1997底，意大利人口总数达到57，563，354人，与前一年相比增加了72，387人。鉴于1993以来死亡人数远远超过出生人数的事实，这种人口的增长只能归因于外来人口的到来。
二、 意大利法律制度中的主要刑事法律
意大利现行刑法典（所谓的洛可法典，以当时的司法部长的名字命名）要追溯到1930年。
如同那时以来欧洲国家批准的所有法典那样，它一方面受到1810年拿破仑法典的影响，另一方面也受到1870年威廉法典的启发。虽然它是效仿受自由主义影响较多的19世纪主要的自由主义启蒙法典，但由于它是在法西斯主义高涨时期（1942－1943）批准的，这意味着为了服从权力主义国家的意识形态要求，该法典最初是非常严厉的，而且赋予国家权力以高度的镇压性功能。
因此，被先前的1889年刑法典（所谓的赞纳德里法典）废除的死刑，在批准前的1926年又被重新采用，并重新得到肯定和强化。一般性的减轻情形条款被取消，增加了大量绝对责任的情形。适用于财产犯罪的制裁有了显著增加。而且，对那些通常与较低社会阶层有关的行为（特别是暴力犯罪）倾向于适用更为严厉的刑罚制裁，而对于那些通常由中产阶级实施的财产犯罪（例如欺诈）适用较轻的制裁。大量与攻击当时当权的政治体制有关的犯罪以及与该政治体制有意识形态上分歧的犯罪被创设出来。一旦法西斯政体被推翻，刑法典就发生了反映意大利新的制度秩序的第一个深远的变化。
1944年，第222号立法令废除了死刑，战争法规定的案除外。1944年的第288号立法令再次采用了一般性减轻情形以及对政府官员的专横行为作出正当反应的合法辩护理由。
1958年，第127条法律修改了明确把绝对责任作为追诉标准标准之一的刑法典第57条。例如，该条款认为一个杂志的主编或副主编对该出版社实施的罪行负有责任。通过采用“作为犯罪的证明”的术语，可罚性依赖于对犯罪的证明。
1974年的第220号法律允许在考虑减轻和加重情节后做出判决；在同时犯数罪时可以在加重处罚的情况下仅对其中的一种犯罪适用刑罚，而且扩大了附条件刑罚的适用。累犯也成为一种选择性而非强制性的加重情节。
1967年的第317号法律、1975年的第706号法律和1981年的第689号法律为完成于1999年底（1999年6月25日和1999年12月3日的法律）的非犯罪化进程铺平了道路。值得提及的最重要的法律创新之一是：宪法法院1988年第364号裁决推断出绝对责任与宪法基本原则不相符合。根据该裁决，由洛可法典创设的单纯基于实质性理由的大量起诉类型便不再合乎宪法。也许正是为了要应付宪法法院裁决所造成的问题，1990年通过了第19号法律。该法修改了加重情节并排除了仅仅基于实质性关联而起诉的可能性。它还指出，可罚性是惩罚的前提条件。
多年来，尤其是近年来，刑法典发生了一些其它的重要的变化。这主要涉及刑法典的分则而不是总则。最重要的变化是有关已通过法律（1982年的第646号法律）使之犯罪化的黑手党组织、针对公共行政的犯罪（1990年第86号法律修改）、洗钱罪和洗刷犯罪经历的罪行（1993年第328号法律）、高利贷犯罪的修改（1996年第108号法律）以及有关滥用职权的罪行（1997年第234号法律），还有在性犯罪问题上所发生的重大变化（1996年第66号法律）。
意大利刑法典已经以所有主要的欧洲语言――英语、法语、德语和西班牙语翻译和出版。
在意大利，与包含于刑法典的归罪条款同时存在的总是有特别法。补充性立法总是犯罪化的一个重要来源。这种立法的运用多年来与日俱增，以致于使得一些学者断言，洛可法典已不再是意大利刑事司法制度的主要渊源，而仅仅是一种次级的和补充性的渊源。
在大量的特别刑法中，有必要提及的至少是那些有关秘密结社（1982年第17号）、信用市场（1998年第58号立法令）、银行市场（1993年第385号立法令）、建筑、城市化与环境（1942年第1150号法律、1971年第1086号法律、1974年第62号法律、1977年第10号法律、1978年第457号法律、1985年第47号法律、1985年第431号法律、1997年第22号立法令）、破产（1942年第267号皇家法令）、恋童癖（1985年第75号法律）、卖淫（1958年第75号法律）、迁徙（1998年第286号立法令），毒品（1990年第309号总统令）以及税收（1982年第516号法律）。
在这些补充性条款的淹没下，经常要求助于――至少在财务和税收问题上――因不符合民法典中经常在技术上非常复杂的条款或不符合公共行政机构签发的命令和授权而导致的公共实体控制功能上的混乱而提供的庇护。换句话说或简而言之，补充性立法经常增加了那些完全靠法律规定的中性的犯罪情形的数量，而社会一般不认为此类犯罪有着很强的犯罪性。实际上此类条款在罪刑相适应问题上带来了相当大的问题。因此，我们的主流观点建议至少把较轻的案件转化为行政违法案件并非偶然。
三、 意大利刑事法与刑事程序的基本原则。
现行的刑事诉讼法典于1988年批准通过。取代了1930年通过的、体现那一时期政治体制权力主义特征的旧法典。旧法典较多地强调审前阶段并取消辩护律师对这一阶段的参与，突出了意大利刑事诉讼法的纠问式特征。
法西斯政权一倒台，便成立了一个官方的委员会修改法典，这次修改发生于1955年。这一新的立法，其目的显然在于贯彻新宪法（生效于1948年1月）的基本精神，为了保证对被告人的辩护权有充分的认识，修正了刑法典的两百多条。对该法典的进一步修改是由宪法法院进行的，努力突出在刑事诉讼过程中对公民权利的保护。
除了立法上的改革外，制定一部体现意大利民主的新法典的想法开始形成于1963年，这一年卡内路蒂委员会（以主持法官的名字命名）成立。20世纪70年代，为了通过新的刑事诉讼法典，政府授权法案获得批准。然而，由于恐怖主义的猖獗，这些授权法案从未被适用，它所造成的紧张局势导致了一个新的和更具社会保护功能的刑事法律制度。终于，在1988年10月24日，制定了1987年第81号委托法，现行的刑事诉讼法典正式生效（1989年10月24日）。
新法典与旧法典有很大的不同。它抛弃了纠问式模式，把刑事诉讼制度建立在对抗式模式的基础上。因而它赋予了法庭审判在获得证据方面的中心（并且至少在理论上是唯一的）地位，由此把这种活动从审前调查阶段排除出去。进而，为了合理配置刑事法律程序，完全修改和强化了简易审判程序、辩诉交易程序、处罚令程序、立即审判程序和直接审判程序。
然而，在1992年宪法法院和立法机关双重干预之下，1988年法典所创制的刑事司法制度在90年代经历了相当大的变化。为了应付黑手党和一般有组织犯罪的猖獗所造成的紧张的犯罪形势，审前阶段作出的陈述受到了更多的重视。宪法法院1992年第24号裁决宣布，由于禁止司法警察就证人向他们作出的陈述作证，刑事诉讼法典第195条第4款 不符合宪法。由于在审判中受到争辩时不考虑在法庭审理案卷（为裁判组织知晓并作为裁判根据）中加进的证人以前向检察官作出的陈述，宪法法院1992年第225号判决还宣布刑事诉讼法典第500条第3款 违宪。在这些裁决做出之后，1992年第356条法律完成了立法修改。
一直到后来，即便1997年第267号法律通过禁止在审判案卷中加入共同被告人向检察官所作的陈述，重新规定了刑事诉讼法典第513条，宪法法院还是没有改变这种立场。相反，它的1998年第361号判决宣布，由于在法庭上被告人拒绝或忘记重述以前作出的被加入案卷的陈述而不考虑这些陈述，刑事诉讼法典第513条被重新规定的部分不合宪法。
许多法学家主张宪法法院对刑事诉讼程序所作的改变否定了法庭审判的中心地位，公然与对抗制度相抵触。这导致了法典全然的突变，它一方面失去了原有的明确的对抗式特征，然而又不具有其它的某种特定的外观，因为宪法法院的权力有限得难以使之再回到一个连贯的、有机的审问式刑事法律制度。为了解决这一问题，避免刑事法律程序自身明显的矛盾，许多政党建议对抗式程序的基础性原则应被载入共和国自身的根本大法中，以防止宪法法院阻挠为恢复法典的本来面目而进行的进一步变革。
对刑事诉讼法典所作的值得一提的、最为显著的变革之一是1995年第332号法律，该法通过加大适用限制人身自由的措施的难度来限制它的使用。这是为了避免在新法典实施的第一年普遍存在于法律活动中的滥用预防性羁押的行为而进行的尝试。
最后，强调一下1998年第51号法令确立的独任法官制度也是很重要的。它使意大利法律制度中多种多样的初审法官获得统一，并通过与合议法庭的结合，取消了下级法院法官这一人物。在几经拖延之后，这一改革于1999年6月12日开始实施，虽然最初仅限于民事案件，但从2000年起开始适用于刑事程序。这导致了修改现行法典的必要。法官之间不一致的情形因此有所增加，不同裁决主体的权限被修改，由单一主体而非合议组织裁判的犯罪数量有所扩大。
主要的刑事程序条款都包含于现行法典，也适用于那些设有特别程序的犯罪。例如，1990年第86号法律规定针对公共行政的犯罪由合议法庭处理，而第234号法律宣布由独任法官审理的被告人只可以被停止公职，从而修正了滥用职权罪。
就行政违法而言，所适用的程序与刑事犯罪很不相同，因为行政制裁的适用不属于司法权限，而属于公共行政权限。因此，根据1981年第689号法律，行政制裁的适用不以司法处理为必经程序。相反，司法程序只能在以后的阶段被启动。实际上，任何受到行政制裁的人可以就行政实体的决定向司法机关上诉。在这种情况下，适用的是民事诉讼条款而不是现行的刑事程序条款。
未成年人司法程序由一系列特别的、不包含于本法典的法律规定。这些法律主要来源于与刑事诉讼法典同时批准和生效的1998年第48号总统令。在这些未成年人司法条款中，应该特别提及仍然部分生效的1935年第835号法律和1991年第12号法令。
这些条款规定了一个专门的司法机关――未成年人法庭，其组成不仅包括职业法官，而且包括其他领域的专家，例如教师、心理学家、精神病学家、犯罪人类学家和生理学家。在未成年人审判中，不允许提起民事诉讼要求损害赔偿。为了保护有关的未成年人，家长或对其有法律授权的人也可以参加审判。考虑到被告人的年纪尚轻并为了帮助他们重返社会，也为了预防犯罪，该法规定可以两种判决：因事实轻微而驳回案件的判决和中止审理、对被告人暂缓处理的判决。这些判决具有重要意义。在第一种情况下，如果法官考虑到犯罪的轻微性和偶然性认为继续审判对未成年人的成长不利，他或她可以判决诉讼不再进行。在第二种情况下，法官可以在社会机构的控制和帮助之下对被告人暂缓处理，作出中止审理（对最严重的案件最高期限也不得超过三年）的判决。中止审理期限届满，如果对未成年人在中止期间的行为作出了积极评价，那么指控将被撤销。
四、 司法和警察制度
司法制度不是由刑事诉讼法典，而是由专门法律规定。除了（宪法）第101－110条规定的原则之外，司法制度由1941年第12号皇家法令规定，这一法令更通用的名称为《司法法》。这一法律背景多年来经历了无数次变化。最近的一次我们已经提及，即1998年第51号法令规定的独任法官制度。
在其他规范意大利司法制度的法律中，应该提及保障法官独立公正的1946年第511号法令和规范包含于同一实体的法官和检察官的自治组织，即“最高司法委员会”的1958年第195号法律。
意大利刑事法律制度被分为多种司法组织。第一审级包括下级法庭、合议法庭和巡回法庭。下级法庭有一名独任法官，合议法庭和巡回法庭是集体审判组织。但是，除了一些不太重要的差异，这三个第一审审判组织所适用的程序大体上相同。
随着初审独任法官的实行，下级法庭已经消失，变成法庭的一部分。而合议法庭反过来又变成了独任审判组织。
五、 刑事法律的基本原则
意大利法律制度中一个绝对处于中枢和根本地位的原则是合法性原则。它不仅为刑法典所肯定（第1条规定“任何人不得因法律未明确规定为犯罪的行为受处罚，也不得施以法律未规定的制裁”），而且也为宪法所肯定。该法第25条规定“不根据犯罪以前业已生效的法律，不得对任何人科以刑罚”。法典和宪法中规定合法性原则的必然结果是禁止以类推方式解释刑法、对犯罪的明确界定（由此规则本身就应该明确、严密地把违法行为与那些从刑法角度看来无关的行为区别开来，避免那些迫使法官去裁量决定的含糊不清的表述）以及禁止溯及适用对行为人不利的刑法。
刑事犯罪分为两个主要类型：犯罪和轻罪。刑法典中用于区分这两种犯罪行为的裁量标准完全是形式化的，取决于所科刑罚的种类。对于犯罪，有生命刑、监禁刑和巨额罚金；而对于轻罪，只有逮捕和小额罚金。后者对法律的违反是刑事犯罪不严重的形式，这一点为所设置的较犯罪明显为轻的制裁方式所肯定。犯罪类别上的差别也导致了法律规定上的偏差。主要差别在于只有犯罪中才包含有意图的因素，起诉的一般标准是必须有“犯意”，而“过失”仅在哪些法律有特别规定的情况下才要求起诉。
这种犯罪类别上的区分不仅存在于法典中，而且在补充性法律的框架内都存在这种区分。
刑事责任的最低年龄确定在14岁（刑法典的第97条）。未达到这一年龄的任何未成年人不得因任何违法行为被起诉，因为该未成年人被推定为没有理解能力和意图能力。在特定情况下，可以确认14岁以下的人为具有社会危险性，因此可以施以保安措施。
必须注意的是，年龄在14岁到18岁之间的人也被推定为没有理解能力和意图能力。为了确定年龄在14至18岁的人是否应被判处刑罚，审判组织必须在个案中和在呈交法庭的具体证据的基础上，查明罪行实施者在犯罪时身体发育和心理发育是否已充分成熟到理解行为的严重性（刑法典第98条）。
如果行为人在实施犯罪时已满18岁，应被视为成年人，那么推定他或她具有理解能力和带有意图地行为的能力，因此应负刑事责任。但是，如果行为人因缺陷或其他原因被证明没有理解能力和带有意图地行为的能力，那么这一推定不能视为有效。如果此点获得证实，行为人被视为不具有对犯罪负责的能力，因此不能对他适用刑罚，除了行为人具有社会危险性时可以对他适用保安措施。
绝对责任作为起诉标准被明确规定于刑法总则部分。特别是刑法典第42条――在法典的第1条规定任何人不得因无意识或无意图实施的行为受罚之后――第3段规定：“本法应确定那些作为行为或过失的结果应对之提出指控的情况”。因此，根据法典，绝对责任被视为起诉的例外情形，而一般标准仍是因过错而产生的责任。事实上，当刑法于1930年通过时，很少有人对例外情况适用绝对责任的假设提出质疑。
然而，当宪法生效时，这种情况已经开始改变：宪法第27条第1款规定“刑事责任具有个人责任之性质”。为了与宪法保持一致，意在强调起诉标准应仅限于意图和可罚性，一些法学家开始把这一条解释为“刑事责任产生于可罚性”的同义语。
多年来，宪法法院并没有在这一问题上表明一个明确的立场，直到在1988年的第364和第1055号裁决中明确接受了对第27条的上述解释。所以，10多年前宪法法院已宣布犯罪问题上的绝对责任是与意大利的宪法原则不相容的。
宪法法院作出上引裁决之后，把意大利刑事法律体系所认可的绝对责任的假设改变成为犯罪以可罚性原则为基础就成为必要。到了1990年，关于加重情节的法律排除了绝对责任的情况，这项工作才算部分完成。然而，这不适用于有些情况，譬如，无意图情况下实施的罪行、被绑架人在绑架期间的死亡以及在性犯罪情况下对被害人年龄的误认。所有出现这些非有意的结果的情况都是从其发生的直接原因的角度来考虑的，而这些结果是否可以避免则在所不问。因此它们与“无过错即无犯罪”的宪法原则相违背。如果立法者仍疏于修改规定这些犯罪的法律，同时又不能根据宪法重新解释这些归罪条款（一些人认为对于无意图犯罪的情况和发生非有意结果的情况，这是可能的），那么宪法法院将对它们的合宪性作出裁决。
在意大利，刑事责任仍仅限于自然人。对法人不能施以任何制裁。实际上，根据1981年有关行政制裁的第689号法律草案，它们甚至不负行政责任。
这一规定不断受到权威法学家的批评。从20世纪70年代初开始，“社团不可能犯法”格言的含义、适宜性以及正当性就已经受到质疑。尤其被强调的是，最严重的经济犯罪是精心的、有意的公司政策造成的。其中最危险的犯罪形式，例如环境污染或金融市场，在大多数情况下是精心的企业政策的结果。因此这些公司游离于任何形式的制裁的现状对社会构成极大的威胁。正是出于这种考虑，一些法学专家建议引入有关条款，把法律实体视为积极地、直接地参与其中的个人。他们还强调，取消“社团不可能犯法”的信条并不违反使可罚性的责任原则宪法化的宪法第27条第1款。他们一方面主张认定法人的责任形式是可能的（考虑到恶意需要具备感情和心理因素，因此在构成上与法人不相协调），另一方面主张把公司犯罪规定为需要适用保安措施的危险的社会犯罪。实际上，与对有罪的人适用刑罚一样，意大利法律还承认其他形式的刑事制裁
――保安措施，对社会构成威胁只是它的一个前提要素。
无论如何，即使不能采用这种措施，也可以对法人创设行政制裁。
然而，即使有法学家们的建议，意大利的刑事制度并没有承认除自然人以外的当事者的主体责任。1999年，为了与国际条约的义务保持一致已有呈向议会的旨在引入法人责任的法律草案。
意大利刑法典规定了各种法定免责事由。其中有些包含于总则部分（第50条至54条），因为它们多多少少都能够适用于任何一种犯罪类型，而其他的则包含于分则部分以及有其适用的特定犯罪。
法典总则规定的免责事由包括被害人同意、合法性辩护、紧急避险、行使权利、履行职责和合法使用武器。
类推适用非罪因素的问题也是非常有争议的。法理上避免适用这类理由是由于认为它与合法性原则相矛盾。在这个问题上也有相反的看法。一些法学家的担心与法理上的理由相一致，而另一些法学家指出，由于合法性原则并非以法的确定性为基础，而是建立在对自由的维护之上，它并不是建立在一个对人的类推解释之上，因此类推适用非罪因素是可能的。
除了那些最严重的罪行没有时间限制外，犯罪只有在它们实施后的特定时间以内才是可以起诉的。刑法典的第157条针对各种犯罪的不同刑罚规定了不同的时效限制。这些时效限制从对那些科以不少于24年监禁的犯罪的20年，到对那些仅科以罚金的轻罪的2年不等。
在刑法典第159条到第160条列举的特定情形下，时效被中止或中断。而且，这些情形与审判的不同阶段相关。例如，当宣布刑罚时时效被中断。但无论如何，刑法典第157条规定的时效期限的延长不能超过一半。
值得注意的是宪法法院已经宣布，阻止被告人放弃时效利益的法律为违宪。根据这一判例，那些主张自己无辜的被告人为了证明自己完全无辜可以请求审判继续进行，即使已过时效期限（然而审判可以作出有罪判决）。
意大利刑法典分为总则和分则。前者包含那些可以适用于所有犯罪的条款，后者规定单个的犯罪行为。它又由三编构成。第一编，涵概了法典的总则部分，标题为“犯罪的一般规定”。第二编和第三编，涉及分则部分，标题分别为“犯罪的类型”和“轻罪的类型”，包含着各种不同的罪名。根据其内容（比如侵害生命和身体完整）对各种犯罪进行分类，并汇集于各个标题和副标题之下。
至于主要的犯罪类型，刑法典第575条把谋杀规定为“任何人致人死亡的，可判处不少于21年的监禁”。抢劫被刑法典第628条规定为“为自己或他人获取非法利益为目的，以暴力威胁的手段，从他人手中取得对动产的占有的人，可判处3至10年监禁，并处以3百万到4百万里拉的罚金”。就身体伤害而言，刑法典第582条规定“致使他人身体损害导致该人精神或身体伤害的人，可判处3个月到3年的监禁”。对于盗窃案件，刑法典第624条规定“以为自己或他人盈利为目的，从他人处取得动产的人，可判处3年以下的监禁，并处以7万至1百万里拉的罚金。”
特别是在抢劫和盗窃案件中 ，法律规定了大量的加重情节。以致于可以断言，在没有加重情节的情况下对盗窃犯起诉是不可能的。这些加重情节导致对盗窃规定的监禁刑期可以增加到10年。加重情节包括破门而入、对物品施暴的行为、使用欺骗手段、使用武器或毒品、运用技巧实施犯罪、三人以上团伙实施犯罪、盗窃旅行包、公共建筑中的物品或多头牲畜。抢劫时使用武器、团伙盗窃或使用暴力使人丧失理解或意志能力。
六、侦查与刑事程序
（一）主要特征
侦查和刑事程序始于接到犯罪报告，终于作出法庭判决。分为两个阶段。即审判之前检察官发挥重要作用的侦查阶段（预审）和对抗双方在法庭面前举证的法庭审判。
初步侦查始于检察官被告知犯罪消息，即他/她接到足够详细、特定的有关犯罪行为的信息。根据刑事诉讼法典第330条，检察官和司法警察不仅仅是消极的信息收受者，他们还可以主动发现案件。匿名报案的方式也可能为检察官和司法警察提供信息，使他们由此获取犯罪消息并据以采取行动，从而引发刑事诉讼。
一旦检察官被告知发生了犯罪行为，初步侦查阶段就开始。这一阶段不能无限期地持续，因而规定有最长期限。这一时限并非始于接到犯罪报告的当日，而是始于确认犯罪人：换句话说，从某一特定的人因特定犯罪被侦查时起算。对某人进行侦查规定的时限是6个月，在犯罪更为严重的情况下可以延长到2年的最高期限。
为进一步加强行政执法和刑事司法相衔接工作，根据市人民检察院、市整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室等部门印发《关于建立行政执法和刑事司法相衔接工作机制的办法》的通知（*检发[*]192号）精神，经区政府研究，结合本区实际，决定建立*区行政执法和刑事司法相衔接工作机制联席会议（以下简称“联席会议”）制度。现就有关事项通知如下：
一、指导思想和基本职责
（一）指导思想
坚持以邓小平理论和“*”重要思想为指导，进一步维护社会主义市场经济秩序，整合执法资源，保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件或线索，依法打击破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，为*区经济健康、持续发展创造良好的法治环境。
（二）基本职责
1、了解、掌握行政执法机关、公安机关、人民检察院查处、打击破坏社会主义市场经济秩序等违法犯罪的办案情况和动态；
2、总结、交流办案工作经验，研究探讨行政执法和刑事司法中遇到的突出问题，并制定相应对策；
3、制定和完善与工作机制相关的工作规范。
二、工作机构
联席会议下设办公室(设在区整顿办)，办公室主任由区整顿办主任担任。办公室作为联席会议的具体办事机构，在联席会议的领导下开展各项工作。主要职责是规划、协调、督促联席会议确定的各项重点工作，并做好相关联络工作。
三、会议制度
1、全体会议制度。联席会议全体成员会议由联席会议召集人主持，或受召集人委托，由区整顿办副主任主持。每年召开一至二次。会议主要听取工作汇报，审议确定工作重点、明确工作要求，研究解决有关重大问题。联席会议讨论决定的事项、重大专题项目的实施情况等，由办公室以会议纪要的形式报区委、区政府，联席会议各成员单位和相关部门。
2、专题会议制度。联席会议成员或办公室可以因工作中的重大问题而请求召集联席会议专题会议。办公室应根据相关专题和协调事项的需要，邀请有关部门列席联席会议专题会议，参与协调解决相关议题。
我国传统刑事立法与司法上的“苏联模式”在观念上一贯强调国家主义与集体利益。按照学术界的流行观点，“准确及时杳明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受到刑事追究”是我国刑事立法的首要任务。其中，惩罚犯罪与保障无罪者不受刑事追究是刑事诉讼统一任务的两个方面，两者不可分割，相互联系，相互依存。从法学界的通说观之，我国奉行的是一种比较均衡的犯罪控制观。近年来，随着国际文化交流的日益增多，我国刑事立法与司法中也吸收了不少英美法系与大陆法系的价值成分，对个人权益的保障日渐重视。刑事和解制度以被害人的利益为中心，兼顾了加害人的利益，那么，现行的刑事司法制度中是否存在严格意义上的刑事和解?综观我国现行刑事司法制度，最有可能存在刑事和解制度的程序当属刑事附一带民事诉讼程序、被害人参与的公诉程序以及自诉案件程序。笔者认为，在我国刑事诉讼程序中，目前是没有刑事和解制度存在的，即使有，也仅仅是一种和解雏形，不能作为笔者所研究的完整意义的刑事和解制度，以下笔者就这三项程序中不存在刑事和解程序进行分析。
一、我国刑事附带民事诉讼程序中不存在刑事和解制度
我国刑事诉讼法第七十七条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附一带民事诉讼。刑事附一带民事诉讼，从本质上说，是一种民事诉讼，适用于民事诉讼法的有关规定包括调解与和解。与民事诉讼的不同之处是，其要解决的问题是经济赔偿问题，而不包括精神损害赔偿。按照民事诉讼程序的规定，解决赔偿问题应当适用调解，调解中应遵循自愿与合法的原则，当事人一方或双方坚持不愿调解的，法院应当及时判决。在这一程序中，法官的调解或者当事人的和解，主要是针对加害人对被害人所造成的物质损失进行的，法官的任务是计算物质损失的大小，分析加害人的赔偿责任能力。但是，加害人即使同意赔偿再多、赔偿协议的履行再积极也不能指望必然得到从轻或减轻刑罚的处理结果，因此，被告人在法庭调解中往往表现并不积极，能够与被害人达成协议的也为数不多。
综上，在刑事附一带民事诉讼程序中，明显不存在刑事和解制度，其理由主要表现在以下两点:法官调解中赔偿问题与刑事责任问题截然分开，使赔偿解决成为一个单纯的民事问题，是否赔偿及赔偿的多少并不影响对加害人的定罪量刑，而刑事和解的经济赔偿与责任承担在多数情况下有着内在联系，刑事和解的成功进行可以有条件地替代刑罚的执行，这是刑事附一带民事诉讼程序中调解与刑事和解本质的不同:刑事附一带民事诉讼程序中，法官调解的唯一目的就是解决加害人对被害人物质损失的赔偿问题，而刑事和解不仅要解决物质赔偿问题，还要解决精神赔偿问题，不仅要解决赔偿问题，还要解决被害人的恢复性治疗和加害人的过错承担问题，关注的是加害人与被害人的双重利益。
二、我国被害人参与的公诉程序中不存在刑事和解制度
我国刑事诉讼程序中，被害人是当事人之一，在公诉案件中，被害人有权参加法庭调整，在法庭上就起诉书指控的犯罪进行陈述，向被告人发问，向证人发问和质证，就物证等其他证据质证和表达意见:被害人还有权参加法庭辩论，对证据和案件发表意见，并与公诉人、被告人及其辩护人相互辩论。在被害人参与的公诉程序中，被害人就犯罪事实进行陈述和罪责问题与被告人进行辩论等。
从表面上看与刑事和解的被害叙说及事件讨论极为相似，但二者的价值目标、程序前提及结果处理完全不同。刑事和解的价值目标是正义的恢复，而被害人的公诉陈述则以报应犯罪为存在根据:刑事和解的程序前提是加害人认罪并愿意承担责任，和解的过程则转向被害人与加害人的关系的修复与治疗，被害人的公诉陈说通常以被告人否认犯罪或缩小责任为前提，其作用无疑于对犯罪行为的指控:刑事和解的结果是忏悔与宽恕，以及赔偿协议的达成，而被害人的公诉陈说则增加了不愿承担刑事责任的被告人的责任承担的可能。概言之，被害人参与公诉程序是强化国家公诉权的内在需要，是报应犯罪的价值形式，已与刑事和解只能是隔山之物。据此，我国被害人参与的公诉程序中亦不存在刑事和解制度。
三、我国自诉案件程序中不存在刑事和解制度
自诉是被害人或者其法定人直接向法院提起的刑事诉讼。我国刑事诉讼法第一百七十二条规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解:自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。这一程序大致包括以下内容:人民法院对自诉案件，可以在杳明事实、分清是非的基础上进行调解:自诉人在判决宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉:对于已经审理的自诉案件，当事人自行和解的，应当记录在案:调
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为了维持秩序，保护社会及其公K的人身、私生活和财产，政府的权力必然在某种程度上侵犯或干预一般公民的利益和自由。在特定的社会经济、文化状况下，政府干预到什么程度是合理的，这是一个政策问題，一个要由国家作出选择的问題。一个国家的刑事司法政策反映了这些根本的价值选择，或者至少是反映了占统治地位的权力机构对这个制度的要求。
的确，由于惯性的缘故，历史、习俗和传统起到这样一种作用：即在一个国家的历史t的任何一个时期，它的法律机构和程序都充满着过去年代遗留下来的包袱和包含着不再反映这个国家的主要价值观念的时代错误。但是，通过它本身的进化规律，或者通过革命，法律制度多少会及时地服从这个国家的有效的权力机构的愿望和价值体系，从而采用了新的制度和程序，或者旧的程序或制度适应了要求和需要。因此，一个国家的刑事司法制度正如它的许多其他制度一样，经常处于一种不断变化的状态，常常建立新的程序和机构(或者修改旧的)，与此同时，废弃那些不需要的。
由于法国和美国都有同样的希腊一罗马、犹太一基督敦传统，存非常相似的社会经济制度，并且都保证要实现一个A由、公正的社会，人们可能有理由指望，尽管有不同的法律传统和不同的程序和机构状况，由各自的刑事司法制度反映出来的这两个国家的价值观念的选择似乎应该基本上是相同的。然而情况似乎并不如此，尽管这对不熟悉这两个国家的制度的人来说似乎是奇怪的。
我认为，不同之点远远不只是程序和机构的不同(这是可以用历史的偶然来解释的问題〉，而是反映了根本态度和目标上的深刻分歧。从这个意义上说，这两种制度的不同属于根本性的不同。我相信，这些不同不是偶然事件的结果，而是有意识的或下意识的选择的结果。
刑事司法制度在完成其制止犯罪和确定有罪或无辜的任务时，必须照顾那些彼此冲突和人们非常珍视的社会利益：有公民要求社会保护他免遭他人非法行为之害的利益，还有个人珍视的免受政府干预的利益。法国和美国的公民都非常珍视这些利益，然而稍加思索匣可清楚地看出，社会不能同时实现这两个目坛。刑事司法制度在满足了一种利益时，另一种利益似乎就被贬抑了。人们认为，目前在法国，经授权的政府干预个人生活的情况，比在美国广泛而深入。鉴于现在美国的犯罪率似乎远远高于法国，这一点就特别重要了。这丝毫不意味奢法国人不如美国人热爱自由，而是因为法国由于历史和经验的缘故更担心犯靜，因而为了获得更多的保护，他们宁愿给予政府当局以较大的权力。美国人，至少到目前为止，一直不愿而且仍然不愿赋予政府官员以法国政府当局行使的那种权力和权威。由于美国人非常害怕政府的干预和不愿赋予政府官员以控制个人生活的广泛权力，我们就大大限制了我们的刑事司法制度的作用。我认为，了解这一现象，有助于理解我们的制度。然而，必须指出，由于美国人看到美国的暴力犯罪急剧增长，这种态度似乎有所缓和，在过去十年左右，美国公民似乎更乐于赋予执法机关以更大的权力。
形成美国态度的情况与形成法国舆论的情况大不相同。例如，美国是由一些逃避政府专制的人们创建和组成的;它是英国古典自由主义传统的继承者，而且从来没有发展一种与法国制度类似的训练有素、内部严密、政治独立和中央集权的文官制度。此外，美国历史上一般没有象法国那样的国家曾经有过的那种社会经济骚动和随之而来的暴力。
在犯罪调査和起诉上的地方分权
美国的中央政府，或者如通常所称的“联邦”政府b是一个权力有限的政府，仅仅拥有宪法赋予它的那些权力。美国中央(或“联邦”)政府不具有维持治安和惩罚犯罪的全面权力。尽管国会在中兴政府的宪法责任的范围内越来越多地通过一些法律把某些特定的行为与;规定为“联邦”级的罪行，即反对中央政府的罪行，并且配备了一些专门的执法干部来调查违犯这些法律的嫌疑犯(例如“联邦调查局”)，但是，对于一个象美国这样大的国家来说，这些人员是为数太少了。对联邦级罪行的起诉，是由相对说来为数较少的联邦雇用的检察官进行的，而对这些罪行的审判则是在单独设立的由联邦法官主持的联邦法院内进行。这些由联邦起诉的案件的全部数字与州的数字相比的确是非常小的。由于绝大多数犯罪是由州当局而不是由联邦当局管辖，因而对犯罪的调查和起诉通常丰f是在州系统中进行。因此，除了极少数“联邦”级的罪行外，有关的州决定某种行为是舍/e罪行为。
然而，美国在刑事司法上的地方分权比上文必然包含的意义更进一步。在大多数蜊里，有--种“本地法规”的强大1'专统，即由更低级的当局行使权威。在刑事司法上，这种作法的影响特别fi要。州内的各种不同的政治单位(县、乡、iK等等)通常组织和控制自己的警察力量。常常在县一级上，尤其是在农业地区，警察部门的行政首脑(通常称为行政司法长官)由普选产生。尽管近来已经采取了一些非常重要的步骤使警察力量加强联系、合作和得到提髙，然而不足为奇的是，美国地方警察力量的总效率远远不如法国的专门的警察力量。
在对犯罪的起诉上，也可看到类似的地方分权。除了那些被控犯有联邦级罪行的人由被称为美国检察官的人或其助手们起诉外，在美国，对犯罪的起诉属于各州的事务。但各州不是在别-级上行使检察任务，一般是把这种责任和权威赋予被称为地区检察官、县检察官等等的地方官员。这些地区检察官是非常重要的、并且往往是很有扠势的人物。他不是等级制度中对上司唯唯诺诺的职亚工作人员，而往往是一个自治的、当地选举出来的官员，拥有决定是否起诉(而且如果进行起诉的话，决定何时和以何种罪名起诉)和是否进行“辩诉交易”(如果进行的话，提出何种“条件”)的广泛权力。上级对他行使这种斟酌决定权的控制是很小的。而且，不象在法国、英国和许多其他国家那样，美国的犯罪受害人无权独立提起诉讼。
审判和法官、律师及陪审团的作用
无论是从美国刑事司法制度的神话和实际情况来看，审判都是非常重要的，我认为，这比法国的审判重要。尽管在美国，百分之八十至九十五的对重罪的定罪不是从审判产生，而是从非正式的、往往是没有固定形式的被称为辩诉交易的程序中产生的，审判仍然是控制判决前程序的最重要的紧迫事件。因此，审判是决定整个程序的中心制度，因为即使由于通过辩诉交易获得的认罪答辩而避免了审判，辩诉交易谈判也是根据被告如果不作认罪答辩而选择审判时将会发生什么后杲来进行的。作者认为，与美国的制度相比，在法国，刑事司法程序的起决定作用的阶段是讯问，这种讯问是在与英美刑法中的审判相当的“聆讯”(这个词本身代表一种与英美的“审判”有所不同的制度)之前进行的。如果主持法国式的“聆讯”前的讯问的官员们任务完成得很好，那么，对一个美国观察者来说，“聆讯”本身似乎就是多余的了。
在美国，审判往往仍然是一个富有戏剧性的事件。在重大案件中，通常有陪审团，正是由于有陪审闭的存在，形成了调査直至判决的整个刑事司法程序的规则。在如果被告一旦被定罪可被判处六个月以上监禁的任何程序中，被告有要求陪审团审判的宪法权利。尽管被告一般有权放弃陪审团审判并选择由一个在没有陪审团的情况下开庭的法官审判。这种选择是不难理解的。在人们的想象中，陪审团代表人口的一个剖面而且似乎远为容易同情被告。和法国的陪审团一样，美国的陪审团在没有法官在场的情况下单独审议案件，因而似乎较易于为激情的申诉所打动。如果陪审团得出结论说，尽管被告犯了法，但陪审团认为情有可原时，没有什么东西能够阻止陪审团拒绝按字面适用法律，也无法阻止它宣告被告无罪释放。此外，如果陪审团愿意，可以裁定被告犯有比被控罪行较轻的罪行，从而默示他未犯被控的罪行。在上述两种情况下，起诉方均不能上诉，因为根据最近的最高法院的决定，那将是违反被告拥有的“一事不二诉”的宪法权利。
在传统上，陪审团由十二人组成，在作出裁决时必须全体一致通过。如果一个由刑事陪审团审判的被告能够使一个陪审官相信起诉方未能毫无疑问地证实他的罪行，这类案件中的被告就有权要求宣布审判无效。尽管这仍然是美国的普遍作法，但少数州已经放宽了关于一致通过的要求，而且美国最髙法院认为，批准在十二个陪审官中由十个陪审官作出的裁决不算违宪。而且，联邦法院和某些州，为了加快审判，已经准许在某些类型的案件中的陪审闭少于十二人，而且美国最髙法院认为，一个州批准一项由六人陪审团一致作出的裁决不算违宪。尽管最高法院坚持一项法令批准十二人陪审团可以九票对三票通过对一个人定罪，但它驳斥了立法机关关于批准六人陪审团以五票对一票通过裁决的作法。
然而，美国的陪审团审判是一种制度上的需要。不仅在选择陪审官时花费浩大，而且在使用陪审团时需要有相应的程序上的措施。因此，刑事案件中关于程序的规则，是在着眼于陪审团的基础上制定的。为了保护起诉方和辩护方避免由一个非专业的陪审团在没有法官参与下审议案件时可能犯的错误，已经制定了一些周密的规则来约束陪审团使它不豉出大的偏差，特别是那些被称为证据规则的一些复杂的高度技术性的法律，要求主审法官不让陪审官考虑那些在普通法世界以外的法庭上可能毫无疑问地予以采纳的告发材料。结果是，审判本身比没有陪审团时拖延很长时间。由于审判在美国旷日费时而结果又令人捉摸不定，因而有很大的压力要求整个制度发展一种通向判决的捷径。这种压力加上其他因素，导致发展了被称为辩诉交易的非常糟糕的、相对说来是不正规的作法。作者认为，这种作法是不必要和不可取的，可以设想出更合适的方法来既可减轻时间上的压力又可维持美国制度上的一些根本的保证，包括陪审团审判在内。
刑事被告的联邦宪法权利
我们已经多少谈到了那些促使和产生在制定适用法律与权威方面的地方分杈的力量。随着国家的发展，自然有一些强大的相反的力量。第一次世界大战以后，由于交通运输手段的改善，人们感到有必要把这样一些原则和力量加以统一，这些原则和力量将保证对所有被控犯罪的人给予同样的最低限度的保护，而不论他们是在密西西比、马萨诸塞或蒙大拿。而且，由于日益认识到少数民族集团特别是黑人所处的困境，加强了要求有一个全国性的刑事司法的最低标准的愿望。美利坚合众国宪法的第一批十个修正案(“权利宣言”)是在宪法本身经过批准仅仅三年半以后通过的①，它包含了一些非常具体的对刑事被告的保护®。而且，它包括一项一般的规定，即“在任何刑事案件中不得强迫任何人证明自己的犯罪>未经正当法律手续不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”®从“权利宣言”的目的来看，以前人们认为，这些广泛的保护仅仅是用来针对联邦政府的，而且不适用于那些由于触犯州的刑律而在州法院中受审的人们。
修正案第十四条的及时通过，起了非常不同的作用。不象“权利宣言”那样，修正案第十四条的载入宪法，不是为了限制中央政府的权力，而是为了限制各州权力的行使。它是在南北战争后于1868年增加的，主要是为了保护曾是奴隶的人们的权利，使之免遭当地有势力的白人集团的揉躏。它的条文给公民针对各州明确地规定了一个孛甲学吟保证，尽管是非常含糊的保证。修正案第十四条用概括性的文字规定：“无论何州二示4于未经正当法律手续前剥夺任何人的生命、自由或财产。”最初，美国最髙法院对“正当法律手续“一词涉及刑事司法的行使时给予非常狭隘的、有限的含义。①直至二十世纪三十年代，由于大萧条之后的社会经济紧张形势，修正案第十四条关于“正当法律手续”的保证才开始被美国最高法院用来作为对各州法院的刑事被告人的重要的联邦保护措施。
可以理解的是，人们可能要问，为什么在这些年里在这些地方发生如此深刻的改革?而且，为什么这些改革是通过司法决定进行，而不是通过国会法令或宪法修正案进行?本文不可能深入讨论这些引人注目的问題，但可作一些简短的评论。作为交通运输上的技术变化的结果和由于社会经济状况(特别是有关种族的)的变化，有关刑事司法的问題成了全国关注而不只是地方关注的事，时代和国家的理想要求在刑事司法制度中有更大的法律上的平等。这只有通过建立最低限度的全国性的刑事司法标准才能达到。然而，没有召开具有广泛基础的、经费充足的、经选举出来的制宪议会进行这种改革，而支持各州的权利和地方控制的势力根深蒂固和强大。在美国，法院认为自己是不使个人权利遭到政府滥用扠力之害的保护人，而且根据普通法传统，法院往往实行根本的法律改革以适应时代的迫切需要。至少自从首席法官约翰马歇尔以来，美国最髙法院通过解释法律的程序，从一些简短的、含糊不清的宪法词语，例如“州际贸易”和“正当的法律手续”等，制定出具有普遍意义的专门的规则。
制定最低限度的、压倒一切的联邦刑事司法标准一事过去是，现在仍然是，争议很大的。我认为，可以公正地说，最近，鉴于公众对最高法院以前一些决定的批评，鉴于日益增加的对个人安全的关注，而且鉴于在法国和美国的表现在“法律和秩序”运动上的对暴力犯罪的越来越大的恐惧，在美国已经较少强调刑事被告人的权利，而更'多地关心镇压犯罪。
辩诉交易：通过谈判承认有罪
不幸的是，人们不可能实事求是地分析美国刑事司法实施的具有特色的方面而不同时谈论辩诉交易，这个不平常的和糟糕的制度在美国具有普遍的重耍性，而在世界其他地方没有得到承认，至少没有得到同样形式和同样程度的承认。如前指出，美国对重大罪行的定罪5百分之八十至九十五是通过辩诉交易获得的。
辩诉交易的根本原因是非常深刻和争论很大的。就本文的目的而言，只需简短评论一下就足够了。由于美国热衷于保护个人权利和防止政府滥用权威，美国人已经使通过传统的对抗程序对个人定罪(往往即使是对非常明显地有罪的人)变得旷日费时和所费不貲。结果，美国制度发展了辩诉交易，一种比传统制度简便的捷径。通过一种非正式的、通常是不固定的交易程序，被告人可能同意放弃程序保证给予他的保护，包括要求审判的权利，作为交换，减轻他将被控的罪名的严重性，或者减轻他将被判的最高刑，或二者都减15。也许部分地迠为了导致辩诉交易，美国法律规定和通常施加的刑罚(特别是在审判以后与认罪答辩扣比)是极端严厉的
当一个公民面临由于溫用政府权力而强加的错误指控时，美国的陪审团审判是一个很好的保护措施，而且本文作者认为，在除轻微案件以外的所有案件中，被告可以选择陪审团审判是极端重要的。然而，我认为，在大多数案件中，它是一种非常费钱费时的制度，被告可能宁愿不选择它。
在美国这个讲求实效的社会里，.辩诉交易已经发展为一种代替审判的通常的作法。然而，这是一种令人不快的“解决方法”。可喜的是，辩诉交易正在受到严厉的批评，而且在美国公众中声名狼藉。人们希望能够找出一种令人满意的代替辩诉交易的方法，通过这种方法，在美国被控犯罪的人可以有一种除传统的审判以外的实际可行的非对抗性的选择，也许这种方法与目前欧亚大陆的类型相似。
结论
4．关于查处犯罪收益的协助 （1）追查及临时措施。 香港和外国的刑事司法协助协议规定：如果要求方提出要求，被要求方须致力查明是否有任何违反要求方法律的犯罪得益或犯罪工具存放于被要求方管辖区内，并须把调查结果通知要求方。要求方在提出要求时，须把据以相信犯罪得益或犯罪工具可能存放于被要求方管辖区内的理由通知被要求方。被要求方如据此找到怀疑为犯罪得益或犯罪工具的财物，须采取本地法律容许的措施，防止任何人就这些怀疑为犯罪得益或犯罪工具的财物进行交易、转让或处置，以待要求方的法院就这些犯罪得益或犯罪工具作出最后裁定。 （2）充公及没收。 关于充公及没收，有关协议规定：（1）如要求方要求协助没收或充公犯罪得益或犯罪工具，被要求方须采取适当方法提供所需的协助。协助的方法可包括执行要求方法院作出的命令，或就有关的要求提起诉讼，或在涉及该要求的诉讼中提供帮助；（2）负责保管犯罪得益或工具的一方须按照本地的法律处置该等财物。缔约一方可以在该方的法律容许的范围内，并按照双方商定的条件，把该等财物或出售该等财物的得益转移给缔约另一方；（3）被要求方的司法协助中心机关须把根据上述规定采取的任何行动通知要求方的中心机关。 （3）自动提供的数据。 香港与外国签订的刑事司法协助协议还规定，当一方认为向另一方透露有关犯罪得益或犯罪工具的资料可能会有助对方进行调查或诉讼，或可能会引发对方根据双方签订的刑事司法协助协议提出要求，则在不妨碍其本身的调查或诉讼的情况下，可在对方未作出要求前先把上述数据交予对方。 四、关于移交被判刑人的制度 （一）概述 移交被判刑人，又称"外籍囚犯的移交"，或称"囚犯移管，" "被判刑人移管"，"被判刑人移交"、"转移" 或"移送" 等。移交被判刑人是国际刑事司法合作的一种新方式，是一国将在本国境内被判处自由刑的犯罪人移交给犯罪人的国籍国或常住地国以便服刑，犯罪人的国籍国或常住地国接受移交并执行所判刑罚的活动。 其内容包括两方面：一方面是由判刑国将被判刑人移交给被判刑人的国籍国或居留国，另一方面是由接受国对移交的罪犯执行判决。 在国际实践中，移交被判刑人是作为外国刑事判决的执行的一个补充被提出来的。 如欧洲国家在《关于刑事判决国际效力的欧洲公约》（1974年7月26日生效）的基础上，于1983年3月21日签订了《欧洲移交被判刑人公约》（1985年7月1日生效）。在移交被判刑人的国际刑事司法合作中，一方称为"移交国"、"判刑国"、"移交方"或"判刑方"，另一方称为"接收国"、"执行国"、"接收方"或"执行方"。"被判刑人"也可称为"被判刑的罪犯"、"外国囚犯"、"囚犯"、 "罪犯" 等。从执行方的角度讲，经向判刑方申请并获同意，执行方的主管机关将被判刑方定罪判刑的本国公民或居民移至本国执行刑罚，因而是对外国刑事判决承认与执行的一种国际刑事司法合作形式；从判刑方的角度讲，经被判刑人的国籍国或居留国请求，判刑方主管机关将在本国定罪判刑的他国公民或居民移交他国执行刑罚，是一种对判决执行的司法协助形式。 1．移交被判刑人制度的意义 一般认为，移交被判刑人这种国际刑事司法合作方式可以使移交方、接收方、被判刑人等方面都获得各自相应的利益：就移交方来说，把被判刑人移交给有关国家执行，可以妥善解决因罪犯的民族特点、生活习俗、文化传统和语言障碍等诸种因素所造成的执行困难，既减轻了管教改造罪犯的国家负担，又体现出国家刑事政策中的人道 主义精神，是一项两全其美的执行方式；从接收方的角度来看，把在外国犯了罪的本国国民接管过来，放在自己国内服刑，有利于实现对其国民合法权益的保护，对促使被判刑人及其家庭和社会的各项利益的实现具有重要意义，还可以使国家更好地履行保护国民的责任；从被判刑人方面来考虑，能够在自己的祖国服刑，既能得到较好的生活环境，又会得到家庭和社会的照顾，既有保外就医或监外执行的条件，又有取得假释的可能，因此，这是一种最理想的执行方式。 所以，作为一种新型的国际刑事司法合作的方式，移交被判刑人正在逐渐受到重视和关注，一些国家在双边司法协助条约中加入了移交囚犯的内容，部分国家之间还签订了专门的移交被判刑人条约。如奥地利与南斯拉夫、加拿大与美国、加拿大与墨西哥、墨西哥与美国、泰国与美国、法国与非洲一些国家之间都订立了类似协议。一些国家还制定或增补了国内立法，对移交被判刑人问题作了规定。如联邦德国与瑞士分别于1981年和1982年制定的《国际刑事司法协助法》、葡萄牙于1990年12月10日颁布的《国际刑事司法合作法》、加拿大于1978年7月17日开始实施《囚犯移管法》等立法中，都包含有关于移交被判刑人的内容。联合国也对移交被判刑人的问题予以极大的关注，在1975年第五届、1980年第六届、1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上都对移交被判刑人问题进行了深入的讨论，第七届大会还通过了《关于移交外籍囚犯的示范协议》。大会的决议指出，考虑到外国囚犯由于语言、文化、风俗习惯和宗教等原因而遭遇到的困难，为了使他们能在熟悉的环境中进行改造，并有利于重返社会，各缔约国应提供方便让在国外被判刑的人尽早返回其本国服刑，特制定了这个示范协议，其目的是敦促联合国各成员国制定类似的双边或多边协议，以便促进外国囚犯返回其本国服刑。 所有这一切都说明，移交被判刑人问题受到国际社会的普遍重视，已经成为一项重要的国际实践。
关键词:司法文明;刑事证据制度;完善
刑事诉讼法的完善必须要与我国的基本国情相切合，在保障人权的基础上加大对犯罪行为的惩治力度，提高法律的威慑性，维护社会的稳定。刑事诉讼从侦查到审判的各个环节都离不开证据的参与，证据的收集、质证以及采信和排除直接关系到刑事诉讼的正确性，因此必须要加快我国刑事证据制度完善的进程，贯彻现代司法文明的要求。
一、司法文明的基本要求
(一)科学合理的司法理论
司法文明是现代文明的重要组成部分，公平与正义是司法文明的内在要求。司法理论需要符合客观自然发展规律，符合公众对于司法规律的理性认知，可以使得人们在司法理论的支持下发现事实的真相，促进社会文明的发展。因而司法文明中司法理论必须要具有合理性和科学性，以便于对国家和地区的立法工作提供正确的引导。
(二)符合国情的司法理念
司法文明是基于一定的社会经济状况而存在的，因而司法理念必须要符合当地的国情，坚持公正、科学和正义的态度建立完善的国家司法制度。司法理念根据国情的变化也要进行相应的调整，公民可以依靠法律来解决工作生活中的问题，保护自己的合法权利不受侵害。科学且与国情相符合的司法理念是正确的司法制度和国家公民的司法文明意识建立的基础。
(三)完备健全的司法制度
司法制度是司法文明的直接体现，也是司法措施实施的保证。司法文明体现现阶段人类进步的文化与思想，完备健全的司法制度是司法文明的必然要求，也是司法实践的有效司法解释指导。近些年来我国最高人民法院开始通过指导性案例的来对司法制度进行完善，这符合我国法治社会建设以及司法文明推进的要求，也有利于社会公平的实现。
(四)具体可行的司法规范
法律是司法文明对人类社会产生影响的重要方式，为了确保法律制定的科学性和适用性必须要采取具体可行的司法规范，来对司法实践进行指导。法律不仅仅是流于形式的文字性规范，而是人们在现代社会得以生存和发展的行为准则，因而基于司法规范建立的法律必须是具体可行的。司法规范与道德规范共同配合促进社会文明的发展和法律价值的实现。
二、刑事证据制度的价值目标
(一)维护司法公正
实体公正和程序公正是司法公正的两大要求，通过刑事证据制度的完善实现司法公正，推进司法文明实现法治社会是其重要的价值目标。目前理论界对于司法公正两大要素的重要性存在争执，在我国传统的法律体系中对于实体公正给予了更高的重视，导致司法执行的过程中存在不符合规定的现象，严重阻碍了社会公平正义的实现和和谐社会的构建。基于司法文明动静结合以及过程与结果协调统一的要求，应当对程序公正和实体公正进行协调，根据不同的刑事案件采取不同的处理方式。刑事证据制度的建立与完善有利于减少传统刑事诉讼法下不合法的证据行为，确保案件侦办和审判过程中司法公正理念的体现，提高我国司法部门的公信力，维护司法公正。
(二)提高诉讼效率
诉讼效率对于刑事案件当事人的影响不亚于诉讼结果，过于拖沓的办案节奏会直接导致社会公众对司法机关和司法程序的认可度降低。提高刑事案件的诉讼效率是刑事证据制度完善重要的价值目标，刑事证据制度与刑事诉讼的各个环节都存在直接的关系，通过健全的证据制度控制证据收集与运用的成本，减少证据采纳的环节，保证证据的真实性以及对刑事案件审判的贡献是诉讼效率提高的内在要求。
三、刑事证据制度与司法文明之间的关系
(一)健全的刑事证据制度有利于保障人权
保障人权是现代司法文明的重要原则，通过完善的刑事证据制度可以对触犯法律，危害他人人身权益的犯罪分子依法进行惩处，推进司法文明。社会公众要从心理上认可现行的法律制度，因为除了打击犯罪之外法律还有一个重要的功能，就是对心存不轨的人进行威慑，减少刑事案件的发生概率，维护社会的和谐稳定。因而必须要实行全面合理的刑事证据制度，保障被告人、犯罪嫌疑人的人权，减少非法取证现象的出现，对于非法证据要采取有效的排除程序，促进社会司法文明价值标准的建立，促进我国社会主义法治社会的构建。
(二)健全的刑事证据制度有利于打击犯罪
打击犯罪是刑事诉讼的主要目标，也是推进司法文明的必由之路。刑事犯罪会直接损害公民的人身权利和财产权利，威胁到社会安定，增加社会的不稳定因素，如果不加以控制将导致社会混乱的出现，直接影响的人们的生活、工作、学习等社会活动。而健全的刑事证据制度有利于提高刑事诉讼的合理性和有效性，以便于侦查及司法检察人员及时发现犯罪事实，对不法分子实施有效的制裁，打击社会犯罪，维护社会安定，这也是司法文明的内在要求。
(三)健全的刑事证据制度有利于维护司法公正
证据的采集、质证、采用和排除会对刑事诉讼的效果产生关键性的影响。如果缺乏对刑事证据制度的司法解释，人以及刑侦人员基于利益诉求有可能采取非法的手段获取证据，进而导致不正确的司法审判结果的出现。因而可以通过健全的刑事证据制度的建立对刑事案件的证据流程进行规定，对于非法证据要依照程序进行排除，确保采纳证据的真实性，保证刑事案件审判的准确性，维护司法公正从而推进社会主义司法文明建设。
四、刑事证据制度的完善途径
(一)证人出庭制度的完善
证人出庭制度是刑事证据制度的组成部分，刑事案件证人的证言是判决的重要参考内容，为了确保证言的可靠性必须要对让证人出庭并通过证人在询问和反询问中的表现来判断其真眼的真假。在我国传统的刑事证据制度之下证人的出庭率比较低，证言的真实性无法得到验证，容易导致案件判决的失误。我国通过刑事诉讼法的修改，从证人出庭的义务、必须出庭的证人范围、证人不出庭的法律责任以及证人出庭作证的法律保障四个方面对证人出庭制度进行了完善。一是证人出庭作证的义务。人民警察等刑侦人员在执行任务的过程中如果有目击到刑事犯罪的发生且符合证人相关规定的有义务出庭作证，帮助法庭了解刑事案件的发生和侦查过程，确保量刑的准确性。二是证人必须出庭的范围。证人出庭非强制性，但是当证人的证言对犯罪嫌疑人的量刑影响巨大、刑事诉讼当事人辩护人或者诉讼人对证人的证言存在质疑且人民法院认为证人有出庭作证的必要时三个条件同时满足时案件的相关证人必须要出庭作证。该项规定保证了证人在法庭接受质疑。此外还对鉴定人出庭的义务进行了规定，从而保证鉴定意见的可靠性。三是证人不出庭需要承担的法律责任。刑事诉讼法第一百八十八条规定:在接到人民法院的通知后且无正当不到庭理由的证人，司法部门强制要求证人出庭作证，严重的还可以采取训诫拘留等行政处罚手段，确保法律的实施的有效性。四是证人作证的保证。很多形式案件的证人之所以不愿意出庭作证就是怕遭到报复，针对于此当证人的生命健康受到威胁时相关司法和执法部门可以采取相应的保护措施，同时对证人出庭作证的经济支出给予相应的资金补助。
(二)被告人及嫌疑人在刑事证据制度中权利的保障
尊重和保障人权在中华人民共和国宪法中进行了明确的规定，刑事诉讼法要以宪法的原则作为基础，因而刑事证据制度的制度也要体现宪法保障人权的精神，对刑事案件被告人、犯罪嫌疑人在案件侦查、审查以及审判中的权利进行明确，彰显我国保障人权的文明价值。一是刑侦场所的规定。为了避免犯罪嫌疑人在拘留或者是羁押的过程中遭受刑讯逼供，刑事诉讼法对于被告人和犯罪嫌疑人的羁押和讯问的场所进行了规定，同嫌疑人在被逮捕和拘留的二十四小时之内必须要依法送至看守所进行羁押，相关侦查人员只能在看守所内对犯罪嫌疑人进行讯问。保护犯罪嫌疑人的人身权利，确保刑事案件侦办的合法性。二是执法人员不得强迫被告人、犯罪嫌疑人自证其罪。刑事案件的办案人员不可以通过非法程序获取犯罪嫌疑人的口供，不可以强迫任何人证实自己有罪。为了解决案件同时确保刑事案件侦办的效率和真实性需要另寻突破口，通过案件相关的物证、电子证据来对案件进行侦查。三是讯问过程中必须要录像或者是录音。根据目前我国的司法文明建设现状，不同地区讯问过程中的记录规定可以存在一定程度的差异。一般来说犯罪嫌疑人量刑较重的，例如对于可能判处死刑或者无期徒刑的刑事案件的嫌疑人在讯问的过程中必须要进行全过程的完整录像或录音记录。从而对犯罪嫌疑人人权进行保护，弥补我国现行刑事诉讼法的法律漏洞。
五、结语
在司法文明推进的影响之下，我国的刑事证据制度也需要进行相应的改革与创新，以此推动我国法制社会的建设进程。相关司法从业人员需要加大对刑事证据制度的研究力度，找出现行的刑事诉讼法中存在的不足并以此为切入点推进我国刑事证据的完善和高层次司法文明的实现。
［参考文献］
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未成年人刑事司法制度被定义为国家以未成年犯罪为特定的调控对象，通过设置专门的法律条款和实务程序甄别未成年人犯罪，以便在各个刑事诉讼阶段对未成年人予以特殊保护，其本质是一种对未成年人之犯罪行为进行法律评价的制度。
一、传统未成年人刑事司法制度的困局
我国传统的未成年人刑事司法制度往往严厉有余，实务中过分重视惩罚犯罪，轻视了对未成年人的保护。在2011年以前（即《刑法修正案（八）》出台、2012年《刑事诉讼法》修订之前），我国的未成年人具有以下四大不利的情况：
（一）未成年人可以构成累犯
在我国刑法体系中，累犯是一种对罪犯的改造情况的不良评价，直接影响被告人对于缓刑、假释等制度的适用。在我国传统司法实践中，只要未成年人达到刑事责任年龄都是累犯的适格主体，符合刑法关于累犯的构成条件的，都应当认定为累犯。
（二）未成年人犯罪刑事追诉率高，适用监禁刑率过高
在我国司法实务中，对未成年被告人适用的监禁刑率居高不下。在某一时间段，因受国家“为打击特定犯罪”的严打政策影响，对于未成年人所犯的此类犯罪，虽然情节较为轻微，但依旧追究刑事责任。而公诉机关的不予决定，法院判决的免除刑事处罚以及管制、单处罚金等非监禁刑与缓刑的适用率较低。
（三）未成年人的前科案底影响其终生
在社会实践中，一旦经过正式的审判程序，接受处理的未成年人往往被贴上犯罪人的标签，对于那些在校学生，往往是被开除学籍，刑满释放后他们无法回到原来所在的学校学习，在工作就业方面更是倍受歧视。由此也反映出我国现有关于犯罪记录的立法存在着严重的功能失衡问题，即仅仅强调国家和社会对有犯罪记录者进行管控的需求，却忽视了刑罚的感化、挽救功能，忽视了犯罪人员回归社会的正当需求。
（四）过度强调在法院审理阶段对未成年人权益的保护，而忽略了在刑事诉讼其他环节对未成年人的保护，及在司法实务中存在辩护人参与诉讼的时间过迟等实际问题，不利于保护未成年人权益
在刑事诉讼过程中，由于未成年人心智不全，不能很好的行使自己的诉讼权利以保护自己的合法权益，需要及时通知法定人加入诉讼，引入辩护人参与诉讼。我国修订前的《刑事诉讼法》及最高人民法院制定的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》和《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，都把保护未成年人权益的重心放在法院审判阶段，意图通过在法院审理阶段设立专门的少论文联盟年法庭、采用不公开审理的方式、在审判阶段为未成年人指定辩护人以及传召法定人到庭参与诉讼等方法，来实现整个刑事诉讼程序中对未成年人的保护的目的。不可否认，法院审理阶段是保护未成年人权益的一个重点，但是忽略了侦查、审查阶段对未成年人的教育、保护，将导致在源流上错失了保护未成年人的机会。
二、《刑诉法》和《刑法》修订后的我国未成年人刑事司法制度
我国《刑法修正案（八）》的出台、2012年《刑事诉讼法》的修订确立了一系列针对未成年人犯罪的刑事司法制度。该制度在大刑事法律构架里的地位日趋重要，是衡量我国法制发展程度的一个重要指标。笔者将结合《刑法》、《刑诉法》的相关规定，将各类未成年人保护秩序制度细化，统一在未成年人刑事司法制度的大制度下，并以此为出发，归纳、总结。
（一）针对我国累犯制度，全面废除了未成年人构成累犯制度；针对刑罚执行体系，进一步完善非监禁刑执行；针对缓刑制度的落实情况，扩大了未成年人缓刑适用范围。
1.废除了未成年人累犯制度
未成年人因其特有的可改造性，易塑性，和犯案时的辨认能力低等情况，使得“累犯”这一制度对其而言，严厉过多，保护不足。刑法修订后规定未成年人不再构成累犯主体，体现了我国刑法的人道性，是我国未成年人保护的一次革新。
2.进一步完善非刑罚执行，特别是针对非监禁刑执行确立了社区矫正制度，确保非监禁刑的效率
社区矫正制度是以社区为基础并在社区执行刑罚，惩罚矫正罪犯的制度。现代刑罚理论认为，监禁类刑罚在处置、改造未成年罪犯方面具有大量缺陷和弊端，在实务中应多对未成年人判处缓刑、管制等非监禁措施，而社区矫正作为非监禁刑的执行方法，因其独特的执行方式和优良的社会效果，在大部分西方先进国家得以确认。我国引入社会矫正制度，具有鲜明的社会原因，其主要目的是解决了我国现今非监禁刑执行中的脱管情况。
3.规范化缓刑条件，对于未成年人适用缓刑幅度进一步扩大，在立法层面上保护未成年人，在执行层面上避免了交叉感染
《刑修（八）》在刑法总则里面扩大了未成年人适用缓刑的范围，且强调了对符合缓刑条件的未成年罪犯应当”适用缓刑，具有强制力，缩小了法官的自由裁量权，扩大了非监禁刑、缓刑的适用空间。
（二）免除未成年人前科报告义务，确立了犯罪档案封存制度
“为有利于未成年犯更好地回归社会，设置了犯罪记录封存制度。”2012年修订后的《刑事诉讼法》第二百七十五条确立了未成年人犯罪记录封存制度，规定“被告人犯罪时不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”该规定与刑法免除未成年人的前科报告义务相呼应，我国《刑修（八）》在刑法原条文的第一百条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”（三）权责分配的科学化
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针对公、检、法、司四机关的不同特点，从新划分了四机关的职权，社区矫正的执行权授予司法行政机关，在检察阶段设立了附条件不制度，在公安阶段完善了未成年人刑事指定辩护制度。
1.确立了社区矫正制度，为被判决缓刑、管制的未成年人的刑罚执行提供的制度保证
我国传统的缓刑、管制执行机关和考核机关为公安机关，由于公安机关工作繁杂，往往不能切实的履行执行和考核工作，影响了缓刑、管制的执行效果，这就导致了审判机关不愿判处未成年人缓刑、管制。《刑法》和《刑诉法》修订后，缓刑、管制的未成年人依法实行社区矫正，由司法行政机关执行，其他机关辅助，重新进行了职权划分，明确了各机关的工作重心和职责，使得非监禁刑在实践中落到了实处。
2.扩大了公检法司机关在处理未成年人刑事案件的通知义务和指定辩护义务，把指定辩护人介入诉讼的时间提前至侦查阶段
未成年人在侦查阶段面对公安机关，缺少自我保护的能力，一方面是其可能触犯法律，内心恐惧，一方面是公安机关的审讯严厉，使其紧张失措，这就导致未成年人在侦查阶段就错失维护自己合法权益的机会，也使其无法为自己的行为有效行使辩护权，更有甚者类如陕西丹凤县徐某某猝死事件、昭通市鲁甸县张某某事件、武威市凉州区大学生“摔”死事件等，皆体现了在侦查阶段吸收辩护人参与的必要性，不仅仅是保护未成年人权益的需要，更是维护司法严肃性的要求。2012年修订后的《刑事诉讼法》第二百六十七条规定“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”该条款把指定辩护的义务从审判阶段扩大到了侦查阶段，大大提前了未成年人的辩护人介入诉讼的时间，保障了未成年人诉讼权利特别是辩护权的行使。
3.在检察阶段设立了附条件不制度
关键词:清末；刑事诉讼；法制现代化；司法变革
清朝末年，各种社会矛盾错综复杂。腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧统治下去。20世纪初，义和团和八国联军先后攻占北京，使清政府意识到变法改革的必要性。为了挽救岌岌可危的封建专制统治，尤其是为了收回“领事裁判权”，清政府被迫于1902年开始变法，艰难地迈开了法律改革的步伐。中国社会承袭了几千年的“民刑不分，诸法合体”的法律体例土崩瓦解，走上了法制现代化的道路。至此，刑事诉讼法在中国开始以独立的法律部门出现。清末法治改革对中国社会，中国法制发展的进程以及现代法律的发展变化都起着一定的影响，具有积极的意义。本文拟对清末刑事司法制度改革进行研究，借鉴其经验教训，推动当前我国的刑事司法制度的建设和司法改革的发展。
一、清末刑事司法制度改革的具体内容
(一)创制中国近现代刑事诉讼法律制度
由于时间所迫，清末法制改革对于西方法律制度进行了全面移植，这种全面引进为后来司法制度奠定了基础。光绪三十二年，修订法律大臣沈家本、武廷芳主持编订了《大清刑事民事诉讼法》。[1](P124)这是中国历史上第一部近现代意义上的诉讼法草案，该草案工分总则、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉时间处理规则等5章260条，打破了中国法律编纂中实体法与诉讼法不分的传统模式。其后修订法律馆、法部等机构在继续修订诉讼法典的同时，相继制定公布或拟定了《大理院审判编制法》、《法院编制法》、《各级审判厅试办章程》。其中《法院编制法》是晚清制定颁布的一部较为全面、系统的法院组织法，确立了司法独立原则、公开审判原则、审检分离和合议制度；[2](P318)而《各级审判厅试办章程》则是历史上第一部付诸实施的具有现代意义的诉讼法典，它吸收了近代优秀的刑事诉讼原则，从而在中国首次确立了较为完备的制度，检察官制度，回避制度，推进了中国诉讼制度近代化的过程。1910年，在经过多次反复讨论后，终于拟订完成了《大清刑事诉讼律草案》。《大清刑事诉讼律草案》主要以日本的《刑事诉讼法》为蓝本，由日本法学家协助完成，内容较完备，系统采用了资产阶级国家的诉讼制度和原则，较完善规定了刑事诉讼程序，是一部当时世界范围内较先进的刑事诉讼法草案。中华民国成立后也曾使用其中部分内容，极大的推动了中国刑事诉讼制度的近代化进程。
(二)近现代刑事诉讼程序和诉讼理念的确立
1.建立新的司法机构体系，实行司法独立
从1906年开始，清朝在官制改革中改变了传统的行政官兼理司法的做法，参照西方“三权分立”制度对司法机关进行了必要的调整，陆续建立了新的司法机构体系。根据《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定，把“刑部著改为法部，专任司法；大理寺著改为大理院，专掌审判”，[3](P557)刑部掌管全国司法行政工作，大理寺为全国最高审判机关，并且具有法律解释权，监督地方各级审判机关的审判工作。1911年颁行的《法院编制法》规定在地方上设省级高等审判厅、府级(直隶州)地方审判厅、州县级初等审判厅。1909年试行的《各级审判厅试办章程》规定设立检察机关和警察部门。检察机关负责侦查和，同时对审判予以监督，警察部门辅助检察机关进行侦查，总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅在各级审判衙门中相应设立。审判、检察机构的独立设置，使司法权和行政权相分离，审判权和控诉权相分离，形成了自上而下的审判机关系统和检察机关系统，结束了中国长期的司法行政不分的旧体制。同时也萌发了最早的法院、检察院系统和警察部门。另外还规定了检察官和法官的考试任用制度。在清政府公布的《法官考试任用章程》等法律文件中，具体规定了任职条件。同时清政府在各地学堂积极开展法学教育，为司法官员的职业化提供了条件。
2.规定了新的刑事诉讼程序及诉讼原则
清末通过引进一系列西方近代诉讼审判原则和具体制度，改革了旧有的诉讼审判制度，采用了西方的辩论主义诉讼制度。一是在诉讼程序中，采用了欧美国家的刑事案件公诉制度、公诉附带私诉制度、保释制度、陪审制度和律师制度，承认律师活动的合法性。在审判阶段引入了回避制度、合议制度等制度；在审级制度上，实行四级三审终审制。二是在审判原则上，采用了无罪推定原则、审判公开原则、被告人有权辩护原则、司法独立原则、检察监督原则等现代刑事诉讼原则。三是规定了侦查、预审、合议、公判、上诉、再审、执行等诉讼程序以及强制措施，摆脱了封建司法审判模式，使法律操作程序更趋规范、公正、合理。
3.证据制度的改革
中国古代的证据制度，主要实行以有罪推定和口供主义为核心的证据制度，重视口供，口供是定罪的主要依据，这也导致了刑讯逼供的合法化。清末的刑事司法改革，基本上确立了以证据裁判、直接言词和自由心证为原则的证据制度，削弱了口供的重要地位，形成了近代化的证据制度框架。清政府为了彻底禁止刑讯对证据种类也进行了规定，刑讯本来就是与“罪从供定”的证据制度相适应的、为获取口供而设的审讯制度。禁止刑讯关键在于降低口供的重要性，发挥其他证据对定罪量刑的重要性。在《大清刑事诉讼律草案》中，设专章规定了证据种类，刑事证据有口供、检验笔录、证人证言、鉴定结论等，证人的资格、地位、义务等也做了详细的规定。同时对于各证据证明力的判断引入了自由心证制度，即一方面，各种证据的法定资格作了明确规定，另一方面，对证据的证明能力不作规定，而由法官自由判断。这表明，它一方面吸收了大陆法系的自由心证制度，它一方面吸收了英美法系的证据规则，而且很好的把两者结合在一起。这在当时来说，是较为先进的做法。[4](P206-207)对以后我国吸收借鉴两大法系的优秀刑事诉讼制度产生了积极的影响作用。
4.保障当事人权利为核心的现代诉讼理念的确立
中国古代按照“有罪推定”的原则，无视当事人的权利，实行纠问式审判方式。清末的刑事司法改革，引进了人权保障为核心的刑事司法理念，清政府通过的《大清刑事民事诉讼法草案》以及后来的几部法律都规定了辩护和律师制度。被告人有权利对自己所受到的控诉进行辩护，并随时可以自己选择或者由法定人为其选择辩护人，在法庭审判时辩护人可以根据事实和法律自由辩护，有权利行使检验证据、查阅案卷、会见被告和被告通信等行为。被告人对有法定事由的承审官、检察官、书记员、鉴定人、翻译，有权请求其回避而且被告人、辩护人或法定人还享有控告和上告的权利。并且确立了相应的保障当事人权利的原则和制度，如审判公开原则，允许被告人为自己辩护、律师制度等；其他如直接言词原则及自由心证原则等在保护当事人权利方面也起到了重大作用。虽然有些制度并未实施，但却在理论上形成了较完整的体系。
二、清末刑事司法制度改革的失败
从清政府开始法制改革之日起，其司法体制的转型进程就显得障碍重重，步履艰难，充分暴露了中西方法律文化的冲突、矛盾以及改革的急功近利。由于清政府的灭亡，清末刑事司法改革以失败而告终。清末司法改革失败的原因是多方面的，其直接原因大致有以下几点:
首先是人才的缺乏，法律人才的缺乏是清朝司法改革失败的一个重要原因。这在中央和地方上表现的同样明显，“以目前而论，各衙门司员虽行拥挤，然求其真能办事者亦不多得”。[5](P897)虽然清政府一方面派出留学生到海外学习西方法律，一方面在国内设立学堂聘请国外专家讲授法律。然而法律人才的培养并非是短期内能解决的问题，它需要长期的专业学习和全民族法律意识的提高为基础的。因而人才的缺乏导致了清末刑事诉讼改革中许多先进的诉讼制度的夭折，如律师制度、陪审制度等。1909年3月法部的法官考试，合格者仅18人，最后录用了32名，这个人数只够省城各级审判厅之用。以至于广西巡抚感叹:“无才之困难，将有较无款而更甚者。”[6](P903)
其次是资金的缺乏及官僚内部权利斗争的影响。清末刑事司法改革虽然引入了西方先进的诉讼制度，但是由于受到传统法律文化和封建专制势力的影响，使得改革者不得不在某些制度设计上作出妥协和让步。因而它的改革是不彻底的，是进步与落后，传统与现代，民主与专治相互斗争的结果，是相互妥协的产物。参与制定改革方案的各个利益集团大都各谋私利，它的改革方案几乎是皇族统治者和汉族地主阶级企图保存、扩大自己势力的尝试。在《刑事民事诉讼法》中陪审制度就因为受到多方反对而以失败告终，而1907年的部院之争则是新旧司法体制的直接交锋。改革之前“外省刑案，统由刑部复核。不会法者，院寺无由过问⋯”，[7](P1372)而改革的结果，似乎是两者的职责进行了交换，大理院成为最高审判机关，法部则成为监督机关。为此双方进行了激烈的论辩，最终以双方的妥协告终。资金的匮乏也是失败的关键因素，中央在建立审判厅最初时，就曾让地方政府筹办资金，为解决资金匮乏清政府曾被迫向外国财政借款。资金的匮乏和地方割据势力的斗争引起了各方面矛盾的激发，最终导致清朝政府的灭亡。
然而清朝刑事司法制度改革失败的最根本的原因则在于其政治体制的腐败落后。司法的现代化是以社会发展为基础的，很难想象在封建专制体制不变的情况下追求司法独立，这种做法显然是不合时宜的。这导致了清末司法官员的任免制度、管理制度与传统司法体制下的相关制度毫无差别，司法官员的不独立不可能使得司法体制的真正独立。司法改革和政治改革是互动的，但政治改良却应当是其前提条件。虽然清末政府也提出了君主立宪的政治改革方案，但是却受到了层层阻力，最终未能够成功。
三、清末刑事司法制度改革的启示
清末法制变革的过程不仅是中国传统法律解体的过程，同时也是，中国法律现代化运动的启动过程。说其是，中国法律近代化的开端，是因为清末法制改革是个全方位的法律移植过程，引进西方先进的法律制度、法律体系、法律原则和法律理念的过程。同时在这种法制改革中仍然有对传统法律文化的继续和沿袭，为中国法律近现代化运动奠定了良好的思想基础。清末刑事司法制度的改革，没有如统治阶级所愿挽救清政府必然灭亡的命运，但“在结果上却不幸符合了现代化的潮流，因为他们无意地‘破坏’了旧体制，客观上为创立新体制提供了理由”，[8](P3)对后世产生了积极影响。通过清末修律，形成了仿效日、德的审判独立、控审分离、警检一体化的大陆法系职权主义刑事诉讼模式，这种刑事司法体制为后来的北洋政府、政府所继承。并且，“民国成立，法制未定，元年三月一十一日，司法部呈请临时政府将前清制定法律及草案，以命令公布遵行”[9](P992)因此，《大清刑事诉讼律草案》、《刑事诉讼律草案》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》等几部法律，经必要的删除修正，一直被政府沿用。直到1928年时，政府的《刑事诉讼法》才制定颁行，而在其中仍能看到清末修律确立的刑事诉讼制度的影子。更深远的意义在于，清末刑事诉讼法的修汀，使刑事诉讼法摆脱了多年来依附于刑法的工具法地位，成为一个独立的法律部门，结束了司法与行政不分、权力高度集中的古代司法传统，把具有现代化色彩的刑事诉讼模式首次引进中国。它是中国刑事诉讼制度向现代化迈出的第一步开创了刑事诉讼制度发展的新纪元。
通过对清末刑事诉讼制度改革的考察，首先，我们认识到司法制度的变革必须以政治体制的变革为基础，政体不变，则难以实现真正意义上的司法制度的变革。因此，随着我国目前司法体制改革的推进和加深，也会遇到诸如行政权利干扰等种种阻力，要想真正实现司法独立，根本之道主要在于改革我们的权力机构，使司法既独立又受到权力和社会的监督和制约。司法体制的改革应追求司法中立的法治价值，即司法权与行政权保持中立、司法权和立法权保持中立、司法权在中央和地方之间保持中立、司法权在官和民之间保持中立、司法权在诉讼双方之间保持中立。司法体制改革的成功与否不仅涉及司法体制本身，而且牵涉一系列相关因素的变革，如党与司法系统之间的关系、国家权力的合理分立、行政职能按法治要求的转换、社会主体诉讼观念的变革等。所以我们一方面要深化司法机关内部的体制改革；另外一方面要加强行政体制的改革，以此为司法体制改革的顺利进行寻求制度上的保障。
其次，重义务、轻权利，是中国的传统法观念，在中国传统文化中权利意识是根本不曾存在的。刑事诉讼制度更是以维护封建君主的权威为根本的，司法不过是刑讯威吓的代名词。民众仍然普遍持有轻法厌讼、甘心服从等级权力的思想观，而毫无权利意识，也没有产生对权利的需求。清末刑事诉讼制度改革所模仿的新型诉讼制度，则强调法律对国家权力的约束和对国民个人权利的保护。思想基础的缺乏，使得强行引进的那一套诉讼制度“像油漂浮在水面上一样，始终没有与中国社会水融”，[10]在中国社会起作用的，仍然是沿用了几千年的传统法律文化。这一点对我们正在进行的刑事诉讼现代化改革也是至关重要的。现代化的刑事诉讼制度，它需要刚性的制度、正当的程序、完善的司法机构，这些制度层面的东西，对于一个社会来说是相对比较容易，通过一场法律变革即可完成。最重要的是我们需要民主的政体、权利观念的形成以及与法律相适应的文化条件和社会环境，这却是极其艰难的，需要我们几代人的不懈努力。
最后，清末刑事司法改革采用的是全面移植大陆法系的做法，虽然这种做法在当时是受到日本的影响和为了收回“领事裁判权”的目的，然而这种做法确实也吸收了大陆法系优秀的法律制度，其对以后的中国法律制度产生了深远的积极影响。因此中国的法律制度是以大陆法系法律制度为基础。当前我国的刑事诉讼制度改革主要借鉴和吸收英美法系的诉讼制度，但是仍应意识到我国是以大陆法系为根本，需要在继续吸收学陆法系的优良诉讼制度的基础上引入英美法系的优秀刑事诉讼制度。同时也应当注意中国刑事诉讼制度的现代化，“必须具有两种参照，国内的和国际的，即法治既要合理地割断自身历史又要合理地吸取传统文化的精神；既要按照世界上法治化的有益经验安排我们的法治，又要在中国国情下具有独创性和建构性”。[11](P456)只有理性的吸收其精华，弃其糟粕，才能取得刑事司法体制改革的成功。总之，在当今中国法制现代化的道路上，我们应当从清末司法制度变革中学习经验和教训，在继承中国优秀法律文化的基础上，借鉴西方有利于保护人权的司法制度，走自己的法律发展道路!
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