年第5期。 [29] 参见张小玲：《论刑事诉讼中的程序分流》，《政法论坛》2009年第2期。 [30] 参见柯葛壮、杜文俊：《论认罪案件处理程序之简易化》，《政治与法律》2009年第2期。 [31] 参见曲新久：《论刑事附带民事诉讼中公权与私权的协调》，《法学》2009年第8期。 [32] 参见郑鲁宁、何乃刚：《合并与分离：刑事附带民事诉讼制度的反思与重构》，《政法论坛》2009年第4期。 [33] 参见叶青、周登谅：《未成年人不起诉交易制度的构想》，《法学》2009年第7期。 [34]参见黄京平等：《暂缓起诉的法理基础与制度建构》，《国家检察官学院学报》2009年第5期。 [35] 参见叶青、王刚：《论心理测试在未成年人刑事诉讼中的运用》，《青少年犯罪问题》2009年3月。 [36] 参见徐美君：《侦查讯问的程序性原则》，《政法论坛》2009年第1期。 [37] 参见张斌：《我国无证搜查制度法理之构建――《刑事诉讼法》第111条第二款质疑》，《现代法学》2009年第4期。 [38] 参见彭勃、谢运策：《美国刑事法上的"紧急侦查"原则及其对我国刑事诉讼制度的借鉴》，《湘潭工学院学报》2009年9月。 [39] 参见但伟、姜涛：《侦查监督制度研究》，《中国法学》2009年第2期。 [40]参见左德起、韩阳：《论审查起诉中的补充侦查》，《国家检察官学院学报》2009年第3期。 [41] 参见陈卫东、李训虎：《公正、效率与审级制度改革――从刑事程序法的视角分析》，《政法论坛》2009年第5期。 [42] 参见王友明、杨新京：《公诉案件撤回起诉质疑》，《国家检察官学院学报》2009年第3期。 [43] 参见陈卫东、刘计划：《论集中审理原则与合议庭功能的强化――兼评<关于人民法院合议庭工作的若干规定>》，《中国法学》2009年第1期。 [44] 参见杨明、王峥：《论刑事缺席判决》，《中国刑事法杂志》2009年第1期。 [45] 参见张旭：《关于"一事不再理"原则的再思考》，《法学评论》2009年第4期。 [46] 参见宋英辉、郭云忠：《我国刑事证据立法模式之选择》，《中国刑事法杂志》2009年第1期。 [47] 参见汪建成、孙远：《刑事证据立法方向的转变》，《法学研究》2009年第5期。 [48] 参见陈瑞华：《刑事诉讼中的司法证明规则》，《法学论坛》2009年第4期。 [49] 参见裴苍龄：《论证据的种类》，《法学研究》2009年第5期。 [50] 参见王敏远：《一个谬误、两句废话、三种学说――对案件事实及证据的哲学、历史学分析》，载王敏远编：《公法》第四卷，法律出版社2009年版，第172页以下。 [51] 参见刘金友：《实践是检验司法证明真理性的唯一标准--与何家弘教授商榷》，《法学研究》2009年第4期。 [52]参见王敏远：《一个谬误、两句废话、三种 学说――对案件事实及证据的哲学、历史学分析》，载王敏远编：《公法》第四卷，法律出版社2009年版，第173页。 [53] 熊秋红：《对刑事证明标准的思考--以刑事证明中的可能性和确定性为视角》，载《法商研究》2009年第1期。 [54] 参见陈永生：《排除合理怀疑及其在西方面临的挑战》，《中国法学》2009年第2期。 [55] 参见汪建成、杨雄：《警察作证制度的伦理推演与实证分析》，《政法论坛》2009年第4期。 [56] 参见胡常龙、张曙：《论证人刑事责任豁免制度》，《政法论坛》2009年第4期。 [57] 参见贺平凡：《论刑事推定规则》，《政治与法律》2009年第2期。
人民调解制度渊源于中华民族优秀的传统文化，历史上的调解实践有着极其深厚的中华民族文化传统背景。孔子的“礼之用，和为贵，先王之道斯为美”、“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”的儒家思想，深刻影响着整个中华民族的价值理念。人民调解制度就是在继承民间调解优良传统的基础上，逐步发展成为一项具有中国特色的民主与法律制度的，被誉为“东方经验”，在中国法律发展进程中发挥了巨大的作用。我国社会正处于快速走向现代化的重要时期，也是社会容易失序、社会问题急剧增加的敏感时期，如何积极有效地化解各种矛盾和问题，形成社会合力，促进社会和谐，推进经济加速发展和社会全面进步，成为我们面临的重大课题，同时也促使我们从事法律工作的同仁去进一步思考将人民调解制度引入到刑事诉讼中，创建有中国特色的刑事和解架构的可行性。 一、刑事和解的概念、历史沿革及其主要理论 刑事和解（Victim offender reconciliation，简称VOR），是指由调解人召集犯罪被害人和犯罪加害人会面，由调解人进行协调，促使加害人和被害人直接相谈，从而达到和解的目的，并使罪犯改过自新，复归社会的矫治方法。因此，刑事和解又称加害人与被害人的和解、恢复性司法（Restorative justice）、恢复性正义等。通常这种被害人与犯罪加害人之间的会面被寄望达成各种各样的目标，诸如减少被害人的痛苦、使刑事司法程序显得充满人性化的色彩、给被害人提供补偿、为犯罪加害人和被害人提供一个和解的机会、加强社会对刑事犯罪和刑事正义的理解等等，它与其他刑事制裁相结合，建立一个立体的刑事制裁体系，减少对传统意义上的惩罚之依赖。 刑事和解的思想渊源最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿，但作为一种刑事思潮和理论，它发端于二十世纪中叶，是西方国家新刑事思潮和法律价值观变化的产物。1974年在加拿大安大略省的基奇纳正式实施的被害人—犯罪人和解计划可能是第一项刑事和解（恢复性司法）实践活动。①此后类似的实践在北美其他地区、欧洲以及世界的其他地区流行开来。美国在20世纪80年代成立了被害人犯罪人调解协会。2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》。这项法案为各国司法部门适用恢复性罪犯矫治程序（刑事和解）提供了一个行动的纲领。 美国犯罪学家约翰·R·戈姆（John R Gehm）提出了刑事和解的三个基础理论，即恢复性司法理论（Restorative Justice Theory）、平衡理论（Equity Theory），叙说理论（Narrative Theory）。②（1）恢复性司法理论认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，刑事和解的任务就是在三者之间重建这种平衡。对被害人而言，就是修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，就是向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益，从而恢复过去的平衡；对社会而言，就是受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。（2）平衡理论是以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提，当先天的平等和公正的游戏规则被加害人破坏时，被害人倾向于选择成本最小的策略技术来恢复过去的平衡。（3）叙说理论是指被害人叙说伤害的过程，并将被害叙说视为一种有效的心理治疗方式。叙说过程的重要意义在于叙说的过程和叙说者与叙说对象之间的共鸣。无论从方法论本身的科学性还是刑事和解实际具有的心理效果，这一理论都有其积极进步的意义。 刑事和解的优势在于它是从多个不同的角度来看待犯罪行为，它不仅仅考虑到行为的违法性，还认识到违法性的行为所带来的危害，关注被害人及社会受犯罪行为的影响，以及社会其他成员对犯罪行为的反应。传统的刑事观念则认为犯罪是个人与国家的冲突，它侵犯的不是个人的利益，而是国家的利益；刑罚是一种公权，对犯罪人的追诉只能由国家进行，而不允许调解。表1是传统的报应性刑事观念与刑事和解理念的比较，③以期使我们更好地理解刑事和解的涵义。 二、在我国建立刑事和解制度的必要性 （一）刑事和解可以更有效地保护被害人的合法权利 1、现阶段对被害人权利保障存在的问题。虽然被害人在法律上享有许多权利，但 在司法实践中被害人的权利却很少受到关注。表现在：（1）在侦查阶段，热衷于犯罪证据的收集，而对赃款赃物的追缴与返还不感兴趣；强制被害人如实陈述，而不顾及其被害人隐私的痛苦心理，反复询问（尤其是强奸、抢劫、绑架等严重暴力性案件），使其心理创伤长期不能平复；出于所谓的保密需要对诉讼进展情况守口如瓶，妨害了被害人的知情权，增加了其对人身安全、诉讼前景的担忧等等。（2）在诉讼期间权利未能得到保障。如在审判阶段，根据刑事诉讼法规定法院至迟在开庭三日以前传唤当事人，对于被告人的权利司法机关都能予以充分保障，但是对于是否通知被害人出庭很多法院的做法具有很大的随意性，不通知或很少通知被害人出庭，甚至被害人不出庭已是正常现象，法庭也未设置被害人席；被害人的陈述仅是作为证据的一种，对被害人仅是视为证人而非看作诉讼当事人。宣判后，法律虽然规定被害人有权在法定期限内收到判决书，但在实践中，对未提起附带民事诉讼的被害人一般未发放判决书，这给被害人行使抗诉请求权带来很大障碍。（3）物质损失难以得到赔偿。由于犯罪嫌疑人、被告人本人不愿意赔偿或者愿意赔偿但客观上无能力赔偿，或者由于司法机关及其工作人员自身的因素，使得绝大多数被害人事实上得不到物质赔偿。（4）精神伤害得不到抚慰。在司法实践中，由于司法机关及其工作人员不注意方法策略、时间环境、行为方式等，对被害人或者反复询问，或者欺骗哄吓，使得被害人的精神伤害不仅得不到安慰，反而对被害人的人格、名誉造成进一步的精神损害。④这种不良司法状况导致的直接后果就是被害人地位的工具化。 2、对现状的反思。回顾近年来我国刑事诉讼的关注热点，基本上都指向犯罪嫌疑人和被告人的人权。我国刑事诉讼领域有一个十分时髦的提法：“与强大的国家专政机关相比，被告人明显处于弱势，对被告人必须予以充分的保护”。于是乎，犯罪嫌疑人是否会受到非人道的审讯，被告人出庭时是否会穿着带有“某看守所”字样的背心，罪犯被长期囚禁时能否与配偶同居，被依法执行死刑的罪犯是否具有生育权等等都被提及，可谓关心得细致入微。不能否认，被告人相对于司法机关确实是弱势的一方，但是，被害人相对于犯罪人而言，被害人也是弱者。有相当一部分被害人在遭受犯罪侵害以后，身体严重残疾，健康无法恢复，经济失去来源，医疗费用没有着落，基本生活难以维持，内心的痛苦无处诉说。尽管被害人具有被告人所没有的人身自由，但是，在市场经济的条件下，没有金钱而又没有劳动能力的自由也许是比失去自由还要不自由。⑤这种偏颇的做法是到该得到纠正的时候了。我们应该认真对待被害人的需要，应该认识到对犯罪行为作出反应不仅仅是政府的责任，同样也需要社会公民对犯罪行为有自己的反应，人民群众的广泛参与可以为刑事案件的处理提供更灵活有效的解决途径。 （二）刑事和解有利于犯罪人更好地认罪服法，实现刑罚的教育功能和预防功能 刑事诉讼是强调程序正义，以惩罚犯罪为手段，以判决公正为追求，以预防犯罪为目标。往往强调对国家、社会利益的维护，对犯罪人的惩罚，忽视被害人的存在，使被害人和犯罪人两个最重要的主体的权益难以得到保障。对于犯罪人的处罚，既要从宏观角度考虑迫使犯罪人向社会承担责任，也要从微观角度考察犯罪人是否得到被害人的谅解。特别是轻罪案件，一概采取判刑的办法并不能有效治愈被害人的心灵创伤。刑法作为最后的控制手段，在使用时应当贯彻谦抑原则，即凡是能够采取其他社会控制手段时应当尽可能采用其他控制手段。只有在其他社会控制手段已经失效、或者明显乏力、或者非动用刑罚不足以遏制私人之间的报复时，才有必要动用刑罚。纵览古今中外刑法发展的历史，残酷的刑罚制度从未能真正有效地遏制犯罪，“乱世用重典”导致的是“重典造乱世”的恶性循环。⑥刑事和解则以双方自愿为前提，以说理教育为手段，公正与保护并重，直接作用于犯罪人的内心，使其能知错就改，内心悔悟，良心发现。刑事和解促使犯罪人认罪悔过，被害人表示宽恕和谅解。当这种“令人满意的尊重”得以实现之时，人与人之间被犯罪破坏了的和谐就得到恢复。尤其是未成年人犯罪案件，其中的犯罪人与被害人大多是未成年人，从加强对犯罪人和被害人的双向保护出发，实现被害人与加害人之间的和解，兼顾了对被害人、犯罪人和公共利益的保护。⑦此外，刑事和解往往有更多的社会普通民众参与，对他们来说这也是一堂生动的法制教育课，让更多的人受到了法制教育。 （三）刑事和解有利于提高司法活动的效率 当今所有国家的司法系统都面临着超负荷工作以及监狱羁押人数过多的问题。案件及罪犯人数的猛增已经超过了司法机关公平有效处理的限度。“迟到的正义等于非正义”。法院办理案件的时间拖得太久将逐渐失去被害人及社会公众的信任；超负荷羁押罪犯的监狱不仅不能起到改造罪犯的作用，反而使得被监禁者在此种环境下越来越烦躁，更易于使用暴力手段，而且这种情形也会导致严重违反人权现象的出现。2006年5月发生在巴西圣保罗州的监狱暴动进一步证实了这个论断。这次监狱暴动是由名为“首都第一司令部”的黑社会组织发动的，造成包括警察、平民、罪犯等150多人死亡。暴动的起因之一就是监狱超负荷羁押罪犯及监狱条件恶劣，这证明政府对监狱控制不力，监狱非但没有成为改造人的场所，反而变成了真正的“犯罪大学”。⑧因此，如何从根本上解决上述顽疾，已经成为各方关注的焦点。刑事和解可以充分调动社会资源，大大地减轻法院和监狱部门的负担，使司法机关能集中精力办理大案、要案，监狱部门可以主要对付严重刑事罪犯，同时也减轻了犯罪嫌疑人或被告人的讼累，为当事人在诉讼外解决纠纷提供了途径。 三、人民调解委员会参与刑事和解的理论依据 1、法律依据 （1）我国的宪法规定了人民调解委员会具有调解民间纠纷、协助维护社会治安的职能。《中华人民共和国宪法》第111条第二款规定：“居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。”此外，《最高法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》强调进一步发挥人民调解在稳定社会、化解矛盾方面的积极作用，为开展刑事和解工作提供了依据。 （2）法律规定了人民调解委员会具有调解轻微犯罪案件的职权。《中华人民共和国婚姻法》第43条规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。”《中华人民共和国婚姻法》第44条规定：“对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。” （3）法律规定了人民调解委员会在基层人民政府和基层人民法院指导下开展工作。《中华人民共和国民事诉讼法》第16条规定：“人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉。” （4）司法解释规定了人民调解员的部分组成和职权。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题规定》第3条规定：“人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企事业单位、社会团体或者其他组织、和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当予以确认。” 此外，国务院和司法部分别颁布制定了《人民调解委员会组织条例》和《关于人民调解工作若干规定》，对人民调解工作的性质、任务、原则、指导管理等作出全面规定。 2、现实依据 （1）符合与国际接轨，进行司法改革潮流的需要。当代西方国家自二战结束以来，随着社会的迅速发展，诉讼数量与新诉讼类型的与日俱增，出现了所谓“诉讼爆炸”的情况。为了降低诉讼成本，提高诉讼效率，各国纷纷对原来的诉讼制度进行深入改革，以适应社会快速发展的需要，用民间调解替代诉讼已经成为一种普遍的国际潮流。西方国家的“替代性的纠纷解决方式”ADR（是Alternative Dispute Resolution的英文缩写，多为调解、仲裁等形式）就是常见的例子。我国的人民调解制度的职能与其在很多方面有相似或共同之处。 （2）有利于公平公正和高效快捷地处理案件。刑事和解程序若按照现行的刑事诉讼的程序进行，其所耗费的社会资源不少于一般普通程序。刑事和解若由公诉机关实施，公诉机关则会面临大量的案件压 力和对其公正性、合法性等提出置疑的问题。刑事和解既要做到实现正义、又不能失去诉讼效率的唯一可行的解决途径就是引入司法机关之外的社会中立力量主持刑事和解。人民调解委员会在基层群众自治方面发挥了重大作用，形成了一整套行之有效的纠纷解决机制。这就使其介入刑事和解成为了必然。 （3）社会主义市场经济快速发展的需要。上世纪90年代以来，随着社会主义市场经济的建立，我国社会经济发展进入了一个快车道，在国内经济发达地区，案件数量的增加也使得法院诉讼活动的压力越来越大。法院受理案件的数量大幅上升与法院审判力量有限的矛盾日益突出，加强人民调解适度介入刑事诉讼中的探索提供了客观必要性。 （4）是社会主义民主法制发展的必然要求，也是反对司法腐败的需要。刑事和解是让人民群众更多地参与司法活动，促进司法活动的公开和透明，减少司法腐败的发生。人民群众参与司法活动将促使法院更加注重以自己的公平执法活动来赢得社会成员对法院及政府的信任。在刑事和解中，被害人与犯罪人双方可以共同参与案件的审理，人民调解委员会在采纳双方协商意见后所作出的处理决定会使各方都比较满意。吸纳社会公众参与司法活动，不仅加强了人民群众与政府之间的交流协作关系，也增加了社会与政府之间在对待犯罪问题上的互动。更重要的是，人民群众参与刑事案件的审理可以有效地减少司法腐败、防止滥用权力现象的出现。 四、将人民调解运用于刑事和解的具体构想 1、人民调解员的选任及调解经费的来源 刑事和解需要建立一支较高素质的人民调解员队伍。调解员不仅德高望重，而且还要有一定法律和政策水平，并且掌握调解语言、方式、方法和技巧。在很多西方国家，各国在推行ADR时偏向借重律师的作用，通常大力鼓励律师参与。由于退休的法官有较高的职业素质和威信，也使得其成为其中的优秀调解者。因此，建议在选用人民调解员时，离退休的法官、检察官、律师、法学工作者和专业技术人员应当成为首选。为了不断提高人民调解员队伍素质，还需要建立、完善人民调解员岗位培训制度、素质培训制度。 调解委员会的经费来源可以从以下几个方面解决：一是政府拨款；二是适当收费；三是社会捐助。 2、刑事和解的条件和受理案件范围 对刑事和解的条件和受理案件范围，应当综合考虑国家利益、被害人利益和加害人的人身危险性等各种因素。从主体性理念出发，赋予被害人和加害人诉讼主体地位及相应诉讼权利，切实保障和解的绝对自主、自愿，尤其是避免被害人受到威胁和强制，让他们自主决定是否以及在多大程度上接受调解。美国全美律师协会刑事司法部于1994年8月向律师协会代表大会提交的报告中确定相关保障性程序：（1）参与刑事和解程序的被害人与加害人必须完全自愿；（2）被害人与加害人的程序性目的必须以书面的方式予以确认，并通过适当的程序实现这此目的；（3）拒绝参与刑事和解，绝不会对加害人有任何不利影响；（4）尽可能实现强制律师，让当事人在律师协助下完成。对于案件适用的条件和范围上，该协会做了进一步的规定：（1）加害人对罪行的预先承认。如果加害人否认罪行或力图缩小罪行，则此类案件不适合刑事和解；（2）加害人主观恶意和悔悟程度。加害人应当有一个悔悟程度的底线，这个底线就是加害人承认错误、承担罪责，愿意赔偿损失；（3）被害人同意与加害人协商会见的原因。这种原因应当是具体的，如意图与之讨论有关犯罪影响的问题、关心加害人的罪责性陈述、对未来的关注等；（4）案件的严重性质。严重侵犯国家利益和社会公共利益的重大案件不适用刑事和解制度；（5）当事人的空间距离。如果当事人距离很远，实施刑事和解会有许多障碍。⑨德国也有类似的要求：（1）必须自愿参加；（2）被害人是个人；（3）加害人认罪；（4）案件的事实和状况能明确地证实；（5）限于轻微犯罪和一般的犯罪，对于性犯罪和暴力犯罪只在若干例外中适用。⑩美国有学者特别提到：在刑事和解中有罪与否的问题不在调解之列。因为如果就是否有罪的问题需要刑事和解来解决，那么刑事和解就会增加一个事实证明和责任分配的程序。这样一个复杂性程序应由刑事审判庭负责。紒紜矠这些规定和要求都值得我们借鉴。结合我国的实际国情，刑事和解的适用范围可以规定在以下几个方面：（1）自诉案件；（2）公诉案件中的法定刑在三年以下的轻微刑事案件，例如轻伤害、交通肇事、数额不大的盗窃、诈骗、抢夺等；（3）未成年人犯罪案件；（4）涉及危害国家安全、公共利益及严重暴力性犯罪案件不适用刑事和解。 3、刑事和解参与人 刑事和解参与人应当包括以下人员：（1）被害人及其法定人或监护人，委托人，近亲属；（2）加害人及其法定人或监护人，委托人，近亲属；（3）加害人就读学校的教师或工作单位的代表，或户籍所在地的居委会或村委会的代表；（4）人民调解委员会的调解员；（5）人民法院或司法行政部门派出的监督员；（6）经被害人及加害人双方同意参加和解的其他人员。 4、刑事和解的提起 法官、检察官、被害人及其诉讼人、被告人及其辩护人有权在案件的起诉和审判阶段建议将案件提交刑事和解。在起诉阶段提起的刑事和解，可以作为检察机关不起诉的转处措施，即如果刑事和解能够在被害人与犯罪人达成协议并能够履行的话，公诉机关就不再对案件进行起诉。若虽然达成协议但被告人未能履行，公诉机关则应当将和解协议随案件一起移交法院处理。在法院审理阶段，法庭在接受犯罪人的正式认罪之后可以将案件提交刑事和解。在这种情况下，如果被告人愿意参加和解且达成协议的话，就把和解作为一种缓刑的条件，或者作为从宽量刑的情节。 值得说明的是，刑事和解不能在侦查阶段进行。主要是因为，（1）刑事和解必须在查清犯罪事实的基础上进行，侦查机关的职责就是侦破案件，查清事实和搜集证据，判定加害人是否构成犯罪并非其基本职权，法律也没有赋予侦查机关调解的权利。（2）人民调解委员会在侦查机关对案件进行侦破阶段介入案件的和解，尚需要法律的明文规定和授权。（3）我国目前对刑事侦查监督的力度有限，如果让侦查机关进行调解，容易滋生司法腐败，放纵罪犯，危害国家和公共利益，也不利于被害人权益的维护。 5、刑事和解的基本程序 人民调解员将参加刑事和解的各方召集在一起，向他们宣布刑事和解程序正式开始。人民调解员首先说明本次刑事和解要进行的程序以及和解要达到的目的，一般主要是各方表达犯罪侵害的情况，讨论如何对被害人进行补偿事项。其次，调解员要查明和确信所有参加刑事和解的人都是完全出于自愿的。和解程序可以按照以下程序进行： （1）首先进行的环节是加害人承认犯罪。首先让犯罪人供述犯罪事件的经过，并向被害人及其亲属认罪，承认错误，表示悔改。 （2）由被害人描述犯罪行为给其身体、生活、工作、学习等方面产生的影响。 （3）与犯罪行为结果有关的人叙述他们的感受。通过这些描述和叙述，使加害人会了解到自己的犯罪行为给被害人及与被害人关系密切的人以及给加害人自己的家庭和朋友造成的后果。被害人有机会表达自己的感情，有权利询问与犯罪事件有关的问题。 （4）在对犯罪行为及其造成的后果进行了充分的讨论之后，调解员可以询问被害人希望从这次和解中获得的补偿或赔偿项目，从而帮助确定加害人应当履行的义务。 （5）所有的与会者都可以对加害人如何补偿、如何解决犯罪事件发表意见。 （6）最后的环节，在听取了所有的与会者意见后，调解员主持和解参加人达成和解协议，督促与会者签署和解协议。 人民法院或司法行政部门派出的监督员应当对整个和解过程的进行及各方所达成的和解协议进行监督，发现有违法的情形应当及时予以指出，并建议予以纠正。 6、刑事和解协议 刑事和解协议是被害人和加害人经过协商后所达成的就加害人犯罪行为给被害人带来损害进行赔偿的约定。其内容可以分为事实和赔偿两部分。事实部分可以记明犯罪的事实，加害人的认罪和悔罪的表现，被害人对加害人的宽恕和谅解等；赔偿部分可以包括认罪道歉、返还财产或原物、经济赔偿、为被害人提供某种形式的服务（例如私人劳务等）、社区劳动服务等等。当然协议的内容不能违反法律规定及损害公共利益或他人合法利益。 刑事和解协议可以有统一的格式，也可以根据当事人的要求有所变化。基本的格式应当注明进行和解的时间、地点、参加的人员，清晰、准确地记明和解的事实和经过，以及当事人的要求和义务，还有最后达成的协议内容。所有参加刑事和解的人员均在该协议上署名。 刑事和解协议应经司法行政机关或人民法院确认后生效。刑事和解协议一经司法确认即与司法裁判文书具有同等效力。当事人不能达成和解协议或者在司法确认前反悔的，案件恢复正常的刑事诉讼程序。刑事和解协议生效后，犯罪人应当自觉依照协议的内容履行义务，拒不履行的，被害人可以申请强制执行。 五、结语 对于刑事和解许多学者有不同的看法，认为刑事和解背离了正规刑事 司法制度的目标，难以传达人们在刑事司法制度中的期待，缺乏正当程序，没有统一模式，难以使犯罪人产生应有的道德变化，容易造成不平等和歧视待遇等。经常提到的例子是针对妇女的家庭暴力，刑事和解把男人对其妻子的暴力行为合法化，将其视为“私人”的事情。紒紝矠又有人认为，相对于属于社会底层的行为人因为经济能力的缺乏无力履行经济赔偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判的可能，紒紞矠等等。 我们认为，刑事和解不可能取代传统刑事司法，不可能也没有必要完全脱离传统刑事司法。正如不是所有的犯罪都应该被判刑一样，也不是所有的犯罪都适合刑事和解。刑事和解自身存在的缺陷也需要刑事司法程序的保障。刑事和解虽然在国外比较盛行，但是对我国来说还是新生事物，而将人民调解制度融入到刑事和解中，构建我国全新的刑事和解模式就更需要在实践中加以探索。在构建和谐社会的理念日渐深入人心的今天，我国刑事司法在未来的发展趋势将更加人性化，更加“以人为本”，工作的重心更侧重于犯罪预防，同时会进一步加强对罪犯的教化、改造和加强对被害人的抚慰、赔偿以及对被犯罪破坏了的社区关系的进行修复，以期达到减少社会冲突、促进社会和谐进步的目的。可以预见，人民调解委员会主导下的刑事和解制度必将在不久的将来迎来其发展和壮大的春天。
惩办与宽大相结合的刑事政策是我国最基本、最重要的刑事政策之一，它的形成经历了从镇压与宽大相结合的政治斗争策略（而镇压与宽大相结合又经历了镇压与宽大两个政策到镇压与宽大相结合一个政策的过程）到惩办与宽大相结合的刑事政策的过程，它最早源于革命战争时期毛泽东提出的镇压与宽大的对敌斗争策略，具有明显的政治斗争策略色彩。1956年镇压与宽大相结合的政治斗争策略正式定型为惩办与宽大相结合的政策，内容更加全面、具体，以后这一政策逐渐适用于各种刑事犯罪，从此成为我国最基本、最重要的刑事政策之一。1979年刑法第一条规定，我国刑法“依据惩办与宽大相结合的政策”制定，以基本法律的形式明确了这一基本刑事政策，遗憾的是1997年修订的刑法取消了这一规定。惩办与宽大相结合的刑事政策的根本意义就是，根据犯罪行为的社会危害性和犯罪行为人的人身危险性不同，分别不同情况，实行区别对待，在认定处理上宽严结合，有宽有严，惩办少数，改造多数。笔者试图在参考已有研究成果基础上更全面论述惩办与宽大相结合刑事政策的历史发展及其内涵的演变。一、镇压与宽大相结合的政治斗争策略（一）镇压与宽大政策的萌芽时期1、毛泽东提出对土豪劣绅实行区别对待政策早在第一次国内革命战争时期，毛泽东就曾指出，为了把土豪劣绅的威风打下去，必须分别不同情况，实行区别对待，采取多种斗争方法．其中包括对罪大恶极的土豪劣绅使用最严厉的镇压手段。在1927年3月发表的《湖南农民运动考察报告》中，他总结了农民打击地主、土豪劣绅的各种方法，如清算、罚款、小质问、大示威等。同时，也指出了对极少数罪大恶极的大土豪劣绅、必须采用最严厉的镇压手段。“这样的大劣绅、大土豪，枪毙一个，全县震动，对于肃清封建余孽，极有效力。这样的大土豪劣绅，各县多的有几十个，少的也有几个，每县至少要把几个罪大恶极的处决了，才是镇压反动派的有效方法。” “以前土豪劣绅的残忍，土豪劣绅造成的农村白色恐怖是这样，现在农民起来枪毙几个土豪劣绅，造成一点小小的镇压反革命派的恐怖现象，有什么理由说不应该?” 2、《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》已经具有了镇压与宽大政策的内容在第二次国内革命战争时期，毛泽东坚决抵制和批判“左”的和右的机会主义路线在对敌斗争方面的错误政策，并使镇压与宽大政策在法律中得到体现。在对待富农政策方面，毛泽东强调要区分一般的地主富农和反动的地主富农，必须予以镇压的是那些有反革命行动的反动地主富农。在对待反革命的政策方面，1931年12月中华苏维埃共和国中央执行委员会通过的第6号训令，确立了反革命罪犯处理原则；1932年4月的第11号训令规定了审理反革命案件的原则和程序，为各地修订起草肃反条例与法令提供了法律依据。1934年4月8日由毛泽东亲自签署颁行的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》是代表性法规和立法司法经验的结晶，其中明确规定，对于一切图谋推翻或破坏苏维埃政府及工农民主革命的反革命分子，区分不同情况进行处罚。对于那些严重危害人民的重大反革命分子、首要分子和再犯分子要严惩，甚至判处死刑；而对那些被他人胁迫以及自首、坦白和立功的分子，则规定减轻或免除其处罚。在该条中虽然还未明确提出镇压与宽大的政策，但充分体现了区别对待的政策．对于有效地打击反革命、分化瓦解反革命分子起到了积极的作用，因此，一般认为该条例中已经体现了镇压与宽大的内容。与当时中央苏区的对敌对阶级分子政策主张相适应，其它革命根据地为严厉打击反革命活动，惩办其他犯罪分子，保卫工农民主政权，相继了许多法律性文件，都对镇压与宽大政策作了具体规定，如《鄂豫皖区六安县第六区肃反条例》 (一九三O年四月)，《湘赣省苏区惩治反革命犯暂行条例》(一九三二年四月八日公布)，《湘赣省苏政府自首自新条例》(一九三二年四月十五日)，《川陕省没收条例》(一九三四年一月六日)，《川陕省苏维埃政府肃反执行条例》，《川陕省苏维埃政府关于反革命自首的条例》，《赣东北特区苏维埃暂行刑律》等。（二）镇压与宽大政策形成时期：明确提出镇压与宽大政策在抗日战争时期，面对国内形势的变化，为最广泛地联合各阶层人民团结抗日，对付反共顽固派和日伪汉奸的进攻，1940年12月25日毛泽东在其为中共中央写的对党内的指示《论政策》一文中，鲜明地提出反对“右倾”和“左倾”错误，主张抗日民族统一战线的政 策，既不是一切联合否认斗争，又不是一切斗争否认联合，而是综合联合和斗争两方面的政策。在这一总的精神指导下，毛泽东指出：“关于锄奸政策。应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，非此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子。对于反动派中的动摇分子和胁从分子，应有宽大的处理。对任何犯人，应坚决废止肉刑，重证据而不轻信口供。对敌军、伪军、反共军的俘虏，除为群众所痛恶、非杀不可而又经过上级批准的人以外，应一律采取释放的政策。其中被迫参加、多少带有革命性的分子，应大批地争取为我军服务，其他则一律释放；如其再来，则再捉再放；不加侮辱，不搜财物···一律以诚恳和气的态度对待之。不论他们如何反动，均取这种政策。这对于孤立反动营垒，是非常有效的。对于叛徒，除罪大恶极者外，在其不继续反共的条件下，予以自新之路；如能回头革命，还可予以接待，但不准重新入党。不要将国民党一般情报人员和日探汉奸混为一谈，应将二者分清性质，分别处理。要消灭任何机关团体都能捉人的混乱现象；规定除军队在战斗的时间以外，只有政府司法机关和治安机关才有逮捕犯人的权力，以建立抗日的革命秩序。” 1942年11月6日，中共中央根据各抗日根据地执行宽大政策中出现的某些偏差，作出了《中共中央关于宽大政策的解释》，明确提出镇压与宽大政策，同时提出了镇压与宽大政策的界限：“各抗日根据地的施政纲领或其他文件曾宣布：对敌人、汉奸及其他破坏分子等，在被俘被捕后，除绝对不愿改悔者外，一律施行宽大政策，予以自新之路。这里是提出了镇压与宽大两个政策，并非片面的只有一个宽大政策。对于绝对坚决不愿改悔者，是除外于宽大政策的，这就是镇压政策。这样，同时提出的两个政策是完全正确的，必须坚决实行的。但各地有些同志只作片面的了解，这是错误的，必须纠正。对于一切破坏民族利益的份子，必须采取坚决镇压的政策。凡属破坏抗日政府、抗日军队、抗日人民、抗日政党的利益者，都是破坏民族利益的份子。对于此类破坏份子，如不采取坚决镇压政策，即无异帮助敌人。对于此类份子，采取放任态度，并谬施于宽大政策，是完全不正确的，是脱离群众的。凡在此类份子的行为上，已经证明是坚决破坏民族利益者，即应依法严惩，绝对不应放任。只有那些真正表示改悔者．才应采取宽大政策，而对于一切曾有破坏行为，但是真正表示改悔确有证据者，我们则必须采取宽大政策。在实施时，又必须区别首要份子与胁从份子，在首要份子中真正表示改悔者，也是可能的，也是有过的。但在胁从份子中真正表示改悔的可能性最大，过去经验证明也最多。根据此种情形，我们在惩治破坏份子时，主要的应是惩治那些首要份子，其次才是惩治那些胁从份子。同时，我们的宽大政策，主要的是施于胁从份子，其次才是施于首要份子。总之，以表示真正改悔与否为决定政策的标准。各地党政军领导机关应根据本件作明确正当的解释，并根据此种解释去实事求是地、有分别地实行镇压政策与宽大政策，而镇压与宽大应同时注意，不可偏倚的。” 在此，镇压与宽大还是两个政策，分别对不同的人实行：镇压政策主要适用于那些首要分子，宽大政策主要适用于那些服从分子。延安“整风”期间，毛泽东提出了著名的“九条方针” ，其中明确提出，争取失足者，就是对于一切大小特务、叛徒或被日本、国民党一时利用的普通分子(占多数)原则上一律采取宽大政策。其中罪大恶极，反复无常，绝对坚决，不愿悔改者，自应处以极刑，但这种人是极少数。抗日战争时期，各根据地纷纷制定相应的法规打击不同性质的犯罪。如《晋察冀边区汉奸自首单行条例》(一九三八年十一月十七日公布)，陕甘宁边区政府1939年制定了《抗战时期惩治汉奸条例(草案)》，《抗战时期惩治盗匪条例(草案)》，《惩治贪污条例(草案)》，《山东省惩治贪污暂行条例》(一九四O年十二月三日公布施行)，《晋察冀边区处理伪军伪组织人员办法》(一九四三年四月十二日公布)，《苏中区伪政权伪组织人员悔过自新暂行办法》(一九四五年七月公布)等等，均根据当时犯罪的具体情况和政策精神制定的，其中更为具体地体现了镇压与宽大政策精神，这是镇压与宽大政策形成时期。（三）镇压与宽大政策的发展时期在镇压与宽大政策的萌芽、形成时期，镇压与宽大政策基本上是两个政策，针对的对象不同，内容也很模糊。镇压与宽大两个政策的产生完全出于阶级斗争实践的需要，具有强烈的政治话语色彩。镇压与宽大政策的对立统一的辨证关系还没有被明确认识到，阶级斗争实践中也没有处理好。在镇压与宽大政策 的发展时期，镇压与宽大政策对立统一的辨证关系已经被比较科学地揭示了出来，并且逐渐发展为惩办与宽大相结合的刑事政策，内容更加具体，但依然在较大程度上保留了强烈的政治斗争策略的话语色彩。1、提出镇压与宽大政策的具体内容解放战争时期，斗争的对象主要是国民党反动势力。在这一时期，镇压与宽大政策由于其内容已经具体化，因此这一政治斗争策略得到了进一步的发展。当中国人民解放军粉碎蒋介石的进攻，已大举反攻的时候，毛泽东又反复指出，在向反动派的斗争中．必须坚决贯彻镇压与宽大政策的思想。他在1947年《中国人民解放军宣言》一文中指出：“本军对于蒋方人员，并不一概排斥．而是采取分别对待的方针。这就是首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖。”“凡是已经做过坏事的人们，赶快停止作恶，悔过自新，脱离蒋介石，准其将功赎罪。” “对于那些积极地并严重地反对人民民主革命和破坏土地改革工作的重要的犯罪分子，即那些罪大恶极的反革命分子和恶霸分子，判处死刑，是完全必要和正当的。不如此，就不能建立民主秩序。但是，对于一切站在国民党方面的普通人员，一般的地主富农分子，或犯罪较轻的分子，则必须禁止乱杀。”“除了可以和应当惩办那些为广大人民群众所痛恨的查有实据的罪大恶极的反革命分子和恶霸分子以外．必须实行对一切人的宽大政策，禁止任何的乱打乱杀。” 1948年1月，毛泽东在其《关于目前党的政策中的几个重要问题》中，再次强调反对党内“左”、“右”倾向，必须依据具体情况决定方针。关于土地改革和群众运动中的具体政策问题，指出必须避免种种冒险政策，主张严格区分地主富农的工商业和官僚资本、真正恶霸反革命分子的工商业，区分大、中、小地主、恶霸与非恶霸，在处理上应有所不同。同时指出：“极少数真正罪大恶极分子经人民法庭认真审讯判决、并经一定政府机关(县级或分区一级所组织的委员会)批准枪决予以公布，这是完全必要的革命程序。这是一方面。另一方面，必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立。…… 要把一切不是坚决破坏战争、坚决破坏土地改革，而在全国数以千万计(在全国约三亿六干万乡村人口中占有约三干六百万之多)的地主富农，看作是国家的劳动力，而加以保存和改造。” 一九四九年四月二十五日中国人民解放军布告：除怙恶不悛的战争罪犯和罪大恶极的反革命分子外，凡属国民党中央、省、市、县各级政府的大小官员，“国大”代表，立法、监察委员，参议员，警察人员，区镇乡保甲人员，凡不持枪抵抗、不阴谋破坏者，人民解放军和人民政府一律不加俘虏，不加逮捕，不加侮辱。责成上述人员各安职守，服从人解放军和人民政府的命令，负责保护各机关资财、档案等，听候接收处理。这些人员中，凡有一技之长而无严重的反动行为或严重的劣迹者，人民政府准予分别录用。如有乘机破坏，偷盗，舞弊、携带公款、公物、档案潜逃，或拒不交代者，则须予以惩办。 这段时期，很多解放区制定的法规都体现了这一政策，如《山东省政府关于争取逃亡地主和失节附敌分子的决定》（1945.9.2），《晋冀鲁豫边区惩治贪污条例》(一九四八年一月十日公布)等。2、明确提出镇压与宽大相结合政策概念以及具体内容建国初期，在人民民主专政的国家政体下，镇压反革命成为首要的政治任务，也是刑法的任务。在镇压反革命运动中承续并发展了镇压与宽大的政策，并且明确提出了镇压与宽大相结合的政策。1949年9月我国的临时宪法《共同纲领》第七条：“中华人民共和国必须镇压一切反革命活动．严厉惩罚一切勾结帝国主义、背叛祖国、反对人民民主事业的国民党反革命战争罪犯和其他怙恶不悛的反革命首要分子。对于一般的反动分子、封建地主、官僚资本家，在解除其武器，消灭其特殊势力后，仍需依法在必要时期内剥夺他们的政治权利，但同时给以生活出路，并强迫他们在劳动中改造自己，成为新人。假如他们继续进行反革命活动，必须予以严厉的制裁。”这一具有宪法性质的规范表明了对反革命进行镇压与宽大相结合的政策。 建国初期，出现了第一次犯罪高峰，峰顶为1950年，当年立案53.1万起。这次犯罪高峰正值两种社会制度更替的剧烈动荡时期。在这种情况下，1950年3月18日，中共中央发出《关于严厉镇压反革命分子活动的指示》，指出，“ 在剿匪地区，对于土匪过去的犯罪行为，只要他们投降，改邪归正，一般是可以既往不咎的。决不应该出现乱打乱杀、错打错杀的现象。” 但执行者片面理解镇压与宽大政策，片面追求宽大。反革命分子称公安局为“公安店”，称法院为“司法旅馆”，群众纷纷抱怨政策“宽大无边”，“政府睡着了”，“简直不象个人民政府的样子”“天不怕，地不怕，就怕党讲宽大”。1950年6月6日，毛泽东在《为争取国家财政经济状况的基本好转而斗争》一文中指出：“必须坚决地肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸及其他反革命分子。在这个问题上，必须实行镇压与宽大相结合的政策，即首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖的政策，不可偏废。” 在这个时期，惩办与宽大相结合的政策规定得相当具体。《人民日报》1950年7 月24日发表短评《严惩反革命分子》指出：镇压反革命分子的正确政策是“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖。”并指出，胁从者不问是“不问罪”与“既往不咎”的意思，而不是“不过问”。[12]1950年10月10日中共中央《中央关于纠正镇压反革命活动的右倾偏向指示》(即“双十纠右”)。指示指出：在镇压反革命问题上，要继续克服“严重的右的偏向”，“必须坚决地肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸及其他反革命分子”。指示要求坚决纠正镇压反革命中“宽大无边”的偏向，全面贯彻党的 “镇压与宽大相结合”的政策，即“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖。”根据这一指示，各地党委广泛发动群众，开始了大规模的镇压反革命运动。从此，镇反运动逐渐进入高潮。彭真在《关于镇压反革命和惩治反革命条例问题的报告》（1951.2.20）中指出：这个条例是根据镇压与宽大相结合，即“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖”的政策而制定的，对于各种反革命的首要分子，对于解放后怙恶不悛、继续进行反革命活动的特务间谍分子，是采取从重处理的原则；对于被反革命分子胁迫、欺骗而参加反革命活动的胁从分子，对于解放前虽曾参加反革命活动但罪行并不重大，解放后又确已悔改的分子，特别是已为人民立功的分子，则采取了从宽处理的原则。”[13] 《中华人民共和国惩治反革命条例》一方面规定了对那些罪大恶极为人民所痛恨的反革命分子，必须予以镇压；另一方面又规定，对一切自首、坦白、立功赎罪的胁从分子，予以宽大处理。1951年5月毛泽东同志在《镇压反革命必须实行党的群众路线》一文中指出：“关于杀反革命的数字，必须控制在一定比例以内。这里的原则是：对于有血债或其他最严重的罪行非杀不足以平民愤者和最严重地损害国家利益者，必须坚决地判处死刑，并迅即执行。对于没有血债、民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度、而又罪该处死者，应当采取判处死刑，缓期二年执行，强迫劳动，以观后效的政策。此外还应明确地规定：凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕，如果捕了就是犯错误；凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”[14] 在“五反”运动中规定了具体的宽严界限。“在‘五反’运动中对工商户处理的基本原则是：过去从宽，今后从严(例如补税一般只补一九五一年的)；多数从宽，少数从严；坦白从宽，抗拒从严；工业从宽，商业从严；普通商业从宽，投机商业从严。[15] 彭真在《关于惩治贪污条例草案的说明》（1952.4.18）中指出，为了把惩办与教育相结合，把镇压与宽大相结合以达到惩前毖后和除恶务尽的目的，我们在处理贪污、盗窃案件时，必须贯彻执行毛主席所指示的过去从宽、今后从严，多数从宽、少数从严，坦白从宽、抗拒从严和对国家工作人员从严、对非国家工作人员(除一小部分罪大恶极者外)从宽的原则。这几条原则，是毛主席从我们伟大的“三反”和“五反”运动的实践中所集中起来的。[16]在处理违法工商户时，不仅要对过去从宽、今后从严，多数从宽、少数从严，坦白从宽、抗拒从严而且要对工业从宽、商业从严，普通商业从宽、投机商业从严。[17] 董必武在《关于肃清一切反革命分子问题》（1956.1.31）中指出“我们对反革命分子的政策从来就是镇压与宽大相结合的政策，这就是“坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖”的政策。一切反革命分子，如果拒不坦白，坚持反革命立场，继续与人民为敌，一定要受到国法的严厉惩处。但是只要能够真诚坦白，悔过自新，哪怕 就是罪恶严重的，也一定会得到国家的宽大处理，并且只要坦白得彻底，立有功劳，不仅可以获得减刑或者免予处刑，而且还给以参加生产或工作的机会。”[18]1956年4月，毛泽东又在《论十大关系》一文中指出：“对待反革命分子的办法是：杀、关、管、放。杀，大家都知道是怎么一回事。关．就是关起来劳动改造。管，就是放在社会上由群众监督改造。放，就是可捉可不捉的一般不捉，或者捉起来以后表现好的，把他放掉。按照不同情况，给反革命分子不同的处理，是必要的。”[19]《最高人民法院1955年肃清反革命分子斗争审判工作经验初步总结(节录)》（1956.06.01） 指出，对反革命分子必须全面地贯彻执行“镇压与宽大相结合”的政策和“坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖”的政策。这是彻底分化、瓦解、孤立以至肃清一切反革命分子的极为重要的政策。对那些证据确凿、但是仍然拒不坦白、坚持反革命立场、继续与人民为敌，进行造谣破坏、行凶报复等破坏活动的反革命分子，应该依法从严惩处。对自首的反革命分子，应该根据他们坦白的程度予以减刑。罪恶不甚严重而真诚坦白的或罪恶虽然比较严重而坦白真诚，又有显著的立功表现的，应该免予处刑；经过调查对证属于假坦白的反革命分子，则应严肃对待，依法惩办。对那些自动投案自首或真诚悔过并且有立功表现的反革命分子不予宽大处理，是错误的。但是应该把自动坦白和犯人在法庭上因为证据确凿被迫供认加以区别，对于后一种情况虽然不应该从严处理，但是也不应该按“坦白从宽”的原则处理。二、惩办与宽大相结合政策镇压与宽大相结合政策正式改为惩办与宽大相结合政策，是我国政治形势与阶级斗争形势的反映，标志着这一政策的进一步发展。（一）政策名称改为“惩办与宽大相结合”，内容更加全面镇反和肃反后，我国政治斗争形势、社会矛盾发生了显著变化，根据这种变化，中共中央及时将镇压与宽大相结合的政策名称改为惩办与宽大相结合的政策，并将这一对敌斗争策略逐渐发展为适用于一切刑事犯罪的刑事政策，但在初期依然有强烈的政治斗争话语色彩。1、刘少奇首次提出惩办和宽大相结合的政策名称1956年9月刘少奇同志代表中共中央向中共八大所做的政治报告中指出：“我们对反革命分子和其他犯罪分子一贯地实行惩办和宽大相结合的政策，凡是坦白的、悔过的、立功的，一律给以宽大的处置。……这个政策已经收到了巨大的成效。……由于惩办与宽大相结合的政策的影响，……在反革命分子中发生了激烈的分化，成批的反革命分子向政府投案自首。”“在今后，我们的公安机关、检察机关和法院仍然必须同反革命分子和其他犯罪分子进行坚决的斗争。……这一斗争必须严格地遵守法制，并且应当根据目前的新情况，进一步实行宽大政策。”[20]2、罗瑞卿首次完整归纳惩办与宽大相结合政策的六大内容1956年9月19日，罗瑞卿同志在中共八大第一次会议上作了《我国肃反斗争的主要情况和若干经验》的报告，指出：“党在肃反斗争中的严肃与谨慎相结合的方针，体现在对待反革命分子的政策上，就是惩办与宽大相结合的政策，它的具体内容就是：首恶必办，胁从不问，坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖。惩办与宽大，两者是密切结合不可偏废的。”[21]“我们对于反革命分子实行惩办与宽大相结合的政策，其主要目的就是要把—切可以改造的反革命分子，都改造成为对社会有用的人，从根本上肃清反革命活动。”[22] 此后，这六个方面成为惩办与宽大相结合政策的传统内容。从这里我们可以看出，惩办与宽大相结合政策依然是作为与反革命作斗争的策略而提出的，只是大规模的反革命势力已经被消灭了，所以在后来的发展过程中，这一政策才逐渐发展为适用于所有犯罪的刑事政策。（二）惩办与宽大相结合刑事政策的法律化1979年7月，第五届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国刑法》，其中第一条明确规定，“中华人民共和国刑法，······依照惩办与宽大相结合的政策，······制定。” 从此这一政策被法律化了。这标志着作为基本刑事政策的惩办与宽大相结合政策的进一步完善。1982年3月第五届全国人大常委会第二十二次会议通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，在规定提高一些经济犯罪的法定刑的同时，还规定：“凡在本决定施行之日以前犯罪，而在1982年5月1日以前投案自首，或者已被逮捕而如实地坦白承认全部罪行，并如实地检举 其他犯罪人员的犯罪事实的，一律按本决定施行以前的有关法律规定处理。凡在1982年5月1日以前对所犯罪行继续隐瞒拒不投案自首，或者拒不坦白承认本人的全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，作为继续犯罪，一律按本决定处理”。1982年4月，中共中央、国务院作出《关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》，从贯彻惩办与宽大相结合的政策出发，提出：“对一般案件和重大案件，重点抓重大案件，对历史积案和现行案件，重点抓现行案件；对社会上的普通案件和国家机关、企业事业单位内部的案件或它们与社会上不法分子共谋进行的案件，重点抓与国家机关、企业事业单位有关的案件”。同时指出，一定要正确掌握政策，“对于在经济上犯有不那么严重罪行的人，在他们决心悔改和清退赃款赃物以后，可以减轻或免除处分”。1989年8月，根据中共中央政治局全体会议的建议，最高人民法院、最高人民检察院了《关丁贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》．规定“坚决贯彻惩办与宽大相结合，坦白从宽、抗拒从严的政策。凡触犯刑律，构成犯罪的，均应予以追究；凡在限期内投案自首、坦白、立功的，均应予以从宽处理”。“凡在规定期限内，拒不投案自首，坦白交代问题的；销毁证据，转移赃款赃物的；互相串通，订立攻守同盟的；或者畏罪潜逃，拒不归案的，坚决依法从严惩处。”上述法律规定一定程度上体现了惩办与宽大相结合的政策，但它是建立在“严打”刑事政策的基础上的，由于“严打”刑事政策的政治性、军事性、阶级专政性，使得惩办与宽大相结合的政策实际上成了实施“严打”刑事政策的一个工具，“严打”刑事政策实际上已经取代惩办与宽大相结合刑事政策而成为了我国的基本刑事政策。因此，重在教育和预防犯罪的惩办与宽大相结合的政策实际上被异化了，重新回到了非法治化非常时期的“镇压与宽大结合”的老路。1997年刑法修订，取消了1979年刑法第一条关于“惩办与宽大相结合的政策”的规定，但并不意味着1997刑法没有体现这一刑事政策。从1997年刑法的规定来看，应该说比较好地体现了惩办与宽大相结合刑事政策，但由于1997年刑法是与世界刑法潮流不太一致的重刑刑法，因此，在犯罪高峰面前，重刑刑法为政治性的、阶级专政化的“严打”提供了法律依据，从而使惩办与宽大相结合刑事政策没有发挥应该有的作用。（三）惩办与宽大相结合刑事政策的内容演变惩办与宽大相结合政策的内容较之从前的镇压与宽大相结合政策更加完整系统，在理论上，惩办与宽大相结合的政策是我国的基本刑事政策。其六方面的传统内容因为阶级斗争形势和政治经济形势不同而发生了一些变化，而且其精神实质也被进一步发展了。1、传统内容[23] “首恶必办”是指对罪行严重的反革命分子，必须坚决惩办。“首恶”一般指罪大恶极、不思改悔者。“必办”通常是指坚决的镇压，包括处以重刑和极刑。“胁从不问”是相对“首恶必办”而言，指对那些被欺骗、收买、裹胁、强迫参加反革命活动的分子，未作或未作较大坏事，凡是能够放弃先前立场，不继续为害的，均给以宽大处理，包括释放、不逮捕或者免除追究。“坦白从宽”是指反革命分子或者其他犯罪分子主动坦白交待自己的罪行，就可以受到较宽大的处理，包括免除追究刑事责任。“抗拒从严”是指反革命分子或者其他犯罪分子顽固抵赖，拒不认罪交待，无悔改之意，就要受到较严厉的处理。立功折罪、立大功受奖。“立功”或者“立大功”是指反革命分子或者其他犯罪分子实施犯罪以后，不但能够坦白交待自己的罪行，真诚悔过，而且能够反戈一击，回过头来帮助有关部门查处其他犯罪。“立功”或者“立大功”则是指检举、揭发共犯人或其他犯罪分子，或者以提供线索等方式协助司法机关破获重大案件或捕获犯罪人等。所谓“折罪”，即以后来立功减其先前之罪，作为事后情节，可以从轻发落，甚至免除处罚。如果功劳大，还可以受到适当奖励。2、现代含义惩办与宽大相结合刑事政策内容已经在我国1979，1997年刑法，1979，1996年刑事诉讼法中得到了较好的体现，因此其传统内容已经法律化了，我们需要从刑事法角度去掌握其精神实质。一般认为，区别对待，宽严相济，分化瓦解，打击少数，教育改造多数是这一刑事政策的主要精神实质。区别对待是惩办与宽大相结合的政策的基本要求。它是指对犯罪分子要根据其犯罪行为的社会危害性及其程度和犯罪分子的人身危 险性及其大小，实行区别对待．处理有轻有重。宽严相济是惩办与宽大相结合政策的中心内容。宽和严密切结合，有宽有严。它要求惩办与宽大必须兼顾，不可偏废；惩办与宽大都要有必要的限度，即毛泽东所指出的：“如同宽大应有边，镇压也应有边．无边是不对的。”[24] 宽中有严，严中有宽；宽和严有张有弛。分化瓦解是惩办与宽大相结合政策的斗争策略要求。打击少数，争取、挽救、教育和改造多数是惩办与宽大相结合刑事政策的立足点、归宿和目的。陈兴良教授认为，惩办与宽大相结合刑事政策主要强调的是宽大，从少杀政策和给出路政策就反映了这一点。[25] 苏惠渔先生认为，今天和今后，惩办与宽大相结合的政策仍将是我们信守的准则，但是与过去相比，政策内涵正在与刑事法律观念相应地发生变更。首先是“惩办少数，改造多数”的原则被赋予了新的意义。在新形势下，“惩办少数，改造多数”则被理解为在刑事立法和刑事司法过程中，在严格区分罪与非罪、重罪与轻罪的界限的同时，将根据刑法的世轻世重的要求，将一些行为非犯罪化、非刑罚化，通过相关的行政处罚或其他制裁手段进行处理。其次，“区别对待”与刑罚的个别化是相一致的。惩办是对犯罪行为人所实施的犯罪行为的法律层面上的报应和谴责，宽大则是注意到行为人主观危险性以及实际的可能性而作出的对犯罪分子从宽的处罚，是刑罚个别化的体现。其三，宽严相济概念得到新的定位。较长一段时期之内，惩办与宽大作为对立的范畴，惩办被理解为从严、严惩甚至重刑。“坦白从宽，抗拒从严”成为惩办与宽大相结合政策的核心内容。但是现在一般认为惩办、宽大与罪刑法定是统一的。在对任何犯罪行为进行实体惩罚时必须以刑法为准绳，不能超越刑法的规定任意定罪处刑，这是惩办的基本内容。惩办是与已然之罪的刑法规定相适应的。宽大体现了刑事政策的谦抑主义，通过从宽达到刑法改过迁善的目的。宽大是建立在罪刑法定主义基础上的，从宽的反义词不再完全是从严。[26]三、惩办与宽大相结合刑事政策面临什么样的未来？从刑事政策角度看，我们可以说，从1982年开始，中国基本上进入了“严打”时期，“严打”刑事政策基本上取代了惩办与宽大相结合政策而成为了我国的基本刑事政策。“严打”的政治性、军事性、阶级专政性使得惩办与宽大相结合刑事政策已经几乎虚置。“严打” 刑事政策具有强烈的政治话语色彩，所以，即使实行了惩办与宽大相结合刑事政策，也是停留在对敌斗争的政治策略上，并且不可能是主流的刑事政策。因而惩办与宽大相结合刑事政策的科学内涵并没有得到揭示。惩办与宽大相结合刑事政策从产生之日起，就带有强烈的政治斗争色彩，理论上成为我国基本刑事政策并且法律化之后，又遇到我国一轮又一轮的犯罪高峰，这样，“严打”刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系就很难处理，我们很难用基本刑事政策与具体刑事政策的关系来诠释，从性质上看，惩办与宽大相结合刑事政策与“严打”刑事政策都有相同的一面，都是一种政治斗争、甚至阶级斗争策略，显现了较强的政治话语色彩。笔者认为，惩办与宽大相结合刑事政策的思想基础或者说制定根据不应该定位在“人民民主专政是广大人民对少数敌对分子的专政”上。该定位蕴涵了一个前提：罪犯是我们的敌人。这与现代刑事司法观念和现代社会的实际情况不符合。从这一定位出发，我们是无法找到惩办与宽大相结合刑事政策的科学内涵的。惩办与宽大相结合刑事政策是基本的、科学的刑事政策，但其科学化必须建立在法治社会这一大前提基础上，因此，或许只有放弃中国特色的“严打”刑事政策之后，我们才能看到惩办与宽大相结合刑事政策的真正现实化。
（八）关于缺席审判 "审判时在场"是《公民权利和政治权利国际公约》明确赋予刑事被追诉者的一项权利。缺席审判则意味着在特定情况下对"在场权"的限制。有论者指出，由于我国刑事诉讼法并未明确规定缺席审判，使得因犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃跑、丧失诉讼行为能力等情形，使诉讼处于一种中止或终止状态。诉讼中赃款、赃物的处理、被害人的赔偿请求、被告人财产刑的判决都无法实现。因此，有必要设计刑事缺席审判制度。[44]但是，缺席审判制度究竟应如何建立，却未见有学者进行深入的研究。 （九）关于"一事不再理" 有论者认为，"一事不再理"原则的产生可能基于维护法院判决的权威性和严肃性，实现诉讼经济，但人权理念兴起之后，"一事不再理"原则被赋予了保护人权的的内涵，并在实践中成为保护人权，特别是刑事司法活动中相关个人权利的重要手段。在我国刑事诉讼中应当明确规定该项原则；为确保该原则正常、有效的运行，应当完善再审制度，如增强审判监督程序立法的可操作性；将当事人作为审判监督程序的启动主体；切实贯彻控审分离、不告不理的原则；确立再审不加刑原则。[45] 四、刑事证据制度 （一）关于证据立法的模式 刑事证据立法问题是近年来刑事诉讼法学研究的热点之一。有论者认为，确立我国的刑事证据立法模式，除了要借鉴国外的经验和依据我国的国情外，还应重点考虑证据立法的目标及其实现途径。从总体上讲，我国的证据立法必须达到四个目标：内容上是良法；形式上简洁、统一；实施过程富有效率；实施结果得到普遍遵守，我国应当采取通过修改刑事诉讼法典，充实、完善刑事证据制度的立法模式。[46] （二）关于证据立法的方向 有学者认为，在对抗制诉讼机制引入后对证据规则的迫切期待以及刑事诉讼中人权保障观念急剧增强的背景下，中国刑事证据立法应当实现以下几个方面的转变：从对证据证明力的关注转向对证据能力的关注；从客观真实观转向法律真实观；从一元价值观转向多元价值观；从侦查中心主义转向审判中心主义；从形式对抗制转向实质对抗制；从中国走向世界。[47] 还有论者关注"司法证明机制"的建立。该论者认为，尽管刑事诉讼法在1996年进行了较大程度的修订，对抗制开始引入我国刑事司法制度，但是司法证明机制并未确立，造成的结果是，不仅控辩双方的诉讼对抗容易出现混乱，而且法官对于诉讼进程似乎拥有无限的自由裁量权。在未来的刑事证据法中，必须重新构建证明对象、证明责任、证明标准规则，使得法庭审判真正保持最基本的诉讼形态。[48] （三）关于证据的种类 刑事证据的种类似乎是一个小问题，但是，它又是一个长期存在争议的问题。有论者认为，刑事诉讼法将证据规定为七种缺乏根据。证据只有三种：物证、书证、人证。证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解只是人证的不同类型，与物证、书证并列。事实构成证据的情况只有三种：一是客观存在，二是被书记载，三是被人感知，三种情况下的事实只能构成三种证据。勘验、检查笔录和鉴定结论都不是证据本身，它们只是反映了物证的物证资料，视听资料属于书证。[49] （四）关于案件事实与证据 案件事实与证据的概念问题是证据法学中的基础性问题。有论者从哲学和历史学的角度对案件事实和证据问题作了分析。该论者认为，事实并不是一个自明的概念，而是一个歧义颇多的术语；在本体论和认识论的不同语境中，事实的含义是不同的；若不将"事实"置于相应的语境中，其含义是不可能被确定的。历史不同于现实，历史不可能重现，而现实却应能被展现；事不同于物，有"硬邦邦的物"，却无"硬邦邦的事实"。"认识符合事实"、"事实胜于雄辩"，虽是人们在日常生活中常用的说法，但在关于案件事实和证据的认识中，这往往是两句无意义的废话。所谓"认识符合事实"，是指关于现实中的事 实的认识与现实中的事实相符合，而对于有关历史的认识来说，因为现实中并不存在可与之相符合的历史事实，因此，这种说法毫无意义。作为认识对象的案件事实因为并不在现实中存在，当然不可能胜于雄辩；作为证据的事实，由于其含义、意义需要说明，其自身也不可能胜于雄辩。[50]该研究有助于我们跳出本体论的窠臼，从认识论的角度重新审视案件事实与证据问题。
在刑法理论方面目前有两种学派，一种古典学派刑法理论也称旧派，一种近代学派刑法理论也称新派，古典学派最早主张亮目的刑论，报应刑论后期也被大多数人推崇；近代学派实施也开创性研究；这两者主张后，相继又有新的刑法理论出现，主要体现在防卫论、人格责任论等。刑事政策和刑法理论两者之间相互影响并产生作用。
一、刑事政策思想决定刑法理论的走向
随着社会的不断进步和发展，人们对于法律的意识也越来越高，但对刑事政策和刑事理论关系的认识相对薄弱，对其两者间的研究也不够深入。实际上，刑法理论和刑事政策两者所涉及的内容都是犯罪或刑事处罚，两者关系十分密切。所以，刑法和刑法理论的走向是受刑事政策思想的引导。对于一些信奉“主观主义”、“客观主义”的当代大陆法系国家来说，都直接关系到刑事政策思想和立场。
二、刑事政策内容对刑法条文解释的影响
1、转换犯罪行为可以通过刑法文件进行类推解释的方式，类推解释是将违法行业向犯罪行业转变，进一步促进惩处等相关的目的。这种做法在社会上可能会引起大众不满，但从危害的角度讲，这种情况一般是和犯罪行为同时出现的，所以，在现实生活中，会将其归入刑法管制范畴中。在我国的刑法理论中明确提出，在共同犯罪案件的处理过程中，需两者相互为共同故意。其实，在刑法理论中主要追究肇事者刑事责任，严厉遏制过失犯罪，并有没违背刑法总则。
2、通过对刑法条文实施转义解释的方式来使轻罪转化为重罪。这种理论主要体现在刑法理论和司法实践之中，对造成的危害行为保持不变，使政策行为、公共情感两者转变为对某类犯罪行业的一种态度。如新规中关于醉酒驾车的条例目前已经明确规定，司机因酒驾造成的伤亡行为，属于危害公共安全罪责。而在没出台新的规定前，酒驾致使的重大伤亡事件属于交通肇事罪，并根据具体情节量刑。这种概念提出后，我国对于刑法的观念也有所转变。
三、刑事政策与刑法理论二者的相互作用
如今，越来越多的人们认识到刑事政策和刑事理论的重要意义。在国家执行刑事立法时已经自然的运用刑事政策，而另一方面讲，越来越多的人，如司法工作人员或刑事法学研究人员已经深刻的认识到刑事政策和相关刑事法律科学的密切关系。但在刑法理论角度讲，刑事政策究竟与其有什么样的联系，或者刑事政策对刑法理论的影响是什么？在刑法学研究中，刑事政策对刑法的制定和刑法的解释中都有着非常重要的意义。刑法立法、适用、刑法解释研究等都是刑法学的基本内容。所以刑事政策对刑法理论起着至关重要的决定性作用。当前，刑法学正在向刑事政策慢慢靠拢，這无疑可成以为刑法学研究的一个重要方向。虽然刑事政策对刑法理论有着决定性作用，但同时也必段认识到刑事理论同时也会对刑事政策起到反制作用。事实上这两者之间的作用是相互的，刑法理论会对刑事政策产生巨大影响。刑事政策思想的形成实际上是在刑法学说发展的过程中萌生的。社会防卫理论、罪刑法定主义、死刑废除学说、犯罪构成要件理论等作为刑法理论的内容来讲，表面上是刑法理论，但实际上的观念就是刑事政策思想。刑法理论中的相关理论和学说在当代刑事政策的制定的推进过程中一直发挥着重要作用，某种程度上，推动了刑事政策的制定并产生巨大的影响。所以，刑法、刑法理论都是制约刑事政策的表现。两者之间存在的相互作用的关系要求我们能够处理好刑事政策和刑法理论，并构建科学合理的政策与刑法评价机制。但要想在理论界构建起一个科学有效的刑事政策监督机制就需要进一步的研究与挖掘。
四、结语
上世纪80年代初，中国社会治安受到威胁，暴力案件时常发生，为了遏制这种犯罪和保障人民生命财产的安全，国有出台政策，提出“严打”的刑事政策，正是因为有这些政策才受到社会各界的指正从而使得刑事政策变得更加理性，并有了“宽严相济”的刑事政策。中国的这种情况有力的证明了刑法理论能够影响甚至推进刑事政策。刑事政策的制定影响着刑法解释和刑法的走向。刑事政策和刑事理论两者之间相互作用，并有着密切联系，两者会相互制约和相互反制。所以，进一步加强刑事政策和刑事理论两者的相互影响，并深刻的分析，构建科学合理的刑事政策与刑法评价机制，使得我国的刑事政策、刑法理论和刑法解释的关系更为密切。切实的加了刑事政策制定的科学意义，并使刑事政策更符合我国司法实践及实际国情。
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改革开放以来，我国刑法学研究大体经历了注释刑法学—理论刑法学—注释刑法学与理论刑法学并重三个阶段。为了克服刑法的不安定性和任意性，成文刑法和罪刑法定是刑事法治的必然要求。但在适用成文刑法时，绝大多数的总则或是分则条款都需要难易程度不等的解释。我国近些年围绕刑法解释的研究异常繁荣，取得了喜人的成就，但存在解释对象和目标不合理的缺陷，未能立足于刑法学体系之上，而罪责刑关系与罪责刑均衡才是刑法解释的对象与目标。
一、刑法解释的对象新论：罪责刑关系
“法律必须稳定，却不能静止不变”\[1\]。对于任何法律而言，都必须接受解释。刑法作为部门法同样如此，但首先必须明确解释的对象，保证有的放矢。
传统理论认为，刑法解释，就是对刑法规范含义的阐明。\[2\]21由此可知，刑法解释的对象是刑法规范。但还有论者认为，刑法解释是指一定的主体对刑法规定的含义进行阐明的活动，或者该活动所得出的结论。\[3\]由此可见，刑法解释活动包括解释行为和解释结论，解释的对象是刑法规定。无论是刑法规范、刑法规定，都是从刑法典出发，立足于现有的法律规定而得出的结论。从最终结果看，这些实质上均是指同一事物，即刑法典中的具体规定。从罪刑法定的形式侧面看，将刑法解释对象限定于此，具有必然性与合理性。但是，将刑法解释对象等同于刑法的渊源，即等同于刑法典，这基本上是一种静态的法律语义解释立场，往往导致刑法解释形式化为刑法条文的独白，未必与现实的刑法解释过程相符。
在经历了从圣经诠释学、罗马法解释理论到一般文学批评理论以及人文科学普遍方法论之后，20世纪90年代以来，在哲学界、法理学界，由解释学向诠释学的过渡成为主流趋势，从解释方法论到解释本体论的过渡中更加强调了理解与解释的与时俱进的品格、实践品格和创造品格。刑法解释也未能幸免。有论者认为，刑法解释的对象是事实与规范。限定为刑法文本是近性主义观念的学术遗产。现代解释学表明，只要承认解释者合法偏见的有效性，解释的真实过程就不应仅是文本自身，解释者应目光往返来回于事实与规范之间，并在自己的“偏见”引导之下最终得出结论。\[4\]另有论者提倡人本主http://义说，认为刑法解释的对象包括刑法规范及价值、规则与事实、语言的共性等因素。\[5\]从法官的角度看，刑法解释的对象不应限定在刑法典的规定，还要考虑案件事实、民意、常识等因素。因此，拘泥于刑法典规定的传统观点确实有些不妥。但是，刑法解释必须接受罪刑法定原则的制约，不允许僭越罪刑法定的刑法解释，否则将违背刑法解释的终极目的。刑法解释不能仅听命于哲学诠释学摆布，脱离法律文本的意义框架而寻找主观裁判标准的做法，实质上无视立法者的原意和那些已经过长期司法实践检验的、行之有效的传统法律解释方法。因此，刑法解释对象不能漫无根据地扩大化。
那么，什么才是刑法解释的对象？毛泽东同志说过：“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一门科学的对象。”\[6\]刑法解释是一种主观活动，刑法解释领域的矛盾看似在解释者与解释条文之间，但实质上首先是罪刑关系，即罪状和法定刑。刑法解释必须以刑法典的规定为依据，但刑法解释不是单纯的语义阐释活动，而是要为特定的案件事实确定可以适用的法律规范。无论如何，刑法解释的结论最终都用于定罪量刑，而定罪量刑是罪刑关系的实现过程。由于定罪量刑直接导致刑事责任，罪刑关系与刑事责任密切关联，刑事责任是罪刑关系的桥梁，即常言之的罪责刑关系。因此，刑法解释的最终落脚点是罪责刑关系及其实现，通过罪状和法定刑，借助定罪量刑这一媒介，经过刑事责任的衔接，最终归结为罪责刑关系，这才是刑法解释的对象。
传统理论认为，刑法学是研究刑法及其规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。\[2\]1这为刑法解释对象的确定提供了方法论前提。刑法规范、刑法规定或事实与规范，要么站在罪刑法定的形式侧面，要么立足于罪刑法定的形式侧面，往往容易走向极端的一面。凡是与罪刑法定渐行渐远的做法，均忽视了刑法学体系这一基石范畴。刑法学体系，就是指犯罪、刑事责任与刑罚三大基本范畴所组成的刑法学框架，宏观概括了一切刑事法理论和司法实践所针对的对象。罪刑法定作为近代刑法的支柱，是追究刑事责任的根本准绳。无论刑法解释的主体为何，即使解释的结果效力不一，但归根结底都要解决罪责刑关系，即罪与非罪、此罪与彼罪、法定刑与宣告刑的关系，并保障罪刑法定的实现。具体如图1所示：
刑法解释首先要超越刑法条文或者所谓的刑法规范，在此基础上，也要回归到刑法典本身，以罪状和法定刑为基本原点，通过定罪量刑活动以及刑事责任的特殊桥梁作用，将犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴串联起来，唯有罪责刑关系才是刑法解释的应然对象，这样才能确保刑法解释结论的合乎体系性需要。
二、刑法解释的目标：罪责刑均衡
刑法解释是一个有目的性的主体活动。换言之，刑法解释是有特定目标的，否则围绕刑法解释对象会得出很多不同的结论，也无法用于刑事司法活动。
理论上，刑法解释的目标一般等同于刑法解释立场、刑法解释的基本思想或刑法解释观，是指导刑法解释的基本原理或指导标准。但刑法解释的目标与形式解释论、实质解释论无关，是不同的概念。无论是形式解释论还是实质解释论，都是对构成要件的解释，是立足于大陆法系的三阶层犯罪论体系而言，因而不同于此处的刑法解释目标。在我国，陈兴良教授主张形式解释论，是基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期，第27页。张明楷教授倡导实质解释论，对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。在解释构成要件时，不能脱离案件事实；在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期，第49页。刑法解释的目标，是必须首先解决的一个方向性问题。理论界一般有三种观点：一是主观说，又称主观解释论。刑法解释的目标就是阐明刑法立法时立法者的意思，即阐明刑法的立法原意。二是客观说，又称为客观解释论、法律客观意思说。刑法解释的目标是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思，而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。三是折中说，又称综合解释论。刑法解释的目标要综合立法原意和客观意思，或以主观说为主、客观说为辅，或以客观说为主、主观说为辅。在我国，刑法学界关于刑法解释的基本立场也大致如此，不同的学者基于不同的立论各执一词。\[7\]
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客观地讲，主观说和客观说的缺陷明显，立法原意抽象且模糊，客观意思则空泛且易变，这长期被理论界诟病。尽管折中论试图调和主客观说的冲突，并寻找一条各方能够认同的解释立场，不过事实证明难以成功。随着哲学诠释学的引入，理论界出现了一些新的立场。如正当的刑法解释立场，刑法解释的目标应该是发现法律文本的客观含义，而且是针对现在的个案的最好的含义，倡导引入哈贝马斯的沟通行动理论，解释具有主体性和创造性，需要构建理想的对话情境，保障所有参与者的发言权和决定权。\[8\]又如根据认知语言学、家族相似性原理，刑法范畴不是特征范畴，而是以典型原型为核心事实所建立起来的原型范畴。刑法范畴都有明确的核心和不明确的边缘，无法用共同的语义特征来描述内部所有成员。在进行刑法解释、考察差的样本是否归属于某刑法范畴时，必须将该样本和典型原型进行实质性的对比，根据其相似度确定其是否属于该范畴。在该过程中立法原意、刑法的字面意义均提供不了帮助，而只能留给法官行使自由裁量，由法官根据具体语境并结合自己的前见对文本进行客观解释、实质解释。\[9\]但也有论者对这些哲学诠释学化的刑法解释立场进行反思，倡导返回到方法论的法律解释学本体论解释学总体上看是一种非理性的、非科学的以及弘扬自我理解（解释者决定论）的哲学理论，主观主义、相对主义和虚无主义是其挥之不去的痛疾。而为本体论解释学所漠视或者忽略的认识论和方法论，对于人类理性而言，却是一个始终绕不过去的高地，也是必须要予以解决的重大实践问题。致力于解释方法的体系化、规范化和可预测性、可操作性，则是法律解释学的现实选择和历史使命。法律解释学坚持的是一种有限解释，而不是无限解释。法律解释学坚持的是一种规范性解释，而不是游戏式解释。法律解释学坚持的是一种严格解释，而不是自由解释。法律解释学坚持的是一种以目标取向为任务的解释，而不是纯粹认知型的解释。法律解释学坚持的是一种教义学（独断论）解释，而不是文学艺术类（探究性）解释。法律解释学坚持的是一种普遍性、客观性、确定性的现代主义立场，反对的是倡导差异性、创造性、多样性的后现代主义立场。参见姜福东：《法律解释的范式批判》，山东人民出版社2010年版，第16-19页。。正如意大利法学家贝蒂指出的，本体论诠释学容易造成概念混淆，把认识目的的理解及其结论混为自我理解，各种理解方法反而成为事后论证的依凭，存在倒因为果、任意选择解释方法加以附会的现象。\[10\]
由此可见，无论是传统观点所争议的主客观说，还是受到哲学诠释学影响的沟通式正当解释论、客观实质论、方法论解释学等，分歧的根本在于刑法解释的性质，即本体论与方法论之争。法律诠释学是一种带有先见的理解，是法律文本与理解者之间的沟通，并创造性地得出判决依据，这颠覆了法律解释学只是借助各种方法去寻求判决与法律一致性的思维定式。但是，法律诠释学也存在放弃法律文义的解释标准、抛开法律条文的立法意图、过于偏向理解者的主体性认识之嫌疑，时刻处于僭越罪刑法定、冲击刑法解释的独断性、权威性和唯一性的边缘，这些难逃批评。郑永流教授认为，本体论和方法论，分别强调内容和注重方法，这两种法律解释观互不可替代，解释无诠释流于空洞，诠释无解释走向盲目。\[11\]从目前看，这些争执似乎无法消解，反而会一直延续下去，究其原因在于刑法解释对象不正确，不同的解释对象必然会导致不同的解释立场。
这场无休止的论争何去何从呢？方法服务于目的，而目的直接制约方法，二者是一种辩证统一的关系，片面强调其一的做法均不足取。从这个角度看，刑法解释对象和目标应该是一脉相承的两个概念，作为刑法解释的两端，刑法解释的对象与刑法解释的目标是高度统一的。既然刑法解释的对象是罪责刑关系，那么，刑法解释的目标就是罪责刑均衡，即犯罪、刑事责任与刑罚在质和量上的均衡性。基于罪责刑的刑法学体系，我国刑法确认了罪责刑均衡原则。《刑法》第3条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。作为刑法基本原则，刑法解释必然遵循。传统理论认为，刑法解释就是阐释刑法规定的内容，但实际上还应包括解释刑法规范后的结论如何与具体案件事实实现有效对接，法官作为个案刑法解释的特定主体，通过全面考察案件与事实中的罪责刑关系，即如何定罪、量刑、刑罚制裁等三项相连贯的活动来得出个案的判决。刑事判决不仅仅是一纸文书，而需要达到“案结事了、人和纷解”，而这个判决是否高度地实现了法律效果和社会效果的有机统一，关键的衡量标准是罪责刑均衡。
简言之，刑法解释的对象和目标具有内在一致性，罪责刑均衡是刑法解释的终极诉求。刑法解释立场之争难有定论，应走出立场之争，避免“形而向上”的过度思辨。立足于刑法学体系，罪责刑均衡作为刑法基本原则，是罪责刑关系的另一端，刑法解释目标与刑法基本原则的高度统一是刑法解释目标体系化的一环。
三、走向刑法学体系视域的刑法解释范式
纵观中国刑法解释的理论研究历程及其司法实践，一直在稳定性与适时性之间进行艰难的抉择。美国学者庞德指出，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两者之间彼此冲突的要求，即一个规则与自由裁量权之间进行调试的问题。\[12\]而法官在法律解释过程中，应严格服从法律还是可以创造性地解释法律，这是长久以来困扰人们的问题。传统的法律解释客观性理论为法官严格服从法律提供了理论和方法支持，在维护法治的同时也带来了司法裁判的僵硬。而创造性解释虽然能够弥合法律条文与具体案件之间的天然缝隙，却扩大了司法的不确定性。与其在两难境地之间徘徊，不如尝试走向刑法学体系视域的刑法解释范式。
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