关键词:刑事拘留;无证逮捕
Abstract: Criminal detention system is in our country criminal prosecution the very important precautionary measure， but our country arrest on criminal charge’s use existence is abused phenomenon， not only suspect’s lawful right is unable to obtain the protection， moreover hinders our country government by law advancement. This article in after Chinese and Britain's arrest on criminal charge system comparison， proposed that is advantageous in consummates our country arrest on criminal charge system’s suggestion.
Key words: criminal detention; the non-card arrests
1 中国刑事拘留制度
1.1 刑事拘留的涵义
我国《刑事诉讼法》第61条规定:“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留:①正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;②被害人或者在场亲眼看见的人指证他犯罪的;③在身边或者住处发现有犯罪证据的;④犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;⑤有毁灭、伪造证据或者串供可能的;⑥不讲真实姓名、住址，身份不明的;⑦有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。”该条款规定了刑事拘留制度在中国司法实践中的具体使用情形。
刑事拘留作为刑事诉讼强制措施的一种，与刑事诉讼目的有着不可分割的联系。一方面刑事诉讼目的决定着强制措施种类的数量及条件;另一方面刑事强制措施又是实现刑事诉讼目的的有力工具。
1.2 刑事拘留的特征
(1)应急性。这是刑事拘留有别于其他拘留措施的特征。刑事拘留以外的其他4种刑事强制措施都可以按照正常的程序进行申请、批准和执行。刑事拘留所规定的几种情形，都是在紧急情况下来不及按照正常程序办理逮捕手续，如果对这些情况中的犯罪嫌疑人不进行先行羁押，会造成后续侦查工作的困难或后续侦查工作根本无法进行。如对有毁灭、伪造证据或者串供可能的，如果不立即对嫌疑人人身进行强制，则证据很可能会消失或被隐藏，后面的侦查工作会很难进行下去。
(2)保障性。刑诉法规定的5种强制措施都有保障刑事诉讼顺利进行的作用。刑事拘留应急性的目的是为了使其后的刑事诉讼活动得以顺利进行，防止逃避或妨碍诉讼活动的各种行为的发生，使侦查机关能够继续进行侦查。
(3)非惩罚性。行政拘留或司法拘留都有一定的惩罚性质，而刑事拘留为保障刑事诉讼活动顺利进行而设立，区别于行政拘留或司法拘留，没有惩罚性。对犯罪嫌疑人进行刑事拘留和送进监狱执行刑罚，同样是用国家的暴力工具对人身的强制，但拘留中的将被拘留人关进去是区别于刑罚执行方法的羁押。
(4)临时性。刑事拘留的保障性与临时性是紧密联系的。在保障刑事诉讼顺利进行的目的达到后，对嫌疑人即应解除拘留，或者变更为其它强制措施，同时决定拘留的短暂性。
2 英国刑事拘留制度
2.1 英国刑事拘留制度概述
英国刑事诉讼制度中有无证逮捕和有证逮捕两种，与中国刑事拘留相似的是其无证逮捕制度。根据警察与刑事证据法，传统的对合法逮捕的要求仍然适用:第一，要求“合理地怀疑”一项可捕已经、正在或者将要发生;第二，对被逮捕的人采取了身体上的控制;第三，同时用语言告知了其被逮捕。警察与刑事证据法第28条明确规定，不仅要告知嫌疑人其已被逮捕的事实，而且要立即或者尽快告知逮捕的理由。未能告知或者虚假可能会导致逮捕是非法的。逮捕的时候可以用适当的武力，这取决与嫌疑人反抗的性质，罪行的严重程度以及以武力以外的方式执行逮捕的可能性。
无证逮捕是指“不持有逮捕证而逮捕被告人或犯罪人”。无证逮捕一共有3种情形:第一，一个警官有合理的理由相信一项可捕罪已经发生并且系嫌疑人所为。第二，对任何种类的刑事犯罪，无论是否属于可捕罪，适用传唤到庭的方式被认为是不合适或者不现实的，并且符合第25条第三款明确规定的逮捕的一般条件。例如警官怀疑嫌疑人给出的姓名和住址是虚假的。第三，不符合第25条第三款规定的逮捕的一般条件，但是对犯简易罪的嫌疑人进行逮捕被认为是必要的。
被逮捕人在被无证逮捕过程中，享有以下权利:一是知情权，在进行无证逮捕时，警察必须告知被捕人已被逮捕和逮捕的原因;二是被尽快移交法院的权利，即警察在进行无证逮捕之后，应在24 h内提出控告，移交治安法院，并将控告书副本交给被捕人;三是将被捕信息通知第三人的权利，根据英国《1997年刑事法》，如果一个人已被逮捕并被监禁，它有权将被捕的消息和被关押的地点通知一个他合理地指定的人，对此，不能加以阻碍和拖延，除非为了侦查或者组织犯罪或逮捕罪犯的需要必须加以拖延，即使在这种情况下，拖延也不能超过必要的限度;四是被讯问时的沉默权，即除非制定法另有规定，被捕人可以拒绝回答警察的讯问，可以在警察讯问时保持沉默。
2.2 英国拘留制度的特点
(1)对于侦查中强制到案，建立了拘留和审前羁押的司法审查制度。
(2)拘留只是作为一种强制犯罪嫌疑人到案的手段，并不必然导致羁押。
(3)存在无证拘留和逮捕制度，一般都采用慎重适用原则，程序规定较完善。
(4)一般不存在滥用拘留现象。
3 中英刑事拘留制度对比
中国和英国分属于大陆法系和英美法系。以英国为代表的英美法系国家在刑事领域，一般认为法律保障的人权主要是一种个人权利，人权所要保护的主要就是个人的自由和权利，国家不得任意地剥夺和限制，所以，保护人权成了刑事诉讼程序设计和适用的首要和基本的目标。英国历来重视“正当程序”，法律充分保障涉诉公民的合法权利，同时严格限制司法权力的滥用，嫌疑人和被告人的合法权利得到了更充分的保障。在中国，刑事诉讼的主要目的是通过追究犯罪来保障社会上的大多数人的权利，而对于犯罪嫌疑人的保护放到了较次一级的层次上。
法律文化及诉讼理念的差异，使得中国和英国的拘留、审前羁押制度各有特点:英国实行必要的保释制度，嫌疑人享有充分的保释权，大多数嫌疑人都能获得保释。审前羁押只是一种例外，英国审前羁押主要适用于曾有逃跑、违反保释规定记录的嫌疑人，适用目的在于保证嫌疑人及时到庭接受审判。中国的刑事拘留由于法律规定的粗疏以致在实践中比英国的期限长得多。英美国家对被羁押人的基本权利保障非常重视，对其在押期间的律师帮助权、物质生活保障权等个人基本权利，都作出了合理恰当的安排。中国虽然也重视人权，但在实践中出于预防、控制犯罪，减少危害社会利益行为的考虑，对被羁押人的权利保障较为有限。
4 完善中国刑事拘留制度的建议
通过比较中英两国的刑事拘留制度，笔者提出以下完善中国刑事拘留制度的建议:
4.1 明确拘留的性质
拘留作为一种限制人身自由的强制性措施，其应然功能是保障诉讼的顺利进行、预防犯罪嫌疑人继续犯罪、保护犯罪嫌疑人权利和法制教育。在刑事拘留的制度构建中，拘留的性质是个核心问题。笔者认为刑事拘留制度应当是紧急情况下的保障措施，这也是无罪推定原则要求的。根据无罪推定原则，犯罪嫌疑人在被法院判决有罪之前应当被视为无罪，并应当给予相应的权利保障，包括不得强迫自证其罪、沉默的权利、自愿供述的权利等，证明犯罪嫌疑人有罪的责任应当由控方承担，在侦查阶段应当由侦查机关来承担。应当明确拘留的保障性，而不能将拘留作为侦查手段、获取口供的装置。
4.2 明确刑事拘留的对象和条件
刑事拘留具有应急性和短暂性，是在紧急情况下适用的一种限制人身自由措施，然而正是因为情形的突发紧急，严格一律要求使用拘留证拘留是不合理的。所以，应当借鉴英国的制度，把拘留区分为有证拘留和无证拘留，确立有证拘留为原则，无证拘留为例外。在有证拘留的情形下，拘留应当适用于有可能阻碍诉讼正常进行的重大嫌疑分子。这里的重大嫌疑分子是指相当的证据证明其实施犯罪，作案的可能性大。
4.3 拘留的令状主义和司法审查
鉴于拘留对人身的威胁，拘留应当采用令状主义和司法审查相结合的方式，即拘留原则上应当先申请拘留证，由中立的司法官员根据侦查官员提交的材料进行批准，除非符合无证拘留的情形，否则不得拘留。拘留之后，应当在合理的期间内立即带到司法官员的面前，听取其对拘留决定的意见和拘留后采取其它措施的意见，确保程序的公正。
在令状主义和司法审查中，中立的裁决者是程序公正的基本要求。考虑到权力的制衡原则和检察机关的天生控诉职能，建议有证拘留的授权主体改为法院，更能够实现权力的制约。
4.4 拘留与羁押的分离
拘留应当与羁押分离，拘留只应对紧急情况，在这种情况消除后，是要羁押还是释放，监视居住或取保候审，则根据对犯罪嫌疑人的具体情况而定。拘留只需设置较短的时间，满足对犯罪嫌疑人一般情况的审查即可。具体的时间则应当根据犯罪嫌疑人涉案复杂情况，一般可以设定为1 d~2 d;但对于案件复杂、重大的，如流窜作案、多次作案、共同犯罪、集团犯罪、黑社会犯罪、危害国家安全的犯罪和贿赂犯罪等情形，可以申请延长。在正当程序的保障下，每次延长2 d，最长不得超过10 d。
4.5 犯罪嫌疑人的权利保障
对公民人权的侵犯有积极侵犯和消极侵犯两个方面。而拘留是对犯罪嫌疑人基本权利的积极侵犯，基于正当程序的要求，犯罪嫌疑人应当享有防御性权利和救济性权利，具体应包括:拘留理由和性质的告知，这方面应完善书面拘留证的内容和口头告知程序;及时讯问权，与及时审判权相对应，可以为犯罪嫌疑人提供及时的自我辩护机会以澄清事实。当前中国刑事诉讼法规定的拘留后24 h内讯问，应当缩短至12 h以内;申请对拘留的司法审查、申诉、控告的权利;获得法律援助的权利、请求变更强制措施和非法证据排除的权利，不受强制自证其罪的权利等。
参考文献
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论文关键词 新刑事诉讼法 诉讼监督 检察机关 贯彻
今年3月14日,十一届全国人大五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,这是社会主义法制建设进程中具有里程碑意义的重大事件。此次修法内容很广,变动很大,强调“尊重和保障人权”,进一步彰显司法文明。检察机关是刑事诉讼的重要参与者,也是刑事诉讼法的执行主体,刑事诉讼法的修改进一步确立了检察机关法律监督者的地位,更加完善了检察机关的各项诉讼监督职能,同时对检察工作提出了新要求,赋予了新期待,给检察工作带来了前所未有的机遇与挑战。
一、新刑事诉讼法对诉讼监督职能的完善
此次刑事诉讼法修改的重要内容之一就是进一步完善和加强检察机关的诉讼监督职能,主要表现在以下三个方面:
(一)赋予检察工作新的内容与要求
新刑事诉讼法直接涉及到检察机关的条款有近80条,强化了检察机关履行诉讼监督的职责,扩充了检察机关诉讼监督的范围和内容,将刑事侦查活动、审判活动以及刑罚执行活动全面纳入法律监督的范围,规范及健全了各项监督程序、机制。例如,规定检察机关对指定居所监视居住进行监督,对死刑案件复核提出意见,对暂予监外执行、减刑、假释等提出书面意见等等;此次刑事诉讼法修改,增设了“对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序”,为了保证强制医疗程序的正确适用,维护被申请人的合法权益,新刑事诉讼法规定强制医疗程序中设置法律援助和法律救济程序,同时要求“人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督”。
(二)突出保障各诉讼参与人的人权
新刑事诉讼法突出了社会主义法治理念,维护公平正义,有多条条款着力保障各诉讼参与人的诉讼权、知情权、表达权以及控告申诉权。还遵循“没有救济就没有权利”这一基本诉讼规律,赋予嫌疑人、被告人方申请变更强制措施权,明确了该项权利具体的行使程序。并制定专门程序对特殊性质案件或特殊对象的刑事诉讼活动作出具体规定,具有鲜明的中国特色,如未成年人犯罪案件程序、和解程序、嫌疑人被告人逃匿死亡案件违法所得没收程序、暴力行为精神病人强制医疗程序,这些程序规定均强调了人权保障。
(三)体现“宽严相济”刑事司法政策
宽严相济,是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策,是我国的基本刑事政策。它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定,具有特别重要的意义。新刑事诉讼法规定了捕后羁押必要性的审查,关于特定范围公诉案件的和解程序,增加了对未成年人专门诉讼程序的章节以及关于实施暴力的精神病人的强制医疗程序,对于判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯应依法实行社区矫正等等,均体现了“该宽则宽,当严则严,宽严相济”的精神,确保法律效果和社会效果的高度统一。
(四)增加检察机关诉讼监督的手段及方式
刑事诉讼法修改之前,检察机关履行诉讼监督职责,往往因缺乏监督手段或者监督手段不得力而影响监督实效。新刑事诉讼法在总结司法实践经验的基础上,结合理论研究成果,对检察机关诉讼监督活动进一步明确方式和程序,增加了诉讼监督手段。例如,为落实非法证据排除规则,法律规定:“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的,应当提出纠正意见;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”显然,发现违法行为是纠正违法行为的前提,要强化检察机关的侦查监督,首先要保证检察机关的知情权和调查权,因此授权检察机关对侦查机关非法取证行为进行调查核实是十分必要的。同时,为了改变实践中监督滞后的情况,也为了保障检察机关的知情权,立法明确有关机关在采取某种诉讼行为或者作出诉讼决定时,要将相关行为或者决定同时告知检察机关,例如,要求“监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的,应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见”,还规定检察机关提出释放或者变更强制措施的建议后,“有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”等等。
二、检察机关贯彻执行新刑事诉讼法的路径
在刑事诉讼活动中,检察权的运作承前启后,诉讼监督活动贯穿始终,因此检察机关大力推动新刑事诉讼法贯彻实施的重大意义不言而喻。为更好地贯彻执行新刑事诉讼法,检察机关需要进一步拓展工作思路,从以下几方面积极应对:
(一)观念先行,积极转变执法理念
新刑事诉讼法强调打击犯罪又保障人权,在第二条款即明确指出“尊重和保障人权”,并有许多具体规定加以跟进,包括监视居住、拘留、逮捕后要依法及时通知家属,不得在办案区内监视居住,拘留、逮捕以后立即移送看守所等措施,都体现了这一基本原则。在以往偏重打击与惩罚的执法形势下,人权理念的导入是顺应世界趋势、时代潮流及司法文明的一大进步,有利于指引执法人员走出执法误区,更新执法理念。转变思想,应立足于坚持惩罚犯罪与保障人权并重,统筹处理打击犯罪与保障人权的关系;立足于中国国情,解决司法实践中迫切需要解决的问题,切实推进我国刑事司法的进步。新刑事诉讼法所确立的许多条文都是近年来司法实践及改革成果的总结和提升,很多内容并不陌生,但当这些实践经验上升为法律时,其在实践中的随意性、不规范性、不统一 性必然受到限制和法律的约束,如今“有法必依、执法必严”,检察人员应加强学习新刑事诉讼法,在学习与实践中把思想统一到立法的宗旨上,统一认识,严格遵守法律的规定。
(二)创新机制,探索特色执法行为
虽然新刑事诉讼法对诉讼监督行为作了诸多规定,但作为“小宪法”的刑事诉讼法不可能对所有执法行为、环节面面俱到,大部分只作原则性规定,而且中国地域宽广,各地经济文化发展有差异,在法律统一实施的原则下,需要结合实际情况制定更为全面具体的实施细则或者出台相关司法解释,各个检察机关亦可以结合实际情况在不违背立法宗旨的前提下积极创新机制,完善监督方式方法,开展有特色的执法行为。例如,刑事诉讼法修改扩大了检察机关法律监督范围,包括强制医疗和社区矫正活动的监督,以及对侦查机关扣押和冻结财产的纠正和监督,这些都是新内容新任务,需要检察机关在实践中进一步探索研究方式方法,并对相应程序予以细化。又如,法律规定对未成年人严格适用逮捕措施,尽可能适用取保候审措施,对没有保证人、也不能交纳保证金的,如何适用取保候审,也不可能采用一刀切的运作模式,而应因地制宜、因人而异。
(三)模式转变,规范执法行为
这次刑事诉讼法修改对检察机关的办案模式提出了新要求,这也是检察机关面临的新挑战。以往办案模式中,侦查以口供为中心,审查逮捕、以书面材料为中心,法庭审理以公诉为中心等,现根据新刑事诉讼法,上述有弊端的旧办案模式将被改变,实践中不能依赖口供定案,更不能采取刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据;审查逮捕时,规定了讯问犯罪嫌疑人及询问被害人、证人的条件;提起公诉时,将案卷材料、证据材料一并移送人民法院,而非过去的证据目录、证人名单和主要证据复印件;法院审理时,规定了证人出庭的问题,由于现阶段还很难实现证人全面出庭,因此此次修订结合实际情况确立了“必要证人、鉴定人出庭制度”,规定了在几种情况下证人应当出庭作证。
(四)内外监督,防止滥用权力
新刑事诉讼法进一步扩大了检察机关的诉讼职权和诉讼监督权,但必须明确有权力就必须要有监督的理念,权力和监督是相互关联的。检察机关既要充分运用法律赋予的手段,同时又要防止滥用权力,必须形成内外监督合力。一方面,可以通过检察机关内部的规范化建设,建立规范化管理体系,明确执法过程和环节,强调流程控制,在内部审批权限及办案流转期限等方面作出更为严格的限定,同时加强案件质量评审,提高案件质量。另一方面,可以通过建立及健全自侦案件逮捕权上提一级及人民监督员等制度加强上级检察机关以及人民群众对检察工作的监督。同时,检察机关应当及时通过司法解释将亟待明确的问题细化,对权力行使进行相应的规范。
(五)检务保障,提升执法能力
新刑事诉讼法扩大了检察监督范围,增加了检察监督手段,检察机关面对新要求、新任务、新挑战,应加强检务保障和信息化建设,借助科技的力量,切实提升监督水平。例如,反贪工作中加强同步录音录像建设及远程提审、测谎技术的落实;监所检察应加强执法信息联网、监控联网和检察专线网支线的建设进程,实现对刑罚执行和监管活动的动态监督;控申检察要加大投入,实现视频接访及网上接访制度,等等。
三、构建检察机关对公安机关刑事拘留的法律监督机制
针对公安机关适用刑事拘留中存在的上述问题,检察机关应从现有的法律框架和制度结构出发,构建检察机关对公安机关刑事拘留的监督机制,规范公安机关刑事拘留措施的适用,达到兼顾惩罚犯罪和保障人权的目的。
(一)检察机关对刑事拘留监督的法律依据和制度保障
根据我国宪法和刑事诉讼法的规定,人民检察院是国家的法律监督机关,依法对刑事诉讼实行法律监督。对刑事诉讼实行法律监督,是指对侦查机关和审判机关诉讼活动的监督,包括立案监督、侦查活动监督、刑事审判监督等。而刑事拘留是侦查机关一种侦查活动行为,因此检察机关对公安机关刑事拘留行为实行法律监督是完全符合我国法律规定的,具有明确的法律依据。
2010年7月26日,最高人民检察院、公安部出台了《关于刑事立案监督有关问题的规定(试行)》,该《规定》第三条强调:公安机关与人民检察院应当建立刑事案件信息通报制度,定期相互通报刑事发案、报案、立案、破案和刑事立案监督、侦查活动监督、批捕、等情况,重大案件随时通报。2010年7月30日,浙江省人大常委会通过了《关于加强检察机关法律监督工作的决定》,该《决定》第二部分规定:进一步加强检察机关刑事诉讼法律监督工作……开展对侦查机关适用刑事拘留措施的监督工作,有序探索开展对公安派出所、看守所刑事执法活动的监督。2012年4月9日,浙江省人民检察院、浙江省公安厅出台了《关于进一步加强刑事拘留监督工作的若干规定(试行)》,该《规定》第二条规定:检察机关对公安机关在刑事侦查过程中适用、延长、变更、撤销刑事拘留措施是否合法依法进行监督,重点监督刑事拘留后未提请批准逮捕的案件,包括变更为取保候审、监视居住,以及撤销案件等。上述一系列规定的及时出台,进一步推动了检察机关刑事诉讼法律监督工作的有力开展,为构建刑事拘留法律监督机制提供了现实的制度保障。
(二)各地检察机关的实践经验和有益探索
为了切实解决刑事拘留存在的上述问题,浙江瑞安、四川南充、山东宁津等地的检察机关在辖区内开展了监督公安机关适用刑事拘留的试点工作。各地检察机关通过创新工作机制、整合监督力量,做了许多有价值的探索,取得了一定效果。以浙江省瑞安市检察院的做法为例:首先,制定方案,监督有理有据:该院与市公安局联合制定了关于开展刑事拘留监督工作的实施方案,明确了监督范围、监督程序、监督方法。其次,明确工作重点,监督有的放矢:该院将刑事拘留是否超范围,是否违法延长刑事拘留期限,是否超期刑事拘留,刑事拘留案件处理是否合法等监督工作重点。再次,完善监督程序,破解监督难题:即在畅通检察机关知情渠道、完善驻看守所检察听取刑事拘留入所人员意见制度、进一步整合监督力量、规范监督程序等方面做了大量工作。
(三)构建刑事拘留监督机制的具体举措
1.建立信息共享和信息备案审查机制。公安机关每周将上周刑事拘留后撤销、变更强制措施案件和未报捕而转行政处罚的数据和基本案情报送检察机关备案。检察机关可以查询公安机关采取刑事拘留措施的案件情况和数据。检察机关侦查监督部门每月将监督的案件简况和数 据后反馈给公安机关。
2.健全监督备案衔接机制,形成刑事监督合力。检察机关侦查监督部门应与公诉、监所等部门之间及时互通信息,互相配合,对公安机关刑事拘留措施适用情况进行全方位监督。侦查监督部门要将逮捕、变更强制措施、撤销案件等情况在规定时间内告知监所及公诉部门,以对公安机关采取刑事拘留的后续处理进行监督。各监督部门对于在审查逮捕、审查等不同阶段发现的公安机关不当或者违法适用刑事拘留措施的情况进行记录备案,及时送达其他相关部门,使公安机关不当或者违法适用刑事拘留行为能够及时进入相应的调查程序。
论文关键词 拘留主体 拘留程序 拘留期限 拘留审查
一、拘留主体
依据《刑事诉讼法》第八十条条等相关规定来看，我国拘留的决定主体为：公安机关和检察机关；拘留的执行主体仅为公安机关，且检察机关决定执行情形仅限于刑诉法第八十条的第（四）、（五）项情形。
笔者建议扩大检察机关拘留权的范围和权限，规定检察机关对符合法定拘留条件的，可以自行决定并执行拘留，且不限于自侦案件范围和刑诉法第八十条第（四）、（五）项规定的情形。具体设置如下：
（一）扩大检察机关的拘留权范围
现有的法律规定检察机关没有拘留执行权和小部分情况的拘留决定权，限制了检察机关合法有效、迅速的进行职务犯罪的侦查活动。检察机关职务犯罪侦查部门的侦查活动与公安机关、国家安全机关、以及监狱管理部门侦查犯罪的活动是类似的，只是各自侦查的犯罪类型不同。因此，应当确保检察机关职务犯罪侦查机关享有《刑事诉讼法》第八十条完整的拘留权。
（二）赋予检察机关拘留执行权
侦查犯罪活动的性质要求时间快、效率高，才能第一时间掌握犯罪活动，防止犯罪分子作案后为了掩盖犯罪、逃避惩罚的目的而隐藏、毁灭犯罪证据。按照现有法律规定先由检察机关决定拘留，然后公安机关执行，不符合时间快、效率高的办案要求。在检察机关的司法警察完全可以执行拘留任务时，法律应当赋予检察机关职务犯罪侦查机关拘留执行权。
（三）赋予检察机关先行拘留权
在整个诉讼程序中，侦查阶段包括公安机关、国家安全机关、军队保卫部门等侦查机关都有先行拘留权，审判阶段法院享有司法拘留权，恰恰审查起诉阶段的检察机关没有拘留权。因此，诉讼法再修时应当赋予检察机关在急需限制现行犯或者重大犯罪嫌疑分子人身自由时，可以先行拘留。
二、拘留条件
新《刑事诉讼法》第八十条中依旧延续了旧法第六十一条的规定，公安机关对“现行犯”和“重大嫌疑分子”先行拘留的七种情形，但却仍然没有对什么是“现行犯”、“重大嫌疑分子”做出具体规定，导致“现行犯”、“重大嫌疑分子”的概念缺乏实质性的定位。
没有对“现行犯”和“重大嫌疑分子”进行明确本次修改刑诉法的一大缺憾。笔者认为只要符合“现行犯”或者“重大嫌疑人”界定的要求即拘留，而不限于第八十条列举的七种情形。七种情形仅是形式层面上的拘留条件，而对“现行犯”或者“重大嫌疑人”的正确界定才是实质条件。笔者建议如下：
（一）现行犯
从一般的定义来看，现行犯是指正在预备犯罪、实施犯罪或者在犯罪后立即被发觉的。首先现行犯要求实施犯罪的当场性或时间的紧迫性。当场性是指犯罪正在进行中，包括为犯罪制造条件、准备工具的预备犯罪行为和己经着手实施的犯罪行为。其次是时间的紧迫性。犯罪的当场性和时间的紧迫性是犯罪人明确性的必要条件。结合我国法律的现状，笔者认为可以将“现行犯”界定为以下情形：（1）持有犯罪所得或者被明确地认为是犯罪工具或者为实施犯罪而作的犯罪预备；（2）正被作为嫌疑人追赶的；（3）犯罪嫌疑人身上或者周边有犯罪后的明显痕迹；（4）接受一盘询问时准备逃跑的。
（二）重大嫌疑分子
顾名思义，重大嫌疑分子是指有一定的证据为依托的具有犯罪重大嫌疑的人。学界对此有两种解释一种是“有证据指向重大嫌疑”，一种是“有重大犯罪的嫌疑”。笔者认为肯定前者的观点。犯罪嫌疑的大小与相关证据的合法性、客观性、充足性是成正比的。具体而言：（1）在嫌疑人周边发现有犯罪证据或者赃物可能的；（2）嫌疑人有毁灭、伪造或者串改证据举动的；（3）有人指认犯罪嫌疑人实施犯罪的；（4）嫌疑人接受讯问时不讲或者刻意隐瞒真实姓名、住址的；（5）有证据证明有流窜作案、多次作案、结伙作案可能的。
三、拘留程序
《刑事诉讼法》中关于拘留程序的规定并不多见，本次修改的亮点之一主要体现在新《刑事诉讼法》第八十三条、第八十四日条的规定中，明确了拘留后二十四小时内讯问、二十四小时内送押、二十四小时内通知家属等，并对有碍侦查的情形进行列举明确。这对于保障犯罪嫌疑人或者被告人的诉讼参与权利和人身保障权利是值得肯定的进步。
进步值得肯定，但不足之处需要我们的认真对待和改进。《刑事诉讼法》还应当明确的刑事拘留程序具体的规定如下：新《刑事诉讼法》第八十条规定了公安机关可以先行拘留的七种情形，与《刑事诉讼法》第八十三条规定的拘留时必须出示居留证相悖的是，新《刑事诉讼法》八十四条规定的公安机关在应急情况下无证先行拘留现行犯。作为这两条文适用中存在的操作问题，公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》第壹佰零六条第二款规定了公安机关在紧急情况下可先先将拘留人带至公安局在进行补办拘留程序。令人难以接受的是，公安部的规定为公安机关执行先行拘留提供了一条可行的路径。但此规范性文件的规定违反《中华人民共和国立法法》规定，其无权改变我国基本法《刑事诉讼法》的义务性规定。因此我们今后应当朝着无证拘留真正合法化、可操作化的方向发展，就必须对《刑事诉讼法》现有的条文进行修改，绝非一个部门规章可以代替的。
四、拘留期限
新《刑事诉讼法》第八十四条、第八十九条的规定依旧延续了旧法拘留期限的各项规定，修改之前呼声较高的缩短拘留期限、规范期限延长审批程序的各项提议都没有被采纳。刑事拘留期限依旧分为以下几种情形：（1）拘留后，发现不应当拘留的，应当24小时释放。（2）侦查机关认为需要提请检察机关逮捕的应当在拘留后的3日以内提请，检察机关审查批捕期限7日，共计10日；检察机关自行侦查的职务犯罪案件应当在10日以内作出决定。（3）在特殊情况下，侦查机关提请批准逮捕的时间为14日，职务犯罪的批捕期限同样延长一到四日。（4）涉嫌多流结案件的被拘留人，提请审查批准的时间可以延长至30日，检察机关的批捕期限7日，期限变为37日。（5）无限期。《公安部规定》第一百一十二条条规定了身份不明或者不讲真实身份的被拘留人的侦查期限自查清身份之日起计算。然而法律却没有对“特殊情况”、“流窜作案、多次作案、结伙作案”做出具体解释，自身份查清之日起计算侦查期限更是霸王规定，因为大多数案件只要证据充足完全可以将被拘留人编号进行审查起诉，如此种种的立法疏漏还有很多。立法的粗疏导致了实践中拘留期限被任意延长的恶果。
笔者认为，应当科学缩短拘留期限并以某“日”某“时”起算期限。第一，将拘留期限限定在七十二小时之内。根据《世界人权公约》、《公民权利与政治权利国际公约》、《国际刑事司法准则》以及英美法的典型代表国家立法来看，将拘留期限限制在72小时内符合国际标准。目前我国的拘留期限设置过长，明显低于国际标准。拘留的最长期限七十二小时之内，必须将被拘留人带至中立的审查者面前，采用询问或者聆听的方式以决定对被拘留人是否采取进一步的羁押措施。对于被拘留人身份不明的情况，司法实践中可以按照被拘留人讲的姓名或无姓名编号进行侦查，从而为防止无限期限制被拘留人的人身自由。第二，禁止侦查机关滥用延长理由，明确善拘留期限延长的法定情形，并将延长拘留决定权一并交由司法审查来决定，防止侦查机关以押代侦。第三，从拘留之时起计算刑事拘留的起算时间，符合公平和保障当事人合法权益的需要，更有利于体现刑事诉讼法的立法目的，维护在押犯罪嫌疑人的合法权利。
五、拘留审查
目前我国拘留的决定程序完全有侦查机关内部自主决定，自行实施，没有中立的审查程序和监督力量，更没有司法审查程序。“司法授权和司法审查机制的缺乏，使得行政权在适用上占据主导地位，司法权则无法对行政权发挥限制作用”豍。由于我国没有拘留决定过程中的检察审批或者类司法审查的程序存在，检察机关只享有一个逮捕决定权却没有拘留审批权，又加上公安机关为了办案需要及时控制拘留人获取口供，公安机关内部监督流于形式，法制部分和社会媒体对于侦查阶段的案件进行监督更是没有案源，从而使类行政化的拘留决定程序完全处于失控的状态。
笔者认为，我们在修改拘留的时候，应当将拘留决定纳入到司法程序来批准和决定。按照国际人权公约的标准，在现代刑事诉讼中，司法审查是使刑事羁押具有正当性的必要条件。学术界有一种极端的说法是，在刑事诉讼中允许原告抓被告，这显然与司法的公正性是不相符的。当然，侦查机关和起诉机关要求将被告人羁押，也往往是符合各种各样案件中的犯罪嫌疑人和刑事被告人的相应特殊情况的，但这并不意味着应当可以自己决定羁押，而应当通过司法程序，由一个公正的居中裁判者的来决定，这是羁押正当性的重要的途径和方法。
关键词：公安刑事拘留；检察监督；权利保护
中图分类号：DF738 文献标识码：A
公安刑事拘留是目前我国司法实践中适用率较高、出现问题较多的一种刑事诉讼强制措施［1］。本文拟从公安刑事拘留专项检察监督的角度，对如何规范我国公安刑事拘留、保障犯罪嫌疑人权利作一实证研究。
一、公安刑事拘留检察监督研究的目的、意义及方法
我国的刑事拘留是指公安机关、人民检察院对现行犯或者重大嫌疑分子，在法定紧急情况下，依法采取的临时剥夺其人身自由的一种强制措施。其适用情形有以下七种：1正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；2被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；3在身边或者住处发现有犯罪证据的；4犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；5有毁灭、伪造证据或者串供可能的；6不讲真实姓名、住址、身份不明的；7有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。在《刑事诉讼法》规定的五种强制措施中，刑事拘留对犯罪嫌疑人的人身限制程度较高，仅仅次于逮捕。因为刑事拘留的后果必然是羁押犯罪嫌疑人，并且根据《刑事诉讼法》的规定，公安机关的拘留羁押期限动辄3日多则30日。
然而，目前我国刑事拘留权的这种法律配置却存在着严重问题，表现为： 其一，公安机关刑事拘留权过大。在我国，无论拘留的适用还是拘留后羁押期限的延长，都由公安机关单方面决定而不受任何审查，甚至公安机关最长可将公民拘留羁押至37日（包括检察机关审查逮捕期限七日）。这在实行“捕押分离”、严格限制审前羁押措施适用的西方法治国家是不可想象的。例如，在美国，“逮捕”与“羁押”属于两种不同的侦查行为，根据联邦法律的规定，警察在逮捕犯罪嫌疑人后应将其毫不延迟地带至治安法官面前，由治安法官决定羁押还是释放；即使在侦查机关权力较大的法国，司法警察自行决定拘留犯罪嫌疑人的时间最长也不能超过24小时，如果需要延长拘留时间，必须经检察官授权同意，但最多也只能延长24小时。其二，检察机关无从介入。虽然，我国《宪法》将检察机关定位于国家的法律监督机关，《刑事诉讼法》第8条也明确规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”但目前我国检察机关对公安侦查的法律监督却十分有限，仅有立案监督、审查批捕和审查三种侦查监督方式。其中，检察机关的批捕权可谓是最直接有效的监督方式。从多年的实施效果来看，检察机关依法对逮捕进行审查监督，保障了逮捕的公正性，有效地维护了犯罪嫌疑人的合法权利。但令人遗憾的是，国家对同样具有限制公民人身自由的刑事拘留却没有检察监督的相关立法，加之我国绝大多数拘留系由公安机关单方决定，所以检察机关实际上很难甚至根本无法及时掌握公安拘留的最新情况，这最终导致我国公安机关刑事拘留的检察监督出现了空白。反观国外，在同样实行拘留制度的法国，其检察机关则可以对拘留实施全面的监督，例如《法国刑事诉讼法典》规定，司法警察在拘留一开始就应通知检察官，拘留超出24小时需报检察官批准，检察官认为必要时还可以随时视察拘留所。
众所周知，任何一种权力都可能被滥用，并且权力越大，它被滥用的可能性也就越大［2］。而防止权力滥用的一种有效方法就是“以权限权”，实行权力之间的互相监督和制衡。它反映在刑事拘留上，就是要求我们必须加强对公安机关刑事拘留的检察监督。
我们认为，公安刑事拘留专项检察监督具有十分重要的研究意义。因为强化检察机关对刑事拘留案件的法律监督，能从根本上保证公安机关及其工作人员树立严格依法办案的执法观。同时，这项工作的开展也是我国检察机关与时俱进、推进依法治国进程的必然要求，既体现了《人民检察院组织法》关于各级人民检察院“对公安机关的侦查活动是否合法实行监督”的规定，又体现了《刑事诉讼法》关于“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”的规定，深化了“强化法律监督、维护公平正义”的检察工作主题；它有利于提高刑事拘留案件的质量，有利于保障犯罪嫌疑人人权，有利于从根本上预防侵权类职务犯罪行为的发生［3］。
为了搞好本项研究，本课题组对公安刑事拘留专项检察监督主要采取了实证分析的研究方法。即：通过实务调研和案例数据分析，找出当前公安机关刑事拘留实践中存在的问题，然后对症下药，由公、检两家联合出台相关措施对刑事拘留进行专项监督审查，再对其后的实施改进情况开展跟踪调查，收集反馈信息，并在此基础上提出我们的立法建议。
二、公安刑事拘留专项检察监督研究中发现的问题及其成因
（一）公安刑事拘留存在的问题
通过从南充市公安机关2001年至2003年刑事拘留案件中抽取的670件个案进行审查，我们发现当前公安刑事拘留主要存在以下问题：
1被拘留人员释放比例较高。据统计，南充市2001年至2003年公安机关刑拘后未提捕、未批捕人数高达4 586人，占3年刑事拘留总人数的48.6 %。而从办案部门来看，刑事拘留后释放比例较高的主要是国安87.5%、经侦61.5%、治安54.4%、禁毒41.3%。
2拘留对象任意扩大化。经调查发现，一些公安机关并未严格遵守拘留的法定条件，任意扩大拘留对象，在诸如轻微伤害、轻微盗窃、吸食、经济纠纷等治安案件和一些自诉案件中违法适用刑事拘留的强制措施。在抽查的670份案件中，无罪而被刑事拘留的有70人，占10.4%。如邓某、熊某非法持有案，经审查发现，二人均系吸毒和复吸毒人员，他们只有少量供自己吸食，根本没有达到非法持有的定罪标准，但仍被刑事拘留；又如市城北分局刑事拘留的尹某侵占案，2003年1月28日王某与家人发生纠纷，将自己的存折及身份证交与尹保管，尹却擅自将存折上的7 000元钱取出，自己花销殆尽，尹的行为依法构成侵占罪，属于人民法院管辖的自诉案件，公安机关对其刑事拘留显然不妥；再如，弋某仅扒窃91元却也被公安机关刑事拘留。
3非法进行拘留变更。抽查发现的此类案件共有57件，占8.5%，其又可分为两种情形：（1）有罪不究，以罚代刑。如方某盗窃案，2002年3月，方某到曾打过工的一家公司去玩，趁办公室无人之机，将一台手提电脑盗走，价值1.7万元（赃物已追回），公安机关立案刑拘后，于2004年4月收取保证金7 000元对方某取保候审，后来竟对此案不予追究；又如唐某某介绍案，2001年5月19日，美容院业主唐某某与嫖客罗某某商量，以3 000元价帮忙介绍处女，当晚，唐将李某某（女，15岁）带到某大酒店1008号房，罗在付给唐2 700元现金后即与李发生了性关系，公安机关对唐治安罚款5 000元将其释放。（2）将刑事拘留与行政处罚混同使用。一是对已被刑事拘留并向检察机关提捕的犯罪嫌疑人，在检察机关作出不批准逮捕的决定后，公安机关不予释放，而是将嫌犯呈报劳教，以达到变相羁押的目的；二是有的案件在拘留嫌犯后，经侦查发现不够刑事处罚的，公安机关也不释放犯罪嫌疑人，而是以劳教的方式将其继续羁押。
4任意延长拘留期限。调查显示，公安机关在采取刑事拘留时对不符合法定延长30日拘留期限条件的案件，往往也较为普遍地适用30日的拘留期限，甚至对一些不够刑事处罚的犯罪嫌疑人也关满30日才予以释放。这导致法律规定形同虚设。据调查，不少办案机关陈述延长拘留期限的理由是，“案情复杂、需要到外地取证”或“基于案件实际需要”等等，这完全超越了现有法律规定。[注:根据我国《刑事诉讼法》第69条的规定，公安机关只能将流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子的拘留羁押期限延长至30日。]
5拘留法律手续不规范。在调阅的670份案件中，共有254件存在拘留法律手续不规范现象，占调阅案件总数的37.9%。其主要问题是：（1）拘留后不通知被拘留人家属。有的案件并无“有碍侦查或无法通知”的法定情形，但公安机关却未将拘留通知书副本送达被拘留人的家属。（2）对已收缴赃款赃物、收取保证金或作了罚款处理的案件，相关法律文书对此却没有记载。（3）不依法终结案件。根据公安部办理刑事案件程序的相关规定，对依法不应追究刑事责任的案件应当予以撤销。但一些办案人员对刑事拘留后转作行政处罚或取保候审释放、满一年又未移送的案件，不按法律终结程序作撤案处理，而是对犯罪嫌疑人长期“从挂”。
6被拘留人员权利保障不足。通过对南充市532名在押人员（其中，看守所在押未决犯罪嫌疑人385人，占72.4％；在监服刑罪犯147人，占27.6％）的问卷调查，我们发现被拘留人员的文化程度普遍偏低。调查对象中具有大专以上文化的只有37人，占总数的7％；而初中以下（包括初中在内）文化的达384人，占72％。这些人基本没有学习过法律，是非辨别能力差，法律意识淡薄。他们大多不知道自己被刑事拘留后应有什么权利义务，例如不知道可以获得法律帮助、也不知道法定拘留羁押期限的占65.4 ％。同时，我国法律未明确赋予犯罪嫌疑人侦查阶段的律师辩护权。因此，被拘留人员对公安侦查人员违法拘留、侵犯自身权益的行为往往难以防范、识别和控告。
7个别公安侦查人员执法行为不规范。问卷调查显示，在被拘留人员当中，有 9％的人反映办案人员在羁押期间对他们有体罚或诱供等行为，有14％的人认为自己并不涉嫌犯罪不应受到刑事拘留，有45％的人指出侦查人员对他们宣布刑事拘留时没有向他们出示过身份证件，还有15.2％的人反映侦查人员对他们进行讯问时没有坚持两人讯问。
（二）上述问题产生的原因
1侦查人员司法观念落后。在很长一段时间里，我国侦查机关都是“重打击犯罪，轻保护人权”。尤其是基层办案人员法律素质参差不齐，“有罪推定”、“口供中心主义”等旧的司法观念还不同程度地普遍存在，加之不少公安机关人力财力有限、技术装备落后，这使案件侦破在很大程度上依赖口供的获取。因而，“以拘代侦”、“刑讯逼供”等现象屡禁不止。经调查，个别侦查人员甚至错误地认为刑事拘留条件较之以前放宽了，只要是刑事案件都可以将犯罪嫌疑人刑事拘留；有的受“利益驱动”影响，对犯罪嫌疑人刑事拘留几天收取保证金后就不当取保，把“财”保作为收取赃款的手段；有的为了帮被害人拿到赔偿费，对依法本可以不予拘留的犯罪嫌疑人却仍然拘留羁押。
2刑事拘留的立法不够完善。刑事拘留是国家赋予侦查机关在法定紧急情形下处置犯罪嫌疑人的一项强制措施，其目的旨在及时制止犯罪、防止犯罪分子逃跑和自杀、防止毁灭伪造证据和串供，以保障刑事诉讼的顺利进行。因此，它对犯罪嫌疑人施以人身限制的时间应当是短暂的。但我国立法却规定了较长的拘留羁押期限，表现为：一般情况下3日，特殊情况下可延长至4-7日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，公安机关还可以将拘留羁押期限自行延长至30日。这使刑事拘留的随意性增大。
3公安机关适用刑事拘留的执法程序不健全。它主要表现为拘留审批权没有进行归口管理。由于公安机关在决定采取刑事拘留措施时，系由各办案部门报自己分管领导审批，因此常常会出现“不同地方，不同标准”，以致全市各地的公安机关在刑事拘留适用上各行其是，缺乏统一。
4犯罪嫌疑人缺乏保护自己合法权益的有效手段。问卷调查显示：受过羁押的犯罪嫌疑人在被刑事拘留前不知道自己的行为是犯罪和涉嫌罪名的占调查总人数的54.9％；被刑事拘留后不知道拘留羁押期限为多长的占50.6％，不知道自己应有的权利、义务的占44.2％。犯罪嫌疑人的这些无知从侧面反映出他们的权利保障严重不足。尽管我国《刑事诉讼法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。”但实践中，大多数犯罪嫌疑人却没有律师的帮助，即使聘请了律师的，律师也因法律所限并不能为犯罪嫌疑人开展实质、有效的辩护工作。
5缺乏行之有效的拘留监督机制。我国的刑事拘留系由公安机关自行决定，它几乎不受外部的任何审查和监督。尽管根据《宪法》、《刑事诉讼法》、《人民检察院组织法》的规定，检察院可以对公安机关的侦查活动是否合法实施监督。但这些规定都过于原则，毫无操作性可言，由此导致我国公安机关刑事拘留的检察监督成为了立法空白。司法实践中，检察院对公安机关的违法侦查行为多是采取发出《纠正违法通知书》和《检察建议》的监督形式。但这种监督往往是事后的，并且对公安机关没有实质上的约束力，因此不少公安机关对此“充耳不闻”。例如公安机关提请检察院批准逮捕赵某涉嫌合同诈骗一案，检察院经审查认为赵某涉嫌合同诈骗的犯罪事实不清、证据不足，故未批准逮捕，公安机关将赵释放后又以“涉嫌其他犯罪，案件重大需继续侦查”为由连续对其刑事拘留三次（3个月）。
三、南充市检察机关的应对措施及实施效果
（一）应对措施
针对以上问题，南充市检察院与全市公安机关联合建立了刑事拘留检察监督的长效工作机制，对公安刑事拘留实行专项的检察监督。其具体措施如下：
1形成监督共识。2006年，南充市检察院与南充市公安局共同会签了《关于规范刑事拘留加强监督配合的实施意见》，建立了刑事拘留监督的流程管理制度。
2相互通报情况。检察机关侦查监督部门将案件的批捕、不捕情况定期向公安机关通报，同时公安机关也要将刑事拘留和释放情况向检察机关通报。必要时，双方还可以派员相互了解案情或查阅案卷，对存在的问题及时研究，提出解决办法。
3建立联席会议制度。公、检两家通过定期召开联席会议的方式，共同研究并及时解决刑事拘留中存在的问题。这一措施大大改变了过去公、检两家在刑事拘留案件中互不通气、各自为政的局面，加强了两机关的联系，从而形成执法合力。
4举办法制讲座。为引导公安办案人员转变执法理念，保证刑事拘留办案质量，南充市人民检察院检察长带头到市公安干部学校为公安干警讲授社会主义法治理念课，树立“保障人权”、“公正执法”的法治理念。自2005年以来，市两级检察院先后为公安机关开办法制讲座及授课16余次。
5实行个案引导。市检察院相关业务部门在与公安办案部门的联系中，通过一些典型案例，采取召开案件通报会、分析会等方式以点代面，引导侦查人员改变过去“以拘代侦、口供为主”的思维定势和办案习惯；同时通过查办几起侦查人员刑讯逼供、暴力取证等违法办案的犯罪案件，促使公安侦查人员树立“依法办案”、“公正执法”、“保障人权”等社会主义法治理念。
（二）实施效果
1公安侦查人员的执法理念有了明显转变。在对147名身处侦查一线的公安人员的问卷调查中，认为检察机关开展刑事拘留专项监督使他们的法律意识和执法观念得以增强的占94.6％；认为刑事拘留专项检察监督对侦查人员树立社会主义法治理念、规范执法行为有促进作用的占92.5％；认为公安机关刑事拘留案件质量提高了的占96％。实践中，公安人员的违法办案行为确实显著降低。有数据间接地证明了这一点。据统计，2006年南充市检察机关接到公安干警涉嫌违反办案程序的举报较之2004年下降了62.5%，涉嫌侵犯人权的举报下降了60%，涉嫌滥用刑事拘留强制措施的举报下降了75%。
2公安机关规范了侦查办案程序。在检察机关的监督下，南充市两级公安机关逐步建立和完善了关于刑事案件质量的各项管理制度，具体表现为：（1）制度的建立健全。公安机关相继制定了《案件审核制度》、《刑事案件到期催办制度》、《案件交接制度》、《个案执法质量审核报告制度》、《执法过错责任追究制》等一系列规范刑事拘留措施的制度，进一步加强了内部管理，规范了执法活动。（2）执法责任制的落实。检察机关进行专项监督后，市、县（区）两级公安机关增强了对刑事拘留工作和刑事执法质量重要性和必要性的认识，通过健全完善执法责任制、层层签定执法目标责任书的形式，形成了“领导重视，‘一把手’亲自抓，分管领导具体抓，其他领导配合抓”的齐抓共管格局。各刑事执法部门和警种从领导到民警均明确了各自的执法权限、执法职责、执法程序以及相应的责任，增强了执法责任感。问卷调查显示，在开展检察监督后，公安人员执行刑事拘留时向犯罪嫌疑人出示证件、告知权利义务的比例达到100％。（3）案件质量审核的加强。检察机关加强刑事拘留案件执法监督，促使公安机关层层负责，严把案件质量关，改变了过去只作形式审查、不进行实质性把关的惯例。公安机关按照“谁主管，谁办理，谁审批，谁负责”的原则，对刑事案件的立案、拘留、逮捕、移送等工作先交办案部门负责人及分管领导把关审核，再由法制部门确定专人审查把关。（4）执法质量考评与执法检查的严格。公安机关制定了完善的刑事执法质量考评办法，开展了每月、每季、每半年的定期执法质量考评与不定期的经常性执法检查。例如，市公安局每月对9个县（市、区）局办理刑事案件的批捕率、率、退查率予以通报，对排名末位的单位责令写出书面检查，制定整改措施，并将其作为年度工作考核的重要依据。
3刑事拘留案件质量明显提高。自检察机关开展刑事拘留专项监督以来，公安机关滥用刑事拘留强制措施、随意延长拘留期限至30日的违法现象基本得到遏制，刑事拘留案件的提请逮捕率及批准逮捕率都逐年上升。尤其是2006年，公安机关刑事拘留案件转捕率达到了71.2%。此外，诸如刑事拘留案件法律文书不规范等问题也得到了较好的纠正。
四、关于构建公安刑事拘留检察监督机制的立法建议
为进一步发挥检察机关对公安刑事拘留的监督职能，笔者建议我国修改《刑事诉讼法》时应构建拘前、拘中、拘后的全程检察监督机制，具体如下：
1拘前监督
确立审批制度是实现事前监督的有效方式，即公安机关行使刑事拘留权应事先取得检察机关的审批。但考虑到采取刑事拘留措施具有突发性、紧急性等特点，所以有特殊情形事先没有报检察机关审批的，公安机关应当在刑事拘留后的24小时之内向检察机关报告情况，检察机关认为刑事拘留措施适当的，应当予以批准，否则，属于违法刑事拘留，应当追究相关执法人员的法律责任。这样检察机关就可以将可能侵犯公民人身权利的刑事拘留消灭在萌芽状态。
2拘中监督
（1）检察机关对刑事拘留变更、撤案的审查。公安机关对立案后采取刑事拘留、在侦查过程中未提请逮捕而需要变更强制措施或准备作撤案处理的案件，必须将全部案件材料报经检察机关审查。如有违法情形的，检察机关应当及时提出监督意见。
（2）建立刑事拘留个案备查制度。公安机关对立案后采取刑事拘留措施的案件，应把立案决定书、刑事拘留及延长拘留期限的法律文书及时抄送检察机关，以备审查；必要时，检察机关还可以作相关调查。一旦发现有违法拘留的，检察机关应及时予以监督并发出“纠正违法通知书”。
（3）犯罪嫌疑人及其近亲属和律师申诉。犯罪嫌疑人被公安机关刑事拘留后，可以亲自或通过其近亲属、律师向检察机关提出申诉。检察机关应当立即调查核实申诉情况，如果属于违法刑事拘留，应当立即要求公安机关予以纠正或向其上级机关提出纠正意见，否则，驳回其申诉。
（4）驻所检察室同步监督。驻所检察室应当对公安机关采取刑事拘留措施的人员从进所、延期、变更强制措施到出所期间所适用的法律文书进行审查，并对羁押机构执行刑事拘留情况进行同步监督。一旦发现有违法刑事拘留嫌疑的，应当向侦查机关调查并作出处理。
3拘后监督
（1）加强对刑事拘留释放的跟踪监督，将重点放在公安机关刑事拘留后转作行政处罚或取保候审释放、满一年又未移送的案件，监督公安机关是否依法按案件终结程序作出了撤案处理。
（2）责任追究制。公安机关违法拘留或“当拘不拘”等行为违背了程序法要求。因此，检察机关应当对滥用刑事拘留权、任意出入刑事拘留标准的执法人员追究法律责任，向相应的公安机关发出检察建议，督促其追究相关人员的行政责任。对后果严重的，检察机关应当立案侦查追究刑事责任。
当然，加强检察监督毕竟只是解决问题的一个方面。而要彻底根除目前我国公安刑事拘留中存在的种种顽疾，我们还必须完善刑事拘留的程序立法，对现有不合理的刑事拘留权予以重新配置，适当限制公安机关的羁押权限，同时逐步扩大和充实犯罪嫌疑人在侦查阶段的辩护权利。
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Research Report on Special Prosecutorial Supervision of Police’s Criminal Detention
The Research Group of Nanchong People’s Procuratorate
(The Nanchong People’s Procuratorate, Nanchong 637000, China)
Abstract:
内容提要:治安管理处罚与刑罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。两种处罚的协调首先表现在处罚种类的协调,可增加治安管理处罚单处罚款和刑罚单科罚金的条文;增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额;以违法所得数额或违法涉及数额为基准,处以一定比例的罚款;保留行政拘留和拘役,设定适用行政拘留情形与其他处罚任选,缩短行政拘留期限,减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力。治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚,并增设相关法律措施。治安管理处罚程序存在证据规则不规范、案件调查手段适用程序混乱、听证程序名不符实、相关法律措施程序缺乏等问题。两种处罚的适用衔接学理上采选择适用说和合并适用说的集合,适用程序上衔接采刑事优先原则。
从法律层面上讲,治安管理处罚和刑罚是两种性质的处罚,然而就其处罚对象来看,违反治安管理行为和犯罪行为在违秩序、危害社会的本质上是一致的。因此,两种处罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。
一、两种处罚协调问题的提出
(一)两种处罚协调问题
两种处罚协调问题,实质上是考量两种处罚体系自身存在的问题。所谓体系是指若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体,处罚体系则可以理解为以处罚为核心的诸要素之间相互联系而构成的整体。那么,治安管理处罚与刑罚的协调即围绕着惩罚违法行为(包含违反治安管理行为和犯罪),刑法和治安管理处罚法设定相互配合适当的以处罚为核心的诸要素之间相互联系和相互作用,以发挥良好的处罚作用。治安管理处罚体系构成要素包括治安管理处罚种类、相关法律措施和处罚程序;刑罚体系则是指刑法规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和。
研究两种处罚的协调,在于两种处罚权经常交织在一起而发生矛盾,进而影响处罚的效果。诸要素自身存在的问题,使得他们之间不能很好地发挥惩罚违法犯罪、保障社会的作用。如涉及诈骗的行为,治安管理处罚法只设定了宽泛意义的诈骗,即凡属于以非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取公私财物的,都是诈骗。刑法则以骗取公私财物的方法不同设定了多种诈骗罪,构成这些不同诈骗罪的骗取财物起点数额亦不相同。除了一般诈骗罪外,常见的还有集资诈骗、合同诈骗等,构成犯罪的数额起点从5000元以上到上万元甚至数万元。如集资诈骗,个人集资诈骗数额在10万元以上的,单位集资诈骗数额在50万元以上的,是构成集资诈骗罪的数额起点。①不足起点数额的,其诈骗不构成犯罪而属于《治安管理处罚法》调整的诈骗行为范畴。由此可见,诈骗行为包含的诈骗数额差异非常大,法定治安管理处罚的处罚种类和幅度显得单调和力不从心(10日以上15日以下拘留,可以并处1000元以下罚款②)。就集资诈骗罪而言,法定刑罚是处5年以下有期徒刑或者拘役,并处20000元以上200000元以下罚金,③处罚层次从高到低较丰富,且罚金数额较大,基本上达到不使行为人在经济上获益的目的;而诈骗数额达数万元的(集资)诈骗行为受到的处罚既不能安抚被侵害者,更不能保障社会经济安全,因而处罚不协调。再如,北京奥运会期间许某以1万元出售了3张每张面值800元的田径比赛门票,从中获利7600元,许某以倒卖有价票证的违反治安管理行为被行政拘留处罚,④法定治安管理处罚是10日以上15日以下拘留,可以并处1000元以下罚款;⑤假如倒卖有价票证数额较大构成倒卖有价票证罪,法定刑罚是处2年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。⑥1000元以下罚款针对获利7600元与票证价额1倍以上5倍以下罚金针对更多获利,都不足以从经济上给予行为人严厉处罚,因而处罚不协调。
(二)两种处罚协调的基础
两种处罚之所以能够协调,不仅在于两部法律目的一致、功能相同、处罚的对象关系密切,更主要的来源于权力的制约和交织。
西方国家权力分为三种,即“三权分立”的立法权、司法权、行政权,由不同的国家机关独立行使,以防止权力滥用。我国不实行“三权分立”,但实行权力制约,授权国家行政机关依法行使管理国家事务的行政权,司法机关行使司法权。由于行政权涉及社会生活的方方面面,关系到公民、法人和其他组织的切身利益,为提高行政权运作的效率,法律会赋予行政机关很大的自由裁量权。“从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”司法权提供了制约和监督行政权力强有力的保障机制。
治安管理处罚权以维护社会治安秩序为其价值和出发点,讲求效率,同时也遵循公正原则;⑦刑罚权(或说司法权)以公正为其最高价值,但也兼顾效率。因而在立法和执法中,两种权力交织是法律发展的结果和趋势,诸如治安管理处罚程序中引进司法程序、告知制度、听证制度以及处罚决定后可以提讼等,保证公正的实现;而刑罚中的自诉、刑事和解等,又是行政权的典型表现。
二、处罚种类缺失分析
治安管理处罚种类包括两部分:一是处罚,包括警告、罚款、拘留和吊销公安机关发放的许可证,以及对违反治安管理的外国人可以附加适用限期出境或者驱逐出境;二是相关法律措施,主要有收缴、追缴、责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强行带离现场、责令停止活动、责令改正、取缔、强制性教育措施。
刑罚种类也包括两部分:一是主刑,二是附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。本文重点分析罚款与罚金、行政拘留与拘役、非监禁处罚与管制和相关法律措施。
(一)罚款与罚金
治安管理处罚属于行政处罚,行政处罚的核心也是其与刑罚的主要区别在于大量设定财产罚,这也是各国和地区行政处罚法律的典型标志。
如德国《违反秩序法》处罚种类主要是罚款,也有没入和警告,罚款幅度一般为5马克至1000马克。罚款之适用非常详尽,明文规定:罚款之处罚以违反秩序的种类及行为人所应受非难程度为衡量基础,亦应斟酌行为人的经济关系;罚款得超过行为人因违反秩序所获得的经济利益,如法定最高金额仍不足以符合上述规定时,科处得超过法定最高金额之罚款;过失行为之罚款,仅得处以规定罚款最高金额之一半。中国台湾地区《社会秩序维护法》规定罚锾是六种处罚种类之一,但罚锾的适用达到了该法分则中的每一个条文、每一种行为。该法分则从第63条至91条共设29个条文,其中罚锾和拘留可以选择适用的条文计13条,其他16个条文都是罚锾处罚或者少量的罚锾与申诫、勒令歇业、停止营业的选择或并处。也就是说,每种违法行为均可能处以罚锾处罚;而且规定罚锾逾期不完纳者,警察机关得声请易以拘留;在罚锾应完纳期内,被处罚人得请求易以拘留。
德国和中国台湾地区的法律规定都非常注重罚款处罚及其适用,甚至用剥夺人身自由来保证罚款的执行:(1)每一类违法行为均可能受到罚款处罚;(2)对罚款处罚考量各种情形,分别予以从重和从轻处罚,如从违法行为中获取大于处罚最高幅度的经济利益的,从重处罚,过失行为则从轻处罚;(3)易科拘留保证罚款的执行。
相比较我国现行《治安管理处罚法》关于罚款的设定有以下缺失:(1)罚款数额偏低。对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、侵犯财产权利以及大量妨害社会管理行为,罚款数额最高1000元尚不足以达到惩戒违法行为人的效果,尤其是经济违法行为。如前所述尚不够刑事处罚的集资诈骗行为,其侵犯财物数额动辄上万元,而对其罚款最高1000元的处罚显然偏轻。尽管还有行政拘留处罚,但最高拘留15日的惩戒效果远不如高数额的罚款。(2)罚款适用范围狭窄。处罚设定的条(款、项)共计127项,直接适用单处罚款和可以选择罚款共32项,占处罚总项的25%,显而易见,罚款处于附加罚的地位,与其行政核心处罚地位大相径庭。(3)保证罚款及时执行的制度尚未建立。与拘留直接送达拘留所执行不同的是,罚款执行设定了罚缴分离原则的一般缴纳程序和当场缴纳程序,而当场缴纳不能实现的转为一般缴纳,一般缴纳程序有期限选择,而我国现在尚无社会信用保障制度,由于一些公民的法律意识较弱,相当比例的罚款缴纳不能实现是不可避免的,尽管法律设定了强制缴纳措施,但从其效力来看微乎其微。
刑罚的罚金刑依据犯罪情节决定罚金数额,即依据违法所得数额、造成损失大小等,并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力依法判决。刑罚发展至今增加了新的内涵,如为避免监狱内交叉感染的非监禁化,为有利于犯罪人再社会化的非犯人烙印化以及总体趋势的刑罚轻缓化等,罚金刑发挥了不可磨灭的作用。其特点是:(1)适用范围较为广泛,主要适用于破坏市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污、贿赂罪,皆涉及经济犯罪。(2)罚金数额既原则又灵活,且没有上限,以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则,确定三种形式:规定罚金下限不能少于1000元;规定相对确定的罚金数额,如集资诈骗罪并处20000元以上200000元以下罚金;以违法所得数额或犯罪涉及数额为基准,处以一定比例或数倍的罚金。(3)单科罚金的法条过少,一般都是与自由刑并处,因而是附加罚的地位,影响其发挥应有的作用。
笔者认为,罚款与罚金刑的协调可考虑:(1)增加治安管理处罚单处罚款或者罚款与其他处罚种类可以选择适用的条、款、项,使罚款居于核心处罚的地位;增加刑罚单科罚金的条文,尤其涉及经济的犯罪。(2)增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额,以与罚金刑衔接。(3)以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则,在当前相对确定罚款数额的基础上,以违法所得数额或违法涉及数额为基准,处以一定比例的罚款。
(二)行政拘留与拘役
行政拘留(本文简称拘留)是六种治安管理处罚种类(含两种附加罚)之一,拘留期限为15日以下,数行为并罚,合并执行不超过20日。就拘留处罚的设定来讲,如前所述,处罚设定的条(款、项)共计127项,直接适用单处行政拘留和可以选择处行政拘留(包括并处或者可以并处罚款)共四种形式84项,占处罚总项的66%,有的尽管是并处或可以并处罚款,但以行政拘留为基础,与罚款设定情况相比,可见行政拘留已是治安管理处罚的主要形式;刑罚的拘役设定为主刑,且分则中70%以上的条文都有拘役,因此,这种短期剥夺行为人人身自由的处罚分别属于治安管理处罚和刑罚的主要处罚种类。无论是治安管理处罚还是刑罚,短期剥夺人身自由的处罚被认为是能够促进违法犯罪改造的较好的处罚方法,但也正是短期自由罚使违法犯罪者丧失对人身自由拘禁的恐惧,且极易交叉感染而再犯。
德国《违反秩序法》来源于原德国刑法的违警罪,违反秩序行为是整合违警罪而来,在其设定行政处罚的法律《违反秩序法》中,并没有将短期自由刑带进该法,而以罚款为主。中国台湾地区《社会秩序维护法》的拘留处罚来源于1947年的《违警罚法》,发展至《社会秩序维护法》时,只有一少部分行为选择性地适用拘留,拘留期限缩短为3日以下,数行为并罚合并执行不超过5日,且拘留的决定权由法院行使,显然是废除或减弱行政处罚中的剥夺人身自由权。
笔者认为,依据我国历史渊源和当前社会状况,行政拘留和拘役依然可保留,但二者处罚的协调应当考虑:(1)设定适用行政拘留情形与其他处罚任选,变其主要处罚形式为可选处罚形式,针对各类违反治安管理行为中的情节严重者适用;拘役除应包含行政拘留适用情形中的构成犯罪的轻者外,其他各种犯罪亦少用为好。(2)缩短行政拘留期限至7日以下,减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力,同时也避免交叉感染;拘役期限可保持不变。
(三)非监禁处罚与管制
刑罚的管制刑是主刑中最轻的一种处罚,是对犯罪分子不予关押而限制其一定人身自由的非监禁刑,适用于主观恶性不大的初犯、偶犯、未成年犯,范围较宽。这种处罚一方面不影响罪刑较轻的犯罪分子的劳动、工作和家庭生活,有利于改造;另一方面还可以避免罪刑较轻者在监狱中交叉感染,又符合世界刑罚发展的行刑社会化的趋势。当前在实践中,管制刑形同虚设,原因在于管制刑的执行难以操作,尚无合理的执行程序。同时,笔者认为,治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚,与上述减弱行政拘留权的思路匹配。
(四)相关法律措施
治安管理处罚的相关法律措施是非处罚性质的措施,他们与治安管理处罚种类相辅相成,构成一个统一的整体,对治安管理发挥着重要的作用,成为治安管理处罚体系不可分割的一部分。针对不同的情形适用不同的法律措施,能够及时恢复被违法行为破坏的社会秩序。如《治安管理处罚法》第38条规定,举办文化、体育等大型群众性活动,违反有关规定,有发生安全事故危险的,责令停止活动,立即疏散,对组织者予以处罚。在此种情形下,立即“停止活动”显然要比事后对组织者处罚重要得多。
刑罚中可考虑增加辅助处罚的法律措施,以体现教育预防功能。分为两种情况:一是判决刑罚的同时作出及时执行的相关法律措施,如某未经公安机关许可的旅馆,负责人组织构成组织罪,依照《刑法》规定对组织者处以刑罚,但对该非法旅馆如何处置,《刑法》并没有规定。尽管有相关法规可以对其处置,但在《刑法》中设定取缔并在同一判决书中作出取缔措施则更加科学;假如该旅馆具有合法资格,可在《刑法》中设定吊销许可证并在同一判决书中作出吊销许可证措施(吊销许可证属于行政处罚种类,但作为刑罚的相关法律措施并不矛盾)等。于此情形,刑罚具有优先权,任何行政机关可依照刑事判决依法履行职责。《刑法》中设定了法律措施,在对行为人进行调查的过程中,既可控制该旅馆,也可避免尚未最后判决行为人是否有罪旅馆即被查封的后果,以保障当事人的合法权益。二是判决刑罚的同时作出刑罚执行后应当执行的相关法律措施,类似剥夺政治权利的执行。如非法侵入计算机信息系统罪的行为人,刑罚执行后应当在一定时限内不得将非法侵入计算机信息系统中获取的信息告知于他人,或者在一定时限内不得使用计算机或者不得使用计算机网络等。当然这种法律措施更适用于短期自由刑、管制刑、罚金刑和单处剥夺政治权利,长期自由刑和无期自由刑不存在上述问题。
基于上述分析,治安管理处罚种类可考虑设定警告、罚款、限制人身自由罚(非监禁罚)、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证以及对外国人适用限期出境或驱逐出境。与现行法律相比,罚款数额增加,拘留期限减少,限制人身自由罚期限最高20日或30日(以有别于管制刑)。刑罚种类可考虑设定主刑罚金、管制刑、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑,附加刑剥夺政治权利、没收财产,另设相关法律措施。在此罚金成为主刑,设定管制刑的执行程序,拘役适用范围包含拘留适用情形中的构成犯罪的轻者,同时适当扩大其他犯罪的适用,总体适用范围不宜过大。
三、处罚程序缺失分析
刑罚是司法权,实施刑罚适用司法程序,司法程序由专门的刑事诉讼法规范,并随同刑法不断发展和完善。而治安管理处罚程序的缺失阻碍了治安管理处罚的发展和完善,本文主要分析治安管理处罚程序的缺失。
(一)证据规则不规范
证据的基本范畴包括证据的法定形式、证据与证据材料的关系、定案依据与非定案依据、证据能力与证明能力以及其他证据规则。证据是认定违反治安管理行为(治安案件)的核心,没有证据也就无所谓违反治安管理行为,治安案件中的证据适用更是一个非常重要、非常复杂的问题。例如,一个价值100元的财物被损坏的案件,行为人和被侵害人对事实和财物价值无异议,那么此财物价值还要否进行鉴定?再如一个伤害案件中,行为人将被侵害人胳膊打出一块淤青,这种伤要否鉴定?当然从总的证据适用原则来讲,这两种情形应当进行鉴定,但办理治安案件的成本会大大提高,其效率则大打折扣;而且从行为人和被侵害人角度看,是否合情和必要也值得讨论。本文由中国论文范文收集整理。
治安管理处罚的证据规则在法律中没有明确规定,《治安管理处罚法》第79条只是笼统规定,对治安案件的调查应当依法进行;严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据;以非法手段收集证据不得作为处罚的依据。这种证据规格和证明标准均不明确,在治安管理处罚实践中对违法行为人和公安机关产生了极为不利的影响。而公安机关通过部门规章的形式,即公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《程序规定》)对部分证据规则作出规定,其权威性以及法律的严肃性值得商榷。我们认为,证据规则可分为两个层次,由法律设定最基本的证据规则,如证据的法定形式、定案依据与非定案依据、证据能力与证明能力等,再由部门规章对其进行细化以方便操作。
(二)案件调查手段适用程序混乱
案件调查手段适用程序的混乱问题主要表现在两个方面:一是盘查权的禁止性适用规定。盘查权是《人民警察法》赋予公安机关控制违法嫌疑行为人的一种必备的手段,各国都有类似权力的设定。为防止基层公安机关及其人民警察滥用盘查权,公安部了部门规章《公安机关适用继续盘问规定》。据我们了解,自该规定施行以来,实践中盘查权的继续盘问因为苛刻的适用程序而无法适用。诚然,公安机关在以往适用盘查权过程中的确发生了许多滥用权力的问题,但将此权力通过部门规章进行控权性解释而完全控制不得适用,则走向另一个极端。二是公民住所检查权的约束。为保证公民住所不受侵犯,针对涉及案件的公民住所的检查应当予以控制。《治安管理处罚法》第87条规定“检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”是必要的,但此规定过于机械而不能满足实践需要。如公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事)件等,不立即检查可能对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害时,依然要求检查人员开具检查证才能实施检查,显然不合情理,也违背了人民警察依法及时维护社会治安秩序的宗旨。但此情形由规章《程序规定》予以扩权性解释,尽管满足了实践需要,却违背了法治原则。
对于第一种情况,一是规范盘查权适用程序是必要的,但应当在立法本意下进行;二是能动性是行政权行使的一项原则,为防止其能动性变成滥用,当加强权力监督,而非限制权力本身。对于第二种情况,则属于立法的缺陷,应通过法律“修正案”形式进行补充,而不能由部门规章设定。
(三)听证程序名不符实
听证程序作为行政机关在行使行政权力过程中的事中监督,在中国的行政程序中至关重要。《行政处罚法》专节规定听证程序,《程序规定》更是用了专章四节规范听证程序(不仅仅是规范治安管理处罚,还包括其他公安行政处罚),但治安管理处罚实践中却甚少适用听证程序。究其原因,一是听证适用的案件范围过窄。《治安管理处罚法》第98条规定,吊销许可证以及处2000元以上罚款的,当事人有权要求听证。吊销许可证处罚限于《治安管理处罚法》第54条第3款的一类行为;2000元以上罚款处罚限于《治安管理处罚法》第61条、62条、66条等规范的17种行为(以公安部的《关于规范违反治安管理行为名称的意见》为标准),约占全部违反治安管理行为(同前述标准)11%,其中除了第70条规范的行为和第73条规范的教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射行为处拘留并处罚款外,其他行为均是处拘留可以并处罚款。因此,上述11%中又有大量行为实际上没有被并处罚款或者罚款达不到2000元而行为人无权要求听证。二是拘留处罚的听证问题。如前分析,拘留是治安管理处罚的主要形式;拘留又是治安管理处罚甚至是整个行政处罚中最严厉的处罚。《行政处罚法》第9条强调规范限制人身自由的行政处罚只能由法律设定,拘留的暂缓执行等替代听证程序的说法是讲不通的,因而拘留被排除在听证程序之外只能使听证程序处于尴尬境地。
(四)相关法律措施程序缺乏
相关法律措施不是可有可无的,能够发挥处罚本身不能发挥的作用。现在相关法律措施作用弱化,由于程序不健全,影响其发挥良好作用。从治安管理处罚的功能看,设定各种处罚种类正是发挥其惩戒功能,使其体验违法而受处罚的苦痛,如剥夺人身自由,剥夺财产等。但是处罚仅仅停留在这个阶段是远远不够的,不能达到处罚的最终效果。因此,法律中设定一些相关法律措施,依据其主观恶性程度、人身危险性等适用,以体现教育预防功能。这些法律措施同样具有法律强制性,涉及人身或财产权利,因而必须附加相应的适用程序,才能发挥良好作用,以保障当事人的合法权益,弥补处罚的不足,更好地维护社会治安秩序。从现在的立法来看,恰恰缺失程序的设定,给予执法者很大的自由裁量权,导致滥用具有强制性的法律措施。:
四、刑罚与治安管理处罚适用衔接
刑罚与治安管理处罚适用实践中衔接有两个层次:一是处罚适用衔接;二是处罚程序适用衔接。
(一)处罚适用衔接
1处罚适用衔接的基本原则。处罚适用衔接是指在治安管理处罚与刑罚竞合时,如何对行为人适用处罚。现在理论界有三种主张:(1)选择适用说,或称替代主义说。该说认为在行政处罚和刑罚中选择一种处罚,不能并用,且按照重罚吸收轻罚的原则,选择刑罚处罚。(2)附条件并科说,或称免除代替说。该说认为行政处罚与刑罚竞合时,处罚上可以并科,但是任何一个处罚执行后,认为没有必要执行另一个处罚时,可以免除该处罚的执行,即执行上的免除。(3)合并适用说,或称双重适用说。该说主张既适用行政处罚,又适用刑罚。
我国法律明文规定了处罚适用的衔接原则。《行政处罚法》第7条第2款规定,违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。《治安管理处罚法》第2条规定,扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。我们认为,这两条规定包含两层含义:一是违法行为构成犯罪的,选择刑事处罚;二是假如已经行政处罚的,不能以行政处罚代替刑事处罚,应当再选择刑事处罚,是上述选择适用说和合并适用说的集合,即违法行为构成犯罪,首先适用刑罚,假如由于其他原因适用了行政处罚,应当还要适用刑罚。这种适用原则是合理的,从其具体适用上也可以验证。
2处罚适用衔接的应用。
(1)性质相似的处罚的适用。性质相似的处罚即无论是治安管理处罚或是刑罚种类同属于人身自由罚或财产罚,如行政拘留、拘役和有期徒刑、罚款和罚金,其处罚适用首先选择刑事处罚;假如已经作出行政处罚的,要选择刑事处罚,而将行政处罚予以折抵。(2)性质不相似的处罚的适用。其处罚适用首先选择刑事处罚,再选择行政处罚。如选择适用了有期徒刑,但行政处罚对此行为规定了罚款或吊销许可证,再选择罚款或吊销许可证的行政处罚;假如先对其作出了罚款或吊销许可证处罚,还要选择适用刑事处罚的人身自由罚。(3)免予刑罚处罚后,选择适用行政处罚。(4)不予刑事处罚的,选择适用行政处罚。如15岁的未成年人盗窃财物价值上万元,但依据《刑法》第17条规定不予刑事处罚,可以依据《治安管理处罚法》给予治安管理处罚。
(二)处罚程序适用衔接
依据上述处罚适用衔接原则,处罚程序适用衔接采刑事优先原则,即同一案件既是治安案件又是犯罪案件,首先选择刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任,再选择行政处罚程序追究行为人的行政责任。《行政处罚法》第22条规定,违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。《治安管理处罚法》第95条规定,违法行为已涉嫌犯罪的,移送主管机关依法追究刑事责任。这里包含:一是违法行为涉嫌犯罪,移送主管机关依法追究刑事责任;二是同案犯中只要一人涉嫌犯罪,全案移送主管机关调查、证实其犯罪;三是同案犯中有不构成犯罪的,移送行政机关依法追究行政责任。这样既可解决予以刑事处罚的同时再选择行政处罚适用程序的效率问题,降低执法成本;进而可考虑由同一法院对“同案犯中不构成犯罪的”一并作出行政处罚。
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摘要：刑事诉讼中的拘留是公安机关、人民检察院对直接受理的案件，在侦查过程中，遇到法定的紧急情况时，对于现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时剥夺其人身自由的强制方法。刑事拘留作为一种应付紧急情形的临时性强制措施，其内涵决定了由它产生的羁押状态除了拥有一般羁押强制性、法定性的特点外，还拥有紧急性、暂时性的特点。但在实践中侦查机关对刑事拘留的使用已经背离了刑事诉讼法立法目的，本文就从该问题的成因分析，提出了几条改革的意见。
关键词：拘留；现状；问题；完善
一、我国现行刑事拘留制度的运行现状
（一）拘留期限过长。
在我国，关于刑事拘留规定的期限过长，具有了事实上的惩罚性，[1]不仅有违刑事拘留的原理，且对人权的保护相当不力。根据《刑事诉讼法》第69条规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长1日至4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。”从该法条的规定可以看出，公安机关实施拘留的期限有三个档次，即10天、14天和37天。这个期限大大超过了国际上的通行标准。同时，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条的规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明，在三十日内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查清其身份之日起计算。如果犯罪嫌疑人一直不讲自己的真实身份，侦查机关也查不清其身份的话，那么，从理论上讲，其就有永远被关押下去的可能。《规定》第一百一十二条之规定，混淆了提请审查批准逮捕前的拘留期限和逮捕后的侦查羁押期限的概念，从而导致无限制地延长了提请审查批准逮捕前拘留期限，违背了刑事诉讼法的规定。《刑事诉讼法》第一百二十八条规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算。这里的侦查羁押期限是指对犯罪嫌疑人执行逮捕后的侦查羁押期限，而不是指拘留后至提请审查批准逮捕前的拘留期限，这一规定只是延长了逮捕以后的羁押期限，并没有延长提请审查批准逮捕前的拘留期限。肆意延长的拘留期限必将会对对相关犯罪嫌疑人人身权利造成极大侵害。
（二）拘留期限极限化。
拘留期限的延长，应按照法定情况的出现而审查批准，根据刑事诉讼法第69条规定，延长刑事拘留期限的理由仅限于“特殊情况”和“流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子”两种情形，不得以其他任何理由随意延长，否则，系变相非法超期羁押。但实际情况中经常会出现一些五花八门的理由如“案情较为复杂”、“案情复杂”、“重要的鉴定结论尚未作出”、“同案犯在逃”、“需赴外地取证”等等。有一组调查数据反映：在调查的所有案件中，被调查者拘留期限延长率为98.8%，而延长至30日的为88.4%；然而从处理结果来看，被延长者中有57.3%的人被判处一年以下有期徒刑、拘役。[2]也就是说公安机关申请延长犯罪嫌疑人拘留期限理由并不符合延长的条件，从判处的刑期可以看出，这些案件并不复杂、严重。超期羁押不仅仅是对犯罪嫌疑人的人身自由权利的肆意践踏，更是不尊重法律赋予办案机关的权力。
（三）刑事拘留适用的随意性、反复性。
《刑事诉讼法》第61条规定了对现行犯或重大嫌疑分子先行拘留的适用对象和适用情形。但是刑诉法并没有对现行犯及重大嫌疑分子作出细化解释，也没有规定对同一案件的同一当事人适用拘留措施的次数。因此，在司法实践中刑事拘留缺乏统一的适用标准，给公安机关尤其是各基层公安机关随意适用刑事拘留、任意扩大拘留对象的适用范围留出了空档。根据调查发现，几乎80%的刑事案件的犯罪嫌疑人被拘留；几乎80%的被刑事拘留嫌疑人被报捕。[3]日本刑事诉讼法规定，以前已经对同一嫌疑事实申请过拘留令，需要再次申请拘留令时，无论当初是否获得了批准，都必须将已经做过申请的事实通知法院。[4]我国现行刑事诉讼法并没有向西方国家那样规定司法审查制度，因此，在司法实践中公安机关如何界定现行犯和重大嫌疑分子以及多次对相关犯罪嫌疑人实施拘留的情况并无其他中立的司法机关进行监管，在拘留程序中对侵犯犯罪嫌疑人人身权利的事件屡屡发生，极大地损害了执法机关的形象。
二、我国刑事拘留制度异化的成因分析
（一）在刑事拘留适用方面规定不科学。
《刑事诉讼法》第64条规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。”第89条的规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留。”从以上条文可以看出公安机关拘留现行犯或者犯罪嫌疑人时必须先立案并且出示拘留证。但是在紧急情况下，要迅速确认立案条件本身难度就很大，而要对现行犯出示要事先申请的拘留证更是不可能的事。针对这一情况，公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》第106条第2款规定：“因情况紧急来不及办理拘留手续的，应当在将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即办理法律手续。”这里的法律手续指立案和拘留手续。而在实际办案中，基层公安机关迫于上级公安机关破案率等绩效考评制度的影响，会先讯问嫌疑人以获得足够证据后才去办理拘留手续，但同时也会带来相应负面后果，当口供问不下来时，又没有其他证据，很可能造成对犯罪嫌疑人不敢刑事拘留但又不敢释放的局面。同时法律适用规范上的冲突也导致侦查机关适用拘留措施产生混乱，缺乏统一性。况且，用一个由公安部的规范性文件去改变由刑事诉讼法明确规定拘留时必须出示拘留证的程序要求是不恰当的，也是不合乎《中华人民共和国立法法》的要求的。
（二）刑事拘留期限规定不合理。
拘留期限一再延长，导致拘留的性质发生了改变。拘留在某些侦查人员眼里已经不是紧急情况下控制犯罪嫌疑人的临时性措施，而演变成为获取口供、侦破案件的常规性措施。我国传统的侦查模式，口供历来被侦查人员奉为“证据之王”，任何案件的查办都已获取口供为中心。即使在国际社会大力提倡保障人权，注重实物证据运用的今天，口供却依然被国内多数侦查机关视为最具证明力、最有价值的证据。毫无疑问，拘留期限的延长也为侦查人员获取犯罪嫌疑人口供“赢得”了更为充裕的时间，再加上我国法律规定的犯罪嫌疑人如实回答义务、看守所隶属公安机关、讯问没有外部监督三个“有利”因素，必然滋生侦查人员的惰性，为刑讯逼供等非法取证行为的实施提供了温床甚或“鼓励”了刑讯的发生。[5]由于拘留期限的延长，也导致检察机关以审查批准逮捕方式进行的侦查监督具有滞后性的缺陷。我国的拘留和英美法系国家的无证逮捕加上羁押的做法很相似，而逮捕则相当于英美国家的有证逮捕和羁押。但是，英国的无证逮捕带来的羁押一般不超过24小时，最长的也不允许超过96小时。警察无证逮捕犯罪嫌疑人后都应在尽量短的时间内将嫌疑人带至检察官或法官处就无证逮捕合法性和必要性进行审查。这样一方面限制了嫌疑人被警察单方面控制的时间，有利于人权保障；另一方面，通过事后的、动态的司法审查制度，从客观上满足警察为侦查犯罪之需求。
（三）非羁押措施的立法及适用规定不尽完善。
我国对非羁押类强制措施规定并不完善，使办案机关在办理一些对社会危害较小的案件时缺乏更多宽大处理的选择。在目前的刑事非羁押类强制措施中，只有取保候审和监视居住两项，但这两类强制措施的适用时又有着严格的条件限制，即使在符合适用条件的案件当中，法律也只是规定“可以”适用，而没有强制性要求必须优先采取非羁押类强制措施。这就使得侦查机关往往更为倾向于采取羁押类的强制措施，而不是尽可能采取对人身强制程度更低的非监禁类强制措施。[6]而在保释制度完善的国家，在保释的立法模式上一般采取排除规定的方式，确立取保候审为原则，羁押候审为例外的强制措施基本适用规则。
另外，在我国适用取保候审措施后，逃保现象也是屡屡发生。按照我国《刑事诉讼法》第56条的规定：“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审义务的，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。”也就是说，就算取保候审的犯罪嫌疑人逃保，也只会产生程序上的不利后果，且最多不过作为原犯罪行为量刑时的一个酌定情节，却不会导致实体上更为不利的后果。[7]这也使得侦查机关在适用取保候审时不得不谨慎考虑，进一步降低了非羁押措施的使用率。
（四）司法监督和救济权利的缺失。
根据刑诉法的规定，公安机关自己决定、执行采取拘留措施，对于人民检察院直接受理的案件，人民检察院作出的拘留决定，由公安机关执行。犯罪嫌疑人被采取强制措施之后，并非像国外规定的那样毫不迟延地将犯罪嫌疑人带至司法官面前，由法官裁决拘留的正确与否及有无必要继续关押，而是一般先将其带进派出所进行讯问，如果需要的话还要在由公安机关控制下的看守所进行一定时间的羁押。对于公安机关在侦查案件中行使拘留权的监督问题，虽然可以在审查阶段由检察机关进行一定程度的监督，即审查其在侦查过程中有无违法现象，但如果案件根本就未进入审查阶段，这种监督就根本无从谈起。即便检察机关进行监督，由于其自身与公安机关一样属于追诉机关，“他的职业决定了他无法摆脱其心理倾向性”，[8]追诉者身上那种与生俱来的与犯罪作斗争的思想，使其与处于中立地位的法官进行的监督相比，有值得怀疑之处。对于检察机关自行侦查的案件而言，这种法律监督显然就名存实亡了。[9]在我国现行刑事诉讼程序中法律尚未设置对拘留权实质有效的监督程序。而在我国，被羁押人除了《刑事诉讼法》第 52 条规定的申请取保候审的权利、第75 条规定的要求解除超过法定期限强制措施的权利外再无其它，并且这种申诉和控告的“非正式”救济程序只能向侦查机关提出，即负责对羁押合法性进行重新审查的机构仍然是作出原决定的侦查机关。被羁押者不服重新审查后作出的决定的，既无权向侦查机关的上一级机关继续申诉或申请复议，更无权向法院申请司法救济。可以说，司法审查和救济权利的缺失直接导致了刑事拘留的泛化。
三、关于我国刑事拘留制度改革与完善的具体设想
（一）确立无证拘留制度。
一般来说无证拘留是一种刑事强制措施，存在刑事犯罪的特定情形才能使用，但在实践中罪与非罪的界限并非十分明显，很多紧急情况下也无法要求侦查人员能立刻准确判断一个违法行为是一般违法行为还是犯罪行为，所以应该赋予相关侦查机关对一些治安案件的无证拘留权。需要强调的是，“先行拘留”的适用对象必须满足紧急性和必要性，否则就不能适用。在拆分合并《刑事诉讼法》拘留对象和《人民警察法》继续盘问对象的基础上，笔者认为应该废除在拘留前应该立案且申请拘留证的规定，赋予侦查机关在面对现行犯和重大犯罪嫌疑人时无证拘留的权利。
（二）缩短现行拘留期限。
根据刑事拘留的特点，尽量缩短应急强制犯罪嫌疑人人身的时间，是比较合理地保障嫌疑人人权的方法，而这已是许多国家通行的做法。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3项规定：“等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”[10]德国的法律规定警察暂时逮捕嫌疑人或者收到公民个人扭送的现行犯后，如果不释放嫌疑人，必须不迟延地将被捕人移送逮捕地的地方法院法官，最迟不得超过被捕后的48小时。笔者认为，我国应将侦查机关的拘留期限限制在24小时至48小时之内比较适宜。侦查机关应当在抓捕后24小时内讯问犯罪嫌疑人，对于犯罪事实复杂、犯罪情节比较严重的，经侦查机关负责人批准可以延长24小时，即侦查机关最长可以拘留犯罪嫌疑人48小时。
（三）统一刑事立案追诉标准，建立科学的考评体系。
为了更好地打击犯罪和保护嫌疑人合法权益，必须统一刑事立案追诉标准，并不单纯以打击处理数量作为考核依据，建立以控制发案率及强调破案率、提高群众对社会治安的满意度及幸福度的科学考评体系。检察机关对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应当及时批准或者决定逮捕。同时，完善事后审查赔偿制度，对刑事案件中完全按照法定程序做出的拘留逮捕决定，不予追究相关办案人员的责任。
（四）完善拘留期间被羁押人的权利救济途径。
“没有救济， 就没有权利”。“国家尊重和保障人权”入宪，必须在司法程序上体现出来，通过司法救济程序来保障公民的宪法权利。在拘留羁押期间必须赋予犯罪嫌疑人或被告人的律师在场的权利，将受理被羁押人申请取保候审和解除超期羁押的机关由侦查机关改为中立的法院。因为法院是中立的，公众对其有合理信任，所以采取司法审查制度会有效制约刑事拘留适用中的违法行为，从而保障人权。
（五）完善拘留后其他分流措施的适用。
我们应该看到，拘留的短期性和临时性特点决定了他在刑事诉讼程序中不能占主导地位。被羁押人拘留期限到期后，应有完善的后续措施将犯罪嫌疑人分类处理。经审问发现没有犯罪事实的不应拘留的，应当立即释放，发给释放证明；发现犯罪事实显著轻微，不够成犯罪的但属于违反《治安管理处罚法》的，依法采取相应的行政处罚措施；发现有犯罪事实，但采取取保候审或监视居住就可以防止发生社会危险性的，改成其他非羁押的强制措施；发现有犯罪事实需要继续羁押犯罪嫌疑人的，应在法律规定的时间内（如 12 小时）提请检察机关审查批捕。另外，对于取保候审中“逃保”行为的惩罚对取保人威慑不大的情况，可以考虑借鉴国际上的成熟做法，保释金的数额由涉嫌犯罪的性质和情节、犯罪嫌疑人的人身危险性、经济状况和涉嫌犯罪的数额等来裁量决定，并将“逃保”行为作为一种独立的犯罪，并在审判时与原犯罪行为数罪并罚，以增大被取保人“逃保”的风险。
参考文献：
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[8]李心鉴《刑事诉讼构造论》 中国政法大学出版社 1992年版 第188页.
本案争议焦点在于，异地寄押及押解在途时间是否计入刑事拘留期限。
第一种意见认为，李某在异地寄押及押解在途时间不应计入刑事拘留期限。理由在于《刑事诉讼法》第103条第3款规定，法定期间不包括路途上的时间。另外，如果将李某在异地寄押及押解在途时间均计入刑事拘留期限，相关侦查活动中的一些问题将难以解决：如刑事拘留后的24小时内讯问、24小时内通知被拘留人家属、需要延长刑事拘留期限时的程序办理等等。
第二种意见认为，应将李某在异地寄押及押解在途时间计入刑事拘留期限，理由是：在B地寄押及押解在途期间均依法暂时剥夺了犯罪嫌疑人李某的人身自由，目的是为了保证刑事诉讼的顺利进行，实质就是对李某的刑事拘留。
[速解]笔者同意第二种意见，即应将李某在异地寄押及押解在途时间计入刑事拘留期限。理由如下：
首先，将异地寄押及押解在途时间不计入刑事拘留期限，不利于对犯罪嫌疑人的人权保障。异地寄押及押解在途期间均剥夺了犯罪嫌疑人的人身自由，将这段时间不计入刑事拘留期限，就是公权力对犯罪嫌疑人人身自由权的侵犯。法律规定刑事强制措施期限的目的是为了保障犯罪嫌疑人的权利，防止犯罪嫌疑人被非法羁押而侵犯其合法权利。如果以保障办案为由而将犯罪嫌疑人在异地寄押及押解在途时间排除在刑事拘留期限之外，无疑是与宪法及相关法律规定不符的。
其次，关于第一种意见提及的《刑事诉讼法》第103条第3款的规定，笔者认为，该条居于《刑事诉讼法》第八章“期间、送达”之下，“法定期间不包括路途上的时间”是对法律文书送达期间的规定，并不包含对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施的期间。同理，《刑事诉讼法》第103条第4款规定的“期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期满日期”亦不适用于强制措施的期间计算。犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间，应当至期满之日为止，不得因节假日而延长。
最后，对因此导致侦查机关办案期限不足的问题，应从司法协助层面予以解决：关于刑事拘留后讯问被拘留人的问题。依《刑事诉讼法》第84条，公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的24小时以内进行讯问。对因异地寄押等客观条件限制不能及时讯问的，办案地公安机关可与抓捕地公安机关联系，由抓捕地公安机关了解相关案情后代为讯问，核对犯罪嫌疑人的身份、年龄、简要案情等基本情况。发现不应当拘留时，应当立即释放。关于刑事拘留后通知被拘留人家属的问题。依《刑事诉讼法》第83条第2款，除无法通知或者涉嫌危害公共安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。笔者认为，对于网上追逃异地协助抓捕的犯罪嫌疑人，在异地寄押及押解在途期间，应属于无法通知之情形。被押解回办案地看守所羁押后，该情形消失，通知被拘留人家属的问题也随之解决。同时对于这一没有及时通知的原因，应当在拘留通知书中注明。
一、构建完善刑事强制措施立法的价值动向
刑事强制措施包括其他相关的强制性措施，直接关系到公民人身权利、财产权利。可以说，一个国家法治进程如何，法治文明包括司法文明的程度如何，往往集中表现在该国家公民的人身权利、财产权利能否得到法律保障。因此在这样一个大背景下，探讨刑事强制措施制度的立法完善问题，笔者认为，应当从以下六个方面把握：
━━要把人权保障作为完善刑事强制措施制度立法的重要目标之一。一般认为，刑事强制措施的根本目的就是为了实现刑事诉讼的目的。根据我国刑诉法第1条的规定，刑事诉讼的目的是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会程序。”应当说，在我国刑事诉讼的目的中，既包含着惩治犯罪的思想，也包含人权保障的思想，二者互相联系，不可分割，统一于我国刑事诉讼全过程中，包括刑事强制措施的适用中。但是，毋庸讳言，在司法实践中，二者的地位并非是均衡的。无论侦查机关、检察机关还是审判机关，工作人员在考虑是否适用强制措施时，首先会从自身的工作需要出发，考虑较多的是侦查、检察、审判的需要。这种思想不仅存在于实践中，而且理论界也有人认为打击敌人、惩治犯罪，是刑事诉讼的主要任务。因此，在现代法治的背景下，随着法治建设、社会文明和法治文明的进步，检察机关就是履行宪法和法律赋予的各项职责，探讨完善刑事强制措施的立法完善，全面实现刑事诉讼的目的，就必须强化人权保障的法治理念。
━━要把社会公共秩序与个人人身自由有机统一于强制措施制度的立法完善中。强制措施自出现以来，就一直存在于维护社会公共秩序与个人人身自由这个矛盾的对立统一之中。对社会公共秩序的追求，有时不得不以一些人人身自由的丧失为代价；对个人自由的追求，也必然会对社会的公共秩序带来一定影响。这是矛盾对立性的表现。同时，在一定条件下，个人人身自由的丧失会促使社会公共秩序的建立；良好的社会公共秩序的建立，又会对个人人身自由起到积极的促进和保障作用。这就是矛盾统一性表现。在刑事诉讼中，在强制措施的规范和适用中，促使社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾达到统一的条件，就是完备的法律制度及其适用、监督程序。因此，只有通过修改相关法律规定，进一步规范刑事强制措施的适用，实现社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾的统一，应当成为完善刑事强制措施立法的一个重要目标。
━━要把实体公正与程序公正有机地统一于强制措施的立法完善中。人类社会司法实践及其所付出的代价表明，实体公正与程序公正的有机统一，以程序公正促进实体公正，是实现社会公共秩序与个人人身自由对立统一的唯一途径。程序公正的一个基本要求，就是对实体公正的追求只能限定在程序公正的范围之内。追求实体公正不得超越程序公正。没有经过正当程序的任何一项实体性裁判，都很难具有权威性。而程序公正的前提是必须有一套严密的法律规范，并且在该规范的范围内追求实体公正。这实质上也是解决实体公正与程序公正相冲突的一个基本要求。这在强制措施制度的立法完善中，在规范与适用强制措施过程中，要求我们在是否适用、适用什么样的措施时，必须严格坚持刑事诉讼法律规范，坚持法律规定的基本程序。
━━要兼顾公正与效率。“迟到的公正即非正义”，无论是程序的公正，还是实体的公正，都应当在合理的期限内得以实现，否则即无公正可言。这在强制措施的适用中，显得尤为突出。公正是强制措施存在和适用的根本基础，而效率则可以使公正之树长青，可以使强制措施在刑事诉讼中的作用发挥得淋漓尽致。公正与效率既互相包含，又互相制约；既互相依存，又互相支持，只有实现两者的有机统一，才能实现设置强制措施的诉讼价值。
━━要把合法性必要性适应性作为改革和完善强制措施的基本要求。合法性原则即对任何公民采取强制措施，都必须符合法律规定的要求。对犯罪嫌疑人适用强制措施，都必须具备法定条件，经过法定程序，由法定机关决定并由法定机关执行。必要性原则即司法机关在决定是否对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时，必须坚持尽可能不适用强制措施，尽可
能地不限制其人身自由，不限制其财产权利。司法人员在决定是否对其采取相关措施时，首先要考虑的不是自身工作的需要，而是有什么理由、有没有必要对其采取强制措施，坚持如果不对其采取强制措施，就不足以防止发生社会危害性，就可能出现串供、自杀、逃跑等阻碍刑事诉讼、危害社会安全的行为情况下，才对其采取强制措施。适应性原则，即所采取的强制措施的强度应当与犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪性质及其社会危险性程度相适应。不能因为自身工作的需要，认为对犯罪嫌疑人采取的措施越严厉越好。
━━要加强监督制约，依法适用强制措施，作为实现实体公正与程序公正的重要保证。没有制约的权力必然导致腐败，强制措施的适用也是如此。根据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关在强制措施的适用中，只有逮捕，需要检察机关的审查批准，其他强制措施则缺乏相应有效的监督程序。从国外情况看，警察机关采取逮捕和其他各类涉及犯罪嫌疑人人身、财产权利的强制措施，均须经过司法审查程序，而我国公安机关侦查案件，除了逮捕要提请检察机关审查批准外，采取其他强制措施均可自行决定并执行，缺乏必要的外部监督和救济程序。因此，为了防止侦查机关滥用强制措施，保障公民的合法权益不受侵犯，对侦查机关采取限制或剥夺公民人身自由、财产权利的逮捕以外的其他强制措施，如拘留、取保候审、监视居住等措施，必须从诉讼程序上加强监督制约。
二、着力规范逮捕程序，完善逮捕制度的法律规定，全面建立起现代逮捕制度
（一）要完善逮捕条件的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕措施适用中的作用。
在我国刑事诉讼中，逮捕必要性被称为如何适用逮捕、不捕与运用少捕政策的“分水岭”，在逮捕措施的应用尤其是贯彻我国刑事政策中具有不可忽视、不可替代的作用。它与“罪行要件”和“刑罚要件”一起，构成我国刑事诉讼中逮捕的三要素。同时，逮捕的必要性也是适用逮捕措施所必须坚持的原则之一。但是遗憾的是，由于法律规定得过于原则，缺乏基本的可操作性，致使该规定在逮捕的适用中没能发挥其应有的调节和控制作用，相当一部分虽然涉嫌犯罪但是不具有社会危害性或者不具有应当逮捕的危险性的犯罪嫌疑人被逮捕羁押。因此，有很必要对这一问题重新认识并予以完善，使逮捕真正成为个人人身自由与社会公共秩序之间、保障人权与保障刑事诉讼之间的平衡杠杆。
笔者认为，逮捕必要性应当包括两方面含义，一是具有社会危险性，二是有证据证明采取取保候审、监视居住不足以防止发生这种社会危险性。二者有机结合，才能完整地构成逮捕必要性的法律内涵。
一是要具有“社会危险性”。社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新的危害可能性，它不同于社会危害性。其具体内容包括两个方面，即犯嫌疑人罪行危险性和人身危险性。罪行危险性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性；人身危险性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险性，二者共同构成社会危险性的法律内涵。
首先，具有罪行危险性。即犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实，已有证据证明，且该犯罪事实本身说明该犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性。这主要指已经或者可能继续给国家或者公共安全带来严重危害的犯罪，或者其他犯罪性质特别恶劣，犯罪情节特别严重的重大犯罪等。该类犯罪行为因其特殊的性质或者情节，本身就说明犯罪嫌疑人可能给社会带来新的危险性。因此，也可以说，具备该种社会危险性，即具备逮捕必要性。这实际上是根据犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪性质来考虑犯罪嫌疑人的社会危险性。对于此类情形，世界上有些国家在法律上作出了明确的规定。如德国在刑事诉讼法规定，在有重要理由足以怀疑嫌疑人犯有组织或者参与恐怖集团罪、谋杀罪、故意杀人罪、种族灭绝罪、故意重伤罪、情节特别严重的纵火罪、或者爆炸罪的，即使不存在逃跑、毁灭证据或者其他妨碍作证之弃，仍然可以命令待审羁押（类似于我国的逮捕）。
其次，具有人身危险性。具体包括两个方面的内容：一是可能妨碍刑事诉讼的危险性。这主要包括根据犯罪嫌疑人的行为表现，如犯罪后是否逃跑，是否存在隐匿证据或者毁灭证据等行为或者企图等，判断犯罪嫌疑人是否可能毁灭、伪造证据或者继续毁灭、伪造证据等。二是可能再次犯罪的危险性。即根据犯罪嫌疑人犯罪性质以及是否多次犯罪、连续犯罪、累犯等，判断犯罪嫌疑人是否存在继续犯罪、连续犯罪或者再次犯罪的可能性。
上述“罪行危险性”与“人身危险性”一起，构成了“社会危险性”的具体内容。符合罪行危险性或者人身危险性条件的，就应当认为犯罪嫌疑人具有社会危害性。
二是要有证据证明适用采取取保候审、监视
居住不足以防止发生社会危险性。根据我国刑事诉讼法第60条的规定，认定犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，仅仅考察犯罪嫌疑人是否具有社会危险性是不够的，在考虑犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，还需要考量以下因素：
第一，对该犯罪嫌疑人适用取保候审、监视居住，是否足以防止发生社会危险性。虽然犯罪嫌疑人具有社会危险性，但是对该犯罪嫌疑人适用取保候审或者监视居住，足以防止发生社会危险性的，则该犯罪嫌疑人就没有逮捕必要。
第二，为了防止发生社会危险性，应当首先考虑适用取保候审或者监居住措施，而不是逮捕。如果犯罪嫌疑人具有社会危险性，需要对其适用强制措施时，首先应当考虑适用取保候审或者监视居住，只有在适用取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，才能认定具有逮捕必要，进而考虑适用逮捕措施。
综上所述，笔者认为，有必要通过修改完善逮捕必要性的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕适用中的作用。对于有证据证明犯罪嫌疑人具有以下5种情形之一，且采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，可以认为有逮捕必要：①犯罪嫌疑人逃跑、自杀或者有证据证明可能逃跑自杀的；②犯罪嫌疑人有毁灭、伪造、变造证据，干扰证人作证、串供行为或者可能的；③可能继续实施犯罪行为，危害社会的；④犯罪嫌疑人涉嫌可能被判处死刑、无期徒刑，或者最轻刑为5年以上有期徒刑罪行的；⑤其他可能发生社会危险性的情形。
（二）审查逮捕程序构建中存在的缺陷及其完善。
逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的强制措施，具有强制性、诉讼性和一定时间内剥夺相对人自由的特点。其中诉讼性表现为侦查机关在侦查过程中，对犯罪嫌疑人、被告人选用逮捕，必须提请有权批准的机关审查批准。有权批准逮捕的机关在裁决是否批准逮捕时，应当同时审查侦查机关适用逮捕的理由以及犯罪嫌疑人、辩护人的辩护意见，以便在决定机关、侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人之间形成基本的诉讼结构，侦查机关和与犯罪嫌疑人在审查决定机关审查时形成诉讼制衡，保证所作出的批准逮捕或者不批准逮捕决定的公正性。避免审查决定机关与侦查机关一起，单方面决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕，使审查逮捕程序沦为单方向的行政性程序，批准逮捕决定或者不批准逮捕决定成为行政性决定。这实质上是程序公正的基本要求。但是，在我国刑事诉讼法规定的审查逮捕程序中，却没有赋予犯罪嫌疑人、被告人应有的权利，没有规定检察机关在审查批准逮捕或者决定逮捕时，法院在决定逮捕时，应当讯问犯罪嫌疑人、被告人，听取其本人及其辩护律师的辩解、辩护意见，使检察机关审查批准逮捕程序中，缺乏辩护权与侦查机关之间权力制衡。
因此，笔者认为，修改完善刑事诉讼法关于审查逮捕程序的规定，应当正视逮捕作为刑事诉讼活动的诉讼特征，明确规定检察机关在审查批准逮捕时，犯罪嫌疑人被羁押的，必须讯问犯罪嫌疑人。讯问犯罪嫌疑人的任务不仅是要进一步核实事实和证据，而且要听取其辩解，听取其认为无罪、罪轻的理由。其聘请的律师在审查逮捕时即有申请取保候审、监视居住的权利，以使其在审查逮捕程序中与侦查机关形成诉讼制衡关系。
三、着力修改完善拘留制度的立法，加强对拘留适用的监督
从我国刑事诉讼法关于拘留的规定以及近几年来的司法实践看，我国刑事诉讼中的拘留制度存在一些问题，应相应加以修改完善。
（一）拘留的时间过长，且拘留羁押期限不计入侦查羁押期限，拘留由公安机关自行决定并执行，缺乏监督制约程序，应予完善。根据刑事诉讼法第69条的规定，公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的，应当在拘留后3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准逮捕的时间可能延长1至4日。检察机关应当自接到公安机关提请逮捕书后的7日以内作出是否批准逮捕的决定，这样拘留的期限会达到14天。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，公安机关提请检察机关审查批准逮捕的时间可以延长至30日。与检察机关审查批准时间一起计算，对犯罪嫌疑人的拘留期限可以长达37天。且实践中，很多不符合该规定的犯罪嫌疑人也被适用该规定，导致这一期限被相当广泛地运用。另外，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条的规定，对于犯罪嫌疑人不讲真实姓名、地址，身份不明的，拘留期限自查清身份之日起重新计算。在这种情况下，拘留期限有可能是60日甚至更长。如此长的拘留期限，在国外无论是对于被逮捕的犯罪嫌疑人，还是对于被拘留的犯罪嫌疑人，都是不存在的。
根据我国刑事诉讼法规定，侦查羁押期限是从逮捕后开始计算的，拘留期限不计入侦查羁押期限。笔者认为，应当把拘留期限也纳入侦查羁押期限。
对于公安机关侦查的案件，拘留由公安机关自行决定并执行，并且拘留期限的延长也由公安机关自己决定，缺乏监督。
鉴于拘
留一般在紧急情形下采取，拘留措施决定权仍应当保留在公安机关，但应加强检察机关对拘留的监督。公安机关对犯罪嫌疑人采取拘留措施后，犯罪嫌疑人及其近亲属、监护人、受委托的律师认为拘留不当的，可以向检察机关申请予以撤销。检察机关经审查或者必要的调查，认为确属不当的，有权决定予以撤销并通知公安机关执行，公安机关应当在一定期限内将执行情况通知检察机关。同时，赋予犯罪嫌疑人聘请的律师有为其申请取保候审的权利。强化对公安机关延长拘留期限的制约。即规定公安机关对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，需要延长拘留至30日的，应当事先报请检察机关审查批准，这样既考虑到公安机关侦查案件的紧急性、复杂性，又可以避免拘留延长期限的滥用。
此外，对于检察机关直接立案侦查的案件，需要拘留的，规定由直接立案侦查的检察机关决定。但是应当向上一级检察机关备案。上级检察机关经审查，认为不需要拘留的，通知下级检察机关纠正。下级检察机关接到通知后，应当立即纠正。
（二）拘留必须出示拘留证的规定，不符合设置拘留措施的目的，因而应确认无证拘留的法律效力。我国刑事诉讼法第64条规定，公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。这一规定对于防止侦查人员滥用拘留措施，保障当事人合法权益方面起到了一定的作用。但是我们必须看到，这一规定与设置拘留的目的及拘留的特征存在不协调性。特别是社会的日益发展给侦查机关及时有效地制止犯罪、控制犯罪嫌疑人提出了更高的要求。如发现当场犯罪的犯罪嫌疑人，需要拘留的，要求必须出示拘留证，是不现实的。因此，笔者认为，应当通过修改刑事诉讼法，确认紧急情况下无证拘留的法律效力。同时，为了防止这一权力的滥用，修改规定侦查人员在对犯罪嫌疑人拘留后，应当立即向侦查机关负责人报告，侦查机关负责人要立即进行审查，符合拘留条件的，在法定期限内签发拘留证，确认无证拘留的法律效力，否则应当立即解除拘留，同时规定当事人及其近亲属、其聘请的律师认为拘留不当的，有权向检察机关申诉。检察机关经审查，认为拘留错误的，应当作出撤销决定，由公安机关执行，以此防止拘留的滥用。
四、对取保候审、监视居住及其监督制度的立法完善
（一）犯罪嫌疑人被拘留期间，赋予其聘请律师为其申请取保候审、监视居住的权利。刑事诉讼法仅仅规定犯罪嫌疑人在被逮捕期间，其聘请的律师才有申请取保候审、监视居住的权利。为平衡权利，在拘留期间，其聘请的律师也应有为其申请取保候审、监视居住的权利。
（二）强化检察机关对取保候审、监视居住的法律监督。根据刑事诉讼法，犯罪嫌疑人无论在审查逮捕时或逮捕后，申请取保候审或者监视居住，都必须向侦查机关申请。这样做，一是不利于检察机关审查逮捕时对犯罪犯罪嫌疑人是否有逮捕必要进行审查；二是不利于逮捕后检察机关对公安机关变更强制措施情况的监督，检察机关无法了解变更的理由是否符合法律规定等。为此，应修改刑事诉讼法，赋予被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人申诉权。规定有关机关决定对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住的，应当告知被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果其认为取保候审、监视居住错误的，可以向人民检察院申诉。
从操作来说，法律应当规定犯罪嫌疑人被拘留或者被逮捕的，被采取措施的犯罪嫌疑人及其聘请的律师为其申请取保候审、监视居住的，如果是公安侦查的案件，应当向检察机关申请，由检察机关决定是否对其取保候审、监视居住。如果是检察机关侦查的案件或者法院决定逮捕的案件，犯罪犯罪嫌疑人（被告人）及其聘请的律师或者辩护人为其申请取保候审、监视居住的，应当向决定机关的上一级机关申请。由上一级机关决定是否对其取保候审、监视居住。有权决定的机关在审查时，应当听取侦查机关和犯罪嫌疑人（被告人）或者其聘请的律师或者辩护人的意见。
（三）针对取保候审、监视居住的不同特点及不同强度，设置不同的适用条件。
目前刑诉法对于取保候审、监视居住规定的适用条件与其各自特征、强制程度不相适应。表现在一是强制性程度不同；二是转化为逮捕的条件不同。被取保候审的犯罪嫌疑人违反有关规定的，可以转化为监视居住或者予以逮捕。而被监视居住的犯罪嫌疑人违反有关规定，情节严重的只能逮捕；三是适用时间长度不同。以上特点表明，监视居住的强度显然大于取保候审。两个具有如此大区别的强制措施，按照刑事诉讼法第51条的规定，适用条件完全相同，这显然违背了强制措施的适用应与适用对象的人身危险性等相适应的原则，应予调整。
笔者认为，刑事诉讼法第51条可以作为适用取保候审的法定条件。同时根据监视居住的强制程度修改增加规定监视居住的适用条件：①可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不足以防止社会危险性的；②应当逮捕，但是患有严重疾病的；③应当逮捕，
但是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；④被拘留的犯罪嫌疑人需要继续侦查，但是证据不符合逮捕条件的。从而使取保候审、监视居住的适用条件与其强制程度相适应。
五、对关于拘传制度的立法完善
关于拘传，我国刑事诉讼法仅仅作了授权性的规定，但是对于拘传的条件、程序等均没有相应规定。笔者认为，拘传和拘留一样，同样涉及公民的宪法权利，同为限制当事人人身自由的强制措施，其区别仅仅是限制时间的长短不同而已。因此，有必要进一步完善拘传的适用条件，明确规定拘传的适用程序。对于拘传的条件，应当以经过传唤不到案为适用的基本原则，对于适用传唤可能导致犯罪嫌疑人、被告人逃跑，或者有串供、毁灭证据等妨碍侦查、审判行为的，可以直接使用拘传。对于拘传的程序，刑事诉讼法也没有作具体规定，笔者认为，应当根据近些年来的司法实践经验，借鉴各司法机关部门规定的具体内容，在刑事诉讼法中予以明确。为了避免拘传的滥用以及以拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，应当明确规定适用的条件以及二次拘传的间隔期限。
六、关于搜查、扣押侦查措施及其监督制度的完善
在我国刑事诉讼中，搜查、扣押不属于刑事强制措施，而属于强制性侦查措施。近几年来有人提出，搜查、扣押应当纳入强制措施的范畴，因为搜查、扣押不仅涉及到当事人人身权利的保护，也涉及财产权利的保护，这些权利均属于宪法性权利，应当与当事人人身自由一样，受到同样的法律保护。笔者认为，保障当事人人身权利、财产权利不受侵犯，主要不在于是否将搜查、扣押纳入强制措施的范畴，而在于是否建立了完善的搜查、扣押法律规范及其法律监督制度。
1、对于搜查制度的完善。笔者认为，法律应当明确以下三个方面：第一，要进一步明确规定执行逮捕、拘留时，对犯罪嫌疑人人身及现场的搜查可以不需要搜查证。相应取消刑事诉讼法第111条第2款“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”的规定。之所以如此，一是由搜查的目的和拘留、逮捕的特点决定的。执行拘留以及对未拘留的犯罪嫌疑人执行逮捕，本身就应当属于紧急情况的范畴；二是拘留、逮捕的法律原因就应当成为搜查的根据和理由；三是搜查权属于执行拘留、逮捕时的附带权，尤其是在执行拘留、逮捕时，对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人的人身的搜查，更突出地说明搜查与拘留、逮捕的法律关系。第二，要明确规定对于拒绝搜查的人身及场所，执行搜查的侦查人员可以采取必要的强制力。但是对住所类场所搜查后，应当采取必要的措施保证该场所的安全。第三，为了防止执行搜查的侦查人员越权搜查，搜查时应当告知被搜查人、见证人搜查的理由，并记录在案。
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