〔关键词〕 《基本法》 刑事起诉法庭制度 检察院 审检分立
一、刑事起诉法庭制度的由来
刑事起诉法庭制度又称预审制度，是指由法官介入侦查或控诉行为行使特定职权的刑事诉讼制度。
预审制度是早期大陆法系国家刑事诉讼中特有的一种制度，其最早产生于法国。1808年12月16日，法国颁布的刑事诉讼法典，采用了起诉、预审和审判相分离的诉讼制度，规定检察机关行使起诉权，预审法官行使预审权，审判法官行使审判权。为此，法国当时设立了专门负责审查检察官提交的案件侦查结论的“审议庭”，以决定是否将案件提交法院审判。当时的“审议庭”由三名法官组成，其中一名称为预审法官。预审法官负责决定是否将案件提交“审议庭”进行审查。1856年，法国国民议会又通过一项法律，撤销了“审议庭”这一机构，并将审查检察官提交案件的权力完全赋予了预审法官。根据法国现行刑事诉讼法的规定，刑事案件的侦查分为初步侦查和正式侦查两个阶段。前者是指以检察官和司法警察为主进行的侦查工作。后者是指预审法官接手案件后所进行的侦查工作，又称为预审。在法国，预审法官在刑事诉讼中具有双重职能，一是领导和指挥对现行重罪和轻罪的侦查；二是批准拘留、逮捕、司法管制和临时羁押，并对刑事案件进行预审。[1] 根据该法第79条规定：“重罪案件必须进行预审；轻罪案件除法律有特别规定外，可以选择性进行预审；……违警罪案件也可以进行预审。”不难看出，法国的预审法官在刑事诉讼的侦查阶段享有广泛及重大的权限。这是法国刑事诉讼制度的一大特点，也是法国司法传统的延续。
1871年以前的德国，刑事侦查基本上也是由法官负责的。1871年以后，法官的侦查权力逐渐受到限制。1879年生效的德国刑事诉讼法典首次明确规定，检察院领导刑事侦查及决定是否起诉。至此，法官在侦查阶段的诉讼权力在很大程度上被削减。尽管如此，直到现在，法律虽然规定法官已不再享有侦查权，且亦不再对检察院提出的控诉进行审前审查，以决定是否提交审判，但仍规定，对于特定的侦查行为须由法官作出决定。[2]
我国台湾地区刑事诉讼中预审制度的演变所经历的过程与德国基本相同。[3]
澳门现行刑事起诉法庭制度(原称预审制度)直接源自葡国(葡国的预审制度借鉴的则是法国和德国的预审制度和传统)，其设立于1976年(葡国第591/76号令)。当时的预审法院(法官)的主要职责是对可能判处二年以上徒刑的案件进行初步侦讯，并对检察院的控诉作出司法核实，以决定是否将案件提交审判。[4] 此后，葡国对预审制度进行了一系列改革，取消了由预审法官主导侦查的规定。但仍保留预审法官对特定侦查行为的决定权和预审权。
1997年4月1日澳门现行《刑事诉讼法典》开始生效，该法典对先前澳门施行的预审制度作出了重大修改。由于该法典主要是由葡国法律专家起草的，故其基本上照搬了葡国当时施行的预审制度。这部法典于1999年12月20日过渡成为澳门特别行政区的法律，因而得以继续适用。澳门《基本法》第85条第2款明确规定：“原刑事起诉法庭的制度继续保留。”因此，回归后，预审制度只在名称上更改为刑事起诉法庭制度，其基本内容则完整地保存了下来。
应该指出，预审制度是伴随西方国家倡导的“法治”及司法独立精神而产生的。其最初设立的主旨在于制约行政权(警察权)在刑事诉讼中的行使，以体现三权分立，进而监督刑事诉讼的合法性及保障人权。就本质而言，预审法官所进行之工作与侦查基本相同。由此可以说，预审制度从它产生的那一刻起，便有着与生俱来的缺陷，即法官进行侦查，甚至决定是否将刑事案件提交审判，这与法官依“不告不理”原则(亦称弹劾原则)行使审判职能的法理是相违背的，亦与法官应是中立裁判者的角色相冲突。因此，预审制度的合理性一直受到质疑，特别是在近现代检察制度作为司法制度日臻成熟和完善以后，这一制度对审检分立原则造成的冲击则更加明显。有鉴于此，法官过早介入刑事诉讼以及进行侦查和起诉等弊端已为许多国家所关注，不少国家更废止了预审制度。[5]
二、刑事起诉法庭制度概览
刑事起诉法庭制度是澳门刑事诉讼制度的重要组成部分。此制度不仅涉及刑事诉讼的侦查和预审阶段，而且还涉及刑罚及保安处分的执行阶段，因而成为澳门刑事诉讼制度中一个颇具特色的制度。
1999年12月20日澳门回归祖国后，根据《基本法》的规定，澳门特别行政区设立了初级法院、中级法院和终审法院。《司法组织纲要法》对《基本法》所确立的澳门法院的架构作出了具体规定。根据《司法组织纲要法》第10条(法院的种类)的规定，澳门设有第一审法院、中级法院及终审法院。第一审法院包括初级法院和行政法院。刑事起诉法庭则设于初级法院内。[6]
根据澳门现行法律规定，初级法院对刑事案件的管辖权分别由刑事(审判)法庭和刑事起诉法庭行使。前者的职能是对刑事案件进行审判，后者的职能主要包括侦查方面的审判职能及预审职能。目前，初级法院设有三个刑事(审判)法庭及两个刑事起诉法庭。[7] 这里需指出的是，虽然刑事起诉法庭属初级法院之组成部分，但是，倘有关的刑事案件第一审法院为中级法院或终审法院时，刑事起诉法庭的权限亦转为由相应级别的法院行使。[8]
刑事起诉法庭作为初级法院的专门法庭，对刑事案件享有特定的管辖权。
《司法组织纲要法》第29条(刑事起诉法庭)规定：
“一.刑事起诉法庭有管辖权在刑事诉讼程序中行使在侦查方面的审判职能、进行预审以及就是否起诉作出裁判。
二.刑事起诉法庭有管辖权执行徒刑及收容保安处分，……。”
《刑事诉讼法典》第11条亦规定，刑事起诉法庭法官依该法典之规定，行使在侦查方面的审判职能、进行预审以及就是否起诉及最简易诉讼程序作出裁判。
根据以上法律规定，刑事起诉法庭在刑事诉讼中的权限主要包括四个方面：
(一)在侦查方面行使审判职能；[9]
(二)进行预审，以决定是否起诉；
(三)在最简易诉讼程序中作出裁判；
(四)执行徒刑和收容保安处分。
下面我们就刑事起诉法庭这四方面的权限分别进行阐述。
(一)刑事起诉法庭在侦查方面的审判职能
1.刑事起诉法庭法官的专属权限
根据《刑事诉讼法典》的规定，刑事起诉法庭法官(原称预审法官)在侦查期间享有两类专属职权：
第一类：必须由刑事起诉法庭法官亲身到场作出的特定诉讼行为，其包括：
(1)对被拘留之嫌犯进行首次司法讯问；
(2)采用强制措施或财产担保措施；[10]
(3)在律师事务所、医生诊所或银行场所进行搜索和扣押；
(4)首先知悉被扣押函件的内容；
(5)法律明文规定的其他行为。[11]
这里有必要提及的是，法律还规定，对于符合特定条件的案件，根据检察院的建议，刑事起诉法庭法官还有权决定将有关案件归档或暂时中止相关之诉讼程序。[12]
第二类：必须由刑事起诉法庭法官命令或许可作出的特定诉讼行为，其包括：
(1)通常情况下，命令或许可对住所进行搜索；
(2)命令或许可扣押函件；
(3)命令或许可对电话谈话或通讯进行截听或录音。
(4)法律明文规定的其他行为。[13]
2.刑事起诉法庭法官行使职权的机制
根据《刑事诉讼法典》的规定，在侦查期间，只有在检察院、嫌犯或辅助人提出声请时，刑事起诉法庭法官方可行使上述专属职权。[14] 此外，遇有紧急情况或如有延误将构成危险时，刑事警察当局亦可直接向刑事起诉法庭法官提出声请。由此可见，在侦查过程中，刑事起诉法庭法官是“被动”行使职权，换句话说，刑事起诉法庭法官行使上述专属权限的前提是有正当性之诉讼主体向其提出声请。倘无任何声请，刑事起诉法庭法官不得主动决定作出或采取法律规定的属其专属权限范围内的行为或措施。
刑事起诉法庭法官行使职权的上述机制，就好比一个需要上弦的钟表，在没有上弦之前，其自己是不可能运转的。立法者规定此机制应该说是经过深思熟虑的，除了显而易见的旨在强调审检分立、各司其职以及法官在侦查中的“中立”角色的意图外，我们亦可感觉到，立法者同样意识到了前述刑事起诉法庭制度在法理上的固有缺陷及法官介入侦查和起诉的“尴尬”情形。
在刑事起诉法庭法官行使职权方面，法律还规定，凡主持某一诉讼程序预审辩论的法官，不得介入该诉讼程序之审判。此限制表明，由于刑事起诉法庭的角色更接近于侦控方，故基于审检分立、审判公正之精神，刑事起诉法庭法官须在随后之相关诉讼程序中作出回避。
(二)刑事起诉法庭的预审权和起诉权
预审是澳门刑事诉讼中介于侦查与审判之间的一个特有阶段，其是指在普通诉讼程序中，由刑事起诉法庭法官对侦查终结后提出的控诉决定或将侦查归档的决定进行司法核实，以决定是否将案件提交审判而进行的诉讼活动。
预审与侦查同为刑事诉讼的初步阶段(或称审前阶段)，但预审是由刑事起诉法庭法官领导进行，并由刑事警察机关辅助。
根据《刑事诉讼法典》的规定，展开预审的情况有两种：
1.提出控诉后展开预审，即检察院(公诉罪或告诉罪)或辅助人(自诉罪)提出控诉后，嫌犯可针对检察院或辅助人控诉的事实声请预审，而公诉罪或告诉罪中的辅助人亦可针对检察院未控诉，且对检察院的控诉构成实质变更的事实声请预审，请求刑事起诉法庭法官对有关控诉进行司法核实。
2.侦查归档后展开预审，即检察院在侦查终结后，如作出将侦查归档的决定，公诉罪或告诉罪中的辅助人，可以声请刑事起诉法庭法官对检察院的归档决定进行司法核实。
需强调的是，无论是上述哪一种情况的预审，均非强制性的，即并非任何案件均须进行预审，只有在相关之诉讼主体提出声请时才可展开。不难发现，展开预审的机制同样反映了刑事起诉法庭法官行使职权的被动性。
预审由预审调查和预审辩论两个阶段组成，前者由法官视情况作出，后者则必须进行。预审结束后，刑事起诉法庭法官应根据预审获得之资料就是否起诉作出批示。[15] 如果收集到充分迹象，表明已具备对嫌犯科处刑罚或保安处分的前提，刑事起诉法庭法官应就有关事实起诉嫌犯；反之则作出不起诉批示。对于检察院提出的控诉或作出的归档决定，刑事起诉法庭法官可作出不起诉或起诉之批示。根据法律规定，对于刑事起诉法庭法官以检察院控诉书内所载事实起诉嫌犯的批示，不得提起上诉。从以上内容可以看出，在预审阶段，法官已享有了检控机关的全部权力——调查及起诉。
(三)在最简易诉讼程序中作出裁判
最简易诉讼程序，是指对特定的刑事案件，经检察院建议，并由刑事起诉法庭法官作出判处批示的特别诉讼程序。[16]
根据《刑事诉讼法典》的规定，刑事案件如果同时符合下列条件，可按最简易诉讼程序审理：1.有关犯罪的刑罚仅为罚金或最高限度不超过二年徒刑(即使可并科罚金)；2.有关程序不取决于自诉；3.检察院认为在该案件中应具体科处罚金或非剥夺自由的保安处分。
符合上述条件时，须由检察院向刑事起诉法庭法官提出声请。检察院在提出声请前，应听取嫌犯、辅助人、有关检举人及未成为辅助人的被害人的意见。刑事起诉法庭法官接获检察院的声请后，应作出审查，倘其接受检察院提出的声请，应通知检察院、嫌犯、辅助人、有关检举人及未成为辅助人的被害人，按指定的日期和时间到达指定的地方进行听证。听证后，如果刑事起诉法庭法官同意在该案件中不应科处徒刑或收容保安处分，则应定出具体的制裁、损害赔偿金额及诉讼费用，并询问在场之人是否同意。如果该等人一致同意，刑事起诉法庭法官则命令将该等同意声明做记录，并据此作出判处批示。如果有人不同意刑事起诉法庭法官定出的处罚意见，刑事起诉法庭法官则应移送卷宗以采用其他诉讼形式。
(四)执行徒刑和收容保安处分
刑事起诉法庭具有执行权是《司法组织纲要法》作出的新规定。在该法颁行以前，刑事起诉法庭并不具有执行徒刑和收容保安处分之权限。[17]
根据《司法组织纲要法》的规定，刑事起诉法庭执行徒刑和收容保安处分的权限主要包括认可及执行囚犯重新适应社会的个人计划、处理囚犯及被羁押人员的投诉、给予及废止执行刑罚的灵活措施、给予及废止假释、延长刑罚、重新审查、复查及延长收容、建议及实施赦免、决定司法恢复权利、巡视监狱等。[18]
三、刑事起诉法庭与检察院的关系
(一)检察院的法律地位及其在刑事诉讼中的职责
根据澳门《基本法》和《司法组织纲要法》的规定，澳门的司法机关是指法院和检察院。法院是唯一有权行使审判职能的司法机关，检察院是唯一行使法律赋予的检察职能的司法机关。
作为司法机关，法律赋予了检察院广泛的职责和权限。[19] 就刑事诉讼而言，检察院在刑事诉讼程序中的职责主要包括：
1.实行刑事诉讼；
2.领导刑事侦查；
3.提出并支持控诉；
4.监察刑事警察机关在程序上的行为；
5.维护法院的独立性、关注法院依法履行职责；
6.促进刑罚和保安处分的执行。
根据法律规定，检察院在行使职能时不受任何干涉，在诉讼程序中的一切参与仅受合法性及严格的客观标准约束，但检察官须服从上级依法作出的指示。现行《刑事诉讼法典》第42条还明确规定，检察院在刑事诉讼程序中有权协助法官发现事实眞相及体现法律。
(二)侦查中刑事起诉法庭与检察院的关系
根据《刑事诉讼法典》的规定，侦查是指由检察院领导、并由刑事警察机关辅助进行的，为调查犯罪是否存在，确定犯罪行为人的刑事责任，以及发现和收集证据，以便就是否提出控诉作出决定而采取的一切措施的总体。[20] 侦查是普通诉讼程序的必经阶段和最初阶段。
作为侦查的领导者，检察院的权限主要有：1.决定立案权；2.对拘留嫌犯的知悉权；3.采用获得证据方法的决定权；4.侦查进展的控制权；5.侦查归档权和提出控诉权；6.重开侦查的决定权；7.上诉权；8.对特定诉讼行为的建议权。
在侦查过程中，刑事起诉法庭法与检察院的关系主要表现在实施特定诉讼行为方面。如前所述，在侦查阶段，对于实施特定的诉讼行为，检察院没有决定权，只有建议权，决定权为刑事起诉法庭法官之专属权限。此外，刑事起诉法庭对于检察院作出的某些诉讼行为，还享有有效宣告权和异议审决权。[21]
这里我们想着重谈一下刑事起诉法庭法官行使职权的机制运作中与检察院有关的两个带有争议性的问题。
1.检察院建议权的功能
前文指出，刑事起诉法庭法官行使职权的前提条件是法定的诉讼主体提出声请。由于检察院领导侦查，因此，在侦查阶段，通常是由检察院向刑事起诉法庭法官提出相关的声请，建议该法官作出属其专属权限之诉讼行为。
那么检察院的建议具有何种功能呢？换句话说，检察院的建议对法官有无约束力呢？
回答此问题前，我们不妨先举个例子。根据《刑事诉讼法典》的规定，在侦查期间，适用强制措施必须由检察院向刑事起诉法庭法官提出建议，并由该法官决定是否采用检察院所建议采用之强制措施。[22] 假设检察院建议法官对嫌犯适用一项或两项非剥夺自由的强制措施，法官可否对嫌犯适用检察院未建议适用的其他非剥夺自由之强制措施，或检察院建议对嫌犯适用非剥夺自由之强制措施，法官可否自行决定对嫌犯采用羁押措施呢？
在此问题上存在两种截然不同的观点：一种认为，检察院的提请建议仅具有提起适用强制措施程序的作用，有关建议仅供法官参考，并不约束法官的具体决定，法官可自由裁量应适用何种强制措施，包括检察院没有建议采用的强制措施。我们姑且称此种观点为“起因论”。另一种观点认为，检察院的提请建议不仅具有提起适用强制措施程序的作用，而且还限定了法官采用强制措施的范围和种类，法官不得脱离检察院的提请建议，采取检察院未建议之强制措施。我们可称此种观点为“限制论”。
本人曾于多年以前撰文表示同意“限制论”的观点，[23] 并指出“限制论”明确和突显了法院和检察院在刑事诉讼中的不同职能和作用，符合刑事侦查由检察院领导进行的法律规定和精神。况且，从司法实践看，检察院关于采用强制措施的声请并不是简单空泛的提议，而是有充分事实和法律依据的具体提议。检察院的提议实际上是其在领导侦查中，为保障诉讼顺利进行而作出的决定。本人现在仍坚持这一观点。
这里需进一步强调的是，法律将采用强制措施的决定权赋予法官，其根本目的在于保障嫌犯的合法权利(人身和财产)不受侵犯。因此，法官的责任仅在于对检察院建议采用的强制措施进行合法性审查，并决定采用与否，而非是对检察院没有声请的其他问题主动进行审理及决定。否则便会有悖于其应声请作出专属诉讼行为的法律规定。此外，从法官行使职责看，“不告不理”的原则同样适用于侦查阶段对采用强制措施作出决定，即对于属刑事起诉法庭法官专属权限的相关强制措施应是“无声请无措施”。
或许有人会以法官享有自由裁量权为理由来说明刑事起诉法庭法官有权决定采用不同于检察院建议之强制措施。
对此观点我们亦不敢苟同。因为道理很简单，正如我们前面所比喻的那样，在侦查期间，刑事起诉法庭法官行使职权的机制就如同需要上弦的钟表，在钟表未上弦之前——即从程序上讲，在没有检察院的建议时，是根本谈不上刑事起诉法庭法官决定采用强制措施的“职权”的。而法官的自由裁量权是指法官对其有权作出决定的事宜可“自由裁量”，在无权的时候怎么可能会有“自由裁量”呢？倘真有之，“自由裁量”岂不成了“违法”的代名词？
因此，我们始终认为，刑事起诉法庭法官脱离检察院的建议，对嫌犯采用强制措施即与法律规定不符，同时还侵犯了检察院的职权，有违审检分立原则。
应该指出，上述“限制论”的观点绝不仅仅适用于强制措施的采用程序方面，它还应当适用于刑事起诉法庭在侦查期间行使职权的各个方面。质言之，在现行刑事诉讼法律框架下，检察院的建议对刑事起诉法庭法官决定(标的)的限制功能是显而易见的，而且具有普遍性。[24] 这一方面是因为法律已有明确的规定，另一方面还因为在整个《刑事诉讼法典》中并没有任何对刑事起诉法庭法官行使职权的前提条件和程序的“但书”或例外规定。
由上可见，“起因论”片面强调和夸大法官了的自由裁量权，曲解了法官依职权进行调查的基本原则，[25] 且与现行法律的规定明显不符。
我们认为，立法者设定的刑事起诉法庭法官应声请行使职权机制的妙处就在于，它一方面使诉讼行为(特别是侦查行为)的合法性，多了一个“安全阀”，另一方面亦限制了法官在非审判诉讼阶段的主动参与，以维护法官的中立角色和审检分立原则。
2.刑事起诉法庭与检察院的职权分配
毋庸讳言，刑事起诉法庭法官介入侦查，行使前述专属权限，在很大程度上限制了检察院对侦查的领导权。从某种意义上讲，这种限制的确有它积极的一面，但是其消极的一面同样不容忽视。就消极的一面而言，我们首先遇到的是“领导者无权”的不正常现象。例如，在现行刑事诉讼制度下，刑事起诉法庭法官有权将属免除处罚情况的案件归档，而对于依法享有检控权的检察院对上述情况却无权决定归档。[26] 由此可见，领导侦查的检察院不具有完整的控诉决定权，或者说，刑事起诉法庭法官与检察院分享了检控权。同样的问题亦存在侦查期间强制措施的采用方面。其次，刑事起诉法庭的运作亦在不同程度上降低了刑事侦查的效率。例如，根据法律规定，辅助人、民事当事人及证人依法向刑事起诉法庭法官作出的供未来备忘用声明可在审判听证中宣读，而上述人等在检察院作出的声明则不具有此效力。[27] 众所周知，检察院在侦查中听取辅助人、民事当事人及证人的声明是必要且理所当然的侦查措施。然而，由检察院所获取的声明笔录原则上不得在审判听证中宣读，不仅降低了检察院作为司法机关的尊严及其取证的公信力，同时亦使相关的侦查措施重复进行，严重影响侦查的效率。[28]
就司法职能而言，刑事起诉法庭法官介入侦查，并对重大侦查行为享有决定权以及享有审查检察院控诉及归档批示之预审权，本质上是法官行使侦查权和控诉权。刑事起诉法庭与检察院目前的这种职权分配未能充分体现《基本法》所确立的审检分立的司法制度，同时也使刑事起诉法庭僭越了检察院的法定职能。
四、刑事起诉法庭制度的革新
在分析了澳门现行刑事起诉法庭制度后，我们可以发现，这一制度目前仍然保留着法官职司审前调查的“古老”传统。这我们从刑事起诉法庭法官享有的堪称广泛的权限中便可窥见一二。然而，应该说，在现代审检分立的司法制度下，该制度的缺陷日趋明显，由此引发的理论纷争亦愈演愈烈。[29]
《基本法》保留刑事起诉法庭制度故然有其政治方面的考虑，而早期的立法者设立刑事起诉讼法庭制度的原始善意亦不应受到非议。但是，我们今天必须意识到，刑事起诉法庭制度作为澳门刑事司法制度的组成部分，它应当配合《基本法》所确立的司法制度的整体运作并符合其基本要求，即确实体现和落实法院行使审判职能，检察院行使检察职能。必须承认的是，澳门回归祖国后的司法实践表明，现行的刑事起诉法庭制度的某些设置在不同程度上已经难以回应新的司法制度正常运转的需要，甚至给这一制度带来冲击，同时亦阻碍着刑事诉讼效率的提高。诚然，从澳门的实际来看，基于宪政制度上的考虑，目前并不存在废除此制度的法律依据。但是，对现行刑事起诉法庭制度进行革新显然已成为澳门刑事诉讼现代化的迫切需要和必要之举。
在此，我们就刑事起诉法庭制度的革新提出一些初步想法，以资立法者参考研判。
(一)坚持审检分立原则、科学合理地设定刑事起诉法庭的职权
从世界范围看，目前在许多国家，法官对于侦查活动均有不同程度的介入。例如，在日本，侦查过程中对于特定的侦查措施则实行法官“令状主义”。[30] 又如美国，对于搜查住所等侦查行为，规定必须取得法官的命令。德国、法国、葡国亦无不如此。
应当看到，由法官介入侦查，对特定侦查行为作出专属决定，是人类社会由“警察国家”向“法治国家”转化的重要标志。法官介入侦查行为最主要的目的是由司法机关对侦查机关(通常是警察机关)行为的合法性进行监督，以期最大限度地保障嫌犯的合法权益不受侵犯。
然而，如前所述，法官对特定侦查行为作出决定，其本身与法官的固有职能是相冲突的，作为“中立裁判者”的法官实施侦查行为(如搜集证据、采用强制措施等)，势必令人质疑审判者的公正性及中立性，尽管法律禁止相关法官参与审判阶段的诉讼行为，但毕竟法官介入侦查，与人们心目中法官职司审判的角色相违背。另一方面，法官介入侦查，也有悖于现代审检分立的司法原则。当今世界，虽然各国对检察院的定位不尽相同，对于检察职能的法律属性的认定亦存有分歧。但是，在认同检察院为独立的司法机关、检察权是司法权的国家和地区，法官介入侦查领域难免给人以“越俎代庖”的感觉，从而使审判职能和检察职能界线不清。澳门现行刑事起诉法庭制度所存在的问题即是如此。
根据《基本法》的规定，澳门法院和检察院均为司法机关，实行审检分立的司法制度。法院独立行使审判职能，检察院独立行使检察职能。
在澳门现行法律框架下，促进刑事诉讼、领导侦查和控诉是检察院的核心职责和权限。刑事起诉法庭法官对侦查及控诉的过多地介入(作出决定的行为及预审)实际上“分拆”了检察院的检察职能，进而弱化了检察院在刑事诉讼侦查和控诉阶段的角色和功能。
毫无疑问，刑事起诉法庭制度设立的初衷是加强司法机关对刑事侦查(警察权力)的监督，保障侦查程序的合法性及刑事案件当事人，特别是嫌犯的合法权益。从历史的观点看，刑事起诉法庭制度的设立在很大程度上是与检察制度不发达相联系的。质言之，它是将检察机关视为行政机关或将检察权归属于行政权或行政机关主导侦查的诉讼制度下的产物。在这种制度下，由于检控机关具有明显的“当事人”特征，人们普遍相信作为第三者的法官作出的决定更为公正，因而容忍本应作为审判者的法官代行一部分侦查和控诉权。事实上，这样做与法官的“天职”并不相符。
时过境迁，当检察制度逐渐成熟，特别是检察机关完全脱离行政机关而成为与法院相对应的独立的司法机关、检察权被视为是司法权的组成部分后，刑事起诉法庭的许多职权设置及行使便越来越显得与审检分立的司法原则格格不入了。
当然，由于检察院担负着侦查和控诉刑事犯罪的职责，无可避免地给人们的印象是，检察院在刑事诉讼中只不过是当事人一方(检控方)，由此，检察院的公正性及中立性亦受到因对现代检察权缺乏正确理解的人们的质疑。很显然，这是历史形成的误解。正是由于这一误解的存在，不少人目前仍觉得还是由法官介入侦查来保障嫌犯的权益及制衡侦控机关为好。我们认为，现在是消除上述误解的时候了。毋庸讳言，检察院带有利益倾向的看法始终是人们将其“当事人”化的主要原因。孰不知，澳门今天的检察院已是与法院对等的司法机关。
面对上述可谓根深柢固的误解，我们有责任向世人阐明这样一个事实，即当我们对司法职能的构成进行科学的分析后，便会发现检察院与法院均是代表社会和公共利益在行使公共权力——司法权，而客观公正则是行使司法权的基本要求。这一点对检察院绝不例外。[31]
因此，我们不应以检察院在司法制度中的职能不同于法官为理由，就认定检察院缺乏客观公正的“基因”。
当然，我们并不否认审检二机关在行使司法职能时应建立必要的制约机制，但这不应建立于对检察院客观公正的怀疑及审检职能不分的基础上。此外，相关的制约机制亦应限定在必要的范围内。应该承认，现行刑事起诉法庭法官某些职权的设置恰恰未能满足这样要求。
首先，现行刑事起诉法庭制度未能突显《基本法》和《司法组织纲要法》所确定的检察院独立行使检察职能的精神。从刑事起诉法庭法官目前所享有的权限可以看出，审判职能和检察职能并未得到清晰的划分，且法官的职权有不少属于检察职能的范畴。其次，在刑事起诉法庭和检察院的职权划分上，检察院的职权受到较多不够科学的限制和削弱，法官对侦查的介入过多，权限偏大，法官事实上行使了许多本应属检察院的职权，而检察院与刑事起诉法庭之间亦未能建立起合理有效的制衡关系。因此，在未来修法时，有必要坚持审检分立的原则，对刑事起诉法庭与检察院在侦查阶段的职权作出更为合理的划分。以最低介入为原则来设定法官的职权，赋予检察院独立完整的侦控权，使之成为侦查的真正领导者。如此方符合《基本法》确立的审检分立、法院和检察院独立行使职权的司法体制。
(二)强化检察院的职能和职权
应指出，强化检察院在侦查和控诉阶段的职能和职权是革新刑事起诉法庭制度的一个重要方面。从长远来讲，我们认为，由于检察院是作为独立行使职能的司法机关而存在的，故在审前阶段理应由检察院全权负责侦查及控诉工作，法官则应不介入或少介入此阶段的诉讼活动。但是，考虑到《基本法》已对刑事起诉法庭的存在作出宪制性规定，故现阶段在保留刑事起诉法庭制度的前提下，相关的革新工作主要应侧重强化检察院的职能和职权。
在此方面，以下问题应当予以关注：
1.充实检察院的侦查领导权
众所周知，在现行法律框架下，检察院对侦查的领导权并不完整，其受到来自刑事起诉法庭的相当大的制约。这主要表现为，检察院对特定侦查行为不享有决定权。例如，通常情况下的住所搜索、电话监听、电话通讯及银行交易资料的获取、强制措施的采用等，检察院均无权自行决定。这种状况实际上严重削弱了检察院所担负的领导侦查的诉讼职能，同时，亦使检察院所领导的侦查的效率因需经过刑事起诉法庭法官过多的批准程序而降低。
据此，我们认为，未来修法应充实检察院现行的职权，具体讲：
(1)关于强制措施
强制措施是为保障刑事诉讼顺利进行，由司法当局依法对嫌犯采适用的强制其作出或不作出一定行为，或剥夺其人身自由的诉讼措施。澳门《刑事诉讼法典》中规定了六种强制措施。然而，根据现行法律规定，在侦查阶段，检察院只可决定采用强制嫌犯提交身份和居所资料的强制措施，采用其他五项强制措施的决定权则属刑事起诉法庭法官。对此，我们认为，既然法律规定检察院是侦查的领导者，那么作为诉讼保障措施的强制措施完全可以由检察院决定采用。当然，考虑到羁押措施是剥夺嫌犯人身自由的强制措施，为慎重起见，我们亦不反对，在羁押措施的采用程序上仍保留现行的机制，即由检察院建议，由刑事起诉法庭法官作出决定。倘真赋予检察院采用强制措施的决定权，为保证检察官采用的强制措施的合法性受到监督及对不当决定可以得到及时的救济，有必要相应规定对检察官采用强制措施的决定可向其上级声明异议。
(2)关于侦查措施
在此方面，我们主张，现行制度中刑事起诉法庭法官在侦查期间享有的下列专属权限可划归由检察院专门行使：
a. 在律师事务所、医生诊所及银行场进行搜索和扣押；
b. 命令或许可扣押函件及首先知悉被扣押函件之内容；
c. 电话监听。
此外，根据现行法律规定，对于被拘留的嫌犯应于48小时内移送刑事起诉法庭法官进行首次司法讯问。然而，实践中，刑事警察机关在拘留嫌犯后先是将之移送检察院，检察院审查相关案件往往亦需要一定的时间。因此，有必要延长检察院审查案件之时间。为此，我们设想，可规定刑事警察机关应于拘留嫌犯后48小时内将之送交检察院，[32] 检察院倘认为必要，应于24小时内将嫌犯送刑事起法庭进行首次司法讯问。
2.整合检察院的控诉决定权
前文指出，目前刑事起诉法庭对于特定的刑事案件享有归档权和中止诉讼权。这实际上是行使了检察院所享有的决定侦查终结的权限(控诉或归档)。应强调，对侦查终结后案件的提出控诉抑或归档的权限是检察权的重要内容，应由检察院统一行使，法官不应在审判阶段之前，决定刑事诉讼程序的归档或中止。这是审检分立，各司其职的基本要求。因此，有必要将刑事起诉法庭法官目前享有的上述权限划归检察院行使，使检察院享有完整的控诉决定权。
与此同时，鉴于目前由刑事起诉法庭法官对检察院的控诉及归档批示进行核实，并决定是否起诉的预审制度与《基本法》确立的审检分立、法院及检察院独立行使职能的制度不相配合，且不利于提高诉讼效率，[33] 故有必要取消现行的预审制度，将侦查后案件是否提交审判的权力完全赋予检察院。
另外，为了优化检察院行使控诉决定权的工作，节约诉讼资源、降低诉讼成本，减少不必要的控诉，我们建议引入“起诉便宜主义”的机制。[34] 根据现行《刑事诉讼法典》的规定，如侦查期间收集到充分迹象，显示有犯罪发生及何人为犯罪行为人，检察院必须对该人提出控诉。[35] 据此，可以认为，澳门在公诉问题上采用的是“起诉法定主义”，即只要具备犯罪嫌疑和诉讼条件，检察院就一定要起诉。尽管《刑事诉讼法典》第262条和第263条规定了侦查期间属免除处罚情况的归档和诉讼程序暂时中止的机制，但由于决定权属刑事起诉法庭法官而非检察官，故该机制不能视为是起诉便宜主义的体现。相对于检察院而言，其始终是受“起诉法定主义”所约束的。
应该承认，“起诉法定主义”最能体现“违法必究”、“有罪必罚”的法治精神和法律面前人人平等原则。但是，现代各国或地区的司法实践不断证明，实现法律及公正应考虑刑罚个别化、[36] 公共利益、诉讼成本及社会认同等综合因素，片面单纯地追求“有罪必诉”，而忽略刑罚个别化和公共利益的要求，不计诉讼成本、欠缺社会认同的刑事控诉并非理想的控诉。这在对一些危害不大的轻微刑事案件的控诉方面表现尤为明显。此外，根据罪刑法定原则的要求，刑事立法应具备正当合理的理由，刑事司法同样如此。我们认为，控诉犯罪应当寻求合法性与合理性的最佳结合。在刑事司法过程中，特别是在刑事控诉问题上，在坚持合法性原则的同时，还应力求做到以下两个方面：一、要从社会整体的价值观念和需求出发，审视控诉的必要性，注重使刑法调节社会关系的功能与其他规范手段调节社会关系的功能的协调。二、要从刑法自身的属性出发审视控诉的必要性，即必须清醒地意识到，刑法是补充法、是最后的法律制裁手段，但并非任何时候都是最佳的制裁手段，[37] 因此必须“谨慎控诉”，否则有悖于刑法的谦抑性，[38] 不利于社会之安定。基于此，我们主张适当采用起诉便宜主义，对轻微的刑事案件进行控诉筛选，以使检察院的追诉工作最大程度上作到既合法又合理。
需指出，倘真引入“起诉便宜主义”机制，现行最简易诉讼程序亦相应失去其存在价值。从前文对最简易诉讼程序的介绍可以看出，就程序而言，其并未作到“最简易”，其制度设计似乎还不如简易诉讼程序容易操作。[39] 从司法实践看，《刑事诉讼法典》颁行至今，司法机关从未适用过最简易诉讼程序处理刑事案件。事实上，最简易诉讼程序所要处理的问题，完全可以透过检察院运用“起诉便宜主义”机制加以解决，而无需法官的介入。法官的介入只会增加诉讼的繁琐性，拖延诉讼的进度，扩大诉讼的成本，既不利于快捷有效地对轻微刑事案件作出处理，亦不符合诉讼经济原则。
(三)健全刑事起诉法庭的运作机制
刑事起诉法庭与检察院的关系本质上是审判机关与检察机关的关系，它折射出的应是审判职能和检察职能分别由不同机关行使的司法运作理念。然而，在现行体制下，这种理念并未得到充分的体现和尊崇，刑事起诉法庭的职权对检察权的过多“渗透”，模糊了审检分立原则的真谛。此外，在对现行制度所规定的刑事起诉法庭须“应声请行使职权”的理解上，理论界以及实际部门仍存在模糊认识。[40] 正是由于目前存在的制度设置缺陷以及认识上的偏差，致使检察院未能充分地履行其检控职能，而刑事起诉法庭又过多且主动地扮演了侦控方的角色，在侦控乃至控诉阶段成了某些诉讼行为“事实上的领导者”。有鉴于此，我们认为，有必要健全刑事起诉法庭的运作机制，清晰地划分审检职能，突出检察院在侦查和控诉阶段的领导地位和刑事起诉法庭法官行使职权的“被动性”，明确规定法官不得无声请的情况下，主动行使职权，否则将构成无效之诉讼行为。藉此使刑事起诉法庭真正成为人权保障和诉讼合法性的“过滤器”，而非检察院以外的又一侦控机关。
五、结语
当今世界，公正和效率已成为法治国家刑事诉讼的基本要求及价值取向。为此，世界各国和地区已不同程度地对刑事诉讼制度进行着现代化的革新工作。在刑事诉讼制度改革这一世界性的大趋势面前，澳门现行刑事诉讼制度不可避免地会受到新思维的冲击，偏安一隅、因循守旧的思想已无法适应时代的要求。在澳门刑事诉讼制度的现代化方面，刑事起诉法庭制度的革新应当说是其重要的一环，也是难度较大的部分。我们认为，刑事起诉法庭制度的革新不仅仅是个立法问题，它还是个司法问题，更是个关乎澳门法治建设的社会问题。因此，我们必须在《基本法》为澳门设定的审检分立的司法制度基础上，与时并进，更新观念，给之以高度关注，并为之出谋划策。相信这是我们应该且能够做到的。
[1] 参见《法国刑事诉讼法典》，余叔通 谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第4页。
[2] 例如，根据德国现行刑事诉讼法典的规定，通常情况下，命令扣押、监视电讯往来、住所搜查、设卡检查、逮捕等均须由法官决定。
[3] 参见陈志龙(台湾大学法律系教授)撰写之“预审制度与检察官”一文，刊于《中澳港台检察律政法律研讨会论文集》，澳门特别行政区检察院2000年12月出版。
[4] 参见《澳门法律概述》，中国政法大学出版社1993年出版，第48页。
[5] 法国曾于1993年1月取消了预审法官批准临时羁押的权力，但同年8月又将此权力恢复给预审法官行使。德国现行刑事诉讼法已无预审制度的规定。
[6] 参见《司法组织纲要法》第27条第2款。
[7] 参见第35/2004号行政法规第6条。
[8] 参见《司法组织纲要法》第36条第5项及第44条第9项之规定。
[9] 这里“审判职能”乃葡文“funções jurisdicionais”的译文。葡文“funções jurisdicionais”亦可译作“司法职能”。本人认为，此处译为“司法职能”似更准确，因为，从逻辑上讲，“审判职能”只存在于刑事诉讼的审判阶段。
[10] 《刑事诉讼法典》规定了六种强制措施，即强制提交身份及居所资料、强制提供担保、强制定期报到、禁止离境和接触、中止职务、职业或权利和羁押。检察院只有权决定采用强制提交身份及居所资料的强制措施。
[11] 参见《刑事诉讼法典》第57条第5款、第253条、第163条第6款及第159条第5款。
[12] 参见《刑事诉讼法典》第262条和第263条。
[13] 例如，控诉提出后，刑事起诉法庭可应声请命令中止刑事诉讼程序(《刑事诉讼法典》第7条第3款)。
[14] 参见《刑事诉讼法典》第250条第2款及第251条第2款。
[15] 《刑事诉讼法典》将检察院对嫌犯提出之犯罪指控称为“控诉”，将刑事起诉法官预审后对嫌犯提出之犯罪指控称为“起诉”。
[16] 《刑事诉讼法典》规定的诉讼程序有普通诉讼程序和特别诉讼程序两种，特别诉讼程序包括简易诉讼程序、最简易诉讼程序和轻微违反程序。适用简易诉讼程序和轻微违反程序的案件均由初级法院的刑事(审判)法庭审理；适用最简易诉讼程序的案件则由刑事起诉法庭审理。
[17] 澳门回归前适用的《司法组织法》(第17/92/M号法令)及《刑事诉讼法典》均未规定刑事起诉法庭具有执行徒刑和收容保安处分之权限。1999年12月20日开始生效的现行《司法组织纲要法》(第9/1999号法律)扩大了刑事起诉法庭的管辖权，增加了该法庭执行徒刑和收容保安处分的权限(参见该法第29条第2款)。
[18] 第86/99/M号法令对在徒刑及收容保安处分的执行及其效果方面的司法介入制度作出了专门规范，《司法组织纲要法》则明确了司法机关之一的法院的管辖权归属。
[19] 根据《司法组织纲要法》第56条之规定，检察院的职责包括：(1)在法庭上代表澳门特别行政区；(2)实行刑事诉讼；(3)维护合法性及法律所规定的利益；(4)依法监察《基本法》的实施。
[20] 侦查的概念可以从狭义和广义上来理解和划分。狭义的刑事侦查，是指由侦查机关(检察院及警察机关)进行的一切调查取证措施及有关的诉讼保障措施。广义的刑事侦查，是指除狭义的侦查外，还包括检察院的控诉和归档的活动。澳门法律采用的是广义的侦查概念。
[21] 参见《刑事诉讼法典》第162条第2款和第163条第6款之规定。
[22] 参见《刑事诉讼法典》第179条第1款。
[23] 详见拙文“论刑事诉讼中的强制措施”，刊于《澳门检察》创刊号，澳门特别行政区检察院2000年10月出版。
[24] 凡法律明确规定，须声请之诉讼行为，在无声请时，刑事起诉法庭法官均不得主动作出。例如，对被拘留嫌犯的首次司法讯问、在律师事务所、医生诊所或银行场所进行搜索及扣押、电话监听等。(参见《刑事诉讼法典》第250条第2款和第251条第2款)。
[25] 我们不否认，为了作出良好的裁断，法官可依职权进行必要之调查。但是，法官依职权进行调查的目的是解决既定之问题(诉讼标的)，而非自行提出新的问题再由自己裁断之。“起因论”恰恰违反了这一法官断案的基本规则。
[26] 参见《刑事诉讼法典》第262条。
[27] 参见《刑事诉讼法典》第337条。
[28] 在侦查期间，为使相关声明笔录可在将来审判听证中宣读，检察院在听取辅助人、民事当事人及证人声明后，通常还要建议刑事起诉法庭法官再听取一次上述人等声明。
[29] 参见陈志龙(台湾大学法律系教授)撰写之“预审制度与检察官”一文，刊于《中澳港台检察律政法律研讨会论文集》，澳门特别行政区检察院2000年12月出版。
[30] 所谓“令状主义”，是指在刑事诉讼过程中，特别是侦查阶段，针对嫌犯采用特定的诉讼措施，如逮捕、侵入住所等，只有在取得法官的命令之后方可进行。
[31] 目前，有些国家实行国家起诉(垄断)主义，如日本，规定起诉权为检察官所独享，被害人等普通人不能起诉，借此避免由非公权机关或一般人进行起诉，可能使追诉受到特定情绪或政治动机的影响。这在一定程度上亦反映了检察官非为“当事人”的独特身份。
[32] 根据现行《刑事诉讼法典》的规定，任何警察实体拘留嫌犯后应立即告知检察院，但并未规定何时送交检察院。
[33] 根据现行法律规定，如果有嫌犯被拘禁，预审的期限为两个月，特定犯罪可为三个月；如果嫌犯未被拘禁，预审的期限为四个月。
[34] 所谓“起诉便宜主义”，又称起诉裁量主义，是指虽然具备犯罪嫌疑及诉讼条件，但在不必要提出起诉时，由检察官裁量做出不起诉的决定。例如，《日本刑事诉讼法典》第248条规定：“根据犯人的性格、年龄、及境遇、犯罪的轻重及犯罪后的情况，在不必要追诉时，不提起公诉。”
[35] 参见《刑事诉讼法典》第265条第1款。
[36] 我们认为，刑罚个别化，不仅限于审判阶段的量刑个别化，而且还包括刑罚执行的个别化及刑事追诉个别化。
[37] 德国著名刑法学家耶林曾指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”(转引自林山田着：《刑罚学》，台湾商务印书馆股份有限公司1983年版，第127页。)此语对于刑事控诉同样具有警示意义。
[38] 刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。(参见陈兴良着：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998年版，第353页。)我们认为，在刑事司法中，同样应重视刑法的谦抑性。
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[2] [英]汤因比，[日]池田大作.展望21世纪——汤因比与池田大作对话录[M].国际文化出版公司， 1997.
[3] 罗一龙.非法证据排除规则在公安执法中被虚置的原因与对策[J].四川警察学院学报，2011 （5）.
〔关键词〕《基本法》刑事法庭制度检察院审检分立
一、刑事法庭制度的由来
刑事法庭制度又称预审制度，是指由法官介入侦查或控诉行为行使特定职权的刑事诉讼制度。
预审制度是早期大陆法系国家刑事诉讼有的一种制度，其最早产生于法国。1808年12月16日，法国颁布的刑事诉讼法典，采用了、预审和审判相分离的诉讼制度，规定检察机关行使权，预审法官行使预审权，审判法官行使审判权。为此，法国当时设立了专门负责审查检察官提交的案件侦查结论的“审议庭”，以决定是否将案件提交法院审判。当时的“审议庭”由三名法官组成，其中一名称为预审法官。预审法官负责决定是否将案件提交“审议庭”进行审查。1856年，法国国民议会又通过一项法律，撤销了“审议庭”这一机构，并将审查检察官提交案件的权力完全赋予了预审法官。根据法国现行刑事诉讼法的规定，刑事案件的侦查分为初步侦查和正式侦查两个阶段。前者是指以检察官和司法警察为主进行的侦查工作。后者是指预审法官接手案件后所进行的侦查工作，又称为预审。在法国，预审法官在刑事诉讼中具有双重职能，一是领导和指挥对现行重罪和轻罪的侦查；二是批准拘留、逮捕、司法管制和临时羁押，并对刑事案件进行预审。[1]根据该法第79条规定：“重罪案件必须进行预审；轻罪案件除法律有特别规定外，可以选择性进行预审；……违警罪案件也可以进行预审。”不难看出，法国的预审法官在刑事诉讼的侦查阶段享有广泛及重大的权限。这是法国刑事诉讼制度的一大特点，也是法国司法传统的延续。
1871年以前的德国，刑事侦查基本上也是由法官负责的。1871年以后，法官的侦查权力逐渐受到限制。1879年生效的德国刑事诉讼法典首次明确规定，检察院领导刑事侦查及决定是否。至此，法官在侦查阶段的诉讼权力在很大程度上被削减。尽管如此，直到现在，法律虽然规定法官已不再享有侦查权，且亦不再对检察院提出的控诉进行审前审查，以决定是否提交审判，但仍规定，对于特定的侦查行为须由法官作出决定。[2]
我国台湾地区刑事诉讼中预审制度的演变所经历的过程与德国基本相同。[3]
澳门现行刑事法庭制度(原称预审制度)直接源自葡国(葡国的预审制度借鉴的则是法国和德国的预审制度和传统)，其设立于1976年(葡国第591/76号令)。当时的预审法院(法官)的主要职责是对可能判处二年以上徒刑的案件进行初步侦讯，并对检察院的控诉作出司法核实，以决定是否将案件提交审判。[4]此后，葡国对预审制度进行了一系列改革，取消了由预审法官主导侦查的规定。但仍保留预审法官对特定侦查行为的决定权和预审权。
1997年4月1日澳门现行《刑事诉讼法典》开始生效，该法典对先前澳门施行的预审制度作出了重大修改。由于该法典主要是由葡国法律专家起草的，故其基本上照搬了葡国当时施行的预审制度。这部法典于1999年12月20日过渡成为澳门特别行政区的法律，因而得以继续适用。澳门《基本法》第85条第2款明确规定：“原刑事法庭的制度继续保留。”因此，回归后，预审制度只在名称上更改为刑事法庭制度，其基本内容则完整地保存了下来。
应该指出，预审制度是伴随西方国家倡导的“法治”及司法独立精神而产生的。其最初设立的主旨在于制约行政权(警察权)在刑事诉讼中的行使，以体现三权分立，进而监督刑事诉讼的合法性及保障人权。就本质而言，预审法官所进行之工作与侦查基本相同。由此可以说，预审制度从它产生的那一刻起，便有着与生俱来的缺陷，即法官进行侦查，甚至决定是否将刑事案件提交审判，这与法官依“不告不理”原则(亦称弹劾原则)行使审判职能的法理是相违背的，亦与法官应是中立裁判者的角色相冲突。因此，预审制度的合理性一直受到质疑，特别是在近现代检察制度作为司法制度日臻成熟和完善以后，这一制度对审检分立原则造成的冲击则更加明显。有鉴于此，法官过早介入刑事诉讼以及进行侦查和等弊端已为许多国家所关注，不少国家更废止了预审制度。[5]
二、刑事法庭制度概览
刑事法庭制度是澳门刑事诉讼制度的重要组成部分。此制度不仅涉及刑事诉讼的侦查和预审阶段，而且还涉及刑罚及保安处分的执行阶段，因而成为澳门刑事诉讼制度中一个颇具特色的制度。
1999年12月20日澳门回归祖国后，根据《基本法》的规定，澳门特别行政区设立了初级法院、中级法院和终审法院。《司法组织纲要法》对《基本法》所确立的澳门法院的架构作出了具体规定。根据《司法组织纲要法》第10条(法院的种类)的规定，澳门设有第一审法院、中级法院及终审法院。第一审法院包括初级法院和行政法院。刑事法庭则设于初级法院内。[6]
根据澳门现行法律规定，初级法院对刑事案件的管辖权分别由刑事(审判)法庭和刑事法庭行使。前者的职能是对刑事案件进行审判，后者的职能主要包括侦查方面的审判职能及预审职能。目前，初级法院设有三个刑事(审判)法庭及两个刑事法庭。[7]这里需指出的是，虽然刑事法庭属初级法院之组成部分，但是，倘有关的刑事案件第一审法院为中级法院或终审法院时，刑事法庭的权限亦转为由相应级别的法院行使。[8]
刑事法庭作为初级法院的专门法庭，对刑事案件享有特定的管辖权。
《司法组织纲要法》第29条(刑事法庭)规定：
“一.刑事法庭有管辖权在刑事诉讼程序中行使在侦查方面的审判职能、进行预审以及就是否作出裁判。
二.刑事法庭有管辖权执行徒刑及收容保安处分，……。”
《刑事诉讼法典》第11条亦规定，刑事法庭法官依该法典之规定，行使在侦查方面的审判职能、进行预审以及就是否及最简易诉讼程序作出裁判。
根据以上法律规定，刑事法庭在刑事诉讼中的权限主要包括四个方面：
(一)在侦查方面行使审判职能；[9]
(二)进行预审，以决定是否；
(三)在最简易诉讼程序中作出裁判；
(四)执行徒刑和收容保安处分。
下面我们就刑事法庭这四方面的权限分别进行阐述。
(一)刑事法庭在侦查方面的审判职能
1.刑事法庭法官的专属权限
根据《刑事诉讼法典》的规定，刑事法庭法官(原称预审法官)在侦查期间享有两类专属职权：
第一类：必须由刑事法庭法官亲身到场作出的特定诉讼行为，其包括：
(1)对被拘留之嫌犯进行首次司法讯问；
(2)采用强制措施或财产担保措施；[10]
(3)在律师事务所、医生诊所或银行场所进行搜索和扣押；
(4)首先知悉被扣押函件的内容；
(5)法律明文规定的其他行为。[11]
这里有必要提及的是，法律还规定，对于符合特定条件的案件，根据检察院的建议，刑事法庭法官还有权决定将有关案件归档或暂时中止相关之诉讼程序。[12]
第二类：必须由刑事法庭法官命令或许可作出的特定诉讼行为，其包括：
(1)通常情况下，命令或许可对住所进行搜索；
(2)命令或许可扣押函件；
(3)命令或许可对电话谈话或通讯进行截听或录音。
(4)法律明文规定的其他行为。[13]
2.刑事法庭法官行使职权的机制
根据《刑事诉讼法典》的规定，在侦查期间，只有在检察院、嫌犯或辅助人提出声请时，刑事法庭法官方可行使上述专属职权。[14]此外，遇有紧急情况或如有延误将构成危险时，刑事警察当局亦可直接向刑事法庭法官提出声请。由此可见，在侦查过程中，刑事法庭法官是“被动”行使职权，换句话说，刑事法庭法官行使上述专属权限的前提是有正当性之诉讼主体向其提出声请。倘无任何声请，刑事法庭法官不得主动决定作出或采取法律规定的属其专属权限范围内的行为或措施。
刑事法庭法官行使职权的上述机制，就好比一个需要上弦的钟表，在没有上弦之前，其自己是不可能运转的。立法者规定此机制应该说是经过深思熟虑的，除了显而易见的旨在强调审检分立、各司其职以及法官在侦查中的“中立”角色的意图外，我们亦可感觉到，立法者同样意识到了前述刑事法庭制度在法理上的固有缺陷及法官介入侦查和的“尴尬”情形。
在刑事法庭法官行使职权方面，法律还规定，凡主持某一诉讼程序预审辩论的法官，不得介入该诉讼程序之审判。此限制表明，由于刑事法庭的角色更接近于侦控方，故基于审检分立、审判公正之精神，刑事法庭法官须在随后之相关诉讼程序中作出回避。
(二)刑事法庭的预审权和权
预审是澳门刑事诉讼中介于侦查与审判之间的一个特有阶段，其是指在普通诉讼程序中，由刑事法庭法官对侦查终结后提出的控诉决定或将侦查归档的决定进行司法核实，以决定是否将案件提交审判而进行的诉讼活动。
预审与侦查同为刑事诉讼的初步阶段(或称审前阶段)，但预审是由刑事法庭法官领导进行，并由刑事警察机关辅助。
根据《刑事诉讼法典》的规定，展开预审的情况有两种：
1.提出控诉后展开预审，即检察院(公诉罪或告诉罪)或辅助人(自诉罪)提出控诉后，嫌犯可针对检察院或辅助人控诉的事实声请预审，而公诉罪或告诉罪中的辅助人亦可针对检察院未控诉，且对检察院的控诉构成实质变更的事实声请预审，请求刑事法庭法官对有关控诉进行司法核实。
2.侦查归档后展开预审，即检察院在侦查终结后，如作出将侦查归档的决定，公诉罪或告诉罪中的辅助人，可以声请刑事法庭法官对检察院的归档决定进行司法核实。
需强调的是，无论是上述哪一种情况的预审，均非强制性的，即并非任何案件均须进行预审，只有在相关之诉讼主体提出声请时才可展开。不难发现，展开预审的机制同样反映了刑事法庭法官行使职权的被动性。
预审由预审调查和预审辩论两个阶段组成，前者由法官视情况作出，后者则必须进行。预审结束后，刑事法庭法官应根据预审获得之资料就是否作出批示。[15]如果收集到充分迹象，表明已具备对嫌犯科处刑罚或保安处分的前提，刑事法庭法官应就有关事实嫌犯；反之则作出不批示。对于检察院提出的控诉或作出的归档决定，刑事法庭法官可作出不或之批示。根据法律规定，对于刑事法庭法官以检察院控诉书内所载事实嫌犯的批示，不得提起上诉。从以上内容可以看出，在预审阶段，法官已享有了检控机关的全部权力——调查及。
(三)在最简易诉讼程序中作出裁判
最简易诉讼程序，是指对特定的刑事案件，经检察院建议，并由刑事法庭法官作出判处批示的特别诉讼程序。[16]
根据《刑事诉讼法典》的规定，刑事案件如果同时符合下列条件，可按最简易诉讼程序审理：1.有关犯罪的刑罚仅为罚金或最高限度不超过二年徒刑(即使可并科罚金)；2.有关程序不取决于自诉；3.检察院认为在该案件中应具体科处罚金或非剥夺自由的保安处分。
符合上述条件时，须由检察院向刑事法庭法官提出声请。检察院在提出声请前，应听取嫌犯、辅助人、有关检举人及未成为辅助人的被害人的意见。刑事法庭法官接获检察院的声请后，应作出审查，倘其接受检察院提出的声请，应通知检察院、嫌犯、辅助人、有关检举人及未成为辅助人的被害人，按指定的日期和时间到达指定的地方进行听证。听证后，如果刑事法庭法官同意在该案件中不应科处徒刑或收容保安处分，则应定出具体的制裁、损害赔偿金额及诉讼费用，并询问在场之人是否同意。如果该等人一致同意，刑事法庭法官则命令将该等同意声明做记录，并据此作出判处批示。如果有人不同意刑事法庭法官定出的处罚意见，刑事法庭法官则应移送卷宗以采用其他诉讼形式。
(四)执行徒刑和收容保安处分
刑事法庭具有执行权是《司法组织纲要法》作出的新规定。在该法颁行以前，刑事法庭并不具有执行徒刑和收容保安处分之权限。[17]
根据《司法组织纲要法》的规定，刑事法庭执行徒刑和收容保安处分的权限主要包括认可及执行囚犯重新适应社会的个人计划、处理囚犯及被羁押人员的投诉、给予及废止执行刑罚的灵活措施、给予及废止假释、延长刑罚、重新审查、复查及延长收容、建议及实施赦免、决定司法恢复权利、巡视监狱等。[18]
三、刑事法庭与检察院的关系
(一)检察院的法律地位及其在刑事诉讼中的职责
根据澳门《基本法》和《司法组织纲要法》的规定，澳门的司法机关是指法院和检察院。法院是唯一有权行使审判职能的司法机关，检察院是唯一行使法律赋予的检察职能的司法机关。
作为司法机关，法律赋予了检察院广泛的职责和权限。[19]就刑事诉讼而言，检察院在刑事诉讼程序中的职责主要包括：
1.实行刑事诉讼；
2.领导刑事侦查；
3.提出并支持控诉；
4.监察刑事警察机关在程序上的行为；
5.维护法院的独立性、关注法院依法履行职责；
6.促进刑罚和保安处分的执行。
根据法律规定，检察院在行使职能时不受任何干涉，在诉讼程序中的一切参与仅受合法性及严格的客观标准约束，但检察官须服从上级依法作出的指示。现行《刑事诉讼法典》第42条还明确规定，检察院在刑事诉讼程序中有权协助法官发现事实眞相及体现法律。
(二)侦查中刑事法庭与检察院的关系
根据《刑事诉讼法典》的规定，侦查是指由检察院领导、并由刑事警察机关辅助进行的，为调查犯罪是否存在，确定犯罪行为人的刑事责任，以及发现和收集证据，以便就是否提出控诉作出决定而采取的一切措施的总体。[20]侦查是普通诉讼程序的必经阶段和最初阶段。
作为侦查的领导者，检察院的权限主要有：1.决定立案权；2.对拘留嫌犯的知悉权；3.采用获得证据方法的决定权；4.侦查进展的控制权；5.侦查归档权和提出控诉权；6.重开侦查的决定权；7.上诉权；8.对特定诉讼行为的建议权。
在侦查过程中，刑事法庭法与检察院的关系主要表现在实施特定诉讼行为方面。如前所述，在侦查阶段，对于实施特定的诉讼行为，检察院没有决定权，只有建议权，决定权为刑事法庭法官之专属权限。此外，刑事法庭对于检察院作出的某些诉讼行为，还享有有效宣告权和异议审决权。[21]
这里我们想着重谈一下刑事法庭法官行使职权的机制运作中与检察院有关的两个带有争议性的问题。
.检察院建议权的功能
前文指出，刑事法庭法官行使职权的前提条件是法定的诉讼主体提出声请。由于检察院领导侦查，因此，在侦查阶段，通常是由检察院向刑事法庭法官提出相关的声请，建议该法官作出属其专属权限之诉讼行为。
那么检察院的建议具有何种功能呢？换句话说，检察院的建议对法官有无约束力呢？
回答此问题前，我们不妨先举个例子。根据《刑事诉讼法典》的规定，在侦查期间，适用强制措施必须由检察院向刑事法庭法官提出建议，并由该法官决定是否采用检察院所建议采用之强制措施。[22]假设检察院建议法官对嫌犯适用一项或两项非剥夺自由的强制措施，法官可否对嫌犯适用检察院未建议适用的其他非剥夺自由之强制措施，或检察院建议对嫌犯适用非剥夺自由之强制措施，法官可否自行决定对嫌犯采用羁押措施呢？
在此问题上存在两种截然不同的观点：一种认为，检察院的提请建议仅具有提起适用强制措施程序的作用，有关建议仅供法官参考，并不约束法官的具体决定，法官可自由裁量应适用何种强制措施，包括检察院没有建议采用的强制措施。我们姑且称此种观点为“起因论”。另一种观点认为，检察院的提请建议不仅具有提起适用强制措施程序的作用，而且还限定了法官采用强制措施的范围和种类，法官不得脱离检察院的提请建议，采取检察院未建议之强制措施。我们可称此种观点为“限制论”。
本人曾于多年以前撰文表示同意“限制论”的观点，[23]并指出“限制论”明确和突显了法院和检察院在刑事诉讼中的不同职能和作用，符合刑事侦查由检察院领导进行的法律规定和精神。况且，从司法实践看，检察院关于采用强制措施的声请并不是简单空泛的提议，而是有充分事实和法律依据的具体提议。检察院的提议实际上是其在领导侦查中，为保障诉讼顺利进行而作出的决定。本人现在仍坚持这一观点。
这里需进一步强调的是，法律将采用强制措施的决定权赋予法官，其根本目的在于保障嫌犯的合法权利(人身和财产)不受侵犯。因此，法官的责任仅在于对检察院建议采用的强制措施进行合法性审查，并决定采用与否，而非是对检察院没有声请的其他问题主动进行审理及决定。否则便会有悖于其应声请作出专属诉讼行为的法律规定。此外，从法官行使职责看，“不告不理”的原则同样适用于侦查阶段对采用强制措施作出决定，即对于属刑事法庭法官专属权限的相关强制措施应是“无声请无措施”。
或许有人会以法官享有自由裁量权为理由来说明刑事法庭法官有权决定采用不同于检察院建议之强制措施。
对此观点我们亦不敢苟同。因为道理很简单，正如我们前面所比喻的那样，在侦查期间，刑事法庭法官行使职权的机制就如同需要上弦的钟表，在钟表未上弦之前——即从程序上讲，在没有检察院的建议时，是根本谈不上刑事法庭法官决定采用强制措施的“职权”的。而法官的自由裁量权是指法官对其有权作出决定的事宜可“自由裁量”，在无权的时候怎么可能会有“自由裁量”呢？倘真有之，“自由裁量”岂不成了“违法”的代名词？
因此，我们始终认为，刑事法庭法官脱离检察院的建议，对嫌犯采用强制措施即与法律规定不符，同时还侵犯了检察院的职权，有违审检分立原则。
应该指出，上述“限制论”的观点绝不仅仅适用于强制措施的采用程序方面，它还应当适用于刑事法庭在侦查期间行使职权的各个方面。质言之，在现行刑事诉讼法律框架下，检察院的建议对刑事法庭法官决定(标的)的限制功能是显而易见的，而且具有普遍性。[24]这一方面是因为法律已有明确的规定，另一方面还因为在整个《刑事诉讼法典》中并没有任何对刑事法庭法官行使职权的前提条件和程序的“但书”或例外规定。
由上可见，“起因论”片面强调和夸大法官了的自由裁量权，曲解了法官依职权进行调查的基本原则，[25]且与现行法律的规定明显不符。
我们认为，立法者设定的刑事法庭法官应声请行使职权机制的妙处就在于，它一方面使诉讼行为(特别是侦查行为)的合法性，多了一个“安全阀”，另一方面亦限制了法官在非审判诉讼阶段的主动参与，以维护法官的中立角色和审检分立原则。
2.刑事法庭与检察院的职权分配
毋庸讳言，刑事法庭法官介入侦查，行使前述专属权限，在很大程度上限制了检察院对侦查的领导权。从某种意义上讲，这种限制的确有它积极的一面，但是其消极的一面同样不容忽视。就消极的一面而言，我们首先遇到的是“领导者无权”的不正常现象。例如，在现行刑事诉讼制度下，刑事法庭法官有权将属免除处罚情况的案件归档，而对于依法享有检控权的检察院对上述情况却无权决定归档。[26]由此可见，领导侦查的检察院不具有完整的控诉决定权，或者说，刑事法庭法官与检察院分享了检控权。同样的问题亦存在侦查期间强制措施的采用方面。其次，刑事法庭的运作亦在不同程度上降低了刑事侦查的效率。例如，根据法律规定，辅助人、民事当事人及证人依法向刑事法庭法官作出的供未来备忘用声明可在审判听证中宣读，而上述人等在检察院作出的声明则不具有此效力。[27]众所周知，检察院在侦查中听取辅助人、民事当事人及证人的声明是必要且理所当然的侦查措施。然而，由检察院所获取的声明笔录原则上不得在审判听证中宣读，不仅降低了检察院作为司法机关的尊严及其取证的公信力，同时亦使相关的侦查措施重复进行，严重影响侦查的效率。[28]
就司法职能而言，刑事法庭法官介入侦查，并对重大侦查行为享有决定权以及享有审查检察院控诉及归档批示之预审权，本质上是法官行使侦查权和控诉权。刑事法庭与检察院目前的这种职权分配未能充分体现《基本法》所确立的审检分立的司法制度，同时也使刑事法庭僭越了检察院的法定职能。
四、刑事法庭制度的革新
在分析了澳门现行刑事法庭制度后，我们可以发现，这一制度目前仍然保留着法官职司审前调查的“古老”传统。这我们从刑事法庭法官享有的堪称广泛的权限中便可窥见一二。然而，应该说，在现代审检分立的司法制度下，该制度的缺陷日趋明显，由此引发的理论纷争亦愈演愈烈。[29]
《基本法》保留刑事法庭制度故然有其政治方面的考虑，而早期的立法者设立刑事讼法庭制度的原始善意亦不应受到非议。但是，我们今天必须意识到，刑事法庭制度作为澳门刑事司法制度的组成部分，它应当配合《基本法》所确立的司法制度的整体运作并符合其基本要求，即确实体现和落实法院行使审判职能，检察院行使检察职能。必须承认的是，澳门回归祖国后的司法实践表明，现行的刑事法庭制度的某些设置在不同程度上已经难以回应新的司法制度正常运转的需要，甚至给这一制度带来冲击，同时亦阻碍着刑事诉讼效率的提高。诚然，从澳门的实际来看，基于制度上的考虑，目前并不存在废除此制度的法律依据。但是，对现行刑事法庭制度进行革新显然已成为澳门刑事诉讼现代化的迫切需要和必要之举。
在此，我们就刑事法庭制度的革新提出一些初步想法，以资立法者参考研判。
(一)坚持审检分立原则、科学合理地设定刑事法庭的职权
从世界范围看，目前在许多国家，法官对于侦查活动均有不同程度的介入。例如，在日本，侦查过程中对于特定的侦查措施则实行法官“令状主义”。[30]又如美国，对于搜查住所等侦查行为，规定必须取得法官的命令。德国、法国、葡国亦无不如此。
应当看到，由法官介入侦查，对特定侦查行为作出专属决定，是人类社会由“警察国家”向“法治国家”转化的重要标志。法官介入侦查行为最主要的目的是由司法机关对侦查机关(通常是警察机关)行为的合法性进行监督，以期最大限度地保障嫌犯的合法权益不受侵犯。
然而，如前所述，法官对特定侦查行为作出决定，其本身与法官的固有职能是相冲突的，作为“中立裁判者”的法官实施侦查行为(如搜集证据、采用强制措施等)，势必令人质疑审判者的公正性及中立性，尽管法律禁止相关法官参与审判阶段的诉讼行为，但毕竟法官介入侦查，与人们心目中法官职司审判的角色相违背。另一方面，法官介入侦查，也有悖于现代审检分立的司法原则。当今世界，虽然各国对检察院的定位不尽相同，对于检察职能的法律属性的认定亦存有分歧。但是，在认同检察院为独立的司法机关、检察权是司法权的国家和地区，法官介入侦查领域难免给人以“越俎代庖”的感觉，从而使审判职能和检察职能界线不清。澳门现行刑事法庭制度所存在的问题即是如此。
根据《基本法》的规定，澳门法院和检察院均为司法机关，实行审检分立的司法制度。法院独立行使审判职能，检察院独立行使检察职能。
在澳门现行法律框架下，促进刑事诉讼、领导侦查和控诉是检察院的核心职责和权限。刑事法庭法官对侦查及控诉的过多地介入(作出决定的行为及预审)实际上“分拆”了检察院的检察职能，进而弱化了检察院在刑事诉讼侦查和控诉阶段的角色和功能。
毫无疑问，刑事法庭制度设立的初衷是加强司法机关对刑事侦查(警察权力)的监督，保障侦查程序的合法性及刑事案件当事人，特别是嫌犯的合法权益。从历史的观点看，刑事法庭制度的设立在很大程度上是与检察制度不发达相联系的。质言之，它是将检察机关视为行政机关或将检察权归属于行政权或行政机关主导侦查的诉讼制度下的产物。在这种制度下，由于检控机关具有明显的“当事人”特征，人们普遍相信作为第三者的法官作出的决定更为公正，因而容忍本应作为审判者的法官代行一部分侦查和控诉权。事实上，这样做与法官的“天职”并不相符。
时过境迁，当检察制度逐渐成熟，特别是检察机关完全脱离行政机关而成为与法院相对应的独立的司法机关、检察权被视为是司法权的组成部分后，刑事法庭的许多职权设置及行使便越来越显得与审检分立的司法原则格格不入了。
当然，由于检察院担负着侦查和控诉刑事犯罪的职责，无可避免地给人们的印象是，检察院在刑事诉讼中只不过是当事人一方(检控方)，由此，检察院的公正性及中立性亦受到因对现代检察权缺乏正确理解的人们的质疑。很显然，这是历史形成的误解。正是由于这一误解的存在，不少人目前仍觉得还是由法官介入侦查来保障嫌犯的权益及制衡侦控机关为好。我们认为，现在是消除上述误解的时候了。毋庸讳言，检察院带有利益倾向的看法始终是人们将其“当事人”化的主要原因。孰不知，澳门今天的检察院已是与法院对等的司法机关。
面对上述可谓根深柢固的误解，我们有责任向世人阐明这样一个事实，即当我们对司法职能的构成进行科学的分析后，便会发现检察院与法院均是代表社会和公共利益在行使公共权力——司法权，而客观公正则是行使司法权的基本要求。这一点对检察院绝不例外。[31]
因此，我们不应以检察院在司法制度中的职能不同于法官为理由，就认定检察院缺乏客观公正的“基因”。
当然，我们并不否认审检二机关在行使司法职能时应建立必要的制约机制，但这不应建立于对检察院客观公正的怀疑及审检职能不分的基础上。此外，相关的制约机制亦应限定在必要的范围内。应该承认，现行刑事法庭法官某些职权的设置恰恰未能满足这样要求。
首先，现行刑事法庭制度未能突显《基本法》和《司法组织纲要法》所确定的检察院独立行使检察职能的精神。从刑事法庭法官目前所享有的权限可以看出，审判职能和检察职能并未得到清晰的划分，且法官的职权有不少属于检察职能的范畴。其次，在刑事法庭和检察院的职权划分上，检察院的职权受到较多不够科学的限制和削弱，法官对侦查的介入过多，权限偏大，法官事实上行使了许多本应属检察院的职权，而检察院与刑事法庭之间亦未能建立起合理有效的制衡关系。因此，在未来修法时，有必要坚持审检分立的原则，对刑事法庭与检察院在侦查阶段的职权作出更为合理的划分。以最低介入为原则来设定法官的职权，赋予检察院独立完整的侦控权，使之成为侦查的真正领导者。如此方符合《基本法》确立的审检分立、法院和检察院独立行使职权的司法体制。
(二)强化检察院的职能和职权
应指出，强化检察院在侦查和控诉阶段的职能和职权是革新刑事法庭制度的一个重要方面。从长远来讲，我们认为，由于检察院是作为独立行使职能的司法机关而存在的，故在审前阶段理应由检察院全权负责侦查及控诉工作，法官则应不介入或少介入此阶段的诉讼活动。但是，考虑到《基本法》已对刑事法庭的存在作出宪制性规定，故现阶段在保留刑事法庭制度的前提下，相关的革新工作主要应侧重强化检察院的职能和职权。
在此方面，以下问题应当予以关注：
1.充实检察院的侦查领导权
众所周知，在现行法律框架下，检察院对侦查的领导权并不完整，其受到来自刑事法庭的相当大的制约。这主要表现为，检察院对特定侦查行为不享有决定权。例如，通常情况下的住所搜索、电话监听、电话通讯及银行交易资料的获取、强制措施的采用等，检察院均无权自行决定。这种状况实际上严重削弱了检察院所担负的领导侦查的诉讼职能，同时，亦使检察院所领导的侦查的效率因需经过刑事法庭法官过多的批准程序而降低。
据此，我们认为，未来修法应充实检察院现行的职权，具体讲：
(1)关于强制措施
强制措施是为保障刑事诉讼顺利进行，由司法当局依法对嫌犯采适用的强制其作出或不作出一定行为，或剥夺其人身自由的诉讼措施。澳门《刑事诉讼法典》中规定了六种强制措施。然而，根据现行法律规定，在侦查阶段，检察院只可决定采用强制嫌犯提交身份和居所资料的强制措施，采用其他五项强制措施的决定权则属刑事法庭法官。对此，我们认为，既然法律规定检察院是侦查的领导者，那么作为诉讼保障措施的强制措施完全可以由检察院决定采用。当然，考虑到羁押措施是剥夺嫌犯人身自由的强制措施，为慎重起见，我们亦不反对，在羁押措施的采用程序上仍保留现行的机制，即由检察院建议，由刑事法庭法官作出决定。倘真赋予检察院采用强制措施的决定权，为保证检察官采用的强制措施的合法性受到监督及对不当决定可以得到及时的救济，有必要相应规定对检察官采用强制措施的决定可向其上级声明异议。
(2)关于侦查措施
在此方面，我们主张，现行制度中刑事法庭法官在侦查期间享有的下列专属权限可划归由检察院专门行使：
a.在律师事务所、医生诊所及银行场进行搜索和扣押；
b.命令或许可扣押函件及首先知悉被扣押函件之内容；
c.电话监听。
此外，根据现行法律规定，对于被拘留的嫌犯应于48小时内移送刑事法庭法官进行首次司法讯问。然而，实践中，刑事警察机关在拘留嫌犯后先是将之移送检察院，检察院审查相关案件往往亦需要一定的时间。因此，有必要延长检察院审查案件之时间。为此，我们设想，可规定刑事警察机关应于拘留嫌犯后48小时内将之送交检察院，[32]检察院倘认为必要，应于24小时内将嫌犯送刑事起法庭进行首次司法讯问。
2.整合检察院的控诉决定权
前文指出，目前刑事法庭对于特定的刑事案件享有归档权和中止诉讼权。这实际上是行使了检察院所享有的决定侦查终结的权限(控诉或归档)。应强调，对侦查终结后案件的提出控诉抑或归档的权限是检察权的重要内容，应由检察院统一行使，法官不应在审判阶段之前，决定刑事诉讼程序的归档或中止。这是审检分立，各司其职的基本要求。因此，有必要将刑事法庭法官目前享有的上述权限划归检察院行使，使检察院享有完整的控诉决定权。
与此同时，鉴于目前由刑事法庭法官对检察院的控诉及归档批示进行核实，并决定是否的预审制度与《基本法》确立的审检分立、法院及检察院独立行使职能的制度不相配合，且不利于提高诉讼效率，[33]故有必要取消现行的预审制度，将侦查后案件是否提交审判的权力完全赋予检察院。
另外，为了优化检察院行使控诉决定权的工作，节约诉讼资源、降低诉讼成本，减少不必要的控诉，我们建议引入“便宜主义”的机制。[34]根据现行《刑事诉讼法典》的规定，如侦查期间收集到充分迹象，显示有犯罪发生及何人为犯罪行为人，检察院必须对该人提出控诉。[35]据此，可以认为，澳门在公诉问题上采用的是“法定主义”，即只要具备犯罪嫌疑和诉讼条件，检察院就一定要。尽管《刑事诉讼法典》第262条和第263条规定了侦查期间属免除处罚情况的归档和诉讼程序暂时中止的机制，但由于决定权属刑事法庭法官而非检察官，故该机制不能视为是便宜主义的体现。相对于检察院而言，其始终是受“法定主义”所约束的。
应该承认，“法定主义”最能体现“违法必究”、“有罪必罚”的法治精神和法律面前人人平等原则。但是，现代各国或地区的司法实践不断证明，实现法律及公正应考虑刑罚个别化、[36]公共利益、诉讼成本及社会认同等综合因素，片面单纯地追求“有罪必诉”，而忽略刑罚个别化和公共利益的要求，不计诉讼成本、欠缺社会认同的刑事控诉并非理想的控诉。这在对一些危害不大的轻微刑事案件的控诉方面表现尤为明显。此外，根据罪刑法定原则的要求，刑事立法应具备正当合理的理由，刑事司法同样如此。我们认为，控诉犯罪应当寻求合法性与合理性的最佳结合。在刑事司法过程中，特别是在刑事控诉问题上，在坚持合法性原则的同时，还应力求做到以下两个方面：一、要从社会整体的价值观念和需求出发，审视控诉的必要性，注重使刑法调节社会关系的功能与其他规范手段调节社会关系的功能的协调。二、要从刑法自身的属性出发审视控诉的必要性，即必须清醒地意识到，刑法是补充法、是最后的法律制裁手段，但并非任何时候都是最佳的制裁手段，[37]因此必须“谨慎控诉”，否则有悖于刑法的谦抑性，[38]不利于社会之安定。基于此，我们主张适当采用便宜主义，对轻微的刑事案件进行控诉筛选，以使检察院的追诉工作最大程度上作到既合法又合理。
需指出，倘真引入“便宜主义”机制，现行最简易诉讼程序亦相应失去其存在价值。从前文对最简易诉讼程序的介绍可以看出，就程序而言，其并未作到“最简易”，其制度设计似乎还不如简易诉讼程序容易操作。[39]从司法实践看，《刑事诉讼法典》颁行至今，司法机关从未适用过最简易诉讼程序处理刑事案件。事实上，最简易诉讼程序所要处理的问题，完全可以透过检察院运用“便宜主义”机制加以解决，而无需法官的介入。法官的介入只会增加诉讼的繁琐性，拖延诉讼的进度，扩大诉讼的成本，既不利于快捷有效地对轻微刑事案件作出处理，亦不符合诉讼经济原则。
(三)健全刑事法庭的运作机制
刑事法庭与检察院的关系本质上是审判机关与检察机关的关系，它折射出的应是审判职能和检察职能分别由不同机关行使的司法运作理念。然而，在现行体制下，这种理念并未得到充分的体现和尊崇，刑事法庭的职权对检察权的过多“渗透”，模糊了审检分立原则的真谛。此外，在对现行制度所规定的刑事法庭须“应声请行使职权”的理解上，理论界以及实际部门仍存在模糊认识。[40]正是由于目前存在的制度设置缺陷以及认识上的偏差，致使检察院未能充分地履行其检控职能，而刑事法庭又过多且主动地扮演了侦控方的角色，在侦控乃至控诉阶段成了某些诉讼行为“事实上的领导者”。有鉴于此，我们认为，有必要健全刑事法庭的运作机制，清晰地划分审检职能，突出检察院在侦查和控诉阶段的领导地位和刑事法庭法官行使职权的“被动性”，明确规定法官不得无声请的情况下，主动行使职权，否则将构成无效之诉讼行为。藉此使刑事法庭真正成为人权保障和诉讼合法性的“过滤器”，而非检察院以外的又一侦控机关。
五、结语
当今世界，公正和效率已成为法治国家刑事诉讼的基本要求及价值取向。为此，世界各国和地区已不同程度地对刑事诉讼制度进行着现代化的革新工作。在刑事诉讼制度改革这一世界性的大趋势面前，澳门现行刑事诉讼制度不可避免地会受到新思维的冲击，偏安一隅、因循守旧的思想已无法适应时代的要求。在澳门刑事诉讼制度的现代化方面，刑事法庭制度的革新应当说是其重要的一环，也是难度较大的部分。我们认为，刑事法庭制度的革新不仅仅是个立法问题，它还是个司法问题，更是个关乎澳门法治建设的社会问题。因此，我们必须在《基本法》为澳门设定的审检分立的司法制度基础上，与时并进，更新观念，给之以高度关注，并为之出谋划策。相信这是我们应该且能够做到的。
[1]参见《法国刑事诉讼法典》，余叔通谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第4页。
[2]例如，根据德国现行刑事诉讼法典的规定，通常情况下，命令扣押、监视电讯往来、住所搜查、设卡检查、逮捕等均须由法官决定。
[3]参见陈志龙(台湾大学法律系教授)撰写之“预审制度与检察官”一文，刊于《中澳港台检察律政法律研讨会论文集》，澳门特别行政区检察院2000年12月出版。
[4]参见《澳门法律概述》，中国政法大学出版社1993年出版，第48页。
[5]法国曾于1993年1月取消了预审法官批准临时羁押的权力，但同年8月又将此权力恢复给预审法官行使。德国现行刑事诉讼法已无预审制度的规定。
[6]参见《司法组织纲要法》第27条第2款。
[7]参见第35/2004号行政法规第6条。
[8]参见《司法组织纲要法》第36条第5项及第44条第9项之规定。
[9]这里“审判职能”乃葡文“funçõesjurisdicionais”的译文。葡文“funçõesjurisdicionais”亦可译作“司法职能”。本人认为，此处译为“司法职能”似更准确，因为，从逻辑上讲，“审判职能”只存在于刑事诉讼的审判阶段。
[10]《刑事诉讼法典》规定了六种强制措施，即强制提交身份及居所资料、强制提供担保、强制定期报到、禁止离境和接触、中止职务、职业或权利和羁押。检察院只有权决定采用强制提交身份及居所资料的强制措施。
[11]参见《刑事诉讼法典》第57条第5款、第253条、第163条第6款及第159条第5款。
[12]参见《刑事诉讼法典》第262条和第263条。
[13]例如，控诉提出后，刑事法庭可应声请命令中止刑事诉讼程序(《刑事诉讼法典》第7条第3款)。
[14]参见《刑事诉讼法典》第250条第2款及第251条第2款。
[15]《刑事诉讼法典》将检察院对嫌犯提出之犯罪指控称为“控诉”，将刑事法官预审后对嫌犯提出之犯罪指控称为“”。
[16]《刑事诉讼法典》规定的诉讼程序有普通诉讼程序和特别诉讼程序两种，特别诉讼程序包括简易诉讼程序、最简易诉讼程序和轻微违反程序。适用简易诉讼程序和轻微违反程序的案件均由初级法院的刑事(审判)法庭审理；适用最简易诉讼程序的案件则由刑事法庭审理。
[17]澳门回归前适用的《司法组织法》(第17/92/M号法令)及《刑事诉讼法典》均未规定刑事法庭具有执行徒刑和收容保安处分之权限。1999年12月20日开始生效的现行《司法组织纲要法》(第9/1999号法律)扩大了刑事法庭的管辖权，增加了该法庭执行徒刑和收容保安处分的权限(参见该法第29条第2款)。
[18]第86/99/M号法令对在徒刑及收容保安处分的执行及其效果方面的司法介入制度作出了专门规范，《司法组织纲要法》则明确了司法机关之一的法院的管辖权归属。
[19]根据《司法组织纲要法》第56条之规定，检察院的职责包括：(1)在法庭上代表澳门特别行政区；(2)实行刑事诉讼；(3)维护合法性及法律所规定的利益；(4)依法监察《基本法》的实施。
[20]侦查的概念可以从狭义和广义上来理解和划分。狭义的刑事侦查，是指由侦查机关(检察院及警察机关)进行的一切调查取证措施及有关的诉讼保障措施。广义的刑事侦查，是指除狭义的侦查外，还包括检察院的控诉和归档的活动。澳门法律采用的是广义的侦查概念。
[21]参见《刑事诉讼法典》第162条第2款和第163条第6款之规定。
[22]参见《刑事诉讼法典》第179条第1款。
[23]详见拙文“论刑事诉讼中的强制措施”，刊于《澳门检察》创刊号，澳门特别行政区检察院2000年10月出版。
[24]凡法律明确规定，须声请之诉讼行为，在无声请时，刑事法庭法官均不得主动作出。例如，对被拘留嫌犯的首次司法讯问、在律师事务所、医生诊所或银行场所进行搜索及扣押、电话监听等。(参见《刑事诉讼法典》第250条第2款和第251条第2款)。
[25]我们不否认，为了作出良好的裁断，法官可依职权进行必要之调查。但是，法官依职权进行调查的目的是解决既定之问题(诉讼标的)，而非自行提出新的问题再由自己裁断之。“起因论”恰恰违反了这一法官断案的基本规则。
[26]参见《刑事诉讼法典》第262条。
[27]参见《刑事诉讼法典》第337条。
[28]在侦查期间，为使相关声明笔录可在将来审判听证中宣读，检察院在听取辅助人、民事当事人及证人声明后，通常还要建议刑事法庭法官再听取一次上述人等声明。
[29]参见陈志龙(台湾大学法律系教授)撰写之“预审制度与检察官”一文，刊于《中澳港台检察律政法律研讨会论文集》，澳门特别行政区检察院2000年12月出版。
[30]所谓“令状主义”，是指在刑事诉讼过程中，特别是侦查阶段，针对嫌犯采用特定的诉讼措施，如逮捕、侵入住所等，只有在取得法官的命令之后方可进行。
[31]目前，有些国家实行国家(垄断)主义，如日本，规定权为检察官所独享，被害人等普通人不能，借此避免由非公权机关或一般人进行，可能使追诉受到特定情绪或政治动机的影响。这在一定程度上亦反映了检察官非为“当事人”的独特身份。
[32]根据现行《刑事诉讼法典》的规定，任何警察实体拘留嫌犯后应立即告知检察院，但并未规定何时送交检察院。
[33]根据现行法律规定，如果有嫌犯被拘禁，预审的期限为两个月，特定犯罪可为三个月；如果嫌犯未被拘禁，预审的期限为四个月。
[34]所谓“便宜主义”，又称裁量主义，是指虽然具备犯罪嫌疑及诉讼条件，但在不必要提出时，由检察官裁量做出不的决定。例如，《日本刑事诉讼法典》第248条规定：“根据犯人的性格、年龄、及境遇、犯罪的轻重及犯罪后的情况，在不必要追诉时，不提起公诉。”
[35]参见《刑事诉讼法典》第265条第1款。
[36]我们认为，刑罚个别化，不仅限于审判阶段的量刑个别化，而且还包括刑罚执行的个别化及刑事追诉个别化。
[37]德国著名刑法学家耶林曾指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”(转引自林山田着：《刑罚学》，台湾商务印书馆股份有限公司1983年版，第127页。)此语对于刑事控诉同样具有警示意义。
[38]刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。(参见陈兴良着：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998年版，第353页。)我们认为，在刑事司法中，同样应重视刑法的谦抑性。
一种认为，刑事诉讼一直是法院的工作重点，不管是民事诉讼还是行政诉讼都应服从于刑事诉讼，应当先刑事后行政。
另一种意见认为，行政诉讼与民事诉讼虽然有其相同之处，但有许多质的不同，民事诉讼中的当事人在诉讼中或诉讼外的地位都是平等的，而在行政诉讼中，当事人在诉讼中的地位虽然是平等的，但在诉讼外其地位是不平等的，一方当事人是行政管理机关，行使行政管理权，而另一方当事人是被管理相对人，处于被管理地位。因此，行政诉讼不能象民事诉讼那样先刑后行，否则就会侵害一方当事人 的合法权益，应当先行后刑。
笔者认为这两种意见均有偏颇。笔者认为是先刑后行，还是先行后刑，要根据案件的具体情况而定，如果先刑后行侵害了当事人的合法权益，特别是涉及到人权保护林的案件，则不宜先刑后行，而应当先行后刑。以交通肇事案件为例：公安机关因交通肇事而追究当事人的刑事责任，其主要依据是交通责任认定书，当事人不服公安机关作出的责任认定，有权提起行政诉讼的，而一旦被追究刑事责任，就有可能被逮捕、被判刑，当事人的权利就无法得到保障，因此，象这类案件就不能按照先刑后行的惯例，而应当先行后刑。值得注意的是：
先刑后民是阶级斗争年代的产物 ，在一切以阶级斗争为纲的年代，人民法院的审判工作主要是刑事审判，民事审判只占法院审判工作的很小部分，行政审判更是无从谈起，因此，法院的审判工作自然而然就形成了先刑后民的习惯。随着历史不断发展，社会主义民主与法制的不断健全和完善，人权不断得到重视，特别是全国十届人大第二次会议，将保护人权写入我国的宪法，这是我国保护人权的一个重要里程碑，人权既然是宪法赋予我国公民的权利，在这种情况下仍然坚持先刑后行显然已不适应时代的要求，也不符合司法工作与时俱进、更新司法理念、不断开拓创新的要求。因此，先行后刑更加符合时代要求。
一、引言
a）在作出直接与其有关之诉讼行为时在场；
b）在法官应作出裁判而裁判系对其本人造成影响时，由法官听取陈述；
c）不回答由任何实体就对其归责之事实所提出之问题，以及就其所作、与该等事实有关之声明之内容所提出之问题；
d）选任辩护人，或向法官请求为其指定辩护人；
e）在一切有其参与之诉讼行为中由辩护人援助；如已被拘留，则有权与辩护人联络，即使属私下之联络；
f）介入侦查及预审，并提供证据及声请采取其认为必需之措施；
g）获司法当局或刑事警察机关告知其享有之权利，而该等机关系嫌犯必须向其报到者；
h）依法就对其不利之裁判提起上诉。”
该法典第三百八十九条亦规定：“对法律无规定为不可上诉之合议庭裁判、判决及批示，得提起上诉。”
由此我们可以肯定，被确立的除有上诉权外，还有可提起上诉原则。
二、澳门刑事诉讼事宜的法渊源
基本上，澳门的刑事诉讼法律有两个渊源：一九九六年《澳门刑事诉讼法典》〔3〕及《澳门特别行政区基本法》。前者是基于一九九九年十二月二十日中华人民共和国对澳门全面行使，在过渡期问题上对法律体系进行本地化的成果，其目的是为澳门提供因应其特色的合时及适当的法律工具，却不失其大陆法系的特点。后者是在法律范畴内对“一国两制”原则的体现及保障，亦是澳门特别行政区基本法律，规范以保护人的尊严、尊重人民意愿、保障公民权利，及以自由主义作为社会基础的民主体系。
须注意一点，随着澳门移交，在普通法例方面引入若干修改，使其与《基本法》接轨是很自然的，这样的立法修改无可避免地牵涉到澳门的司法组织领域及刑事诉讼法领域。为此，本人认为有须要简介一下新的澳门特别行政区《司法组织纲要法》（第9/1999号法律）当中，对本文主题的探讨至为重要的某些方面。
《司法组织纲要法》第一条第一款确认澳门特别行政区享有独立的司法权和终审权，第十七条则规定：“为着对法院裁判提起上诉之目的，法院分为若干等级。”该法第四十四条第一款还规定，（《基本法》第八十四条所规定的）终审法院为法院等级中的最高机关，有权限“审判对中级法院作为第二审级所作的属刑事的合议庭裁判提起上诉的案件，只要依据诉讼法律的规定，对该合议庭裁判系可提出争执者”〔第四十四条第二款（三）项〕。第七十三条对《澳门刑事诉讼法典》关于上诉的规定作出了重要修改如下：
“第三百九十条
（不得提起上诉之裁判）
一、对下列裁判不得提起上诉：
a） …………
b） …………
c） …………
d） 由中级法院在上诉中宣示之非终止案件之合议庭裁判；
e） 由中级法院在上诉中确认初级法院裁判而宣示无罪的合议庭裁判；
f） 由中级法院在刑事上诉案件中就可科处罚金或八年以下徒刑所宣示之合议庭裁判，即使属违法行为之竞合之情况亦然；
g） 由中级法院在上诉中确认初级法院就可科处十年以下徒刑的刑事案件所作的裁判而宣示的有罪合议庭裁判，即使属违法行为的竞合的情况亦然；
h） 属法律规定的其它裁判。
二、…………
第四百一十九条
（上诉的依据）
一、在同一法律范围内，如终审法院就同一法律问题，以互相对立的解决办法为基础宣示两个合议庭裁判，则检察院、嫌犯、辅助人或民事当事人得对最后宣示的合议庭裁判提起上诉，以统一司法见解。
二、如中级法院所宣示的合议庭裁判与同一法院或终审法院的另一合议庭裁判互相对立，且不得提起平常上诉，则得根据上款的规定提起上诉，但当该合议庭裁判所载的指引跟终审法院先前所定出的司法见解一致时除外。
三、在该两个合议庭裁判宣示之间的时间内，如无出现直接或间接影响受争论法律问题的解决的法律变更，则该等合议庭裁判视为在同一法律范围内宣示。
四、仅得以先前已确定的合议庭裁判作为上诉的依据。
第四百二十二条
（检阅及初步审查）
一、卷宗经终审法院接收后须送交检察院，其于五日内检阅之，随后须送交裁判书制作人，其于八日内作初步审查。
二、裁判书制作人得命令上诉人递交与上诉所针对的合议庭裁判互相对立的合议庭裁判的证明。
三、在初步审查中，裁判书制作人须审查上诉可否受理及上诉的制度，以及该等已作的合议庭裁判之间是否存在对立情况。
四、初步审查进行后，卷宗须连同合议庭裁判书草案一并送交其余法官，其于五日内检阅之，随后须送交举行首次会议的评议会。
第四百二十三条
（评议会）
一、如出现使上诉不可受理的理由，或得出的结论系认为已作的合议庭裁判之间无对立情况，则驳回上诉；如结论认为有对立情况，则上诉程序继续进行。
二、上款所指的决定系由有关法院的三名法官在评议会中作出。
第四百二十四条
（审判的预备）
一、如上诉程序继续进行，须通知有利害关系的诉讼主体在十五日期间内以书面提出陈述。
二、有利害关系的诉讼主体须在陈述中作出结论，指出应以何种意思定出司法见解。
三、陈述书附于卷宗，或陈述书呈交期间届满后，卷宗须送交裁判书制作人，以便其在二十日内进行有关工作，随后须连同合议庭裁判书草案一并送交终审法院院长及其余法官，以便根据《司法组织纲要法》第四十六条第二款所指的组成方式在十日内同时进行检阅。
四、检阅的期间届满后，终审法院院长命令将卷宗登记于表上。
第四百二十五条
（审判）
一、审判系由终审法院根据《司法组织纲要法》第四十六条第二款所指的组成方式作出。
二、相应适用第三百九十九条的规定，即使上诉系由检察院或辅助人提起，但检察院或辅助人在宣示上诉所针对的裁判的诉讼程序中曾提起对嫌犯不利的上诉者除外。
第四百二十六条
（合议庭裁判书的公布）
一、合议庭裁判书须立即公布于《澳门特别行政区公报》。
二、终审法院院长须将合议庭裁判书的副本，连同检察院的陈述书，一并送交行政长官。
第四百二十七条
（裁判的效力）
一、解决冲突的裁判对提起上诉所针对的诉讼程序产生效力，并构成对澳门特别行政区法院具强制性的司法见解，但不影响第四百二十五条第二款的规定的适用。
二、终审法院按情况而定更正上诉所针对的裁判或移送有关卷宗。
第四百二十九条
（为法律一致性的利益而提起的上诉）
一、为定出司法见解，检察长得决定对确定生效已超逾三十日的裁判提起上诉。
二、凡有理由相信所定出的司法见解已不合时宜，检察长得对定出该司法见解的合议庭裁判提起上诉，以便对之进行复查；检察长在其陈述中须指出有关理由，以及应以何种意思变更该先前定出的司法见解。
三、在以上两款所规定的情况下，解决冲突的裁判对提起上诉所针对的诉讼程序不产生效力。”
三、刑事上诉制度
为了更好地探讨有关问题，让我们首先将一九二九年《刑事诉讼法典》与一九九六年《澳门刑事诉讼法典》两者当中的刑事上诉制度作一简单比较。
在一九九六年法典之前的数十年间，刑事上诉并没有成为学说焦点，这是因为一九二九年法典将问题简化，刑事诉讼程序中的上诉就如在民事上的抗告一样被提起、进行及审判。
从体系的角度看，旧法典不仅将平常上诉和向上诉法庭提起的上诉置于同一编内，而且将再审自动登记，并正如上文提过，将其大部分规定归入民事诉讼法。不同的是，一九九六年法典〔4〕则把平常上诉与非常上诉相区分，并在非常上诉中加入为定出司法见解而提起的上诉，以及再审，且各自赋予独立制度。
由此我们可以断言，两部法典的第一个分别，是新法典被赋予独立于民事诉讼程序的上诉体系。
事实上，刑事上诉最终只须遵守自身原则、拥有独立的规范结构，除非当类推适用一九九六年《澳门刑事诉讼法典》的其它规定亦未能填补漏洞（法典第四条）时，就要寻找《民事诉讼法典》中一些继续适用的规范细节〔5〕，如此结束刑事诉讼与民事诉讼近百年的重迭状况。
其次，得承认现行法典除了革新性外，还保留了大部分的原有规定，例如：可上诉的裁判、上诉上呈的规则及时间、上诉的效力及再审上诉的依据，遵从司法见解的思想及试图与可能及可行的范围相协调〔6〕。在此情况下，利用一九二九年法典的上诉制度所采用的是同一种上诉（民事上的抗告）提供的便利，规定了单一程序（虽然上级法院可以有多种承担审理权的方式〔7〕），从而减少了事实问题与法律问题之间，尤其是在处理过错及人格问题上的分歧。
修改的目的，除为了取得更快捷及有效率的经济诉讼外，亦为了保证在诉讼的第一审开始便实现真正的刑事两审原则，并强调了法典利用此原则作为司法质素的强烈保证。然而，《刑事诉讼法典》第三百九十条经第9/1999号法律修改后，规定了刑事诉讼上诉中的两个审级〔8〕，因为中级法院在刑事上诉案中就可科八年以上徒刑所宣示的合议庭裁判，得向终审法院提起上诉；除非该等中级法院合议庭裁判确认第一审法院宣示的有罪裁判，在此情况下，只有在有关刑事上诉案可科十年以上徒刑时，才可提起上诉。
对我们探讨的问题至关重要的，是上诉的性质。事实上，只要能保障遵守辩论原则、达到重要的实时性，及确保法庭有效的合议性，向合议庭提起上诉便成为法律上的补救措施而非司法见解的确定，对有关事实问题得以重新审议亦成为体系中一道保险阀，其有助于侦察具司法错误迹象的情况。
扩充的复审上诉模式，就是在这样的情况下出现。事实上，即使上级法院的审理权局限于法律上的事宜，只要有关瑕疵系单纯出自上诉所针对的裁判文本，或出自该文本再结合一般经验法则者，上诉亦得以下列内容为依据：
（一） 获证明的事实上的事宜不足以支持作出该裁判；
（二） 在说明理由方面出现不可补救的矛盾；
（三） 审查证据方面明显有错误。〔9〕
除此之外，在上述情况下，如不遵守其要件会导致无效。而该无效不应视为已获补正者，则上诉还得以不遵守该要件为依据〔10〕。上诉人须明确指出成为上诉理由的上诉所针对裁决的瑕疵（而这些瑕疵必然地导致诉讼理由或裁判出错），因为只有当审判的瑕疵所造成的不公正，是源于侵犯实质权利时，该不公正才显露出来。因此，法典清楚地将上诉定为法律上的补救措施。这就是上诉的性质〔11〕，并显示在法典若干规定上：
— 处分原则的适用：没有强制性或依职权提起的平常上诉，上诉的标的由提出申诉的请求定出；
— 如上诉所针对的部分，可与未被上诉的部分分开，且对之可作出独立的审查及裁判，则上诉范围得仅限于有关裁判的一部分。为着此效力，裁判中下列部分尤属独立部分：
（一） 相对于民事部分的刑事部分；
（二） 属犯罪竞合者，关于每一犯罪的部分；
（三） 属单一犯罪者，相对于确定制裁问题部分的罪过问题部分；
（四） 在确定制裁的问题中关于每一刑罚或保安处分的部分〔12〕。
处分原则的适用，不代表中级法院〔13〕没有义务于上诉理由成立时，定出法律对于上诉所针对的裁判整体所规定的后果〔14〕；
— 禁止上级法院作不利益变更：对于就终局裁判仅由嫌犯提起的上诉，或检察院专为嫌犯利益而提起的上诉，又或嫌犯及检察院专为前者利益而提起的上诉，接收上诉的法院不得在种类及份量上变更载于上诉所针对的裁判内的制裁，使任何嫌犯受损害，即使其非为上诉的嫌犯（第三百九十九条第一款）〔15〕。
与此同时，源于处分原则的放弃上诉及撤回上诉，亦倾向于上诉概念作为法律上的补救措施。
事实上，第四百零五条赋予检察院、嫌犯、辅助人及民事当事人权能，在将卷宗送交裁判书制作人以作初步审查前，透过声请或卷宗内的书录，撤回已提起的上诉。
在审判中，如没有作出须将证据载于记录的声明，则相当于放弃对事实上的事宜的上诉，但不影响前述的审理权〔16〕。
但立法者亦意识到，很多时候上诉的目的并不是要一个最佳公正，相反是要将之推迟。因此立法者规定了若干规则以增加所谓的诉讼忠诚原则〔17〕。
上诉人须承担严格的上诉理由阐述责任，如涉及法律上的事宜，则还须指出下列内容，否则驳回上诉：所违反的法律规定；上诉人认为上诉所针对的法院对每一规定所解释的意思，或以何意思适用该规定，以及其认为该规定应以何意思解释或适用；如在决定适用的规定上存有错误，则指出上诉人认为应适用的法律规定（《刑事诉讼法典》第四百零二条第二款）。
然而，另一方面，上诉的裁判书制作人在听证中须以上诉标的之摘要阐述引入辩论，在该阐述中，须指出法院认为值得特别审查的问题（法典第四百一十四条第一款）。
因此，上诉人须严谨拟定给法院的请求，而法院须利用听证指出特别构成辩论理由的事宜。
可是，若不处分可能使刑事上诉的制度与性质改变的偏离，该态度便无效果。正因这样，创立了驳回上诉的制度。
一九九六年《刑事诉讼法典》在不同的两个方面设定了驳回上诉的可能性：
— 一个可称之为“形式”上的驳回，是指不符合第四百零二条第二款所规定的要件或根据第四百一十条第一款第一部分规定欠缺理由阐述。
正如之前所述，为了上诉得到审理，上诉人须列出上诉依据及结论，结论除了限制上诉的标的，在限于法律上的事宜的上诉中，亦应就指明上诉所依据的被违反的法律方面，遵守某些要件。
基于上文已提过的中级法院的职能及上诉作为法律上的补救措施的性质，只有藉着理由阐述及结论，才能有效地确定上诉标的，以便容许限制中级法院的审理〔18〕。
— 另一个可称之为“实体驳回”，是指理由明显不成立。与形式上的驳回不同，在实体驳回中，已审议了实体问题。事实上，法院除了得出上诉理由不成立及须审查实体问题的结论外，还得出该理由不成立是清楚及明显的结论，且经过法官一致性表决，这已足够保障求诸司法及诉诸法院的权利，以及在刑事上的上诉权得到尊重。
只是，实体问题的审议在一个比一般上诉程序简化得多的程序下进行。
事实上，倘裁判书制作人在初步审查中，依职权或面对当事人或检察院之前所提出的问题，认为上诉人明显欠缺理由，且不须透过书面陈述进行更详细的法律辩论的听证，则将问题提交评议会（第四百零九条第二款a）项）。
就这样，初步审查中出现的问题在评议会中裁判；驳回上诉的评议必须获全体一致通过（第四百一十条第二款）。在驳回上诉的情况下，合议庭裁判书仅限于指明上诉所针对的法院、认别有关诉讼程序及其主体的资料、摘要列明作出该裁判的依据（第四百一十条第三款），以及判处上诉人缴付款项（第四百一十条第四款）。
四、结论
藉着本文，本人尝试为澳门刑事上诉制度绘画简捷的总览。上诉，对牵涉入诉讼程序中的人而言，是一项基本权利，无论在国内或国际上的范围内，都受到保护。因此，我们可以得出结论：澳门特别行政区的现行刑法，就法律无规定不可上诉的合议庭裁判、判决及批示，提供了上诉权方面的保障，并不容许此权利被排除或其行使变得不可行。
定稿于2005年2月21日
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注〔1〕Jorge de Figueiredo Dias，《刑事诉讼法》，由Maria João Antunes汇集的教材，科英布拉大学法学院文章编辑部，复印本，1988/89，第3及4页。
注〔2〕在一九九七年宪法修正前，即使关于宪法的学说及司法见解认为上诉权的保障隐含于有关规定的文字内，但人们对上诉权是否规定于该葡国基本法律的理解未能一致。随着一九九七年宪法修正，衍生的宪法权力于有关条文上“包括上诉权”，从而澄清了该状况。注〔4〕澳门刑事诉讼法的立法者在上诉范畴作了很大革新，因为法典中有六十条条文是关于上诉的：第三百八十九条至第四百四十八条──虽然即使是核准澳门《刑事诉讼法典》的法规或一九九六年八月十二日第17/96/M号法律（立法许可法），对上诉没有任何直接或间接提及，甚至澳门立法会司法及保安委员会就法典草案的意见书中亦只字不提对刑事裁判的申诉。
注〔5〕但是，只适用与刑事诉讼程序相协调的民事诉讼程序规定；如无此等规定，则适用刑事诉讼程序本身的一般原则──见《澳门刑事诉讼法典》第四条后部分。
注〔6〕Cunha Rodrigues，《上诉》，法律研究中心座谈会，第三百八十五页。
注〔7〕根据澳门特别行政区《司法组织纲要法》第二十五条规定，上级法院为中级法院及终审法院。
注〔8〕此项立法修改并未影响就初级法院在刑事诉讼中所宣示的裁判，向中级法院提起扩充的复审上诉，因为由《刑事诉讼法典》第四百条所规定的此种上诉的依据，维持不变。
注〔9〕见一九九六年《澳门刑事诉讼法典》第四百条第二款。
注〔10〕见上注第四百条第三款。
注〔11〕学说上普遍支持此论点。见Cunha Rodrigues，前述著作，第三百八十六页，注3。
注〔12〕第三百九十三条，其限制了第三百九十二条第一款所确立的最广阔范围原则：“对一判决提起之上诉，其效力及于该裁判之整体，但不影响下条之规定之适用。”
注〔13〕根据第1/1999号法律附件四第三点规定，凡对“高等法院”的叙述应改为中级法院。
注〔14〕见第三百九十三条第三款，该条文似乎对于部分裁判已确定的案件，其未被上诉的裁判部分的可执行性所固有的困难，规定了一个解除条件。
注〔15〕然而，法典规定了两项例外情况：如嫌犯的经济及财力状况其间有显著的改善，禁止并不适用于罚金的加重；对于收容保安处分的科处，亦不适用禁止。这两项例外情况背后的原因可如此理解：第一项例外情况，是指刑罚的适度的概念，至于第二项，则为收容保安处分的非回报性质。
注〔16〕如没声请记录在听证中调查得到的证据（见《刑事诉讼法典》第三百四十五条第一款及第三百七十条第二款），则表示提前放弃对事实上的事宜的上诉权。
注〔17〕Cunha Rodrigues，前述著作：“希望上诉不会变成一个延迟公正的方式、一段有不同理解的独脚戏，或一场”。注〔19〕Jorge de Figueiredo Dias, 前述著作，第24及25页。
注〔20〕同上，第26页。
参考书目
1. Jorge de Figueiredo Dias，《刑事诉讼法》，由Maria João Antunes汇集的教材，科英布拉大学法学院文章编辑部，复印本，1988/89。
2. Cunha Rodrigues，《上诉》，法律研究中心座谈会。
3. J. J. Gomes Canotilho及Vital Moreira, 《葡萄牙共和国宪法注释》，第三次修订版，科英布拉出版社，1993年。
4. António Malheiro de Magalhães，《刑事诉讼法与宪法──刑事两审原则》，载于《澳门公共行政杂志》，总第四十八期，2000年。
一、引言
a）在作出直接与其有关之诉讼行为时在场；
b）在法官应作出裁判而裁判系对其本人造成影响时，由法官听取陈述；
c）不回答由任何实体就对其归责之事实所提出之问题，以及就其所作、与该等事实有关之声明之内容所提出之问题；
d）选任辩护人，或向法官请求为其指定辩护人；
e）在一切有其参与之诉讼行为中由辩护人援助；如已被拘留，则有权与辩护人联络，即使属私下之联络；
f）介入侦查及预审，并提供证据及声请采取其认为必需之措施；
g）获司法当局或刑事警察机关告知其享有之权利，而该等机关系嫌犯必须向其报到者；
h）依法就对其不利之裁判提起上诉。”
该法典第三百八十九条亦规定：“对法律无规定为不可上诉之合议庭裁判、判决及批示，得提起上诉。”
由此我们可以肯定，被确立的除有上诉权外，还有可提起上诉原则。
二、澳门刑事诉讼事宜的法渊源
基本上，澳门的刑事诉讼法律有两个渊源：一九九六年《澳门刑事诉讼法典》〔3〕及《澳门特别行政区基本法》。前者是基于一九九九年十二月二十日中华人民共和国对澳门全面行使主权，在过渡期问题上对法律体系进行本地化的成果，其目的是为澳门提供因应其特色的合时及适当的法律工具，却不失其大陆法系的特点。后者是在法律范畴内对“一国两制”原则的体现及保障，亦是澳门特别行政区基本法律，规范以保护人的尊严、尊重人民意愿、保障公民权利，及以自由主义作为社会基础的民主体系。
须注意一点，随着澳门主权移交，在普通法例方面引入若干修改，使其与《基本法》接轨是很自然的，这样的立法修改无可避免地牵涉到澳门的司法组织领域及刑事诉讼法领域。为此，本人认为有须要简介一下新的澳门特别行政区《司法组织纲要法》（第9/1999号法律）当中，对本文主题的探讨至为重要的某些方面。
《司法组织纲要法》第一条第一款确认澳门特别行政区享有独立的司法权和终审权，第十七条则规定：“为着对法院裁判提起上诉之目的，法院分为若干等级。”该法第四十四条第一款还规定，（《基本法》第八十四条所规定的）终审法院为法院等级中的最高机关，有权限“审判对中级法院作为第二审级所作的属刑事的合议庭裁判提起上诉的案件，只要依据诉讼法律的规定，对该合议庭裁判系可提出争执者”〔第四十四条第二款（三）项〕。第七十三条对《澳门刑事诉讼法典》关于上诉的规定作出了重要修改如下：
“第三百九十条
（不得提起上诉之裁判）
一、对下列裁判不得提起上诉：
a） …………
b） …………
c） …………
d） 由中级法院在上诉中宣示之非终止案件之合议庭裁判；
e） 由中级法院在上诉中确认初级法院裁判而宣示无罪的合议庭裁判；
f） 由中级法院在刑事上诉案件中就可科处罚金或八年以下徒刑所宣示之合议庭裁判，即使属违法行为之竞合之情况亦然；
g） 由中级法院在上诉中确认初级法院就可科处十年以下徒刑的刑事案件所作的裁判而宣示的有罪合议庭裁判，即使属违法行为的竞合的情况亦然；
h） 属法律规定的其它裁判。
二、…………
第四百一十九条
（上诉的依据）
一、在同一法律范围内，如终审法院就同一法律问题，以互相对立的解决办法为基础宣示两个合议庭裁判，则检察院、嫌犯、辅助人或民事当事人得对最后宣示的合议庭裁判提起上诉，以统一司法见解。
二、如中级法院所宣示的合议庭裁判与同一法院或终审法院的另一合议庭裁判互相对立，且不得提起平常上诉，则得根据上款的规定提起上诉，但当该合议庭裁判所载的指引跟终审法院先前所定出的司法见解一致时除外。
三、在该两个合议庭裁判宣示之间的时间内，如无出现直接或间接影响受争论法律问题的解决的法律变更，则该等合议庭裁判视为在同一法律范围内宣示。
四、仅得以先前已确定的合议庭裁判作为上诉的依据。
第四百二十二条
（检阅及初步审查）
一、卷宗经终审法院接收后须送交检察院，其于五日内检阅之，随后须送交裁判书制作人，其于八日内作初步审查。
二、裁判书制作人得命令上诉人递交与上诉所针对的合议庭裁判互相对立的合议庭裁判的证明。
三、在初步审查中，裁判书制作人须审查上诉可否受理及上诉的制度，以及该等已作的合议庭裁判之间是否存在对立情况。
四、初步审查进行后，卷宗须连同合议庭裁判书草案一并送交其余法官，其于五日内检阅之，随后须送交举行首次会议的评议会。
第四百二十三条
（评议会）
一、如出现使上诉不可受理的理由，或得出的结论系认为已作的合议庭裁判之间无对立情况，则驳回上诉；如结论认为有对立情况，则上诉程序继续进行。
二、上款所指的决定系由有关法院的三名法官在评议会中作出。
第四百二十四条
（审判的预备）
一、如上诉程序继续进行，须通知有利害关系的诉讼主体在十五日期间内以书面提出陈述。
二、有利害关系的诉讼主体须在陈述中作出结论，指出应以何种意思定出司法见解。
三、陈述书附于卷宗，或陈述书呈交期间届满后，卷宗须送交裁判书制作人，以便其在二十日内进行有关工作，随后须连同合议庭裁判书草案一并送交终审法院院长及其余法官，以便根据《司法组织纲要法》第四十六条第二款所指的组成方式在十日内同时进行检阅。
四、检阅的期间届满后，终审法院院长命令将卷宗登记于表上。
第四百二十五条
（审判）
一、审判系由终审法院根据《司法组织纲要法》第四十六条第二款所指的组成方式作出。
二、相应适用第三百九十九条的规定，即使上诉系由检察院或辅助人提起，但检察院或辅助人在宣示上诉所针对的裁判的诉讼程序中曾提起对嫌犯不利的上诉者除外。
第四百二十六条
（合议庭裁判书的公布）
一、合议庭裁判书须立即公布于《澳门特别行政区公报》。
二、终审法院院长须将合议庭裁判书的副本，连同检察院的陈述书，一并送交行政长官。
第四百二十七条
（裁判的效力）
一、解决冲突的裁判对提起上诉所针对的诉讼程序产生效力，并构成对澳门特别行政区法院具强制性的司法见解，但不影响第四百二十五条第二款的规定的适用。
二、终审法院按情况而定更正上诉所针对的裁判或移送有关卷宗。
第四百二十九条
（为法律一致性的利益而提起的上诉）
一、为定出司法见解，检察长得决定对确定生效已超逾三十日的裁判提起上诉。
二、凡有理由相信所定出的司法见解已不合时宜，检察长得对定出该司法见解的合议庭裁判提起上诉，以便对之进行复查；检察长在其陈述中须指出有关理由，以及应以何种意思变更该先前定出的司法见解。
三、在以上两款所规定的情况下，解决冲突的裁判对提起上诉所针对的诉讼程序不产生效力。”
三、刑事上诉制度
为了更好地探讨有关问题，让我们首先将一九二九年《刑事诉讼法典》与一九九六年《澳门刑事诉讼法典》两者当中的刑事上诉制度作一简单比较。
在一九九六年法典之前的数十年间，刑事上诉并没有成为学说焦点，这是因为一九二九年法典将问题简化，刑事诉讼程序中的上诉就如在民事上的抗告一样被提起、进行及审判。
从体系的角度看，旧法典不仅将平常上诉和向上诉法庭提起的上诉置于同一编内，而且将再审自动登记，并正如上文提过，将其大部分规定归入民事诉讼法。不同的是，一九九六年法典〔4〕则把平常上诉与非常上诉相区分，并在非常上诉中加入为定出司法见解而提起的上诉，以及再审，且各自赋予独立制度。
由此我们可以断言，两部法典的第一个分别，是新法典被赋予独立于民事诉讼程序的上诉体系。
事实上，刑事上诉最终只须遵守自身原则、拥有独立的规范结构，除非当类推适用一九九六年《澳门刑事诉讼法典》的其它规定亦未能填补漏洞（法典第四条）时，就要寻找《民事诉讼法典》中一些继续适用的规范细节〔5〕，如此结束刑事诉讼与民事诉讼近百年的重迭状况。
其次，得承认现行法典除了革新性外，还保留了大部分的原有规定，例如：可上诉的裁判、上诉上呈的规则及时间、上诉的效力及再审上诉的依据，遵从司法见解的思想及试图与可能及可行的范围相协调〔6〕。在此情况下，利用一九二九年法典的上诉制度所采用的是同一种上诉（民事上的抗告）提供的便利，规定了单一程序（虽然上级法院可以有多种承担审理权的方式〔7〕），从而减少了事实问题与法律问题之间，尤其是在处理过错及人格问题上的分歧。
修改的目的，除为了取得更快捷及有效率的经济诉讼外，亦为了保证在诉讼的第一审开始便实现真正的刑事两审原则，并强调了法典利用此原则作为司法质素的强烈保证。然而，《刑事诉讼法典》第三百九十条经第9/1999号法律修改后，规定了刑事诉讼上诉中的两个审级〔8〕，因为中级法院在刑事上诉案中就可科八年以上徒刑所宣示的合议庭裁判，得向终审法院提起上诉；除非该等中级法院合议庭裁判确认第一审法院宣示的有罪裁判，在此情况下，只有在有关刑事上诉案可科十年以上徒刑时，才可提起上诉。
对我们探讨的问题至关重要的，是上诉的性质。事实上，只要能保障遵守辩论原则、达到重要的实时性，及确保法庭有效的合议性，向合议庭提起上诉便成为法律上的补救措施而非司法见解的确定，对有关事实问题得以重新审议亦成为体系中一道保险阀，其有助于侦察具司法错误迹象的情况。
扩充的复审上诉模式，就是在这样的情况下出现。事实上，即使上级法院的审理权局限于法律上的事宜，只要有关瑕疵系单纯出自上诉所针对的裁判文本，或出自该文本再结合一般经验法则者，上诉亦得以下列内容为依据：
（一） 获证明的事实上的事宜不足以支持作出该裁判；
（二） 在说明理由方面出现不可补救的矛盾；
（三） 审查证据方面明显有错误。〔9〕
除此之外，在上述情况下，如不遵守其要件会导致无效。而该无效不应视为已获补正者，则上诉还得以不遵守该要件为依据〔10〕。上诉人须明确指出成为上诉理由的上诉所针对裁决的瑕疵（而这些瑕疵必然地导致诉讼理由或裁判出错），因为只有当审判的瑕疵所造成的不公正，是源于侵犯实质权利时，该不公正才显露出来。因此，法典清楚地将上诉定为法律上的补救措施。这就是上诉的性质〔11〕，并显示在法典若干规定上：
— 处分原则的适用：没有强制性或依职权提起的平常上诉，上诉的标的由提出申诉的请求定出；
— 如上诉所针对的部分，可与未被上诉的部分分开，且对之可作出独立的审查及裁判，则上诉范围得仅限于有关裁判的一部分。为着此效力，裁判中下列部分尤属独立部分：
（一） 相对于民事部分的刑事部分；
（二） 属犯罪竞合者，关于每一犯罪的部分；
（三） 属单一犯罪者，相对于确定制裁问题部分的罪过问题部分；
（四） 在确定制裁的问题中关于每一刑罚或保安处分的部分〔12〕。
处分原则的适用，不代表中级法院〔13〕没有义务于上诉理由成立时，定出法律对于上诉所针对的裁判整体所规定的后果〔14〕；
— 禁止上级法院作不利益变更：对于就终局裁判仅由嫌犯提起的上诉，或检察院专为嫌犯利益而提起的上诉，又或嫌犯及检察院专为前者利益而提起的上诉，接收上诉的法院不得在种类及份量上变更载于上诉所针对的裁判内的制裁，使任何嫌犯受损害，即使其非为上诉的嫌犯（第三百九十九条第一款）〔15〕。
与此同时，源于处分原则的放弃上诉及撤回上诉，亦倾向于上诉概念作为法律上的补救措施。
事实上，第四百零五条赋予检察院、嫌犯、辅助人及民事当事人权能，在将卷宗送交裁判书制作人以作初步审查前，透过声请或卷宗内的书录，撤回已提起的上诉。
在审判中，如没有作出须将证据载于记录的声明，则相当于放弃对事实上的事宜的上诉，但不影响前述的审理权〔16〕。
但立法者亦意识到，很多时候上诉的目的并不是要一个最佳公正，相反是要将之推迟。因此立法者规定了若干规则以增加所谓的诉讼忠诚原则〔17〕。
上诉人须承担严格的上诉理由阐述责任，如涉及法律上的事宜，则还须指出下列内容，否则驳回上诉：所违反的法律规定；上诉人认为上诉所针对的法院对每一规定所解释的意思，或以何意思适用该规定，以及其认为该规定应以何意思解释或适用；如在决定适用的规定上存有错误，则指出上诉人认为应适用的法律规定（《刑事诉讼法典》第四百零二条第二款）。
然而，另一方面，上诉的裁判书制作人在听证中须以上诉标的之摘要阐述引入辩论，在该阐述中，须指出法院认为值得特别审查的问题（法典第四百一十四条第一款）。
因此，上诉人须严谨拟定给法院的请求，而法院须利用听证指出特别构成辩论理由的事宜。
可是，若不处分可能使刑事上诉的制度与性质改变的偏离，该态度便无效果。正因这样，创立了驳回上诉的制度。
一九九六年《刑事诉讼法典》在不同的两个方面设定了驳回上诉的可能性：
— 一个可称之为“形式”上的驳回，是指不符合第四百零二条第二款所规定的要件或根据第四百一十条第一款第一部分规定欠缺理由阐述。
正如之前所述，为了上诉得到审理，上诉人须列出上诉依据及结论，结论除了限制上诉的标的，在限于法律上的事宜的上诉中，亦应就指明上诉所依据的被违反的法律方面，遵守某些要件。
基于上文已提过的中级法院的职能及上诉作为法律上的补救措施的性质，只有藉着理由阐述及结论，才能有效地确定上诉标的，以便容许限制中级法院的审理〔18〕。
— 另一个可称之为“实体驳回”，是指理由明显不成立。与形式上的驳回不同，在实体驳回中，已审议了实体问题。事实上，法院除了得出上诉理由不成立及须审查实体问题的结论外，还得出该理由不成立是清楚及明显的结论，且经过法官一致性表决，这已足够保障求诸司法及诉诸法院的权利，以及在刑事上的上诉权得到尊重。
只是，实体问题的审议在一个比一般上诉程序简化得多的程序下进行。
事实上，倘裁判书制作人在初步审查中，依职权或面对当事人或检察院之前所提出的问题，认为上诉人明显欠缺理由，且不须透过书面陈述进行更详细的法律辩论的听证，则将问题提交评议会（第四百零九条第二款a）项）。
就这样，初步审查中出现的问题在评议会中裁判；驳回上诉的评议必须获全体一致通过（第四百一十条第二款）。在驳回上诉的情况下，合议庭裁判书仅限于指明上诉所针对的法院、认别有关诉讼程序及其主体的资料、摘要列明作出该裁判的依据（第四百一十条第三款），以及判处上诉人缴付款项（第四百一十条第四款）。
四、结论
藉着本文，本人尝试为澳门刑事上诉制度绘画简捷的总览。上诉，对牵涉入诉讼程序中的人而言，是一项基本权利，无论在国内或国际上的范围内，都受到保护。因此，我们可以得出结论：澳门特别行政区的现行刑法，就法律无规定不可上诉的合议庭裁判、判决及批示，提供了上诉权方面的保障，并不容许此权利被排除或其行使变得不可行。
定稿于2005年2月21日
未经作者同意，不得转载，不得删改。
e-mail:ccuho@yahoo.com
注〔1〕Jorge de Figueiredo Dias，《刑事诉讼法》，由Maria João Antunes汇集的教材，科英布拉大学法学院文章编辑部，复印本，1988/89，第3及4页。
注〔2〕在一九九七年宪法修正前，即使关于宪法的学说及司法见解认为上诉权的保障隐含于有关规定的文字内，但人们对上诉权是否规定于该葡国基本法律的理解未能一致。随着一九九七年宪法修正，衍生的宪法权力于有关条文上“包括上诉权”，从而澄清了该状况。注〔4〕澳门刑事诉讼法的立法者在上诉范畴作了很大革新，因为法典中有六十条条文是关于上诉的：第三百八十九条至第四百四十八条──虽然即使是核准澳门《刑事诉讼法典》的法规或一九九六年八月十二日第17/96/M号法律（立法许可法），对上诉没有任何直接或间接提及，甚至澳门立法会司法及保安委员会就法典草案的意见书中亦只字不提对刑事裁判的申诉。
注〔5〕但是，只适用与刑事诉讼程序相协调的民事诉讼程序规定；如无此等规定，则适用刑事诉讼程序本身的一般原则──见《澳门刑事诉讼法典》第四条后部分。
注〔6〕Cunha Rodrigues，《上诉》，法律研究中心座谈会，第三百八十五页。
注〔7〕根据澳门特别行政区《司法组织纲要法》第二十五条规定，上级法院为中级法院及终审法院。
注〔8〕此项立法修改并未影响就初级法院在刑事诉讼中所宣示的裁判，向中级法院提起扩充的复审上诉，因为由《刑事诉讼法典》第四百条所规定的此种上诉的依据，维持不变。
注〔9〕见一九九六年《澳门刑事诉讼法典》第四百条第二款。
注〔10〕见上注第四百条第三款。
注〔11〕学说上普遍支持此论点。见Cunha Rodrigues，前述著作，第三百八十六页，注3。
注〔12〕第三百九十三条，其限制了第三百九十二条第一款所确立的最广阔范围原则：“对一判决提起之上诉，其效力及于该裁判之整体，但不影响下条之规定之适用。”
注〔13〕根据第1/1999号法律附件四第三点规定，凡对“高等法院”的叙述应改为中级法院。
注〔14〕见第三百九十三条第三款，该条文似乎对于部分裁判已确定的案件，其未被上诉的裁判部分的可执行性所固有的困难，规定了一个解除条件。
注〔15〕然而，法典规定了两项例外情况：如嫌犯的经济及财力状况其间有显著的改善，禁止并不适用于罚金的加重；对于收容保安处分的科处，亦不适用禁止。这两项例外情况背后的原因可如此理解：第一项例外情况，是指刑罚的适度的概念，至于第二项，则为收容保安处分的非回报性质。
注〔16〕如没声请记录在听证中调查得到的证据（见《刑事诉讼法典》第三百四十五条第一款及第三百七十条第二款），则表示提前放弃对事实上的事宜的上诉权。
注〔17〕Cunha Rodrigues，前述著作：“希望上诉不会变成一个延迟公正的方式、一段有不同理解的独脚戏，或一场”。注〔19〕Jorge de Figueiredo Dias, 前述著作，第24及25页。
注〔20〕同上，第26页。
参考书目
1. Jorge de Figueiredo Dias，《刑事诉讼法》，由Maria João Antunes汇集的教材，科英布拉大学法学院文章编辑部，复印本，1988/89。
2. Cunha Rodrigues，《上诉》，法律研究中心座谈会。
3. J. J. Gomes Canotilho及Vital Moreira, 《葡萄牙共和国宪法注释》，第三次修订版，科英布拉出版社，1993年。
4. António Malheiro de Magalhães，《刑事诉讼法与宪法──刑事两审原则》，载于《澳门公共行政杂志》，总第四十八期，2000年。
刑事案件由检察机关向法院提起公诉后，未经宣判，检察机关就向法院撤回了起诉。这是大家所熟知的我国刑事诉讼程序中的一种典型类型。(注：例如在2003年，截止到11月20日，北京市各级法院在清理超期羁押案件的过程中，检察院提起公诉，因证据不足，法院与检察院交换意见，由检察院撤诉的案件就有137件。见北大法律信息网(WWW.china.lawinfo.com)2003.11.26。转载于北京青年报。)目前的习惯做法是，当检察机关向法院撤诉后，诉讼过程并不终止于检察机关，而是由侦查机关再向检察机关撤回案件，然后根据不同情况分别处理。它常见于公、检、法三家对事实和证据的认定有较大分歧，一时又无法统一的案件，加上审理期限等因素的制约，在不得已的情况下作出以上的程序性安排。虽然撤诉案件在所有公诉案件中所占比例并不大，其操作流程也已“习惯成自然”。(注：如据金华市人民检察院统计，2001—2002年间，全市向法院提起公诉共10378件15427人，提起公诉后撤回起诉的案件共77件129人，占提起公诉案件的0.74%和0.84%。撤回起诉后，全部由公安机关撤回案子。其中有37件撤回起诉后由公安机关作了撤案处理。资料来源：金华市人民检察院“2001—2002年全市撤回起诉案件情况分析”。)但笔者认为，经过对司法实践中所发现的问题的分析，我国目前的刑事诉讼法律制度在这方面的设计存在缺陷，对打击犯罪和保护人权两方面都会产生不利影响，需要对此在合理性、合法性和配套制度的完善方面作进一步的探讨。
一、刑事公诉撤回起诉的比较法考察
刑事案件公诉后撤回起诉，是检察机关自由裁量权运用的一种形式(注：现代各国为了保证司法公正，在刑事诉讼中都普遍赋予检察机关(检察官)检察自由裁量权。包括起诉、不起诉、变更起诉、撤回起诉等等职能。但由于历史传统、价值观念和实际情况的不同，各国允许检察官拥有的自由裁量权的范围有相当大的差别。总体说来，其英美法系国家的检察官拥有较大的自由裁量权，而大陆法系的检察官所享有的自由裁量权较为有限。我国1996年修改后刑事诉讼法及相应的司法解释规定的检察机关自由裁量权的行使范围主要有确定不起诉权、变更起诉权和撤回起诉权三种。参见周作学、黄清、雷志强 ：“检察机关自由裁量权问题研究”，《法律应用研究》2002年第4辑，中国法制出版 社2002年9月版。)，也是刑事公诉变更制度中的一项重要设计。它的设立，是在传统公 诉理论上的一种进步，体现了现代公诉权的裁量性和主动性。传统的公诉理论曾否定公 诉权的裁量性，主张实行起诉法定主义，认为检察机关作为国家的公诉机关，一旦提起 公诉，就不允许以没有必要维持其公诉为理由，予以撤回起诉或变更起诉。(注：陈朴 生：《刑事诉讼法实务》，台湾海天印刷厂有限公司1981年版，第361页。转引自谢佑 平、万毅：“刑事公诉变更制度论纲”，《国家检察官学院学报》2002年第1期。)它也 是检察机关在刑事诉讼中承担“客观性义务”的反映，其突出表现在，检察机关在刑事 诉讼中以国家代表的身份参与诉讼，其地位不完全等同于民事诉讼中的原告，它在刑事 诉讼中承担着“客观性”义务，即检察机关负有义务，应当不偏袒、公正地采取行动， 特别是要全面地查清事实真相，不得单方面地谋求证明被告人有罪。(注：[德]约阿希 姆·赫尔曼：“《德国刑事诉讼法典》中译本引言”，《德国刑事诉讼法典》，李昌珂 译，中国政法大学出版社1995年版，第15页。)
由于不同国家和地区的立法传统和技术的不一致，在刑事公诉撤诉的立法上有不同的做法。不少国家在刑事诉讼法中明确作出了相应的规定。如日本、俄罗斯联邦，我国的台湾地区等。日本刑事诉讼法第257条规定：“公诉，可以在作出第一审判决前撤回”。日本最高法院颁发的《刑事诉讼规则》第168条规定：“撤回公诉，应当以记载理由的书面提出。”不过，日本对公诉的撤诉规定得相对宽松，在其《刑事诉讼规则》第209条中又规定：“诉因或罚条的追加、撤回或者变更，应当以书面提出。法院可以不受 第1款的限制，在被告人到庭的公审庭上，许可以口头追加、撤回或者变更诉因或者罚 条”。俄罗斯联邦的公诉制度中也规定，公诉人在法庭上的职能之一，就是有权依法撤 回控诉。只要公诉人在法庭审理中形成内心确信，认为法庭调查的材料不能确证对受审 人所提出的控诉，他就应当撤回控诉并向法庭说明理由。(注：参见杨诚、单民主编： 《中外刑事公诉制度》，法律出版社2000年11月版，第256、191页。)我国台湾地区的 “刑事诉讼法”也对撤诉作出了规定。其第261条第二款规定，撤回起诉应当提出撤回 书叙述理由。269条规定：检察官于第一审辩论终结前，发现有应不起诉或以不起诉为 适当之情形者，得撤回起诉。台湾地区的“刑事诉讼法”还对撤诉的法定事由作了具体 规定：(1)曾经判决确定者；(2)时效已完成者；(3)曾经大赦者；(4)犯罪之后法律已废 止其刑罚者；(5)告诉或请求乃论之罪，其告诉或请求已经撤回或已逾告诉期间者；(6) 被告死亡者；(7)法院对于被告无审判权者；(8)行为不罚者；(9)法律应免其刑者；(10 )犯罪嫌疑不足者；(11)微罪不检举；(12)于执行无重大关系之案件。(注：参见谢佑平 、万毅：“刑事公诉变更制度论纲”，《国家检察官学院学报》2002年第1期。)当然， 也有不少国家并未将撤回公诉列入刑事公诉变更制度的设计中。例如，德国《刑事诉讼 法典》就规定，案件提起公诉之后，检察官变更起诉的权能只能限于追加公诉，追加公 诉可以口头提出，审判程序开始后，不能撤回公诉。(注：参见杨诚、单民主编：《中 外刑事公诉制度》，法律出版社2000年11月版，第256、191页。)另外，法国、加拿大 和美国的刑事诉讼制度中也未规定有撤回公诉的制度设计。(注：参见杨诚、单民主编 ：《中外刑事公诉制度》，法律出版社2000年11月版，第二章“加拿大的公诉制度”， 第三章“美国的公诉制度”，第四章“法国的公诉制度”。)
二、我国关于刑事公诉撤诉制度的有关规定及存在问题
1979年颁布的《中华人民共和国刑事诉讼法》一百零八条曾就一审刑事公诉案件撤诉 问题作了规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚，证据充 分的应当决定开庭审判；对于主要事实不清，证据不足的，可以退回人民检察院补充侦 查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”由于有此条规定，曾经出现 过一些人民检察院撤回起诉的案件。不过由于当时《国家赔偿法》没有颁布实施，也没 有推行错案追究制度，人民检察院撤回起诉的积极性、主动性并不高。有时法院动员检 察院撤回起诉，而检察院与法院的意见又难以统一，检察院就以履行法律监督职能为由 ，拒不接受法院的建议，而是坚持要求法院追究被告人的法律责任，所以，撤诉并不常 见。(注：见刘建平：“对一审刑事公诉案件检察机关享有撤诉权的质疑”，《长江论 坛》2002年第5期。)此外，在刑事诉讼法修改之前，有关撤诉的规定就只见此条，“两 高”没有公布过相关的司法解释。
1996年3月19日通过的修改后的刑事诉讼法，取消了原一百零八条中有关撤诉的规定，我们未有资料了解立法者当时的真实用意。据笔者的分析，可能是为了加强法院的审判权，限制检察院的自由裁量权，保证刑事追诉权的正确行使。这实际上是起诉法定主义在刑事诉讼中的体现。最高人民法院很快就发现了这个问题，在1996年12月20日的《最高人民法院印发若干问题的解释(试行)的通 知》(法发[1996]33号)第一百六十九条对此作了补充解释：“在开庭审理的过程中，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院可以准许”。在1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》(法释[1998]23号)(以下简称《解释》)第一百七十七条对此又作了进一步的修改完善：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”在第一百五十七条中还规定：“在庭审过程中，公诉人发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议的，合议庭应当同意。但是建议延期审理的次数不得超过两次。法庭宣布延期审理后，人民检察院在补充侦查的期限内没有提请人民法院恢复法庭审理的，人民法院应当决定按人民检察院撤诉处理。”最高人民检察院在1999年1月18日公布并施行的《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第三百四十八条至三百五十三条就刑事公诉变更有关情况作了较全面规定。《规则》第三百五十一条对检察院撤回公诉理由是这样规定的：“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实，犯罪事实并非被告人所为，或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉”。《规则》第三百五十三条还对撤回起诉的程序作了规定：“变更、追加或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人 民法院提出。在法庭审理过程中，公诉人认为需要变更，追加或者撤回起诉的，应当要 求休庭，并记明笔录。撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。”
以上就是我国目前法律制度中关于刑事公诉撤诉制度的全部相关规定。虽然条文不少，但这些规定的不完善之处却显而易见。
关键词:刑事诉讼法再修改和谙权利程序
一、以斗争哲学为指导转向以和谐哲学为指导人的有意识的行为往往受一定世界观的指导,有意识的或无意识的。因此,可以说,人的行为往往是在一定哲学观的影响下进行的。个体的人如此,国家及其执行机构也是一样的,其行为也是在一定政治哲学观的指导下进行的,因为所谓的国家行为只不过是国家机构组成人员的行为的有机结合体。而所谓政治哲学观,其实也就是指有关政治及其活动的一些基本观点和方法。从我党八十多年的历史来看,不同时期的政治哲学观是不一样的,以前的可以说是一种斗争哲学观,现在的可以说是一种和谐哲学观。当然,不管是斗争哲学观还是和谐哲学观,都只是相对的,并不是绝对的,说的都只是占主导地位的是斗争哲学观或和谐哲学观,而不是说我党以前完全只讲斗争哲学不讲和谐哲学,现在只讲和谐哲学不讲斗争哲学。
斗争哲学观,也就是我党根据民主革命时期的具体情况,从马克思主义的矛盾运动原理出发,认为阶级斗争是推动社会发展的直接动力,矛盾的斗争性是绝对的,统一性是相对的,因而应注重矛盾的斗争性,主要通过斗争的方法和手段来消除各种社会矛盾。这种哲学观的形成,是我党以马克思主义的历史唯物论和辩证唯物论为理论基础,结合我国民主革命的矛盾斗争特点形成的,它是马克思主义与我国革命实践相结合的一种产物,也是由我党产生初期的历史使命所决定的。革命的历史使命也就决定了中国共产党人在当时必须把马克思主义的阶级斗争理论作为主要思想武器。
和谐哲学观,也就是承认、尊重各种主体的正当需要,平等保护这些正当需要,在这些利益发生冲突时,通过各种平和而非激烈对抗的方式来化解这些冲突,最大限度地增加和谐因素,最大限度地减少不和谐因素,不断促进社会和谐,从而促进社会稳定,推动社会发展。和谐哲学观的出现,也是我党以马克思主义的历史唯物论和辩证唯物论为理论基础,结合我国新时期的社会矛盾特点而发展形成的,是马克思主义在我国新时期的发展和应用。当然,和谐政治观之所以成为我党新时期的主导哲学观,也是批判吸收我国传统文化中“和合”思想的结果。
从社会矛盾的角度来看,和谐哲学观是我国社会矛盾从敌我矛盾转变为人民内部矛盾的结果。从我国建国以后,我国社会的主要矛盾就已逐渐发生变化,从敌我矛盾逐渐转变为人民内部的矛盾,从夺取国家政权的矛盾转变为人民日益增长的物质文化需要与落后的生产力之间的矛盾。在这种情况下,根据唯物辩证法质量互变规律的要求,斗争哲学观应当逐渐退出历史舞台。党的十六大以后,以为总书记的党中央对和谐社会的认识不断深化:党的十六届四中全会明确提出了“构建社会主义和谐社会”的重大命题;2005年同志在“2·19讲话”中,又把“构建社会主义和谐社会”作为重大目标和战略任务加以阐述;十六届六中全会《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》又进一步明确了“构建社会主义和谐社会”在中国特色社会主义事业总体布局中的战略地位,明确提出“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性”,和谐哲学观至此正式取代斗争哲学观而成为主导我党的政治哲学观。
执政党不同的哲学观势必对刑事诉讼法基本原则和具体制度造成不同的影响。从我国建国以后几梅宁华:《中国共产党人政治哲学观的重大发展—学习十六届六中全会的体会》刑事诉讼法再修改理性思考论纲十年的历史来看,在斗争哲学观的影响下,刑事诉讼法往往带有一种工具的色彩。在刑事诉讼中,将犯罪行为作为一种敌对行为看待,国家对犯罪嫌疑人、被告人采取的是一种高压态势,以有力打击犯罪分子为价值导向,至于犯罪嫌疑人、被告人的人权保障和程序公正问题,并不是刑事诉讼法的目标。
以这种哲学观为指导的刑事诉讼的最极端的表现形式就是我国时期的砸烂公检法,完全抛弃诉讼形式而以搞运动的方式打击犯罪分子。此种情况在1979年刑事诉讼法中虽然有所改变,但仍占主导地位。由于法制环境的改善,1996年刑事诉讼法虽然较1979年刑事诉讼法有了很大进步,但受我党斗争哲学观影响的痕迹仍然比较明显,在诉讼中的人权保障思想尚未完全载人刑诉法典。和谐社会的前提性条件是对各种主体、各方利益、各种形态的社会存在予以广泛认同和尊重,社会自身的多元化、多层次化是和谐社会的前提与基础。因此,和谐,从刑事诉讼法的角度来讲,最重要的就是承认与尊重不同主体特点,平等保护不同主体的合法权益,而不能将其中一种主体的利益尤其是国家利益凌驾于其他主体的合法利益之上。如何随着这种政治哲学观的转变而将和谐理念体现在刑事诉讼法中,我认为可从以下几方面着手:
一是以和谐观念为指导,在宏观上和理论层面上理顺几大关系。首先是刑事诉讼法与其他法律的关系,这是刑事诉讼的外部和谐问题,包括刑事诉讼法与宪法、刑法以及民事法律规范的关系等。其次是处理好刑事诉讼各阶段之间的关系,如侦查和,和审判,审判和执行等方面的关系。理顺这些关系目的在于处理好它们之间的制约关系,消除我国刑事诉讼中的行政化倾向。再次是处理好权力和权利之间的关系,处理好国家追诉权和犯罪嫌疑人、被告人人权保障之间的关系。刑事诉讼中权力与权利之间的关系,尤其是追诉权力与犯罪嫌疑人、被告人权利之间的关系,这是刑事诉讼程序性质的风向标。权力处于压倒性地位,权利得不到保障,这是性质的行政治罪程序;权力受到抑制,权利得到保护与张扬,这才是真正意义上的刑事诉讼程序。目前改革的方向是对追诉权力进行一定程度的抑制,防止其过分扩张而压制权利、侵害权利。
二是对刑事诉讼法的价值、目标和功能等进行重新定位。如前所述,我国目前的矛盾主要是大同之下的小异,是整体利益相同而局部利益不协调的矛盾,是人民内部矛盾,解决这种矛盾的方法只能是和平的手段即正当的诉讼手段化解,而不能使用的手段来解决。据此,应对刑事诉讼法的价值、目标和功能等进行重新定位。在刑事诉讼制度的价值上,
不仅要强调打击犯罪和保障人权的统一,更要将社会关系的恢复作为其最终目标。在刑事诉讼制度的目标上,要强调刑事司法的法律效果和社会效果的有机统一,不能仅将犯罪行为打击了事,还要致力于弥补被犯罪行为破坏了的社会关系,使社会秩序真正回到稳定和谐的状态中来。在刑事诉讼制度的功能上,应将刑事诉讼法从过去的工具转变为社会关系的调节器和社会矛盾的化解器。 三是改革、完善相关刑事诉讼原则、制度与具体程序,逐步消除行政化倾向,还刑事诉讼的本来面目。以行政化方式运作,这是受斗争哲学影响的刑事诉讼的特点。要在刑事诉讼中体现和谐理念,必须根除刑事诉讼的行政化倾向。首先,严格执行控、审分离原则,防止法院充当追诉角色。这就需要限制法院罪名变更权,取消其再审启动权。其次,明确规定犯罪嫌疑人、被告人的不得强迫自证其罪特权,防止犯罪嫌疑人、被告人成为控诉方的追诉工具,同时保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权,强化他们的抗辩能力,赋予其律师在场权,条件成熟时规定沉默权制度。再次,明确规定无罪推定原则,适当按诉讼化改革侦查程序,增强其应有的诉讼因素。当然,这种改造也必须有一个度,必须兼顾犯罪的控制。另外,就是增加法官的独立性,减少和防止法官判决过程中的行政审批现象。
四是引人纠纷解决的合意因素,增设诉讼和解制度,通过和解方式化解社会矛盾,减少不和谐因素。在和谐政治哲学视野下,犯罪行为其实也是一种矛盾,一种人民内部的矛盾,也有以和解方式解决的可能,尤其是在有被害人的公诉案件中,只要犯罪行为所造成的危害结果并不是很严重,应当也可以和解。
如此处理,既有利于节约司法资源,提高矛盾解决的效率,也有利于保护被害人的合法权益,使犯罪行为给被害人造成的损害得以及时恢复,消除犯罪行为所导致的不稳定因素。具体设计上,可以在侦查、、审判和执行各个阶段都设立和解制度。
另外是提高诉讼效率,及时恢复被犯罪行为破坏的社会秩序。一般来说,矛盾解决越及时,社会秩序恢复越快,社会也就越和谐。因此,在刑事诉讼法再修改时,我们应当在公正的前提下兼顾诉讼效益,探索在诉讼各阶段建立诉讼分流程序,尤其是审查阶段建立附条件不制度,在审判阶段扩大简易程序的适用范围,采取措施加快诉讼进程,及时化解不和谐的因素。
二、国家本位转向国家、社会与个人本位并重国家、社会、个人三个概念的区别可以说是黑格尔的发明。诉讼尤其是刑事诉讼常是国家利益、社会利益和个人利益进行博弈的场所,在这一博弈过程中,应当优先保护国家利益,还是社会利益,抑或是个人利益,也就有国家本位主义、社会本位主义和个人本位主义之分。
在我国,对法律本质的认识,长期以来,特别是从20世纪50年代初到20世纪80年代中期,由于受前苏联制度结构和意识形态的影响,把法律仅仅当作是维护国家政权的统治阶级的意志,是一种国家本位法律观。在这种国家本位法律观的指导和统治下,作为比较敏感的刑事诉讼法,从立法到执法,无不以国家本位为主宰。在“以阶级斗争为纲”时期,刑事诉讼法甚至被定位于“打击敌人”、“镇压反革命”的工具。党的十一届三中全会以后,社会主义民主与法制建设被提到议事日程。1979年刑事诉讼法典的诞生,在立法上开始注意把保障无罪的人不受刑事追究,把诉讼中的权利保障开始作为社会主义民主与法制的体现加以规定。随着我国民主与法制建设进程加快,党的“十五大”把“依法治国”确定为治国方略,并明确提出了政治生活中的人权保障问题。这些重大的改革和变化,说明党和国家的法律观已经从一元化转变为多元化,社会利益和个人利益开始得到强调和肯定。但是,由于我国传统法律文化中缺少个人自主的地位和独立的价值,国家本位的价值观根深蒂固,导致我国刑事诉讼法实际上采取的价值取向还是一种国家本位主义。
刑事诉讼法,从本质上看,作为一种程序法,它目的在于限制国家权力的滥用,要求国家通过正当程序来追究犯罪行为人的刑事责任。因此,在这次刑事诉讼法再修改中,我们应当从一元化的国家本位主义转变为国家、社会、个人本位并重。从我国刑事诉讼法来看,最大的问题是国家本位过度扩张而导致社会本位尤其是个人本位受到严重压制而无发挥的空间。因此,如何实现这种转变,关键在于如何使国家本位退缩到其应有的空间,给社会本位尤其个人本位留出应有的空间。具体来讲,这包括以下几个方面:一是对刑事诉讼法的本质重新进行定位,改打击犯罪的单一目的为打击犯罪与保障人权并重;二是明确规定程序法定原则,规范公安司法机关的权力行使,防止其侵害公民个人尤其犯罪嫌疑人、被告人的权利。在具体制度设置上,将公安司法机关的权力尤其是公安机关的强制性侦查措施纳人法律规范范围;三是扩大犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参与人的诉讼权利,将不得强迫自证其罪、律师在场权等权利纳人刑事诉讼立法之中,改革刑事诉讼中的辩护制度,促进和保障律师的诉讼参与权;四是建立程序违法制裁机制,建立犯罪嫌疑人、被告人权利救济机制。
三、一元化价值观转向多元化价值观一般来说,法的价值是作为主体的人与作为客体的法之间的关系范畴。刑事诉讼法作为法的一种,它的价值也是指它本身对人的意义,其价值也应当是多元、多层次性的,国家在创制它的时候就已赋予它应有的价值使命,只是不同国家,由于其对刑事诉讼法价值企求不一样,赋予刑事诉讼法的价值使命不一样,刑事诉讼法的价值也就不一样。
在人类的历史上,对于刑事诉讼法的价值一直存在着绝对工具主义、相对工具主义、程序本位主义和经济效益主义等四种法律观之争。在我国,关于刑事诉讼法的价值问题,长期以来,无论在理论研究刑事诉讼法再修改理性思考论纲还是法律的执行上,一直是沿用和秉承工具主义的法律观,认为刑事诉讼法是实施国家刑罚的工具,是无产阶级的工具。这与人们对法律在总体认识上的工具主义法律观有关。人的生存需要安全、秩序、自由以及人格上的尊严。法律的价值就在于满足人的上述需求。作为法律重要组成部分的刑事诉讼法,其价值也在于满足人的上述需求,实现刑事实体法只是表面的或直接的价值,而不是其最终的价值。从这点来看,刑事诉讼法只不过是这样一种法律规范,其目的在于保证司法机关通过正当程序即在不侵害公民包括犯罪嫌疑人、被告人合法权利的情况下打击犯罪,维护社会秩序,从而满足所有人的安全、秩序、自由以及人格尊严的需要。但是在诉讼的价值目标上,它不仅只有工具性价值,还有其本身独立的价值,更有其效益的价值,是一种多元价值目标体系。在刑事诉讼法再修改时,必须将之从现有的一元化价值目标转变为多元化的价值目标。
如何实现和完成上述转变,首先是要解放思想,改变过去那种认为程序法服务于实体法的观点。程序法不仅仅是用以实现实体法的工具、手段或形式,它还具有一种独立于实体结果的内在价值。解放思想,开阔视
野,就是要清除中国数千年来流行的“法即刑”论的影响,改变过去那种将刑事诉讼法作为制裁工具的思想,就是要深刻认识到刑事诉讼法与刑法一样,它们都是服务于更高价值目标,即满足人的自由、安全、秩序以及人格尊严等需求的,刑事诉讼法最终目标并不是为了实现实体法,保证实体法的实施只不过是其实现更高价值目标的众多手段或工具中的一种,刑事诉讼法不仅具有实现实体法的工具性价值,还有本身独立的保障人权的价值以及诉讼效益的价值。根据我国目前民主与法治进程,重点在于加强对刑事诉讼法自身独立价值的认识和研究,并付诸实施。为此,目前修改的重点应当是加强刑事诉讼内在价值的份量,使我国的刑事诉讼程序更加民主、科学,以完全彰显文明、进步、民主与法治,走上正当法律程序之路。 刑事诉讼法再修改时还应当适当重视诉讼效益价值的体现。诉讼效益虽然在层次上,其重要性不能与实体公正和程序公正同日而语,只有在不损害公正的情况下兼顾诉讼效益。但它也并不是可有可无的。要想提高诉讼效益,具体来讲,一是扩大简易程序的适用范围,将目前可适用普通程序简易审的案件纳入简易程序范围;二是将坦白从宽予以法律化,使之成为法定情节而不是酌定情节,以提高被告人选择简易程序的积极性。我国目前简易程序适用较少,其中一个原因就在于坦白并不一定从宽,决定权在于法官手中,由于这种不确定性,被告人根本就没有坦白从宽的积极性,从而导致可适用简易程序的案件并不多。法律的目的在于激励。为此,我们可以借鉴英国的做法,坦白后适用简易程序的,明确规定可以从轻判处的刑罚,以确定性激励被告人选择简易程序;三是尽快确立庭前证据出示制度,以便在开庭前明确控辩双方对事实、证据争执的要点,以确定庭审重点,促使法庭审判效益的提高;四是明确证明的对象和标准,减少证据的收集、调查和运用中的重复劳动。特别要转变侦查模式,改变传统的由供到证(先取口供后取证)的侦查模式,转换为由证到供,把侦查的重点放在实物证据的收集上,以防止“供了翻,翻了再供”,造成人力、物力的浪费。当然,实现侦查模式的转变,还要加大科技投人,科技强警、科技强检、科技强法是提高诉讼经济效益的必由之路。
四、权力治人转向权利保障刑事诉讼的目的与刑事诉讼法的目的是不一样的。刑事诉讼作为一种诉讼活动,虽然参与人是多方面的,他们参加诉讼的具体目的虽然是不同的,甚至是相互冲突的,但诉讼行为合力最后所指向的目的只有一个,至少在一个国家中这种目的是唯一的。而刑事诉讼法的目的则不一样,它是国家之所以制定这样一部刑事诉讼法的目的。刑事诉讼法的目的要受刑事诉讼活动的目的制约。另一方面,刑事诉讼法的目的虽然不能不兼顾刑事诉讼目的,但两者绝对不能等同,刑事诉讼法最主要的目的在于规范诉讼行为,尤其是规范有滥用权力和扩张权力倾向的国家机关的诉讼行为,以保障公民合法权利不受侵害,即保证国家机关通过正当程序来实现刑事诉讼活动的目标。目前存在的问题是不少人把刑事诉讼活动的目的等同于刑事诉讼法的目的,从而导致诸多不应有的争议。
我国在立法过程中没有正确区分刑事诉讼的目的与刑事诉讼法的目的,把刑事诉讼法的目的等同于刑事诉讼的目的,使刑事诉讼法本应有的控制国家权力、防止权力滥用的主要目的置换成了本属于刑事诉讼直接目的控制犯罪,即以权力治人。也正是这种错误的理解与不正当的置换,导致我国刑事诉讼法中有关权利保障和权力制约的规定并不多,更多的是规定如何保证有效打击犯罪与控制犯罪。其表现主要有:一是在刑事诉讼法的基本原则中没有规定程序法定原则。二是不少侦查机关采取的强制性侦查措施在法律上没有规定。三是侦查权缺乏有效制约。四是对公安司法机关程序违法行为缺乏相应的制裁。五是缺乏应有的权利规定,权利缺乏有效保障,前者如犯罪嫌疑人、被告人的不得自证其罪的特权,后者如辩护难问题。六是公民权利尤其是犯罪嫌疑人、被告人合法权利受到侵害后缺乏相应的救济措施。无救济就无有权利。由于缺乏救济措施,刑事诉讼法的不少权利规定往往无异于法律白条,如非法证据排除问题。
刑事诉讼法的目的不同于刑事诉讼的目的,刑事诉讼法的目的在于权力制约和权利保障,使刑事追诉行为控制在正当程序内。刑事诉讼法的制定虽然离不开刑事诉讼目的的影响,但更应当在刑事诉讼法的目的指导下进行。为此,我们在刑事诉讼法再修改时,应当理性地区别刑事诉讼法的目的与刑事诉讼的目的,从犯罪控制、权力治人的刑事诉讼法目的观转向权力制约、权利保障的刑事诉讼法目的观。这在我国目前尤显必要。权利保障与权力制约是一个问题的两面,如何在刑事诉讼法中从权力治人转向权利保障,关键在于一方面采取切实有效措施加强对公安司法机关权力的制约,另一方面在刑事诉讼法中明确规定犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参与人应有的权利,并规定相应的救济措施。具体来讲,一是分清刑事诉讼法的目的与刑事诉讼的目的,将权利保障明确规定于刑事诉讼法的目的中,并使其占据主导地位。这就必须对刑事诉讼法第l条和第2条进行相应修改,增加权利保障的规定;二是在刑事诉讼法的基本原则中增加程序法定原则,使权力制约有据可循;三是将侦查机关实践中经常用的侦查措施纳人法律规定,使其有法可规范。目前最需要作这方面规定的是侦查机关的技术性侦查措施;四是加强对权力运用的制约,必要时在侦查程序引人司法审查机制。这方面的重点是侦查权的制约问题,尤其是强制性侦查措施的制约问题;五是对犯罪嫌疑人、被告人应有的权利加以规定,以权利制约权力。这方面必须结合我国的实际情况进行,目前切实可行的是犯罪嫌疑人、被告人的不得强迫自证其罪的特权、律师在场权等;六是建立权利救济机制,加强对公民权利尤其犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护。这种权利包括人身自由权、辩护权等,也包括财产权等。目前尤其是要加强财产权的保护,因为目前刑事诉讼法重刑事责任的追究而轻财产权保护的现象特别严重,很多涉案财物的处理是按行政化方式进行的,根本不符合正当程序的最基本要求。七是建立程序违法行为的制裁机制,保证公安司法机关的诉讼行为合法进行。目前急需解决的是完善我国的非法证据排除规则,建立一种程序性裁判制度,使程序制裁有章可循。
五、有罪推定转向无罪推定在法院作出生效判决之前,被追诉人是否有罪是不确定的,在这种情况下,应当给予被追诉人何种法律地位,自古以来有两种不同的做法:有罪推定和无罪推定。有罪推定,也就是在法院判决之前,被追诉人被推定为有罪。为此,被追诉人必须提出证据证明自己无罪,同时被追诉人并不具有一般公民所享有的权利,追诉机关可以对之采取各种措施限制其人身自由。无罪推定则是指刑事诉讼中,任何被怀疑犯罪或受到刑事指控的人,在未经法院最终判决确认有罪之前,在法律上应当推定为无罪。在无罪推定下,被追诉人是否有罪,应当由控诉方提出证据证明,不能证明的就判决无罪,被追诉人没有证明自己无罪的义务;同时,由于被推定为无罪,被追诉人享有与一般公民同等的权利,追诉方不能随意剥夺或限制被追诉人的权利。从表面上看,有罪推定不利于被追诉人刑事诉讼法再修改理性思考论纲的权利保障,但有利于国家对社会的控制,而无罪推定有利于被追诉人的权利保障,但不利于国家对犯罪的追诉,但由于被追诉人的确定具有偶然性,一个社会中的任何公民都可能在某一天成为被追诉人,为此,是有罪推定还是无罪推定,其实直接关系到公民的权利保障问题,也是一国刑事诉讼是否民主、文明的标志。
1996年的刑事诉讼法只是吸收了无罪推定原则的部分合理因素,而没有完全确立无罪推定原则,我国刑事诉讼法与国际上通行的无罪推定原则之标准还有相当差距。无罪推定原则由于其人权保障方面的重要意义,可以说是刑事司法人道、民主、文明的标志,是法治社会应有的内容。尤其是无罪推定原则已成为国际刑事司法最低标准之一而成为诸多国际公约与法律文件所规定,而这些公约与国际法律文件中,有不少是我国已加人或即将加人的,根据国际条约必须信守的原则,我国没有理由拒绝无罪推定原则,在即将进行的刑事诉讼法再修改中,我们应当确立完整的无罪推定原则。
如何在刑事诉讼法再修改中确立无罪推定原则,根据我国目前存在的问题,我们
应当作以下方面的努力:一是建议把刑事诉讼法维12条修改为:“任何人在人民法院依法确定有罪之前,都应当被推定为无罪。’,〔2〕二是对权力尤其是侦查权力进行有效控制,尤其是确立不得强迫自证其罪原则,以保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利不受非法侵害。“反对强迫自证其罪原则与无罪推定原则紧密相关,该原则体现了对人格尊严与人性的尊重,体现了刑事诉讼正当程序与人权保障等程序目标的追求,体现了被追诉者的诉讼主体地位与举证责任的合理分配。”〔3〕三是强化控诉方的举证责任和举证意识,确立非法证据排除规则,制约和规范控诉方的取证行为。四是增强法院证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决的既判力,彻底贯彻一事不再审原则。五是明确规定存疑有利于被告的原则。这项原则虽是从无罪推定原则衍生出来,但在某种意义上它又超越了无罪推定原则而体现了一种更为彻底的人权保障意识。 六、口供本位转向物证本位口供本位证明方式也就是在诉讼证明过程中注重犯罪嫌疑人、被告人的口供,虽然也注意收集除口供以外的各种证据,但口供被认为是证据之王,因此全部证明活动的核心是获取犯罪嫌疑人、被告人的口供而不重视搜集其他证据,并主要根据口供认定案件事实。与此种证明方式相应的是刑讯逼供现象盛行。物证本位证明方式是随着现代人权保障思想的发展和刑事侦查技术的提高而出现的一种证明方式。在这种证明方式下,口供虽然也被认为是证据中的一种,但因获取口供对人权保障和发现实体真实存在双重危险,因而口供在审判中的使用受到了严格限制,案件事实主要是通过口供以外的其他证据尤其是物证来证明。与此种证明方式相适应的是,由于诉讼证明活动的重点就是收集除口供以外的其他各种证据,特别是物证,因此物证技术鉴定技术比较发达。
仅从立法规定上看,我国的证明方式是以物证为本位的。但从司法实践来看,由于我国侦查技术落后,侦查投人不足等原因,我国的诉讼证明方式基本上还是以口供为中心,一般是侦查机关在掌握了一定的犯罪线索以后,立即讯问犯罪嫌疑人,然后再以犯罪嫌疑人的供述为线索收集其他证据。如果收集的其他证据与犯罪嫌疑人的口供有出人,就继续讯问犯罪嫌疑人,整个取证活动基本上都是围绕犯罪嫌疑人、被告人的口供来进行的。在审判过程中,虽然我国刑事诉讼法已明确规定,没有被告人供述,证据确实充分的,也可以认定被告人有罪和处以刑罚,但在司法实践中,法院没有被告人供述时通常不敢下判。
这种口供本位的证明方式弊端极多:一是由于其常常伴随着刑讯逼供现象而不利于犯罪嫌疑人、被告人的人权保障;二是影响刑事案件破案率,因为过于重视犯罪嫌疑人、被告人口供,一旦被告人在法庭〔2〕陈光中:《刑事诉讼法再修改之基本理念—一兼及若干基本原则之修改》上翻供或指控侦查人员刑讯逼供,公安司法机关就会非常被动,影响案件的追诉;三是与现行法律规定不符合,尤其是与我国已加入或将加人的有关国际公约要求不符合。
诉讼证明方式的转换是一项长期而艰巨的系统工程,既涉及到公安司法人员自身主观意识的改变,也涉及到客观技术装备和司法投人的增加,既函需实现司法操作方式的真正转换,又需要对相关法规作出配套修改。我认为,要实现这一转变,必须做好以下工作:一是转变观念,提高认识。要深刻认识口供主义的证明方式产生的历史及现实原因,从诉讼观念上转变到先查证后取供的证明方式上来;二是大力使用技术侦查措施。技术侦查措施是侦查机关运用技术装备调查和分析作案人和案件证据的一种侦查措施。由于各种主客观因素的影响,我国对技术侦查手段一直重视不够。要从口供本位转向物证本位,这要求我们必须大力加强刑事侦查的技术研究,大力提高公安司法机关的技术装备水平,从而实现诉讼证明在技术含量上的提升;三是建立健全刑事诉讼信息网络系统;四是健全和完善收集和使用物证的配套法律法规;五是加大对刑事诉讼的人力、物力和财力投人;六是优化公安司法人员的专业结构,建立一支专家型的公安司法队伍。
七、客观真实转向法律真实法律真实是指公安司法机关在刑事证明过程中,运用证据对案件事实的认识,应当符合刑事实体法和程序法的规定,应当达到从法律的角度认识真实的程度。本人坚持认为,对于刑事诉讼的证明标准,应当是法律真实而不是客观真实,应当从过去那种客观真实观转向法律真实观。理由有:
一是法律真实顺应和符合从实质合理的法律观向形式合理法律观的转变。所谓实质合理是人们对事物的认识在价值的选择上所追求的是事物在实质层面上的公正与合理。形式合理又称程序正义或诉讼正义,是相对于实质合理而言的,它起源于古老的“自然公正”原则,形式合理所追求的是人们处理事情的形式上的公正标准。由于实质合理常因人们的需求不同而具有多样性,即每个人的背景不同,认识能力不同,经验不同,世界观、价值观、人生观不同,对实质合理的需求和标准就不同。而且从认识上看,实质合理是一个带有终极意义的用语,过分地追求实质合理,非实质合理就不能得到认同,有时就不可避免地走向形而上学,不可避免地走向专制。因此,现代法治国家一般追求的是形式合理而不是实质合理。但近年来,随着法学界对法律形式合理的深入认识,已经发生了深刻的变化,这一变化过程就是从实质合理的法律观转到形式合理法律观。这也是我国依法治国方略的必然要求。我国刑事诉讼法对无罪推定原则合理因素的吸收和使用,以及刑事诉讼法第162条关于“疑罪从无”的确立,其实也是对实质合理性的一种放弃。从这个意义上看,我国刑事诉讼过程的形式合理的思维和法律观也正在形成,这也就意味着在证据运用的价值选择上也必然走形式合理之路,必然从客观真实转化为法律真实。因为客观真实在某种意义上是与实质合理相对应的,而法律真实是与形式合理相对应的。
二是在证据的运用上,离开形式合理去追求实质合理,而达到所谓客观真实,弊多利少,甚至是不能实现的虚幻。传统的客观真实论,在我国刑事诉讼法之不完备,而且证据立法也非常原则、笼统的背景下,再加上儒家思想为主导的中国传统文化,缺乏自然法与形式法的逻辑理念,这样在证据的运用上,对案件事实的查证,追求实质合理,选择客观真实的价值标准,是完全可以理解的。但问题是我国正走向法治,法律纷纷出台,尤其是人们纷纷要求制定一部完善的证据法。在这种情况下,证据运用的价值选择、案件事实的证明标准就不能再以实质合理作为指导,而应以形式合理作为指导了。此其一;其二,所有的刑事案件都是过去发生的不可能重现的事件,这种事后性的证明活动不同于自然科学的规律认识,刑事诉讼是以恢复社会秩序为目标的,案件事实的认识必须有相应的时空限制,而自然科学研究是以真理发现为目标的,没有时空的限制,这一代人不行,还可以由下一代来完成。更何况自然科学研究的对象是客观规律,作为一种规律,它可以因重复出现而对其客观性加以准确检验,而刑事诉讼的案件事实是单向不可重复的,通过证据证明的案件事实只能是一种经验性事实,它与客观发生的案件是否完全一刑事诉讼法再修改理性思考论纲致,是没有可靠的方法与工具来检验的,除非我们人类能穿越时空回到过去。由于诉讼认识的这种复杂性,案件事实的认识永远只能是接近原物,近似原物,把客观真实定为认识活动的价值目标,无异于一种幻想;其三,从绝对真理与相对真理的辩证关系来看,客观真实论也只能是一种虚幻的理想价值,不是一个可以达到的现实价值目标。
三是法律真实是“程序正义”的要求,是刑事诉讼法内在价值的集中体现。法律真实的主要根据之一就是刑事实体法,离开国家的刑法,去另外寻求什么客观真实,那只能是一种虚幻的、无所遵循的想象。收集到的证据,最后达到的证据标准,只能用刑法各罪的构成要件来权衡。至于如何收集、调查、审查、判断和运用证据认定事实,那就要遵循我国刑事诉讼法(包括证据的有关规定)规定的程序进行。
我国刑事诉讼法的价值与功能,就在于它外在的工具价值、内在的程序正义价值和效益价值。这三位一体的价值,反映着刑事诉讼法的地位和作用。近年来,我国诉讼法学者在过去工具价值的基础上,对刑事诉讼法独立的、内在的程序正义价值的研究和认同,反映了我国学术水平的提高和进步。因此,
法律真实的另一根据就是刑事诉讼法规定的程序标准。诉讼程序上的法律真实,就是为了体现刑事诉讼法程序公正的价值,就是刑事诉讼关于运用证据的原则、程序和标准等有关规定的集中表现。 四是在运用证据的价值选择上,从客观真实转向法律真实不仅符合我国民主与法治的进程,而且也是司法实践所急需。在法治社会、法治经济逐渐形成的今天,如何正确运用刑事诉讼中的证据,惟一出路就是依法进行即根据我国刑法、刑事诉讼法规定的规格和标准进行,其证明要求和标准必须从虚幻的客观真实转向实实在在的法律真实。同时,在司法实践中,许多案件定案难,质量低,破案不佳,积案成堆,人民群众不满意,社会治安仍然是人民群众关心的一个热点问题。这在一定程度上不能不归因于我们在运用证据定案时选择了客观真实所造成的。客观真实虚幻、神秘、不可预测,而且原则笼统,可操作性差,致使办案人员认识不一,相互扯皮而贻误时机,造成拖案、积案。凡此种种说明,司法实践呼唤一个规范的、容易操作的证明标准,而法律真实因其就是以我国刑法和刑事诉讼法规定的犯罪构成要件和收集运用证据的规则、程序、标准来认定案件事实,它显然符合这一证明标准。
如何从客观真实转向法律真实,关键在于从实体法和程序法两方面对诉讼证明活动进行规范。在实体上,根据刑法规定的构成要件来确定诉讼证明的对象,只要证明了对于定罪量刑有决定意义的事实就可以定案判决。这些事实包括:犯罪事实是否发生;犯罪行为是否是嫌疑人被告人所为;实施犯罪行为的时间地点手段后果以及其他情节;行为的动机、目的;影响量刑轻重的情节(包括从重情节、加重情节、从轻情节、减轻情节和免除刑罚情况);被告人的个人情况(包括身份事项责任年龄和有无前科)。
在程序上,对于上述事实的证明必须到达以下要件才能认定该事实是否得以证明:每个证据材料必具有客观性、关联性和合法性;各个证据材料的内容经过排列、组合、分析必须与案件的发生、发展的过程,即案件事实相符;借助证据材料进行的推理必须正确,必须符合逻辑规则;全案证据事实必须达到“三统一”,即证据自身统一、证据与证据统一、证据案件统一,统一的标准就是排除了矛盾。
八、重实体轻程序转向两者并重最终转向程序本位在刑事诉讼的过程中,如何处理遵守程序与追求有效打击犯罪之间的关系,有程序绝对工具主义、程序相对工具主义和程序本位主义三种不同做法。
在20世纪以来的有关程序价值的讨论中,人们逐渐认识到“重实体、轻程序”的危害,认识到程序不仅是贯彻实体法的工具和手段,更重要的是它还有一种独立的品格,独立的价值,即程序本身的正当性如何,以及是否严格按照法定程序办案,它直接关系到一个民族、一个国家的进步、文明、民主与法治的问题。也就是在这样的背景下,我国司法领域出现了一种“程序与实体并重”的理念和提法。这一提法貌似公允、合理,但一旦实体正义与程序正义发生冲突和矛盾时怎么办?是要实实在在的结果呢?还是要程序正义?多数人的回答是,当然是要牺牲程序扞卫实体,其结果是又回到“重实体、轻程序”的老国家检察官学院学报2007年第5期路上来。我认为出现这种现象是正常的,因为一种理念的确立,一种创新思想的引进,并非一朝一夕之事,就是要在反复的思索中,乃至痛苦的教训中逐步确立起来。
以科学的发展观而论,或曰按照诉讼进程和诉讼规律来说,我认为应当依照程序优先的原则,牢固地树立起“程序本位”的理念,即“程序优先于实体,重于实体”的观点。其道理在于“正当程序”得到实施的前提下,程序过程本身就能使程序结果取得正当性的重要作用,即按一般的规律,不仅程序正义往往可以保证实体正义,而且在正当程序的指导下,由于程序已经给予被追诉人充分机会参与诉讼,表述了自己的观点,并提出充分的证据,还经过了法官公正的审理,即使判决结果对己不利,被判者也不得不按这一结果而服判服败。同时,这一结果对社会和广大公众而言,也会产生一种正当化效果,因为如果已在程序的正当性上和执法必严上得到了公众的信赖,即司法权威已牢固树立,广大群众在判断实体结果的正当性,即是否正义时,一般也是从程序和制度的保障功能上来判断其结果如何。相反,如果把程序放在可有可无、随意牺牲的位置上,一味地去追求所谓的实体公正性,但又不知这种结果的公正性从何而来,办案者就会自觉不自觉地把被追诉者当作一个追诉客体,而不讲程序、不择手段的去查明“事实真相”,这往往很容易滑向非法收集证据的深渊,历代的冤案、错案都证明了这一点。
19%年刑事诉讼法虽有明显的进步,但从总体上还没有充分体现“以程序为本”、“程序本位”的理念,程序优先、程序重于实体的原则尚未显现出来。因此,在这次刑事诉讼法的修改中,应当在“程序本位”这一理念的指导下,针对上述问题,在立法上采取以下几方面的措施:第一,明确程序的地位、价值和功能,在诉讼原则中增加“程序合法”、“程序法定”和“程序公开”的原则;第二,确立“非法证据排除”原则,即在刑事诉讼的过程中,违反本法典的规定所取得的证据不允许采信;第三,确立程序保障和程序违法制裁机制。第四,构建程序违法的救济机制,正确处理上诉、申诉、申情、控告。
九、高压从重转向宽严相济由于前面提到的斗争哲学的影响,在相当长的时间内,我国对犯罪的处理是按敌我斗争而不是按内部矛盾来处理的,实行的是一种高压从重的政策。在这种高压从重政策下,不仅在实体上重刑化倾向严重,而且在程序上犯罪嫌疑人、被告人的权利得不到保障,处于一种诉讼客体地位,司法机关在诉讼过程中倾向于对犯罪嫌疑人、被告人采取不必要的强制性措施。这种高压从重政策最明显的体现,一是死刑适用过多;二是犯罪嫌疑人、被告人的辩护权受到较多限制;三是逮捕、拘留等羁押措施适用率很高,且羁押期限比较长;四是公检法三机关不时联合办案,诉讼行政化色彩极浓。
这种高压从重政策形成于我国国内外形势都比较严峻、阶级斗争还比较严重的建国初期。因此,从其形成来看,并不是没有其历史的合理性。但随着我国经济形势的好转、国内外局势逐渐趋向和平稳定,绝大部分犯罪行为已转变为人民内部矛盾,这一合理性已逐渐消失,再以高压从重政策处理犯罪行为,已不能适应我国社会的发展要求。正是这种情况下,宽严相济逐渐成为我国的刑事司法政策。
从我国的历史发展来看,宽严相济刑事政策不仅是我党和国家的一贯政策,而且在我国也有着深厚的历史渊源,是我国的法律传统之一。而且宽严相济刑事司法政策不仅与我国构建社会主义和谐社会的目标相契合,而且也具有深厚的理论基础,符合对立统一规律、正义论、效益论和以人为本的思想。如何在刑事诉讼法中贯彻宽严相济刑事司法政策,我认为该当从以下几方面着手:
首先是正确理解宽严相济刑事司法政策的内涵。不仅要实体角度理解宽严相济刑事司法政策,而且还必须从程序角度理解宽严相济刑事司法政策。因为不仅程序本身体现了对犯罪行为人的处理是宽还是严,而且程序还是保证宽严相济刑事政策得以正确贯彻实施的重要条件。基于此,我认为,宽严相济刑事政策是一种在有效打击犯罪、维护社会秩序与保障人权、尊重人性之间进行合理平衡的刑事政策,它的内涵应当包括这个几方面:一是宽严相济刑事政策体现的是一种合理的区别对待,这种区别对待包括两个方面内容:横向的区别对待和纵向的区别对待。何为“严”,除了实体上的从重外,还包括一·118·刑事诉讼法再修改理性思考论纲种程序上的“严”,如采取逮捕等较严厉的强制措施。何为“宽”,与严相对应,也包括非犯罪化、处以较轻刑罚和在程序上给予宽缓处理等三个方面。除根据不同时期有宽有严外,还应当根据不同地区的不同社会治安情况对同一种犯罪行为是否犯罪化、是否判处刑罚以及是否采取宽缓程序上适当地作不同处理。二是严有度、宽有节,不管是宽是严都应当依法进行,不能突破法律的规定。宽严相济刑事政策中的宽与严都应当依法进行,打击犯罪不能不择手段,严要有度;任何权利都不是绝对的,宽要有节。三是宽严应当“相济”。“济”,也就是帮助、配合、协调之意。宽与严“相济”,实际也就是要求宽与严应当相互体现、相互配合与相互统一。具体而言,就是要求在刑事立法与刑事司法中对重罪处以较重刑罚要能体现出轻罪所处刑之轻,对轻罪处以较轻刑罚也要能体现出重罪所处刑之重。只有合理使用“重”,才能使“轻”收到应有效果;只有
适时使用“轻”,才能使“重”的作用得以发挥。 其次是正确理解宽严相济刑事政策与“严打”政策的关系。我认为,从“严打”的历史来看,本意上的“严打”政策是在某一时期依法从重从快打击某些严重危害社会治安的犯罪分子,它既不排除在同一时期对其他犯罪分子予以从宽处理,也不排除在其他时间尤其是社会治安缓和时期对这些犯罪分子从宽处理。因此,“严打”政策并不与宽严相济刑事政策相抵触,它是宽严相济刑事政策中从严的重要内容之一。“严打”政策之所以会在司法实践中出现这样或那样的问题,并不是“严打”政策本身有问题,而主要是实践中片面理解甚至曲解“严打”政策所造成的,现在的问题不是要不要“严打”政策的问题,而是如何保证“严打”政策被正确依法执行的问题。
最后是在刑事诉讼的各阶段切实贯彻宽严相济刑事司法政策。一是在刑事立案阶段严格案件材料审查关,使无辜者或不应当受刑事处罚之人不受刑事追究,同时严密法网,使有罪者不致逃脱刑事责任两方面。二是在侦查程序中,最能体现宽严相济刑事政策是强制措施的适用和案件侦查终结后处理两方面。从我国有关强制措施的立法与有关司法解释来看,强制措施的适用本身已体现一种宽严相济精神,目前要解决的主要是监视居住的使用问题,解决其在实践中的虚置现象。对于公安机关的侦查终结的处理,要使其能充分体现宽严相济刑事司法政策,目前要解决的是扩大侦查机关在侦查终结时的处理权限,让其可以对一些双方当事人已经和解的轻微刑事案件以撤销案件处理。三是在审查过程中,改革完善审查的方式,保证宽严准确。从目前来看,我国的审查程序已在一定程度上体现宽严相济刑事司法政策,在从宽方面,有慎用强制措施尤其是逮捕这种强制措施,明确规定未成年人犯罪案件有七种情形可不予以逮捕外,还规定未成年犯罪嫌疑人被羁押的,检察机关应当审查是否有必要继续羁押,可捕可不捕的不捕;借鉴国外暂缓制度,对轻微案件慎重;对确需提起公诉的轻微刑事案件在提起公诉的同时提出从宽处理的意见;快速办理轻微刑事案件。从严的方面包括两方面:一方面是体现在加强对某些严重犯罪案件的打击,该逮捕的就捕,该的就,另一方面是对于严重犯罪案件要及时处理,但不适用快速办理机制。但是,我国审查实行的是一种书面色彩很浓的方式,这种方式并不能保证宽严准确,该的就,可不的就不。为了保证宽严适当,我们应当对我国审查方式改造成一种听证方式,加强辩方抗辩能力,增强办案检察官的独立性,使审查宽与严能得以恰当体现。四是在审判阶段,我国除了应当在实体上制定比较科学的量刑制度,使每个被告人被判处的都是与其刑事责任相称的刑罚处罚外,还应当改革和完善刑事审判程序,建立宽严不同的审判程序,使在对被告人审判的程序上也能体现宽严相济的刑事政策。一方面是引人和解制度,完善现有的简易程序。在我国简易程序中,不管是公诉案件,还是告诉才处理的案件与被害人有证据证明的轻微刑事案件,被告人的人身危险比较小,侵犯也主要是被害人的利益,公共利益较少。因此,在审判过程中,法院应当少用强制措施,或使用比较轻缓的强制措施,而不能使用逮捕措施,如果被告人能与被害人和解,并履行和解协议,法院就应当对被告人减轻刑罚或免除刑罚,或尽量判处缓刑,以体现简易程序的宽缓性。另一方面在被告人认罪程序中明确可以从宽判处的刑罚,使用轻缓的强制措施。只有把“坦白从宽”的政策落到实处,才能促使被告人认罪服法。五是在执行阶段,完善社区矫正程序和判刑程序,使刑事执行也能有宽有严。应当说,我国的社区矫正制度与判刑制度本身已体现了宽严相济刑事司法·119·国家检察官学院学报2007年第5期政策,但这些制度主要是从实体上进行了规定,其落实还有待合理的程序。
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