公共管理学科是一门综合性的应用性学科，公共管理类课程主要包括公共管理学、公共政策学、公共部门人力资源管理、公共经济学、政治学、公共行政学、公共部门决策理论与方法等课程。公共管理是以政府组织为主体的公共组织，运用公共权力，整合社会资源，为实现公共利益对社会事务进行管理活动的总称。所以说公共管理是基于公共管理实践和管理经验所形成的管理方法和管理技术；公共管理学科试图通过公共管理问题的理论与实证研究，尤其是对公共管理问题的实证研究，找到公共管理活动的普遍规律，来解决公共管理中的实际问题，因此公共管理强调以问题为导向。公共管理学的学科特性决定了只局限于知识传授、理论讲解“满堂灌”现象和单一的教学方法，以及理论脱离实际和缺乏科学的情景性、实战性、现场性等，不能胜任公共管理教学。公共管理的学科特性决定了公共管理类人才的培养必须坚持知识传授、价值引导和能力提升的“三位一体”的培养目标。通过对公共管理学科的特性分析，可以看出应用型二本院校公共管理学科的教学方法应该突破单一的课堂教学方法，逐步采用多元的教学方法，如案例教学法、情景模拟法、专题讨论法等。
二、应用型二本院校公共管理学科案例教学法实施方法与步骤
案例教学是一种在教学实践中产生与发展起来的较为简单易行且实用的培训方法。案例教学是一种实践性很强的、师生互动的开放式教学方式，案例教学有利于培养学生创造性思维。1910年美国哈佛大学医学院和法学院在教学活动中，逐步使用案例教学法。20世纪20年代初，哈佛大学商学院对案例教学的成功运用和实施，使其成为风靡全球的、被认为是代表未来教学方法、走向成功的教学模式。哈佛大学肯尼迪政府管理学院在公共管理教学活动中，大力推广案例教学，60%的课程都用到了案例教学法，学生在两年时间里能学习100——140个案例。案例教学是教师通过案例的展示，组织学生通过有效的途径和方式学习案例，通过分组讨论，总结等环节，提出解决问题的对策。所以说案例教学不是简单的打比方，案例教学不是案例研究，案例教学不是做游戏、不是讲故事。在公共管理教学过程中，案例教学分为两个层次：第一个层次是运用实际的例子、案例材料帮助学生理解公共管理的相关概念、原理。在这个层次上运用案例教学，主要是通过案例材料加深同学们对公共管理概念、原理的理解。例如：（1）讲述什么是“协调”概念的举例（2）讲述什么是公共政策的举例（3）讲述什么是政策过程的举例。在这个层次上使用案例教学，不需要召开讨论或互动，不要交流。但是要求老师讲述的案例必须与公共管理的概念、原理相一致；老师必须有丰富的实践素材，而且能够将实践素材与所讲述的概念、原理有机融合。第二个层次是理论运用的层次，即将知识转化为能力的层次上运用案例教学。在这个层次上的案例教学，就需要组织学生开展讨论或争论，需要模拟场景和区分角色，需要形成反复的互动与交流。在这个层次上进行案例教学的步骤是：案例选择与明确教学目标、预习分发和熟悉案例材料、分组和动员、小组讨论、讨论汇报、小结。因此在这个层次上的案例教学需要时间长、耗费时间多、不一定是全员参与，还有大量的观摩者、案例具有模糊性，对知识的理解和运用会产生一定偏差。这就需要教师处理好教学内容与教学时间的安排问题，参与案例讨论者与观摩者——上课人数多于所需案例讨论参与者的关系问题。
三、应用型二本院校公共管理学科案例教学的价值和意义
公共管理类课程案例教学对于培养学生职业能力，激发学生的学习兴趣，提高学生分析问题和解决问题的能力等都有重要的意义。
（一）有利于建立理论与实践的纽带，激发学生的学习兴趣
在应用型二本院校的教学中，讲授法教学占很大比重，部分老师在课堂教学中，采用“填鸭式”的教学方法，主要以理论讲解为主，学生主要学习理论知识，对知识的应用能力不强，应用知识解决实际问题的机会很少，学生被动的接受知识。但案例教学主要是应用知识解决实际生活中的公共管理问题，所以说案例教学可以培养学生的创造性思维，在案例讨论中，能够激发学生对知识探究的热情，提出关于案例问题的具有个人独特见解的解决对策。所以说案例教学能够激发学生的学习热情和学习创造力。
（二）有利于逐步提高学生分析问题和解决问题的能力
案例教学主要目的是解决公共管理中的实际案例，案例教学主要通过分组动员、小组讨论，讨论汇报、小结等环节，主要锻炼了学生的沟通能力、交流能力以及语言表达能力，同时也不断提高了学生的分析问题和解决问题的能力，提高了学生应用知识解决实际生活中的公共管理问题，将自己所学的知识内化为对知识的体会。案例教学为学生提供了公共管理的模拟情境,训练学生能够在课堂短时间的学习中,在信息不充分的条件下,靠批评性思维技巧和能力来提出自己的观点。所以说案例教学对学生专业能力的提升具有重要的价值。
（三）案例教学有利于培养和提高学生在公共管理活动中的管理能力
管理能力是公共管理类专业学生必须具备的专业能力，而实际管理能力的培养仅靠课堂理论传授是不能实现的，而公共管理类课程案例教学为大学生提供了丰富的、真实的公共管理实例，在案例教学中，通过对案例的学习、分析和案例中设置问题的解决，培养了学生的创造性思维，同时学习了如何应用公用管理的原理解决案例中的公共管理问题，即如何通过组织、沟通、协调、激励来完成管理的目标，如何配置人力资源，最大限度的调动组织员工的积极性等。
四、应用型二本院校公共管理学科案例教学存在的问题
由于大部分在应用型二本院校，传统教学方式占很大的比重，案例教学没有被大面积推广，所以说案例教学在应用型二本院校的有效应用还存在一定的障碍。
（一）适合应用性二本院校教学的高质量的案例素材较少
由于我国公共管理学科的教学和研究尚处于初步发展阶段，大部分教材都是翻译或引进国外的比较有声誉的教材。所以在大多数案例素材都来自国外发生的事件以及以此事件为基础所形成的案例。由于过别的差异、国情及文化传统不同，所以大学生很难从国外的案例来明白其中的道理，也很难进行角色模拟，提出的解决问题的对策也不具有很强的针对性。由此可见我国缺乏高质量的本土化案例素材，严重制约了应用型二本院校公共管理案例教学的推广。
（二）典型案例陈旧，缺乏实效性
在公共管理案例教学中，我国的大部分教学案例较为陈旧，如在公共政策学中，课本上的教学案例较为陈旧，部分案例都是十年前发生的真实事件。国内出版的公共政策方面的案例选编，大都缺乏一定的实效性，部分案例比价陈旧，篇幅过长，针对性不强，没有充分考虑到所用案例与学习者之间的相关度。部分案例情节和知识背景过于复杂，涉及知识点较多，由于学习者知识储备不足，面对案例无处下手，逐步对案例及案例教学丧失兴趣，因此不能真正达到案例教学的效果。
（三）部分教师长期热衷于讲授式教学，不胜任案例教学
案例教学对老师的要求较高，老师课前要认真备课，选择、编写符合教学内容的案例，又要制作相关的案例视频或动漫。在课堂教学中，教师既要组织课堂教学，又要对案例进行分析，对各小组的回答进行较为准确的点评，提出解决问题的对策。在应用型二本院校，大部分公共管理学科的老师比较重视讲授式教学方法，从事案例教学的能力不强。对案例的分析、讲解不到位，驾驭课堂的能力不强，影响到案例教学的实际效果。
五、提高应用型二本院校公共管理学科案例教学效果的措施
（一）尊重公共管理学科特征，树立案例教学的理念
按照公共管理学科教育的经验和惯例，以问题和案例为基本导向，展开课堂讲授、研讨、模拟训练、案例分析以及社会实习，构成了其教育和培养方式的基本特色。由于公共管理学科具有较强的实践性、应用性，要使大学生更好的掌握公共管理知识，增强知识的应用能力和专业技能，应用性二本院校老师首先应该遵循公共管理的学科特征和学科本身的规律，树立案例教学理念，重视案例教学的作用，不断进行案例研究，不断提高学生的专业技能和实践能力。
（二）建设应用型二本院校公共管理教学案例库
美国大学非常重视案例教学和案例教学库的建设，如哈佛大学的肯尼迪政府学院就搜集了1300多个教学案例,供学生在学习期间使用。要建立案例库和数据库，作为高校老师，首先要处理好高校与地方政府组织以及其他非政府组织的关系，获得更多的关于政府公共管理的第一手资料，为编写高质量的案例提供丰富的素材；其次要把有丰富案例教学经验的老师组织起来，成立案例编写组，专门负责公共管理教学的案例编写工作；最后应该借鉴国外一些比较典型、符合应用型二本院校实际教学需要的公共管理的案例，组织专门老师负责编写、整理公共管理教学案例，制作影像资料或视频资料。
（三）加大应用型二本院校师资培训力度，逐步推动教师队伍转型
要想逐步扩大案例教学在应用型二本院校教学中的比重，提高案例教学的质量，最关键的因素是教师。案例教学模式要求教师思考如何将学生培养成适应职业和公共生活的需要的职业人。教师在这种模式下更可能是一个导演、主持人、编剧、评论家,甚至制片人或者好观众。因此首先应使教师逐步转变教学理念，重视案例教学在学生能力提升和素质形成方面的要作用。教师应逐步改变传统的教学思维方式，在课堂教学中大量使用案例教学。要想进一步提高案例教学的质量，应该加大师资培训的力度，鼓励应用型二本院校老师到国内重点高校学习、进修、参加学术研讨会，不断提高案例教学的水平。如果条件允许，积极鼓励教师到国外学习，研究案例教学。
（四）配备案例教学设施，实现小班上课，营造良好的案例教学氛围
关键词: 著作权 间接侵害 卡拉OK法理 帮助侵权法理 复制补偿金 内容提要: 在日本，主要通过卡拉OK法理和帮助侵权法理解决著作权间接侵害问题。卡拉OK法理存在过分扩张著作权侵权责任主体和司法权限、混淆作品的利用和著作权侵害之间界限等弊病，帮助侵权法理则存在脱离共同侵权形态、完全独立化的倾向，这种弊端和倾向不利于技术和产业的发达以及公众接触、利用信息的自由。对我国而言，日本解决著作权间接侵害法理的意义在于：方法论上应该区分立法论和解释论、职能上应该区分立法和司法的不能功能、在认定工具等提供者的注意义务或者支持原告停止侵害请求权时都应该慎重。 著作权间接侵害，是指为直接利用著作权行为提供场所、工具、服务、系统的行为人(以下简称为场所等提供者)对著作权构成的侵害。著作权间接侵害由于涉及著作权人、产业界、公众三者的利益，因此自上个世纪80年代以来，一直是日本著作权法领域中一个争论异常激烈的问题。在我国著作权间接侵害问题越来越突出的背景下，研究、总结、检讨邻国日本在这个问题上的做法，非常有必要。本文以日本著作权间接侵害的几个典型案例为基础，总结和归纳日本学界关于这个问题的见解，最后对这些学说进行评析，并探讨如何解决著作权间接侵害问题。 一、典型案例介绍 以下是自上个世纪80年代直到2009年1月发生的、被日本知识产权法学者乃至民法学者反复研讨的有关著作权间接侵害的几个典型案例。 (一)猫眼俱乐部案(クラブキャッツアイ) 该案原告是日本音乐著作权管理协会，被告是卡拉OK经营者猫眼俱乐部，简要案情如下：被告在店内设置卡拉OK装置，在没有经过原告许可的情况下，为来店顾客提供由该团体所管理歌曲的卡拉OK伴奏磁带，供来店顾客在其他来店顾客面前演唱。在此过程中，被告准备了卡拉OK磁带和选歌单，被告营业员具体操作了卡拉OK装置，并且有时还和客人一起演唱。原告以被告行为侵害其管理歌曲的演奏权为由，起诉到福冈地方裁判所，要求被告停止侵害行为，并赔偿损失。一审判决(1982年8月31日)以演奏行为主体属于卡拉OK店、并且属于在公众面前演奏为由支持了原告的诉讼请求。被告不服，上诉到福冈高等裁判所。福冈高等裁判所以同样理由维持了原判决结论(1984年7月5日)。被告仍然不服，上告到日本最高裁判所。日本最高裁判所仍然支持了二审判决。其理由是：顾客、陪歌服务员的演唱以相当于公众的其他顾客直接听到为目的。即便只是在顾客自己演唱的情况下，也并非和经营者毫无关系，顾客的演唱是在店内服务员的劝诱下，在其所准备的卡拉OK曲目范围内选择曲目，通过服务员对卡拉OK装置进行操作，在经营者的管理之下进行的。另一方面，经营者将顾客的演唱作为营业的一种手段，以此酿造出一种氛围，招徕喜欢此种氛围的顾客光顾，从而提高了营业利益。因此，顾客的歌唱行为从著作权法的角度来看，应当作为卡拉OK经营者的歌唱行为。 (二)晚吧G7案(ナイトパブG7) 本案原告是日本著作权管理协会，被告之一是向经营卡拉OK店的同案被告出租卡拉装置的ビデオメイツ有限责任公司。简要案情如下：被告主要在茨城县南部出租和销售卡拉OK装置。1991年，被告与经营卡拉OK店的同案被告丰岛秀夫、丰岛美津枝签订了卡拉OK装置出租合同。在签订出租合同和交付卡拉OK装置时，被告口头提示过丰岛秀夫、丰岛美津枝使用卡拉OK装置要和本案原告签订著作权使用许可合同，但并未进一步确认两人是否真正和本案原告签订了或者向原告申请过签订著作权使用许可合同。由于原告发现1999年3月与其签订卡拉OK音乐作品使用许可合同的卡拉OK店比例在全日本只有60·4%，而在本案所涉茨城县仅有52%，原告认为这与卡拉OK出租业者出租卡拉OK装置有关，于是以侵害著作权为由，向水户地方裁判所提起诉讼，要求被告停止侵害和赔偿损失。被告认为，自己在和各个卡拉OK经营店签订卡拉OK装置出租合同时，已经用口头或者书面方式提醒对方使用该装置之前要获得原告的著作权使用许可，已经尽到了合理的注意义务，除此之外不应当承担更高的注意义务。 一审水户地方裁判所和二审东京高等裁判所认为，作为卡拉OK装置的出租业者，只有在得知卡拉OK经营店没有获得原告著作权使用许可这个事实之后继续出租的行为，才违反了注意义务，在这之前，不能认为其存在可以怀疑卡拉OK店没有和原告缔结著作权使用许可合同可能性的特别因素，因而判决卡拉OK出租业者与卡拉OK经营店构成 共同侵权行为，应该承担得知卡拉OK经营店没有获得原告著作权使用许可这个事实之后继续出租卡拉OK装置的损害赔偿责任。 日本最高裁判所虽然也认为卡拉OK装置出租业者构成共同侵权行为，但其理由是认为卡拉OK装置出租业者在向卡拉OK经营店交付装置时，不仅仅应该承担提示义务，而且应当承担确认卡拉OK经营店是否和原告缔结或者申请缔结著作权使用许可合同的义务。日本最高裁判所主要考量了以下几个因素。1·卡拉OK装置的危险性。通过卡拉OK装置播放的音乐作品大部分都是著作权的保护对象，在没有征得著作权人许可的情况下，这种装置是一种产生著作权侵害可能性非常高的装置。2·被侵害利益的重大性。著作权侵害是一种触犯刑法的犯罪行为。3·卡拉OK出租业者的社会地位。卡拉OK出租业者通过出租这种侵权可能性非常高的装置获取营业上的利益。4·预见可能性。卡拉OK经营店和著作权人缔结著作权使用许可合同的比例非常之低是一个公知的事实，作为卡拉OK装置出租业者，应该预见到只要没有确定卡拉OK经营店和著作权人缔结或者申请缔结使用许可合同的事实，就会产生侵害著作权的可能性。5·结果回避可能性。卡拉OK装置出租业者，在非常容易确定卡拉OK经营店是否和著作权人缔结了或者申请缔结了著作权使用许可合同的情况下，可以采取措施回避著作权侵害的行为。 (三)通信卡拉OK案(ヒットワン) 本案原告是日本音乐著作权管理协会，被告是ヒットワン株式会社，简要案情如下：从事通信卡拉OK装置出租和销售业务的被告未经原告许可，向93家社交饮食店出租通信卡拉OK装置。该装置不但储存了大量卡拉OK音乐作品，而且被告在向93家社交饮食店交付通信卡拉OK装置后，仍通过通信线路向这些店铺提供新的歌曲数据，供其使用和储存。被告提供的通信卡拉OK装置还有一个特别功能，即如果这些店铺不按照合约缴费的话，被告只要输入一定的信号，这些店铺就无法再使用储存在卡拉OK装置里的音乐作品。原告以被告侵害其管理音乐作品的演奏权和上映权为由，起诉至大阪地方裁判所，要求被告采取措施，不再让这些店铺播放其管理的音乐作品。 大阪地方裁判所判决支持了原告的诉讼请求。其主要理由如下： 1·被告向演奏、上映原告管理音乐作品的各个社交饮食店提供了必不可少的卡拉OK装置。2·被告在向各个社交饮食店出租卡拉OK装置时，没有尽到确认这些店铺是否与著作权人缔结使用许可合同的义务，而且在得知各个店铺构成侵权后，没有促使其获得著作权人许可，也没有解除出租合同或者采取措施停止卡拉OK装置的使用。3·被告完全可以控制卡拉OK装置的使用。4·被告获得的出租费与各个店铺演奏、上映原告的音乐作品关系十分密切。据此，大阪地方裁判所认为，被告的帮助行为与各个店铺的著作权侵害行为关系密切，其有义务终止该帮助行为。在其中止帮助行为能够制止著作权侵害行为而不中止的情况下，可以类推解释为侵害著作权的主体，构成日本著作权法第112条第1款所说的“侵害著作权者或者有可能侵害者”，原告可以对其提出差止请求(差止的具体内容为：被告采取措施，不再让93家店铺播放卡拉OK乐曲)。 (四)选撮见录案(よりどりみどり) 本案原告是每日放送、朝日放送等5家电视台，被告是クロムサイズ株式会社。简要案情如下：被告生产、销售一种面向集体宿舍的电视节目录制装置，该装置通过天线接收电视台信号，应用户的预约请求录制并保存一周的电视节目，并根据用户的预约收看请求发送给各个用户观看。本案中，被告将此种电视节目录制装置销售给集体宿舍的建设或者销售者后，将其安放在集体宿舍的管理人员办公室内，并在各个用户家里安装了与电视机相连的配套收视器，配备了遥控器，在管理人员办公室安装了服务器，通过该服务器，该电视节目录制装置和用户家里的收视器、被告的计算机组成了一个可以工作的联网系统。具体工作原理和过程如下：用户通过联网收视器发出录制预约指令，录制装置自动录制，录制完毕后应用户的收看请求指令自动将录制好的电视节目发送给用户，录制装置一旦发生故障，被告立即知晓，从而及时进行维护。为此，每个用户每月需要支付给被告1200-1400日元的维护费用。原告每日放送等5家电视台以著作权和著作邻接权侵害为由，起诉到大阪地方裁判所，请求被告停止销售电视节目录制装置并废弃已经生产的装置。 大阪地方裁判所认为，由于用户预约的节目可以供其他用户或者后来入住的用户选择观看，因此个别用户的复制不构成私人复制。被告生产、销售电视节目装置的行为虽然没有构成直接侵害著作邻接权的行为，但 该种行为几乎必然导致侵害著作邻接权的发生，在用户直接侵害行为很难排斥、预防的情况下，即便电视节目复制装置生产、销售者的行为并非直接侵害权利的行为，也可以将其行为视为日本著作权法第112条第1项规定的“侵害著作邻接权或者有侵害可能的行为”，从而准许原告行使差止请求权。为此，大阪地方裁判所判决被告应该在涉案的关西地区停止销售电视节目录制装置。大阪高等裁判所维持了一审判决，但所持理由有所不同。大阪高等裁判所认为，被告在用户对原告电视节目非法录制过程中起到了技术上的决定性支配作用，并且在销售该装置后为了保持装置稳定的运行，还和设置在管理员办公室的服务器进行了联网，通过远距离遥控对该装置进行了管理，并因此赚取了利益，因而被告为侵害著作邻接权的主体。 (五)ファイルログ案(file rogue) 本案原告是日本音乐著作权管理协会，被告是在网络上提供P2P共享软件服务的公司エムエムオ。简要案情如下：被告提供的软件是一款非常初期的P2P软件，需要共享软件的会员用户访问被告的中央服务器，才能获得自己所需要的文件。具体原理如下：被告的免费注册会员用户首先下载并安装其提供的P2P软件，然后访问被告中央服务器，被告中央服务器显示处在联网状态的其他用户可以共享的文件，会员用户下载使用。不过在这一过程中，被告的中央服务器本身并不储存用户可以用来共享的文件。原告以自动公众送信权和送信可能化权被侵害为由，向东京地方裁判所起诉，要求被告停止侵害并赔偿损失。 审理此案的东京地方裁判所和东京高等裁判所一致认为，虽然被告的中央服务器在其会员用户交换文件的过程中不储存文件，但因为用户进行文件交换时必须以安装、使用其提供的软件为前提，必须连接其服务器，而且必须在其服务器上确定自己所需要文件所在位置，并且被告在其网页上说明了该软件的使用方法，几乎所有用户都按照该说明方法进行使用，因此认定被告对用户侵害公众送信权的系统进行了管理，具备管理性；同时，被告从用户下载P2P软件的网站上获得广告收入，构成利益性，因此被告构成公众送信权侵害的主体，应当承担停止侵害和赔偿损失的责任。 (六)录画ネット案 本案原告为日本放送协会，被告为某有限责任公司。简要案情如下：为了让居住在海外的日本人能够方便地收看日本国内电视，被告在日本国内通过电脑电视录制好电视节目后，经由网络传送给海外的用户观看。和上述选撮见录案件中被告利用一台录制装置为许多用户提供服务不同的是，本案中被告安置在自己事务所内的电脑电视与用户在海外使用的电脑一一对应，海外用户发出录制指令后，只有与之对应的唯一一台录制装置为其录制电视节目，被告也因此主张自己仅仅给用户提供了放置录制装置的场所。为了使用户能够简单地进行操作，被告为用户提供了使用该录制装置的专用软件，用户必须在网络上注册为被告的会员并经过认证后，才能享受该录制服务。日本放送协会以著作邻接权受到侵害为由，提出了请求被告停止提供该服务的假处分要求。 东京地方裁判所一审决定、东京地方裁判所异议决定、日本知识产权高等裁判所上诉审决定一致认定，被告构筑并管理了一个录制原告电视节目的系统，为复制行为主体。决定性的因素有四个方面： 1·服务的性质。被告提供的服务以居住在海外的日本人为服务对象，以让其收看到日本电视节目为唯一服务目的。2·系统的构筑和管理。被告在自己的事务所内设置了电视电脑、电视天线、加速器、分配机、服务器、路由器、监视服务器以及软件，并将其有机组合成一个录制系统。这些器械都是被告准备和被告所有的。被告时常监控这个系统，以保证其顺利工作。被告将这个系统作为一个整体进行了管理。3·录制的电视节目范围由被告决定。4·被告主导了用户的接触和下载行为。用户通过自己的计算机和被告运营的网络接触时，必须经过会员认证手续，然后按照被告在网络上提示的顺序录制节目。 (七)まねきTV案 本案原告是日本放送协会，被告是株式会社永野商店。简要案情如下：为了让居住在海外的日本人、居住在日本国内但经常出差的人以及无法收到电视信号的用户能够方便收看电视节目，被告给用户提供了一个可以方便录制和收看电视节目的系统。本案中被告系统的工作原理和上述第6个案件即录画ネット案大致相同。不同之处在于：本案中用户使用的录制装置是索尼公司生产的无地点限制电视(locationfree)，是市场上销售的一般产品，无需被告提供任何特殊软件，用户从市场上购买回来后就可以直接用来收看电视节目；录画ネット案中的电脑电视是被告提供的，而本案中被 告用来为用户录制电视节目的无地点限制电视是用户自己从量贩店购买回来后交给被告的。此外，虽然无地点限制电视与用户的专用电脑或者显示器形成一一对应关系，但用户在对无地点限制电视下达指令时无需被告进行任何特别认证手续。原告以被告提供的服务侵害其送信可能化权为由，向东京地方裁判所提出请求被告停止提供该服务的假处分请求。 东京地方裁判所和日本知识产权高等裁判所认为，由于无地点限制电视是在市场上可以随意买到的不仅仅只有电视节目录制功能的一般产品，被告的服务也没有使用特殊的软件，无地点限制电视也不能向多数用户发送录制好的电视节目，被告保管的多台无地点限制电视也没有作为一个整体系统发挥功能，因此不能认定被告的行为侵犯了原告的送信可能化权。 (八) MYUTA案 本案原告是イメジシティ株式会社，被告是日本音乐著作权管理协会。简要案件如下：原告是提供储存服务的公司。所谓储存服务，一般是指：移动手机、个人电脑硬盘容量有限，在出差时大容量的数据往往不适合携带，提供储存服务的公司将用户的大量数据保存到其服务器上，用户到达出差地后再经过互联网读取保存在服务器上的数据加以利用。但本案中原告不仅仅提供储存服务。原告的装置MYUTA首先将用户的原始数据转变为可以用于手机上播放的3G2文件，经过原告的服务器后，用户手机就可以保存本来是CD上的乐曲。原告担心自己的服务受到日本音乐著作权管理协会的诉讼，就首先针对被告提起了债务不存在的确认之诉。 东京地方裁判所认为，原告要想成功地向手机用户提供服务，首先必须在其服务器内复制被告乐曲，然后再向用户的手机发送数据；该复制、发送行为是在原告支配下的服务器中完成的；虽然用户可以决定复制哪首乐曲，但是原告提供的服务中不可缺少的用户软件内容、储存条件、送信功能都是原告设计并决定的；用户自己把CD上的原始乐曲数据转换为手机可以播放的形式在技术上是困难的，恰恰是原告提供的服务才使其成为可能。综合考虑这些因素，复制行为的主体应当认定为原告而不是用户。由于原告提供的服务存在侵害被告复制权和自动公众送信权的可能，所以东京地方裁判所对其请求没有给与确认。 (九)ロクラク案 本案原告是东京放送株式会社和静冈放送株式会社，被告是日本数字化家电株式会社。简要案情如下：被告将自己生产、销售的一种具有电视节目录制功能的母机置于自己的事务所内，而将与母机一一对应的子机租赁或出售给居住在海外的日本人使用。被告在日本国内用母机录制好电视节目后，经由互联网传输给海外的用户。其特点在于，在海外用户发出录制指令后，只有与之对应的唯一一台母机为其录制、传输电视节目。在这个过程中，用户不能随意更改子机的设置。原告以复制权和著作邻接权侵害为由，向东京地方裁判所提出被告停止提供该服务的假处分请求。 东京地方裁判所认为，被告以海外利用者获得日本电视节目的复制品为目的而构建了上述系统，该系统对于复制日本的电视节目并将复制了的节目向海外送信等活动具有重要意义。在设备调试过程中，母机置于被告事务所内，为了使母机发挥功能，被告将电视天线端口通过分配器与母机相连、并提供电源和接入高速网络，因此可以认为被告是将其作为一个系统在事务所内进行着管理。调试完毕后，即使母机设置场所被转移，由于被告对母机的设置、维护以及运行环境的改善等，与将母机设置在被告事务所内的情况一样，属于管理行为的继续。据此应该认为，本案服务所提供的母机是处于被告的实质性管理支配下的，被告将这些母机以及为该服务所提供的环境作为系统进行着管理。同时，被告因此获得了初期注册费和租金等利益。基于上述理由，东京地方裁判所认定复制行为主体是被告而不是直接利用者。 但是日本知识产权高等裁判所推翻了东京地方裁判所的这个判决。其主要理由是：被告对母机及附属设备的设置、管理，只不过是为母机发挥功能提供一种技术性前提的环境和条件，只是基于技术性、经济性理由而代替利用者进行的配备而已，不能以此认为被告实质性地管理、支配着本案的复制行为。关于被告对母、子机之间通信的管理以及被告对复制环境的配备行为，即使是利用者亲自对母机进行管理(即被告不被视为行为主体)时也会发生，因此将被告视为行为主体的理由不充分。被告获得的初期注册费和租金，是出租机器本身及进行维护管理所必要的对价，与是否提供录像等问题无关。即使被告收受了每月2000日元的其它费用，也没有足够证据证明该费用具有作为复制信息的对价的性质。因此，实质管理、支配母机的是用户而不是被告，被告提供的服务不过是使用户的 合理使用行为更加有效率，因此复制行为的主体不是被告而是用户。 二、日本学界关于著作权间接侵害行为的类型化及相关法理 (一)日本学界关于著作权间接侵害行为的类型化 根据上述典型案例，日本学者对著作权间接侵害行为进行了类型化。其中吉田克己教授和田村善之教授的分类最具有代表性。[11] 田村善之教授将著作权间接侵害行为类型化为以下三种形式： 1·对直接利用他人作品的行为进行人为地管理乃至支配的行为。比如上述第1个案件中猫眼俱乐部的行为。这种行为的主要特点是间接侵害行为人虽不直接利用他人作品，但对直接利用他人作品的行为进行了管理乃至支配。2·为直接利用他人作品提供利用手段的行为。比如上述第2个案件和第4个案件中被告的行为。该行为的主要特点是间接侵害行为人虽不直接利用他人作品，但为直接利用他人作品行为提供了利用手段。3·提供诱发利用他人作品行为系统的行为。比如上述第5个案件、第6个案件、第7个案件、第8个案件、第9个案件中被告的行为。这种行为的主要特点是间接侵害行为人虽不直接利用他人作品，但为直接利用他人作品行为构筑和管理了一个复制系统。 吉田克己教授则将著作权间接侵害类型化为以下三种形式： 1·场所机会提供型的间接侵害。指由于为直接利用他人作品行为提供了场所和机会，结果导致在自己支配的领域内发生了著作权侵害行为。比如上述第1个案件中被告的行为。此种间接侵害行为的特点是直接行为人的利用行为受场所机会提供者的支配。2·道具提供型的间接侵害。指提供侵害著作权的道具而发生的著作权侵害行为，比如上述第2个案件、第3个案件、第4个案件中被告的行为。此种间接侵害行为的特点是直接利用行为构成著作权侵害，被告为此种直接侵害行为提供了工具。3·系统提供型的间接侵害。指为直接复制行为构筑一个可以支配的复制系统并提供相应服务的行为，比如上述第5至第9个案件中被告的行为。此种间接侵害行为的特点是直接利用行为基本上构成著作权法上的合理使用行为，而且间接行为人对复制系统进行了支配，并通过支配该复制系统对直接利用他人作品的行为进行了支配。不过也存在例外，即少数情况下直接利用行为构成侵权行为时，如果间接行为人为其提供了复制系统并对该系统进行了支配，也构成此种类型的间接侵害。 总的来看，上述两位学者的分类虽然说法不同，但实质上大同小异，即将著作权间接侵害行为分为对直接利用作品行为进行管理乃至支配的行为、为直接侵害他人著作权行为提供工具的行为、为直接利用作品行为提供自己可以进行管理乃至支配的复制系统的行为。 (二)日本学界关于处理著作权间接侵害行为的相关法理 上述案件中的被告或被判决承担停止侵害的责任，或被判决承担赔偿损失的责任，或被判决同时承担停止侵害和赔偿损失的责任，为了从理论上解释没有直接利用他人作品的被告承担著作权侵害责任的依据，日本学界在上述案例的基础上，总结出了以下两种追究被告责任的法理： 1·卡拉OK法理。又称为扩张直接利用他人作品行为主体的手法，最初是指将管理和支配直接利用他人作品行为的场所和机会提供者作为直接利用他人作品行为主体，后来是指将管理和支配复制他人作品的系统提供者作为直接利用他人作品行为主体的法理。卡拉OK法理是日本学者根据上述日本最高裁判所对猫眼俱乐部案件所作判决总结出来的。根据这个法理的最初含义，被告提供场所和机会的行为如果具备以下两个要件，则尽管其没有直接利用他人作品，也应当从法律角度评价为直接利用他人作品的行为主体。 (1)管理、支配性。即被告对直接利用他人作品的行为(该种行为属于合理使用等合法行为还是侵害著作权的行为在所不问)进行了管理乃至支配，直接利用他人作品的行为人只不过充当了场所和机会提供者非法利用他人作品的手和脚，即工具。在猫眼俱乐部案件中，被告对顾客的管理和支配性表现在：卡拉OK店事先准备好了卡拉OK曲目，顾客在这个范围内选择歌唱的曲目；卡拉OK店的服务员劝诱顾客歌唱；卡拉OK店的服务员为顾客具体操作卡拉OK装置。 (2)利益性。即被告从直接利用他人作品的行为中获利。在猫眼俱乐部案件中，这种利益性表现在：被告将顾客的歌唱作为一种营业手段，以此酿造一种氛围，招徕喜欢此种氛围的顾客光顾，从而提高了营业利益。 日本最高裁判所上述判决，对日本地方裁判所产生了深远影响。许多地方裁判所在此后的类似案件中，都通过管理、支配性和利益性两个要件将并未直接利用他人作品的行为主体规范地等同于直接利用他人作品的行为主体。田村善之教授认 为，上述卡拉OK法理的意义在于两个方面。一是明确肯定了著作权人可以对场所机会提供者行使差止请求权。二是即使直接利用者的行为构成著作权法上的合理使用等合法行为，场所机会提供者的行为也构成著作权侵害。[12] 然而，上述卡拉OK法理从诞生之日起就受到了诸多日本学者和法官的猛烈批判。批判首先来自当时亲自参与猫眼俱乐部案件审理的伊藤正己法官。伊藤正己法官认为，如果是卡拉OK店的陪唱人员或者服务员歌唱，将卡拉OK经营者作为直接利用主体是没有问题的，或者是陪唱人员和顾客一起歌唱，将陪唱人员和顾客的歌唱视为一体从而认定经营者为音乐作品的直接利用主体也是没有问题的。但在只有顾客单独歌唱的情况下，把经营者解释为音乐作品的直接利用主体不免显得有些牵强附会。理由在于，虽然经营者的行为对顾客存在一定程度的管理性和营利性，但顾客的歌唱行为并非基于雇佣、承包等契约关系或者基于对经营者承担的某种义务，完全是顾客自由、任意地利用音乐作品的行为。伊藤正己法官认为，还是应该着眼于卡拉OK装置本身，认定在卡拉OK店内播放音乐伴奏带的行为构成演奏权侵害。[13]简单地说，伊藤正己法官认为，虽然卡拉OK经营者对顾客的歌唱行为存在一定程度的管理，但还谈不上已经到了支配的程度，因此卡拉OK法理中的第一个要件不充足。伊藤正己法官的这种意见得到了一些日本学者的赞同。上野达弘准教授认为，根据“手足论”，只有在具备雇佣契约等关系的前提下，对直接利用行为具有密切的支配关系或者隶属关系时，才能将直接利用行为主体评价为规范的利用行为主体。在直接利用行为人按照自己的自由意志任意从事利用行为的情况下，不能认为存在所谓的“手足关系”。上述的猫眼俱乐部案件中，顾客完全是按照自己的意思自由进行歌唱，和卡拉OK经营者之间并不存在支配和被支配的关系，因而不能将顾客的歌唱行为评价为卡拉OK经营者的歌唱行为。[14]吉田克己教授也认为，卡拉OK法理的拟制色彩过强。[15] 田村善之教授和吉田克己教授则对卡拉OK法理中的利益性要件进行了猛烈批评。田村善之教授认为，即使没有获得具体的利益，如果间接行为人管理着直接侵害行为，在其能够停止该直接侵权行为的情况下，就应该采取措施停止该直接侵权行为。特别是在互联网中，提供复制技术和服务的行为人即使没有营业目的，但在其提供行为可能诱发大规模直接侵害行为的情况下，对著作权人的影响也是非常巨大的。考虑到这些因素，田村善之教授认为，卡拉OK法理只要具备管理性一个要件就足够了。[16]吉田克己教授则认为，卡拉OK法理通过手足论扩张直接利用他人作品的行为主体并允许著作权人行使差止请求权的实质在于，将著作权侵害行为由原来的未经著作权人许可从事著作权法规定的作品利用行为，扩张解释为损害著作权人经济利益的行为，因而必须严格划定侵害行为与非侵害行为之间的界线。由此，应该将卡拉OK法理规制的行为严格限定为将直接利用行为者作为“手足”而利用他人作品的行为，即支配直接利用他人作品行为的行为。吉田克己教授进一步认为，对直接利用行为是否具有支配关系，可以通过是否存在雇佣契约、是否存在指挥命令关系、支配者是否决定利用他人作品的内容和方式等要素加以判断。一旦肯定了支配关系的存在，支配者就相当于刑法上所说的间接正犯，可以判断为规范的利用主体。如此一来，营利性也就不再属于支配行为成立的要件。[17] 或许是因为学者们猛烈批评的缘故，日本有些地方裁判所在后来的一些判决中，逐渐缓和甚至抛弃了卡拉OK法理中的利益性要件。在有些案件中，被告即使没有获得直接利益，而只获得间接利益，比如上述第5个案件，日本裁判所也认为符合利益性要件。在有的案件中，被告甚至根本没有获得任何利益，比如上述第6和第8个案件，日本裁判所也认定被告属于直接利用行为主体。在第6个案件中，东京地方裁判所和日本知识产权高等裁判所一致认为，被告构成并管理了一个直接利用者可以录制原告电视节目的系统，因此为侵权复制行为的主体。在第8个案件中，东京地方裁判所认为，原告的文件格式转换装置以及相应服务在用户复制和在线传输被告享有著作权的音乐作品的过程中，发挥了支配性作用，因此为侵权复制和非法在线传输行为的主体。利益性要件缓和甚至抛弃的结果是，使得卡拉OK法理适用起来更加严厉。 日本最高裁判所在猫眼俱乐部案件中创造的所谓卡拉OK法理在发展过程中，不但利益性要件发生了变化，而且管理支配性要件也发生了变化，主要表现为以下两个方面：第一，管理支配的对象由猫眼俱乐部中的直接利用他人作品的行为变成了为直接利用行为构筑的 复制系统和相应服务。上述第5至第9个案例中，被告提供的都是这样的复制系统和服务。按照吉田克己教授的观点，在这几个案件中，被告管理支配的对象之所以发生了变化，一方面是因为直接利用者是否成为被告系统的利用者、成为被告系统利用者之后是否实际利用这个系统、如何利用这个系统，都是由直接利用者自由决定的，因而不能认为系统构筑者管理乃至支配的是利用者行为；另一方面则是因为被告对系统的利用设置了一定规则和限制。基于这两个因素，可以认为被告通过对复制系统和服务的管理、支配而对直接利用者的利用行为进行了管理乃至支配。按照吉田克己教授的观点，判断被告是否对直接利用者复制他人作品的系统进行了支配，可以综合考虑以下几个要素：被告提供服务的性质，是否以引起著作权侵害的行为作为唯一目的；是否为直接利用他人作品行为构筑和管理了一个有机系统；是否决定利用他人作品的内容；是否主导了直接利用他人作品的行为。如果回答都是肯定的，则被告构筑并管理乃至支配了一个利用他人作品的系统，具备管理支配性。同时，吉田克己教授还认为，对于这种系统管理支配型的间接侵害行为而言，还必须具备利益性，只有当被告通过管理支配一个利用他人作品的系统并获得了利益，著作权人才能行使差止请求权。[18]第二，由于管理支配的对象发生了变化，日本地方裁判所的判决结果也发生了变化，出现了否定管理支配性因而认定被告非他人作品直接利用主体的判决。最典型的就是上述第7个案件和第9个案件的终审判决。[19] 2·帮助侵权法理。帮助侵权法理是民法中共同侵权行为理论在知识产权领域中的应用，因此并没有什么新意。按照日本民法典第719条第2款的规定，教唆或者帮助不法行为人实施不法行为的，视为共同不法行为人，由此给他人造成损害的，承担连带责任。按照日本民法学界对该条文的一般解读，构成教唆性或者帮助性的共同侵权行为，一般需要具备以下几个要件：被教唆者或者被帮助者的行为构成侵权行为；教唆者或者帮助者实施了教唆或者帮助行为；教唆者或者帮助者主观上具备过错，明知或者应当知道被教唆者或者被帮助者实施侵权行为。民法的这种理论在上述第2、第3、第4个案件中得到了应用。 根据帮助侵权法理追究场所等提供者的责任，日本学者之间在两个问题上不存在分歧：一是按照日本民法典第719条和第709条的规定追究教唆者、帮助者的损害赔偿责任不存在任何问题。二是教唆、帮助侵权的成立以被教唆者、帮助者，即直接行为者的行为构成侵权为前提，在直接利用行为构成著作权法上的合理使用等合法行为时，教唆者、帮助者也不构成侵权。 但是，根据帮助侵权法理，能否追究教唆者、帮助者的差止责任，日本判例和学说存在肯定说和否定说两种截然相反的观点。坚持肯定说的判例以上述第3个案件的判决和第4个案件大阪地方裁判所的判决为代表。这两个判决的主要共同点在于，当直接利用行为难以排除的情况下，考虑到被告提供的工具和直接侵害行为之间的密切关系等因素，可以将工具提供者类推解释为日本著作权法第112条第1款所说的“侵害著作权、著作邻接权者或者有侵害之虞者”，从而准许权利人直接行使差止请求权。这种做法得到了吉田克己教授的支持。吉田克己教授总结这两个判例，从中抽象出追究被告差止责任的两个判断要素，即差止的必要性和侵害行为的低保护性。差止的必要性是指如果被告不停止帮助行为的话，从社会的角度看，停止直接侵害行为没有可能性。在考虑差止的必要性时，被侵害利益的重大性也是需要考虑的一个因素。侵害行为的低保护性，是指被告非常容易停止销售等侵害行为、保护被告销售等侵害行为的必要性非常之低。吉田克己教授进一步认为，这两个要件，并不专门着眼于被侵害的利益，而是综合考量了原被告利益，从而决定是否应该追究教唆者、帮助者的差止责任。这种构造与民法上通过差止保护绝对权的构造不同。教唆者、帮助者虽然对著作权人利益构成损害，但是日本著作权法并不认为这是对著作权人利益的直接侵害，教唆者、帮助者的行为也并非直接利用著作权的行为，以此为前提，在考虑是否追究教唆、帮助者的差止责任时，就必须以差止的必要性和侵害行为的需要保护性为中心，进行综合判断。[20] 此外，还有学者从其他角度提出了赞成的理由。比如田中曲豆认为，著作权属于对著作物的独占支配权，为了确保著作权人的这种支配手段，应该维持著作权人排除妨碍对其著作物进行独占支配的地位，因而著作权人差止请求的对象不应该限定为直接利用行为人，对于帮助者，至少也应该类推解释为侵害主体，允许著作权人行使差止请求。从实效性上看，在侵害行为继续的情况下，对 于帮助者如果只能事后追究其损害赔偿责任，对于保护权利人明显是不利的。再者，从日本著作权法第112条第1款的规定看，作出上述理解也不存在文理上的问题。[21] 否定说则以上述第2个案件以及东京地方裁判所对スタデジオ案的判决和2ちゃんねる小学馆案[22]的判决为代表。日本最高裁判所在上述第2个案件的判决中虽然没有就是否应该追究被告的差止责任发表任何意见，但东京地方裁判所在后两个判决中则清楚表达了不支持原告差止请求的理由。综合起来主要两点：一是根据日本著作权法第112条第1款的规定，只有形式上符合日本著作权法第21条至28条所列举的各种利用行为，权利人才能行使差止请求权，才能追究被告的差止责任。如果将差止的对象扩大到损害著作权人经济利益的行为，则超过了法律解释的限度，不适当地扩大了著作权人权利的范围。二是将基于著作权的差止请求权与民法上的物权差止请求权进行类比。物权差止请求的对象为侵害支配权的行为人，以此来看，基于著作权的差止请求权对象也应当理解为产生侵害行为者或者侵害之虞者，而不能随意扩大。东京地方裁判所的判决同样得到了一些日本学者的赞成。比如，田村善之教授认为，虽然按照日本民法典第719条和第709条的规定，帮助侵权法理在追究教唆者、帮助者的损害赔偿责任方面不存在任何问题，但能否根据这个法理追究教唆者、帮助者的差止责任，则是一个问题。[23]法官高部真规子也以和东京地方裁判所大致相同的理由坚持否定说。[24] 总的来看，否定说目前是日本的主流观点，并得到判例的支持，肯定说则是少数派观点，除了得到上述大阪地方裁判所对两个案件判决的支持外，尚没有得到其他裁判所的支持。 三、检 讨 以上两个部分简要地介绍了日本关于著作权间接侵害的典型案例以及代表性学说。下面对上述案例和学说进行简要地检讨。 (一)日本著作权间接侵害问题的由来 日本关于著作权间接侵害主要涉及两个问题：一是没有直接利用他人作品的场所等提供者是否能够成为侵害著作权的主体？二是如果这些提供者能够成为侵害著作权的主体，著作权人能否主张差止请求权？围绕这两个问题，日本判例和学说进行了热烈的讨论。那么，为什么在日本会产生讨论如此热烈的著作权间接侵害问题呢？归纳起来，主要存在以下三个方面的原因。 1·和日本著作权法关于著作权侵害行为的立法模式相关。日本专利法第101条虽然明确规定了专利权间接侵害行为，但日本著作权法并没有像其专利法那样，明确规定著作权间接侵害行为。具体表现为，日本著作权法第21条到第28条采取限定列举方式列举了著作权人应该享有的复制权等专有权利。按照日本著作权法第112条第1款的规定，只有未经著作权人同意，擅自直接实施著作权人上述专有权利控制范围内的行为，才构成著作权侵害行为，著作权人或者邻接权人才可以请求停止侵害或者预防侵害。不但如此，日本著作权法第113条对视为著作权侵害的行为采取的也是限定列举的方式。这样一来，日本著作权法没有明确列举的为直接利用他人作品提供场所等的行为是否构成著作权侵害行为、构成侵害的话能否追究其差止责任就成了一个问题。 2·和日本学者对教唆、帮助行为是否可以追究差止责任(包括停止侵害、废弃侵权结果物和侵权工具)的理解有关。由于我国民法学界和知识产权法学界区分直接侵权行为和间接侵害行为的观点不是主流，而且《民法通则》和《侵权责任法》采取的是以民事责任而不是请求权为中心的构造，因此在我国要追究教唆者、帮助者停止侵害的责任并不是问题。从法院判决看，只要判决教唆者、帮助者构成共同侵权行为，法院几乎没有不同时判决教唆者、帮助者承担停止侵害责任的。但日本民法典关于共同侵权责任采取的是不同的构造。按照日本民法典第719条和第709条的规定，在教唆者、帮助者构成共同侵权行为的情况下，教唆者、帮助者应当承担连带赔偿责任，但是否应当承担差止责任并不明确。这种立法构造使得法官、学者在这个问题上的理解产生了严重分歧。在著作权领域中，虽然有裁判所和学者认为可以通过类推解释的方法将教唆、帮助他人侵害著作权的行为解释为日本著作权法第112条第1款规定的行为，著作权人可以主张差止请求权，但更多的日本学者和法官持反对意见，认为是否可以追究教唆者、帮助者的差止责任，立法上并不明确，否则就会超出法解释的范围，不适当扩大著作权人差止请求权的范围，对他人的自由将造成过大妨碍。 3·和著作权间接侵害责任的作用有关。追究非直接利用者的著作权间接侵害责任，可以达到三重效果。一是一网打尽。在直接侵害 行为人海量存在的情况下，由于成本和技术问题，著作权人难以对其一一加以捕捉，而如果能够追究工具等提供者的差止责任，则可以达到一网打尽、一劳永逸的效果。二是隐身衣的对策效果。在场所等提供者利用不构成著作权侵害的直接利用行为获取利益的情况下，如果能够追究场所等提供者的间接侵害责任，则可以揭开其利用他人合法行为达到自己非法目的行为上的隐身衣，从而发挥隐身衣的对策效果。三是钱袋子的效果。在因为成本和技术问题向单个利用者收取使用费事实上存在困难和单个利用者没有支付能力的情况下，著作权人将矛头指向场所等提供者，很容易实现收费的经济目的。[25]鉴于这三重作用，著作权人自然热衷于追究场所等提供者的所谓著作权间接侵害责任。 上述第1、2点原因是法律上的原因，第3点原因则是经济上的原因。两相比较可以发现，经济原因是决定性的。在当今数字化和网络化的时代，公众都有可能变成低成本甚至零成本的复制者和传播者，如果产业界再为其提供便捷的复制工具、系统和服务，则著作权人的利益将面临更加巨大的风险。在著作权人已经相对变成弱势群体，而著作权法关于公众合理使用的规定没有改变、著作权人追究其责任不可能或者虽有可能但由于成本、技术等因素的限制非常困难的情况下，著作权人只有把矛头指向场所等提供者而不是一般公众，以求一劳永逸地解决问题。一旦著作权人把矛头直接指向产业界而不是公众，博弈就由原来著作权人——产业界——公众三方演变成了著作权人——产业界两方，从而引发激烈的著作权间接侵害问题。上述案件中的情况无不是这样。 (二)卡拉OK法理和帮助侵权法理的检讨 1·卡拉OK法理的检讨。日本卡拉OK法理下场所等提供者承担的责任与美国判例法上所说的替代责任存在重大差别。替代责任的适用存在三个前提。一是直接利用行为构成侵权行为。二是责任承担者对直接侵权行为具有监督管理的权限和能力。三是责任承担者从直接侵权行为中获得经济利益。至于主观上是否认识到直接侵害行为，并不是替代责任必须的要件。可见，替代责任适用的前提是直接行为人的行为构成著作权侵害行为。而根据卡拉OK法理，直接行为人的行为即使不构成著作权侵害行为，在具有管理乃至支配关系的前提下，甚至不需要利益性要件，管理乃至支配者也需要承担侵权责任，相比美国的替代责任明显要严厉得多。这样一来，日本卡拉OK法理及其变化，正如日本学者已经批判过的那样，虽然解决了场所等提供者的著作权侵害主体性问题，但基于管理性而不是支配性而将场所等提供者等视为规范的直接利用行为主体，存在拟制性过强的弊病，对于技术进步和产业发展非常不利。该法理允许著作权人行使差止请求权的结果，不但会阻碍技术进步和产业发达，而且会使公众享受不到技术进步带来的先进成果和便利。这正如同日本学者所说的，间接侵害允许著作权人行使差止请求权会带来一种“混获现象”，在打击违法行为的同时，也会将合法公众都网进渔网里。[26]正因为这样，吉田克己教授才极力主张对于行为支配型的工具等提供者而言，只有在提供者对直接利用他人作品的行为起着支配作用的情况下，才构成侵害主体；对于系统支配型的系统等提供者而言，只有提供者对他人可以利用来复制作品的该系统起着支配作用，并且具有利益性时，才构成侵害主体。但即使如此限定，工具等提供者仍然面临巨大风险。 田村善之教授主张，卡拉OK法理在对直接利用行为具有人的支配关系的案件中仍然具有适用空间，即如果对侵权行为具有管理支配性的话，还是可以利用卡拉OK法理追究工具等提供者的侵权责任。[27]卡拉OK法理根本目的是为了解决被告的差止责任问题，但即使如此，也用不着专门创造出这样一个法理。原因在于，虽然日本民法典第719条和第709条只规定了教唆者、帮助者的损害赔偿责任，但根据特别法和一般法关系的原理，特别法有规定的，应当优先适用特别法的规定。作为特别法的日本著作权法第112条规定著作权人或者邻接权人可以对“侵害著作权者或者著作邻接权者或者侵害之虞者”行使差止请求权，虽然绝大部分学者持限缩解释，认为此条并没有赋予权利人差止请求权，但从文义解释角度看，由于该条并没有限定“侵害著作权者或者著作邻接权者或者侵害之虞者”必须是直接利用他人作品的行为人，而教唆者、帮助者虽不是直接利用他人作品的行为人，却属于侵害他人“著作权或者邻接权者或者侵害之虞者”，因此权利人可以直接对其行使差止请求权。由此可见，为了解决场所等提供者的差止责任问题，不但不需要特别创设出一个卡拉OK法理，也无需对日本著作权法第112条进行类推解释，直接通过对该条进行适当扩大解 释即可达到目的。至于在我国，由于我国《侵权责任法》第34和第35条已经明确规定管理、支配者应当承担直接侵权责任，因此场所等提供者如果对构成著作权侵害的直接利用行为具有管理、支配关系的话，就应当据此承担著作权直接侵权责任，权利人可以直接请求其停止侵害、废弃侵权工具、侵权结果物，卡拉OK法理根本就不存在适用的空间。 从上述的分析可以看出，在著作权的侵害问题上，日本学者和裁判所一直坚持没有著作权法规定的直接利用作品的行为，就没有著作权直接侵害行为。该种解释虽然近乎刻板地严守了著作权法条文的规定，但并非没有可商榷之处。著作权虽不同于物权，但本质上仍然属于法律拟制的著作权人对其作品的支配权，因此只要行为人的行为妨碍了著作权人对其作品的法律拟制支配，行为就构成侵权，至于其是否直接利用并不影响侵权行为的成立。如果这种理解成立的话，工具等提供者提供工具的行为，也就可以理解为和直接利用作品的行为一起，构成了对著作权人对其作品的法律拟制支配，因而构成侵权行为。由此可以得到的一个结论是，是否直接利用作品和著作权侵害行为之间并不存在必然的等同关系。此外，从逻辑上，按照卡拉OK法理，既然场所等提供者被拟制为了他人作品“利用主体”，其行为对著作权人的权利而言，就构成了直接侵害行为。但日本学界仍然将此种行为称为“著作权间接侵害行为”，不免令人匪夷所思、不得其解。 2·帮助侵权法理的检讨。日本利用来解决场所等提供者间接侵害著作权责任的帮助侵权法理，虽然不是什么新的法理，但有两点值得注意。一是工具等提供者的注意义务问题。如何划定场所等提供者注意义务的界线，是决定场所等提供者主观上是否存在过错、是否构成帮助侵权的关键。从上述第2、第3个案件的判决看，日本裁判所在判断被告是否存在注意义务时，基本上综合考量了场所等本身的危险性、被侵害利益的重大性、被告是否从侵害行为中获利、被告预见侵害的可能性、被告回避侵害结果的可能性等因素。这种判断方法是值得我国某些采取过于简单的方法判断工具等提供者是否存在主观过错的法院深思的。二是著作权人能否向工具等提供者行使差止请求权的问题。这个问题关系到场所等提供者自由行为的界线和公众的利益，因此并不是一个简单的问题。虽然日本某些裁判所采用类推解释的方法支持著作权人行使差止请求权，但这种做法并没有得到日本学说上的有力支持。由于立法构造的不同，在构成共同侵权的情况下，我国司法机关对共同侵权行为中的教唆者、帮助者一律判决承担停止侵害的民事责任的做法，是值得检讨的。 但是，就日本裁判所和学者对帮助侵权法理的应用来看，完全脱离了共同侵权形态，而去孤立地讨论帮助侵权的性质，以至于产生出了权利人对帮助侵权行为人是否可以行使差止请求权的问题，并在此基础上发展出了卡拉OK法理，以解决差止请求的问题。如此一来，也进一步导致了将帮助他人合法利用作品的帮助行为作为了一种独立的间接侵害行为处理的结果。其表现是：在诉讼中权利人只针对场所等提供者提起独立诉讼，法院也不再追加直接侵权行为人为被告，即法院不再将因帮助行为引起的诉讼作为必要共同诉讼处理。虽然共同侵权是否属于必要的共同诉讼理论界存在很大争论，但如果将帮助行为作为独立的侵权行为单独起诉，场所等提供者很容易通过“被帮助的侵权行为人和侵权行为究竟在哪里？”进行抗辩，这样一来，将场所等提供者的帮助行为作为独立的诉讼对待的做法就不无疑问。从后果上看，脱离共同侵权诉讼将帮助行为作为独立的诉讼处理，客观上也会使得场所等提供者承担过重的责任，这对产业的发展是非常不利的。 (三)日本关于著作权间接侵害的判例和学说对我国的启示 虽然上述日本著作权间接侵害的判例、学说存在种种问题，但对我国仍然具有以下启示： 1·立法论和解释论的区别。在日本，无论是实务界还是理论界，都严格注重法律适用、法律研究方法上立法论和解释论的区别。按照铃木贤教授的观点，立法论“就是从立法者的立场出发， 面向未来研究和思考最理想的法律，即思考和研究最理想的法条是什么，并进行具体的条文设计，这种讨论方式就是立法论。那么，何谓法解释论？那就是站在法官的立场，在现行法的框架内通过对现行法律进行逻辑推论，针对现实生活中发生的法律问题、法律纠纷等推导出最为妥善、最有说服力的结论，这种讨论方式就是法解释论。”[28] 换句话说，立法论就是把自己假想成立法者、专挑现行法毛病、并在此基础上提出修改现行法意见的一种法律思维、法律研究、法律适用方法。解释论则是把自己假想成法官、比较策略地解
按照时间安排，审计组一行12人分两个审计小组，于2010年3月2日到4月30日历时60天，完成了新型农村合作医疗基金管理情况专项的现场审计。为保证此次专项审计取得较好的成效，降低审计风险，审计人员采取随机抽样方式确定了被审计的新农合报销机构和经办机构，并深入农户家庭现场进行了审计。对区、县级新农合经办机构的审计方法和内容是通过查阅新农合会计账簿、凭证、统计报表、银行对账单和其他相关资料，核对参合农民人数与缴费情况是否相符；是否建立了基金管理规章制度；基金是否做到了封闭运行；基金核算是否符合新农合基金会计制度的规定；基金管理是否按照新农合当年基金使用率必须达到85%，有无结余资金过多或严重超支以及其他违反基金管理原则的问题。基金支付是否按照新农合制度规定的项目和标准执行，有无支付手续不完备、不能及时拨付医疗机构等问题，经办机构的经费是否挤占新农合基金。对县、乡两级定点医疗机构的审计方法和过程。采用抽选方法，对于选定的区县，抽样审计一个县级定点医院、两个乡镇卫生院。通过听取汇报、实地查看、查阅会计资料、统计报表、核实报销单据、查阅住院病人病历、核对住院病人出院结算清单、现金监盘等方式，重点审计定点医院是否实行了新农合现场结报，报销是否实行微机化管理，是否对医疗费用和补偿费用等按规定进行公示。检查核对新农合药物目录的执行情况，随机抽查10名住院病人病历、出院结算清单等资料，看其检查治疗项目收费是否按标准收费，用药行为是否规范。抽查一定数量的报销凭证，检查定点医疗机构是否严格按照规定及时为参合患者补偿资金；报销手续是否完备；有无为非参合人员补偿以及超范围补偿等问题。查看会计账簿，检查定点医院对新农合基金的核算是否符合规定；是否收有凭证、富有依据，有无发生规定以外的收支业务，有无存在挤占、挪用、转移等违规问题。对村卫生室的审计内容和过程，通过走村入户，实地查看村医行医资质，抽查门诊病人登记簿、处方及报销凭证等资料，重点审计了村卫生室是否完成标准化建设并经验收达标，药品是否由乡镇卫生院统一代购供应，参合农民就诊发生的医疗费用和补偿费用是否按规定进行公示。抽取一定数量的处方、报销凭证，检查其新农合药物目录执行是否符合规定；是否存在乱收费、大处方等问题，为参合农民报销是否准确及时，有无不按规定比例补偿，或为非参合人员补偿以及超范围补偿等违反新农合制度的问题。
二、审计结果
审计结果表明，2009年我市新农合基金管理规范，运行良好。新农合基金的管理和使用做到了专户储存、专款专用，封闭运行。各乡镇和村卫生室对合作医疗基金的使用情况每月公示一次，对在卫生院就医者，门诊实行即诊即报，住院结算后报销，在村卫生室就诊者，到卫生室报销窗口随到随报或村卫生室汇总代为报销；在县区以上医院住院者，到户口所在乡镇新农合办理报销。为进一步简化报销程序，部分县区取消了县区内住院转诊和参合农民到外乡镇卫生院住院报销比例限制，参合农民可直接到县区级医院住院并及时报销。在基线调查的基础上，各县（市）区按照“以收定支、收支平衡、略有节余”的原则，确定的2009年新型农村合作医疗报销比例和封顶线比上年有所提高。新农合参合率提高到98.75%，高于全省平均水平；参合农民人均筹资额达到100元，农民受益率明显提高，达到122.72%，较去年增长21.72%；其中住院补偿比达31.58%，较去年提高了9个百分点，高于国家、省厅较去年提高5个百分点的要求，受到参合农民的欢迎。
三、审计发现
此次审计发现，大多数相关单位对新农合基金管理使用比较规范，没有发现违纪违规问题。但还是有少数县和基层卫生院在基金管理和使用中存在一些问题。财务基础管理不规范，部分被审计单位未按《新型农村合作医疗基金会计核算办法》的规定要求设置账簿；有的账簿记录不规范；会计不相容职务划分不严格；报销签字审批程序不完善；票据使用混乱，库存现金余额较大，资金安全存在很大隐患。基金管理制度执行不严格，部分单位没有严格执行《山东省新型农村合作医疗基金财务制度》中关于现金使用、收费票据、支出户余额的管理规定；未对基金账户实行银行财政专用账户封闭式管理，开设个人账户存取现金，未按规定将收缴的资金存入财政专户；购买银行支票费用在新农合账户中列支，利息收入未上缴财政专户。更为严重的是，在审计中发现部分单位存在虚列门诊医疗费用，以门诊发票换取住院发票，套取新农合基金的现象，造成超支数额较大。某县卫生局财务报表显示当年结余为－1181万元，主要原因是报销比例由上一年的50%提高到70%，但以门诊医疗费发票换取住院发票，按住院比例报销医疗费用，使门诊及住院病人不能分清，还有虚列门诊费用，每人开门诊发票100元，报销30元，套取新农合基金，造成新农合基金结余超支数额较大。新农合政策没有严格掌握，病人住院标准掌握不严格。抽查住院报销发票和费用清单，发现存在将门诊病人作为住院病人治疗的现象。由于计算机程序原因，病人出院结算时间滞后，病人实际住院天数不准确。村卫生室计算门诊人次不准确，有的按医疗项目分解计算，有的为降低人均费用，随意增加门诊人次。有个别村卫生室报销审核不严格，按家庭人口数综合报销金额,治疗费归入药费金额报销，有的治疗费未在收据上体现。有的单位基金报销补偿审核不严格，超目录报销药品较多，多种不应报销的一次性卫生材料、自定收费项目在报销时未剔除，如抽血费、测血压、术后护理、体检费等。内部控制制度薄弱，有的单位没有建立复核制度，造成账表金额不相符，有的将不应计入新农合支出的款项填入报表累计支出数，现金管理环节流程未按有关规定执行，凭借条领取的现金过多，造成现金库存余额过大，有的将现金存入个人存折，违反了财务制度的有关规定。
四、审计意见和建议
根据国家、省、市关于新农合管理的政策要求，新农合会计和财务制度的核算要求，审计小组对发现的问题产生的原因进行了分析，认为其产生的原因是多方面的，涉及管理体制、管理手段、人员素质、工作管理流程等方面，这些问题不利于新农合工作今后的顺利发展。为进一步规范和发展新型农村合作医疗制度，规范今后的管理工作，建议采取以下整改措施。一是严格执行新农合基金财务会计制度。要加强基金收支预算管理，按年度编制新农合基金预算，建立基金运行分析和风险预警制度，防范基金风险，提高使用效率。要规范票据管理、现金管理和资金划拨流程。要健全新农合基金的内部审计和督导检查制度。财政、卫生部门和新农合经办机构要定期与开户银行对账，保证账账相符、账款相符。要重视发挥审计作用，定期开展新农合审计工作，强化外部监管。二是进一步加强新农合信息系统建设，统一新农合信息平台。实现新农合管理平台与各统筹地区新农合信息系统的互联互通，将符合条件的各级医疗卫生机构纳入新农合信息系统，对参合人员就医信息实行在线全过程管理，使参合人员得到及时便捷的医药费用补偿服务。三是强化新农合经办人员培训和经办能力建设，提高服务管理水平。加强对新农合经办人员的培训，提高其政策水平和业务能力，推行县级合管办向乡镇派驻稽查人员或异地交叉任职的办法，建立新农合基金内控制度，防范基金风险，不断提高参合群众受益水平。四是根据新农合筹资情况，进一步规范基金支出管理。要进一步充实加强管理机构和管理人员，严格执行病人收治住院的相应标准，及时办理出院病人的出院手续。要按照会计基础工作规范化的要求，对会计账簿设置、会计科目运用、会计原始凭证的填制、会计档案的装订和整理等进行全面检查，对发现的问题要认真进行整改。
五、案例分析
[关键词]案例教学 刑法学 案例选择
[中图分类号]G712 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2014）08-0164-01
在现代化教学中，若一味强调知识点的教学，课程难免显得枯燥乏味，学生在学习相关知识过程中久之易产生厌倦感，不利于教学进度的正常进行。案例教学属于教学模式优化的一个分支方法，在刑法学教学中融入相应案例可引起课堂讨论，加深学生对知识点的理解。本文以刑法学的案例教学为主线，针对教学效果以及案例选取原则展开研究，现报道如下：
一、案例教学在刑法学中的作用
（一）让课堂教学生动化
刑法学相对于普通课程而言，在理论性上更强，对于构成犯罪的原因、是否会构成刑法犯罪、应当判处什么级别的刑罚以及刑法实施的相关依据等，容易让学生产生抽象感，认为刑法学只是相关刑法条例的罗列，难以产生学习兴趣。若能够运用案例将理论融入其中，原本抽象的理论将浅显化、通俗化，教学将更为生动活泼。
（二）提升学生能力
刑法学中的各项基础理论学习是为了让学生在今后工作中运用到知识点，对现实案例加以合理判断，依照刑法对当事人制定出合理的刑罚。刑法学属于实践性较强的一门法学类型专业课程，案例的使用能够让学生了解到典型案例，在课堂讨论中提升学生对知识的运用能力。教师在教学环节将案例与争论点罗列出来，将给学生更为清晰的分析思路，为其提供逼真的实践机会，优化学生分析问题的能力。
二、案例选择原则分析
（一）案例需不断更新，与时俱进
就目前刑法学案例教育而言，对案例的选取上通常存在一定程度的延续性，即每个学年教授的内容中总会出现相同案例，年复一年的让学生了解。虽说这类型反复使用的案例更具教学特点，但长期固定不变的案例容易让学生产生疲倦感，不利于学习兴趣的提升。
教师在案例选取中可多上网查找有代表性、影响范围广的案例。例如，李天一案、南京幼童饿死案、北京摔婴案、四川特大传销案等。在网络的帮助下，即使没有教材的帮助，教师同样能够结合刑法学知识融入其中展开教学。虽然新鲜案例可能只适应于刑法学分论教学，但若能替换旧案例，学生兴趣将大幅提升，课堂讨论也会更为热烈，因此教师应保障案例常新。
（二）案例需与刑法实务相关，具有典型性
案例选取应具有典型性或是重大性，换言之，案例应具有针对性或是代表性。具有代表性的案例通常会出现在电视媒体、报刊杂志中，教师在选择相关案例时范围较广。但是在选取时，并非所有刑法实务案例均能够用于案例教学中，教师应选择有代表性，较为典型的例子让学生掌握刑法学理论知识。
典型案例能够按照刑法学相关知识点分类，例如界限罪与非罪、罪与罪之间的关系。同时，典型性案例更能够吸引学生展开讨论，让原本偏向枯燥的刑法学变得不再乏味、单调。由此可见，在刑法学案例教学中使用典型性案例是教学效率提升的关键，教师应注重案例选取的典型性原则，对刑法实务的教学起到辅作用。
（三）案例应难易适度，便与讨论
教师在刑法学实务中选取的教学案例应注意难度的控制，既不能难度太高，又不能太容易。高难度的案例有时连检察官、法官都难以决定，学生在学习时易产生困惑或争论；过于简单的案例会使得讨论时间过短、讨论点偏少，让案例失去讨论的价值。
教师对案例的选择应控制好难易程度以及争论性，其中争论性必须包含合理性成分，让学生在讨论过程中能够自行发现争论点，从而引发争议，让其运用刑法学中的各项观念将具有争议的意见表达出来，最后再由教师总结归纳。需要注意的是，虽然案例应具有争议性便于讨论，但若争议性让案例上升到了困惑以及复杂程度，对于学生而言分析起来可能无从下手。因此，教师在选取案例时应考虑到学生层次，案例复杂性注意控制，让讨论在激烈而又清晰中进行，提升学生刑法学案例分析能力。
三、结束语
在刑法学教学中，融入案例教学不仅能够活跃课堂氛围，还能够通过对案例的讨论、分析、总结让学生对其中包含的原理有效掌握。在教学过程中教师应层层分析、逐渐深入，在案例选取的各项原则下增强案例的应用性与实践性，提升刑法学课堂教学效率。
【参考文献】
[1]孟庆华，王法.刑法学实务案例教学方式探析[J].河北大学成人教育学院学报，2014（01）：113-117.
关键词：验证 案例 创业
课 题：本文是“北京高等学校青年英才计划项目”（Beijing Higher Education Young Elite Teacher Project，项目编号YETP1775）的阶段性成果，获得“就业指导与创业教育――大学生职业发展与就业指导课程提升项目”（PXM2014-014209-07-000058）的资助。
一、创业研究案例分析法的发展历程
随着我国创业研究的不断升温，已有学者开始采用案例分析方法来研究创业。案例研究更适用于深层次考察对象的实际行为和心理上的问题，并且针对的是研究者很难控制的充满变化的实际情境。
21世纪以来，我国创业研究案例分析法的应用已经产生了一系列成果。何建华等人统计了学界案例分析法在创业研究中的成果，其中，关于创业过程及其影响的论文有27篇，占论文总数的31%；关于创业行为及其影响的论文有19篇，占论文总数的22%。这与近年来学者们从关注创业者的心理状态逐渐转变为更加关注创业过程、创业行为及其影响因素的现象相契合。近期的研究又开始关注创业者个体对创业活动的重要影响，个体的个性、风险倾向、创业效能、成就感、专业技能、毅力和创业激情等特质和能力上的差异，是创业者区别于非创业者的重要特征，对于企业家的创业也具有一定的预测力。但是，在案例研究的方法上，苏敬勤等人认为一些研究者忽视了对案例研究方法规范性的重视，影响了创业研究成果的品质。
二、验证性案例分析法在创业研究中的应用
目前，创业研究定量与定性研究综合化的趋势愈加明显，在案例实证中采用验证性的研究模式对定量分析得出的结果进行定性层面的验证十分重要。验证性案例分析法可用“先理论构建、后案例论证”来表示。其构建过程是：通过梳理相关文献成果，运用特定的理论和方法，对分析材料进行研究和推演，基于逻辑分析提出创新性的理论框架，采用问卷调查和因子分析等定量的方法构建出新的数学模型，然后再选取单个或多个与理论或模型相匹配的案例对其进行验证，目的在于证明所提出的理论、模型具有有效性。
从方法论角度看，在评定案例研究作为实证性社会研究方法的质量时，通常要用到四种检验，分别是：概念构建效度，针对所要研究的核心概念进行准确的操作性限定；内部效度，即建立因果关系，旨在说明某些条件或因素会引发其他条件或因素的发生，且不会受到其他无关因素的干扰；信度，表明案例研究过程的每一个步骤都具有可重复性，且如果重复同类的研究，都可以得出相同的结果；外部效度，指明研究结果可以类推的范围。验证性运用模式先在整理相关文献和理论的基础上提出理论框架，然后再使用单个或多个案例进行验证，且通常选取的案例都是与理论框架存相匹配的案例。验证性模式在概念构建效度方面，基于现有文献和理论，可以采用多维证据源，形成证据链来保证效度。内部效度方面，可运用模式匹配、理论解释、时间序列分析等保证其效度。信度方面则可通过周详的研究计划书、案例研究资料库来保证信度。外部效度方面，由于案例分析的特殊性，案例的选择本身即表明了研究者的意图：不在于在大样本的情势下得到归纳性的证实，而在于遵循复制法则（Replication-logic）所要求的典型性，以说明验证理论。
因此，统计分析的、旨在类推总体的外部效度不适用于验证性案例分析研究。当案例在非单个的情况下出现了可复制的情况，就可以证明其外部效度是存在的。
三、验证性案例研究设计思路
大学生验证性案例研究，旨在解决如下问题：大学生创业者真实体验和表现出的创业过程能否以及在多大范围内重现创业研究理论框架？其表现出的特征和问题与定量实证得出的结果契合度有多大？从而验证总体研究所提出的评价体系及模型。在设计上要重点解决以下问题：案例选择的原则和数量、案例研究主要采用的资料、资料获得的方式。
1.案例选择的原则和数量
案例选择的首要原则是典型性，这也和选择案例的数量有关系。Eisenhardt认为，从案例研究中构建理论至少需要四个案例，或1个案例中嵌套几个小案例，否则结论难以令人信服。但是，Yin认为单个案例研究在特定条件下有其独到的价值，而且许多适用于单个案例研究的情况并不适合进行多个案例研究。本文采用Yin的观点，认为案例数量对评判案例研究方法品质的判定影响是很小的。通过对单个或者少数典型案例进行细致的研究，发现新的理论关系，改进旧的理论体系，应更加聚焦于重点案例的深度研究，而非泛泛地对众多案例进行表面研究，案例研究的品质在于它的效用而非数量。
因此，可根据收集资料的难度和研究问题的具体需要来确定案例数目。在验证性研究中可以采用双案例（Two-cases）分析法，选择两个典型案例进行分析。
为保证案例的典型性，首先，案例的对象必须是大学生；其次，创业时间在三年以内，符合企业生长周期理论对创业期的规定；再次，创业内容和研究目的要一致；最后，案例在地域分布上要具有代表性，例如，采集案例地属于区域性政治、经济、科技、文化、教育中心，且在高校创业方面具有较高的水平和较好的典型性，以加深和验证之前定量分析的结论。
2.案例研究资料的来源及处理
案例研究通常采用的资料有六个来源，分别是文件、档案记录、访谈、直接观察、参与性观察、实物证据。对大学生创业的研究往往受到调研的时间和经费限制，参与性观察和档案记录可操作性较差，而大学生创业尚处于初级阶段，能获得的实物证据较少。因此，可以通过访谈的形式获得资料，辅以文件和直接观察。
资料获得的方式及流程，首先参考Yin提出的案例访谈要素及伦理要求，设计《案例访谈知情同意书》。然后联系、确定受访者，在约定的时间和地点开展访谈。访谈开始前，向受访者宣读《案例访谈知情同意书》，获得其同意后再进行访谈并记录，访谈结束后通过查阅文件和直接观察的方式收集辅助信息。最后，整理案例材料并形成文字，发给受访者，请其对内容进行确认，修正有异议的地方，最终形成案例研究分析资料。
案例资料的处理和分析的原则是：对访谈资料进行表格化处理，按照研究目的提取特征，计算其数量与理论框架或数学模型相重合的程度，相符程度的具体比例应由专家评议得出。若提取的特征数量相符比例低于专家评议的基本线，则该案例访谈不合格，重新开始收集分析新的案例。可接受的案例进入描述分析阶段，并结合时间序列、大事记等对创业特征进行描述，最后得出验证性结论。
参考文献：
[1]何建华，丁栋虹.中国创业研究中案例方法应用述评[J].科技进步与对策，2014（3）.
[2]苏敬勤，李召敏.案例研究方法的运用模式及其关键指标[J].管理学报，2011（3）.
［关键词］地方转型高校;应用技能;案例教学
一、地方转型高校法学本科教育的培养目标
目前学界对地方转型高校法学本科教育培养目标定位和应用型技术技能型人才界定尚有争议，因此，为实现地方转型高校法学本科教育的培养目标，有必要厘清上述争议。
(一)地方转型高校法学本科教育的培养目标定位
我国地方转型高校主要有三种类型:一是以技能训练为主的职业型，二是以培养学生应用能力为主的应用技术型，三是较多强调学科(学术)训练的行业特色型即应用学术型。［1］这三种类型主要区分在于对学科的认识上，第一种类型不强调学科，而是强调技能训练的职业教育;第二种类型是以学科为基础、应用为导向，强调培养学生的应用能力;第三种类型是以学科(学术)为导向，强调理论学习及其应用的深度教育。根据《关于引导部分地方普通本科高校向应用型转变的指导意见》，以及参考湖南文理学院、邵阳学院、湖南人文科技学院、怀化学院、湘南学院、衡阳师范学院、湖南科技学院等几所湖南省地方本科高校法学专业的培养目标，地方转型高校的法学本科教育应属于第二种类型，是应用技术型高校。其培养目标应符合我国教育政策和社会发展的需要，特别是符合地方经济建设和社会职业需求，以强化培养学生的应用技能为主。
(二)应用技能培养是法学本科教育培养目标的核心
关于什么是应用型技术技能型人才，目前学界的界定大同小异。有的学者认为，应用型技术技能型人才应具有扎实的理论知识、较强的实践能力、创新的思维能力。［2］有的学者认为，应用型技术技能型人才应掌握基本的理论知识，并在应用实践的过程中具有分析动手的能力。［3］上述观点基本认同，法学本科教育培养的应用型技术技能型人才应在综合素质、知识结构和实践能力三个方面达到法律实务工作的要求。从上述几所湖南省地方普通本科高校法学专业的培养目标也可知，应用型技术技能型人才的培养应以知识为基础，以能力为重点，强调知识、能力、素质的协调发展。“法律强调常人的理性，强调实践的理性。”［4］1这就要求地方转型高校在法学本科教育过程中注重应用技能的培养，才能适应社会和职业的要求。否则即使能够进入相关法律职业，这样入职者的法律业务素质也是较低的，无形中会降低法学教育的意义和价值。［5］61因此，应用技能培养是法学本科教育目标的核心，在地方普通本科高校转型改革中，在培养目标和方案、专业方向、教学内容、课程设置、教学方法等方面都应以应用技能的培养为重点。［6］208
二、地方转型高校法科生应用技能培养面临的困境
目前很大一部分高校在转型过程中人才培养的效果并不理想，无法满足当今社会对应用型技术技能型人才的需求，其中法学本科教育还没有形成一套良好的应用技能培养模式，导致法科生就业率低下，传统案例教学并未发挥其内在功能。
(一)法科毕业生就业率低下
目前我国法学教育机构和层次过多，全国开设法学专业的高校至少有490所，所培养出来的法科生人数迅速扩张，但法科生质量不高，应用技能较差，就业率低下。而且法学教育有研究化倾向，但许多学生却依然选择实务部门就业。中国科教评价网的2016法学专业大学排名显示，法学专业连续6年名列教育部公布的15个最难就业的专业名单中。［7］在麦克斯研究院公布的《2016年中国大学生就业报告》中法学专业连续三年(2013年、2014年、2015年)成为十大专业中就业率最低的专业。从法律实务部门的反馈来看，法律实务部门要花大量时间和精力对新进的法科毕业生进行应用技能的强化培训，这些技能原本可以在法学本科教育阶段就应已经培养好，从而削弱了高等法学教育的意义和价值。［5］62
(二)传统案例教学效果不佳
在美国专业学位教育中案例教学被人推崇有加，“哈佛商学院在全美乃至全球执斯学牛耳，多少系受此法之赐”。［8］25案例教学于20世纪90年代被引进我国专业学位教育中，经过20多年的实践，取得了一定成绩，被认为是“推进专业学位教学改革的重要途径”。最近有学者提出在十六门法学核心课程之外开设单独的案例教学课程，因为“现有的案例教学仍然停留在低层次的案例援引层面，致使案例教学蕴藏的内在功能未能真正得以全部展现。”［9］165传统案例教学的效果不理想，陷入教师运用案例教学的意愿不积极，学生参与的自主性不足，教学案例的适切性低等困境。出现这种局面，有其深刻的文化背景:教师科研至上文化，学生“应试学习”惯习，知识至上的教学价值观，案例中民族文化虚化。［10］165一些地方转型高校目前正在激励教师改革法学本科教育的讲授型模式，但还只在少数一些法学专业课程中尝试采取案例教学改革，尚处于起步阶段，成果未现。
三、基于案例教学改革的地方转型高校法科生应用技能培养对策
地方转型高校法学本科教育需要改革传统的满堂灌教学模式，以学生为本，以能力培养为主。可引入启发式、互动式、讨论式、项目式等新型教学模式，精心设计课程体系，特别是要对法学专业课程中传统的案例教学进行改革，以培养法科生的应用技能。正如美国教育家约翰杜威所说，最好的教学方法就是牢牢记住学校教材和现实生活二者相互联系的必要性，使学生养成一种态度，并习惯于寻找这两方面的接触点和相互关系。案例教学就是将这两方面接触点和相互关系连接起来的一种绝佳方式。［11］
(一)案例教学改革是培养应用技能的有效路径
首先，与其他教学方法一样，案例教学也是以培养造就具有坚定的信念、优良的道德品质、丰富的专业知识、优秀的实务能力的高素质法律人才为目标。［12］47《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》中强调“以案例分析、法律方法检验考生在法律适用和事实认定等方面的法治实践水平。”可见，案例教学的目标与转型高校法学本科教育的目标是一致的。其次，实现地方转型高校法学本科教育培养目标的落脚点在于应用性课程建设，案例教学是应用性课程最有效的教学方式，是法学教育手段与方法中不可或缺的有机组成部分。“应当以职业能力提升为目标价值来引导案例教学，把案例教学作为连通理论知识与实践操作技能的重要桥梁。”［9］165可以说成功的案例教学是培养应用技能的有效路径。一方面，案例是社会生活的真实反映，它来自于社会生活中的实际问题;另一方面，用文字描述实际问题，搜集和整理真实案件存在的实际问题，形成具有现实意义的教学案例，这就是一种学校教材，案例教学正是连接学校教材与社会生活的纽带。案例教学不但可以把案例中的间接经验有效地转化为学生的实践知识，而且可以帮助学生把实践知识转化为可以直接应用于法律实践的应用技能并进而形成自身的直接经验。应该说，法学教育界已充分认识到案例教学在法学课堂教学中的重要性，一些法学课程教学将案例教学与法学原则、法律制度相结合。如湖南文理学院、湘南学院、邵阳学院等一些法律院校专门开设典型案例评析课程或民法、刑法、诉讼法、商经法、行政法等部门法的案例与实务课程。又如湖南师范大学于2016年起分两个学期设置了民事诉讼实务、合同起草和审查、法律礼仪与职业规范、谈判与调解等四门法律实务课程。但目前我国传统的案例教学采取的方式不当，效果不佳，需进行改革。而进行成功高效的案例教学，既需要重构本土化的案例教学文化，还需要矫正传统的案例教学方式。
(二)改革传统案例教学的策略
1．重构本土化的案例教学理念与文化“案例教学并不仅仅只是一种简单的教学方法和教学技巧，而是一场涉及从知识观、教学观、师生观到具体的课堂组织形式、教学手段的广泛变革。”［13］因此，为了激发案例教学的生命力，必须改变传统的案例教学观念，重构本土化的案例教学文化。［9］167
(1)树立正确的案例教学理念
首先，建立自主、合作、探究的现代学习观。教师应善于运用案例教学充分调动学生学习的积极主动性，改变学生的学习观念，使学生由被动接受教育转变为主动学习，由受外部压力下的被迫学习转变为源于内部需求的快乐学习。引导学生深度参与与合作分析案例，培养学生在案例教学中的法律问题意识和探索精神。其次，确立案例教学“三位一体”的价值取向。案例教学的价值取向不是为了强调人、社会或知识某一方面的价值，而是整合“人的价值、社会价值与知识价值”，并达到互动平衡。具体来说，在追求人的价值过程中，案例教学应“以学生为中心”，重视培养学生改造社会、引领社会进步的专业素质，并具有“国家责任”和“全球视野”。在追求社会价值的过程中，注重培养学生的社会责任感与社会责任能力，并具有社会适应性。在追求知识价值的过程中，突出知识的实用性和应用性，高度契合知识生产方式的应用情境，跨学科、问题导向的特征与专业学位的应用性、专业性和职业性的内在规定性。［14］
(2)建构本土化的案例课程文化
在全球化时代，虽然我们应该吸收外来文化的先进文明成果，但也要在坚守中华民族文化的前提下，把外来文化融入中华民族文化之中，防止中华民族文化被淹没在外来文化的洪流中。教育应对全球化挑战的关键因素是传承中华民族文化，弘扬民族精神。事实上“在绝大多数国家，教育的主要功能之一仍然是形成公民群体和民族认同。国家课程仍然倾向于强调民族语言和文化”。［15］200因此，在案例教学中，首选文化应该是中华民族文化，因为中华民族文化具有高效的指导作用，而且博大精深、源远流长的中华民族文化是案例教学本土化的丰富教育资源。例如“经世致用”“罕譬而喻”“不愤不启，不悱不发”等传统文化中的教学观念，如果我们善于提炼并运用，就会成为案例教学文化的发展点与结合点。在案例教学中，应克服只关注案例的工具性意义而忽略案例文化价值的倾向;应将中国文化的民族特点，如系统思维、普遍联系思维等融入到案例教学中，以克服西方案例分析只见树木不见森林、知行分离的倾向。［10］168总之，案例教学改革需要一种与之相适应的本土化案例课程文化，只有如此，才能产生合理的教学目标，促进有效的教学对话，激励学生自主学习和创造性学习，凸显案例教学的生命力。
2．矫正传统案例教学方式在重构本土化的案例课程文化基础上，法学专业课程教学中教师应当充分理解、积极运用案例教学，选择典型案例并采取恰当的方式进行教学。
(1)遴选典型的本土化案例
第一，案例教学的重点在于案例的精心选择，这是法学教育界公认的。“掌握法学原理最有效的方法是学习包含着这些原理的经典案例。”［16］64美国案例教学的成功与选择案例的经典程度密切相关。在课堂教学中，教师要将理论知识结合案例分析进行教学，通过案例由点到面、由外及内逐次展开对理论知识的讲授，运用生动的案例自然而然地引导学生学习理论知识，培养学生主动运用所学理论知识结合案例进行积极思维的习惯，从而避免知识传授性教学方式导致学生产生厌倦心理而造成学习效果不佳。在案例教学中，学生对法律原则或规则的理解来源于案例这个“源”与“木”。如果案例选择不当，学生就不能正确地、深入地理解相应的法律原则或规则，就会影响学生学习和探索的积极主动性。事实上，学生在课堂中的活跃程度与所选用的教学案例也直接相关。因此，案例的选择对案例教学效果和目标的实现至关重要。第二，选取典型案例的要求。首先，应尽量避免过难过偏以及过于综合。过难过偏则失去案例的经典性，也使学生失去学习和探索的兴趣;综合性案例涉及的知识点多，不利于集中解决案例中的焦点问题。其次，应当具有争论性。若案例的结果一目了然，则会影响学生讨论案例的积极性。再次，应根据本土化的案例课程文化尽量选取最新的中国司法案例。学生对于具体的案例，尤其是最新的中国案例比较感兴趣。目前各门法学专业课程案例教程中编写的案例过时、缺乏经典性、分析不够透彻，而任课教师浏览选择的案例是零散的、杂乱的、有限的，很难真正实现案例教学的目标。［12］50因而，急需理想的案例教材，即全面系统梳理经典案例并将其有机整合到相关课程及其知识体系中。当然这种理想的教材并非一蹴而就，目前可由有关教育部门或者法学教育研究会利用互联网技术，组织同一门法学专业课程的任课教师组建案例库，并能保持随时更新，等条件成熟时编纂成书。
(2)避免案例教学课程单一化
关键词： 案例教学 网络课程 教学模型
案例教学法是一种以案例为基础的教学法，通过提供经典案例，为学习者提供真实的学习情境，分析并展开讨论，最后进行总结和反思。近年来，案例教学已广泛运用于教学和各类培训中，发挥着重要作用。案例教学一般在课堂教学环境当中进行，而在网络环境下如何组织好案例教学，实现案例的在线学习，还有待探索和实践。本文试图从网络环境下案例教学研究的意义入手，分析有关在线案例学习的网络课程网站，归纳教学案例在网络课程中的教学形式，从而构建网络环境下案例教学模型，最后实现案例教学平台的设计。
一、网络环境下案例教学研究的意义
课堂面授环境下开展案例教学，由于受到很多条件的制约，难以保证其高效实施，教学效果不尽如人意。如：课堂案例教学一般采用学生自行准备、小组讨论准备、小组集中讨论、全班讨论，老师总结阶段和课后反思的基本模式，但授课班级的人数、教学时间、师生交流的时间长短等条件不同，直接影响学习者思考和讨论的时间，从而影响案例教学的教学效果。随着通信网络技术的发展，丰富共享的网络资源，实时的在线交互，使得一种以学习者为中心的网络环境下的案例学习成为可能。网络环境下的案例教学有以下优势。
（一）在线案例学习打破了时空的束缚，学习灵活性强。
课堂环境的案例教学，由于受课时和教室空间的限制，学生很难同时进入讨论状态，对案例进行多角度、全面和细致的分析。而网络环境下的案例教学，可以冲破时空的束缚，进行实时和非实时的交流，并能实时记录讨论的全过程，供学习者共享。
（二）学习资源丰富，利用率高度，且具有增殖性。
利用网络的资源共享、知识重组的功能，可以整合各类型的学习资源，极大地丰富了我们的学习资源。网络环境下的案例教学大大扩大了参与讨论的学生的规模，课堂面授的案例教学学生数量控制在三十至四十之间最佳，人数超过四十，教学效果就很难得到保证。但网络环境下的案例教学可突破时空的限制，老师和学生之间、学生和学生之间可以自由地交流和协作，学生的规模数量可扩大至约一百人，大大提高了资源的利用率。学习资源随着讨论的深入，教学资源得到不断增殖。
（三）学习交互性强，学生参与度高。
利用网络环境进行案例教学，可以在案例讨论过程中给予学习者实时的帮助，并能对讨论结果及时反馈，不断引导讨论的方向，使学习得以继续进行，学生的满意度和参与度大大提高。
二、案例教学在网络课程中的应用形式分析
通过对有关在线案例学习的研究，案例教学在网络课程中的应用形式可归纳为以下六种。
（一）案例引入。
在正式学习内容之前，引入一个与知识内容相关的案例创设情境，通过案例与主题内容的迁移类比，激发学习者的学习兴趣和学习动机。常采用的方法有：案例可以是历史事件、生活当中常见的故事、经典实验或与主题相关的视频等。
（二）课中引例。
在知识讲解的过程中，对于重难点内容，采用举例说明的方式促进学习者的理解。常采用的方法有：①举例说明，通过对案例的剖析，加深对主题观点的理解。②引用例子说明重点问题。③用举例的方法对知识点加以说明，给学习者提供实践方法。
（三）案例观摩。
在学习过程中展示观摩案例，然后让学习者对案例进行讨论思考，最后教师对案例进行详细的解读，对讨论和思考的结果进行点评。特点：在观摩并点评案例的过程中，帮助学习者发现问题。案例观摩的过程：案例呈现、教师解读、专家解读、反思与启示。
（四）案例讨论。
给予一个案例，针对案例中的问题展开讨论，引起思考，学员可以运用课程知识充分表达自己的想法。常采用的方法：①呈现案例、提出问题、实时讨论或面对面交流。②给出一个案例供学习者讨论思考，并对案例中涉及的讨论要点给予提示。
（五）课例评析。
课例是对教学问题和教学决定的再现与描述。课例评析的目的是通过对教案设计、讲课思路、说课等环节的分析，让教师学会有目标、有方法地研究课堂改进。课例评析一般包含教案阅读、课堂实录、教学说明和课例点评等环节。
（六）案例研习。
教学内容融合于综合案例中，学习者通过对案例的研究和实践，加深对教学内容的深层理解。所以“案例研习”可以看做是一种课程类型，而案例学习（case-based learning）广义上既包括活动类型，又包括“案例研习”的课程类型。常采有的方法：①通过介绍成功案例，指导学习者的实践活动。②教师针对自己的课堂教学进行介绍。③课堂实录案例学习。
三、基于案例教学的网络课程教学模型
通过上面对现有典型案例教学的网络课程应用分析，其网络课程只能称得上是课堂教学中的案例、课例素材而已，大多数是案例的电子化，其网络优势发挥不明显，并不是真正意义上的基于案例教学的网络课程。该内容旨在构建一种以网络为依托，虚拟现实的在线案例学习的模式。
图 1
基于网络环境下的案例教学模型，强调以学生为主体的协作学习和自主探究的学习方式。在传统课堂面授案例教学模式的基础上，充分发挥网络环境下共享、交互性强、突破时空的限制和学习灵活性等优点，以案例讨论为核心，利用网络监控机制，老师对学习者提供实时的引导和困难的帮助，使讨论得以继续进行，朝有益于解决问题的有利方面发展，最终达到培养学生解决问题和分析问题的能力，增强学生协作共事的能力。教师在网络学习平台上学习案例和相关资料，根据学生注册的班级对学生过行分组；各成员阅读、分析和思考案例，形成小组案例分析列表。案例分析列表在小组讨论区再进行广泛、细致深入的讨论，形成小组案例分析报告，各小组的分析报告组成案例分析报告列表，然后全部各小组对报告列表进行讨论，得出关于该案例学习的案例分析报告。在讨论过程中，老师利用网络监控机制，对讨论进行引导，并提供实时的帮助，解决学生在讨论中遇到的困难，使学生不断树立学习信心，把持讨论的方向，保证讨论得以继续进行。最后，老师对整个案例学习的各个阶段、讨论结果，以及学习过程中遇到的问题，及优缺点进行总结和评价，并对整个在线案例学习活动进行反思。实现网络环境下的在线案例学习模型，如图1所示。
（一）教学案例及相关学习资料。
老师除了要呈现蕴涵知识点的案例外，还需提供事先设计好的案例分析题，有利于学习者的思维的导航；相关学习资料可以是学习材料、背景资料、类似的案例、友情链接、案例的增殖资源、相关的文章及多媒体资料等。
（二）案例分析列表。
学习者阅读案例及相关资料，自主探究，根据自己对案例的理解，完成案例分析题。小组各成员可对个人分析题作业互相评议、补充、修改、反思，促进对案例的进一步理解，最终形成案例分析报告。
（三）案例分析报告。
案例分析报告是学习者通过诠释案例的各要素，将案例中的表象与知识点相联系，实现的意义建构。
（四）总结与评价。
在这一过程中，教师对整个在线案例教学活进行总结和对案例分析报告进行评议。
（五）监控机制。
监控机制是指教师帮助学生学习的认识帮助工具和协作工具，如，QQ、微博、博客、电子学档、检索器、电子邮件、站内邮箱、案例报告生成器、留言板、论坛及通信电话等。
四、基于网络环境下案例教学模型的网络课程设计
在了解了网络环境下开展案例教学的意义，分析了现有典型基于案例教学的网络课程教学应用形式之后，提出了“以学生为中心，自主探究，协作学习”的在线案例教学模型。为了使网络课程实现该模型，网络课程的系统设计可以从下方面考虑。
（一）系统设计的流程。
网络课程系统采用B/S结构架构，在功能上，要实现角色权限的设定、案例的和阅读、案例分析列表、讨论交流、分析报告的生成、教学笔记等功能。在线案例教学的过程包括：案例的、教学准备、教学进行和总结与反思四个阶段。案例的阶段，教师除了利用网络课程提供的案例编辑器编写案例或直接导入外，还要提供分析案例分析有关的相关资料，便于创设学习情境，并提出案例分析题；教学准备阶段，教师可对案例进行管理、建立班级和对注册的学生进行分组；教学进行阶段，学生对案例进行阅读，在小组在各自的讨论区进行自主、协作学习，经过一段时间后形成本小组的案例分析报告，提交至本班的案例分析报告模块，各小组成员可对分析报告，再进行评议、修改、反思，最终完成案例分析报告，教学进行的全过程，教师可以查看案例学习的全部信息和参与案例讨论的过程，并可对学生进行实时指导；总结评价和反思阶段，教师对案例学习的全过程、案例分析报告等进行总结和评价，并对记录在线案例教学时的思考。
（二）角色权限的设计。
根据系统设计流程，网络课程内容的浏览包括四种角色的权限，即：系统管理员、教师、学生和访学者。
系统管理：具有管理网络课程的最高权限，涵盖了其他角色的全部功能，具有角色定义、查看登日志、管理用户、管理案例、管理素材、管理案例分析报告等权限。
教师：和管理案例及相关资源、可以进入班级和各小组空间、可以上传和下载文件、查找用户等权限。
学生：进入案例空间、进入班级空间、进入小组空间、查找用户、上传文件等权限。
访学者：指没有注册的用户。其权限为浏览案例、检索资源等。
（三）监控机制的设计。
监控机制是在线案例教学得以胜利进行的重要保证。在监控设计上，应做到制度监控、实时监控和事后监控三个方面。为了调动学生主动参与性和积极性，在设计上可对学生学习行为进行监控，如，对参与讨论、发帖的数量，是否按时完成撰写案例分析报告等，系统对学生成绩分数作相应的加分扣分或是零分处理；网络课程除了讨论区、留言板、邮箱等常见监控功能外，还应在教学进行阶段整合实时监控工具，如，在线QQ、博案、微博等。
五、结语
网络环境下案例教学的理论研究和实践还处在摸索阶段，对教学模式、教学设计、教学过程、教学支撑平台设计及影响教学效果因素等都有待进一步加大研究力度。本文在分析现有教学案例在网络课程中的应用的基础上，提出了“以学生为中心”在线案例教学的教学模式，并对该模式下的网络课程设计问题进行了探讨。
参考文献：
[1]张国民，张剑平，邱红霞.基于教学交互视角的网络课程分析[J].现代教育技术，2008，（7）.
[2]白杨.网络环境下培养师范生教育技术能力的案例教学研究[D].西南大学，2009.
[3]刘名卓.教学案例在网络课程中的教学应用[R].华东师范大学，2010.
关键词：毕业论文模式；法学专业；案例型；毕业设计
毕业论文是高校本科教学的重要环节，是培养目标实现的重要衡量标准，毕业论文的质量问题关系到本科人才的培养规格和目标。然而，“抄袭”“拼凑”“走过场”等词依然是描述当前高校毕业论文质量的关键词，不可否认，高校毕业论文整体水平已呈下滑态势。针对这一态势，学界从学生能力培养、指导教师、毕业论文写作时间、具体环节、质量监控等方面进行制度构建。这些研究成果，有力地推进了我国高校本科教育教学的改革与实践，提高了本科人才培养的质量。然而也存在不足：其一，观点雷同，重复建设，可见部分研究者的态度并不严肃认真；其二，对策提出的角度，局限于毕业论文创作涉及的因素和过程，缺乏对论文创作模式本身的讨论，即使有也是“多元化”等泛泛而谈，没有实际操作意义。本文以法学专业为例，强调对传统毕业论文模式进行改革，构建案例型毕业设计模式。
案例型毕业设计模式，将学生毕业设计与法学专业学生在司法机关、律师事务所的毕业实习结合起来，围绕实习过程中接触的经典案例，采用案例选择、文书设计、模拟审判、案例分析“四步走”模式。相比传统毕业论文模式，实践性是案例型毕业设计模式的灵魂。一方面，强调整个设计以具体案例为中心，要求学生从原告、被告、法官等多种角色的视野去阅读案例，并运用所学理论去分析和解决案例中发现的问题，目的性强，有效地避免了脱离实际的倾向，真正起到了强化学生实践能力培养的目的。另一方面，强调把设计与毕业实习结合，突破往常的“闭门造车”，要求学生在法院（或检察院、律师事务所）实习时去发现问题、分析问题、解决问题，不仅提高了毕业实习质量，也加强了“法律人”素质的培养。
一、案例选择
案例型毕业设计模式强调对学生法律实务能力的考核。按照这一模式，不仅对学生实务能力提出了更高的要求，给教师的指导也提出了更高的挑战。案例选择是整个模式的基础，所选案例的实践与理论价值将直接决定整个毕业论文设计的质量。相比法学教学中案例教学法、模拟法庭中案例选择注重专业性、典型性、现实性、熟悉性，以达到紧扣专业课程教学具体内容，解决教学中的重点难点，提高学生课堂学习氛围的目的，案例型毕业设计模式下的案例选择考虑综合性、疑难性、不确定性三个因素，这样才有助于对法学专业学生法律实务应用能力的综合考核。
其一，综合性。毕业（论文）设计是对法学专业学生四年法学知识与技能学习的整体考核。我国著名法学教育家孙晓楼先生认为，法律人才需具备三个要件：一是法律的学问；二是法律的道德；三是社会的常识。所选择的案例涉及的知识应该有一定的跨越度，可以学科之间有跨越，也可以部门法之间跨越。通过这种知识领域的跨越，即考核学生对法学思维、知识掌握应用的能力，又考核了学生将各类知识整合运用的综合素质能力。其二，疑难性。过分简单的案例让学生觉得容易，无法激起学生毕业设计的兴趣，也容易导致整个设计模式“走过场”；但是太难，又容易导致学生无所适从，整个模式停滞不前。所以指导教师在指导学生案例选择的时候，应该把握好“度”，合适的案例应该是能让学生经过认真思考和分析后，运用所学的法学专业知识解决案例中存在的法律问题，同时调动学生的思维积极性，去触类旁通地整合运用其他的相关知识。其三，不确定性。案例的选择必须具有一定的不确定性，不要强调一律得出一个正确的结论，正如一位美国法官所说“我们能够做出最终判决并非因为我们判决正确，相反，我们之所以判决正确， 是因为我们有终审权”。案例的不确定性能为学生多重视角、多角度分析案例埋下伏笔，便于最大限度地激活学生的思维并进行考核。
二、文书设计
法律文书被称作“看得见的正义”，以其为载体所体现的司法直接体现法律的权威。法律文书写作形式上的格式化包含着远远超过形式主义的法律内容，它是法律专业知识的积累、复制与繁殖，是文书制作者按照逻辑规则整合和实际运用法学知识的能力，是文书制作者在司法实践中的品格和创造性思维，其根本目的是通过建立法律语言的话语权威实现国家法治。在当代，法律文书作为一种重要的精密的司法技术，日益凸显其重要性。故对这一技术能力的掌握，将直接体现法学专业法律应用型人才培养的质量。对法学专业学生文书设计能力考核时，笔者以为应该强调文书设计的完整性和规范性。
其一，完整性。案例型毕业设计模式文书设计阶段要求学生对整个案例所涉及的诉讼文书进行设计，因此对学生设计文书进行考核的第一个要素就应该是其所设计文书是否完整。而一个案例所设计的文书是否完整，又直接取决于案例的性质与案情需要。指导教师在指导时应该把握好，也为指导教师对法律实务能力的掌握提出了更高的要求。其二，规范性。文书设计的规范性一方面体现在格式规范性，不同种类的法律文书有不同的格式要求，此点较易把握；另一方面体现在文书语言规范性，此点更难把握，对学生法律应用能力和综合素质能力提出了更高的要求。正像原最高人民法院院长郑天翔曾指出的那样：“现在有些司法文书，包括最高法院的一些司法文书，水平不高。有的语句不通，甚至有错别字；对事实的叙述逻辑性不强，层次不明；对使用法律的理由表达不充分，有的不准，有的甚至出现严重差错。”具体而言，文书用词规范性应从以下四个方面考核：表意准确、质朴庄重、言简意赅、逻辑严谨。
三、模拟审判
通过模拟法庭进行模拟审判一直是高校法学专业提高学生法律实务应用能力的重要手段，也是法学实践性课程教学的重要一环节。模拟法庭被定性为高校培养“法律人”的“职业训练场”，从“法学院到法院的桥梁”。但是相比模拟法庭，除了在角色分配、开庭程序等相同外，毕业设计模式下模拟审判有两点重要的不同：其一，案例的二次选择性。毕业设计模式要求每个学生都要根据自己实习的单位进行案例选择、文书设计，但对模拟审判案例的选择时，要求指导教师对学生提供的案例进行二次选择，依据指导的人数在本组指导学生提供的案例中选出一两个更典型、更能对学生法律审判实务能力考核的案例进行角色分配和审判。其二，审判的“实战性”。相比传统模拟法庭教学，更多是围绕教学需要（尤其是诉讼法教学），重视附着在“法庭审理”的“程序性”上面的“表演性”，设计模式下的模拟审判，不仅要求学生熟练掌握整个庭审程序，还更强调对学生法律审判实务应用、应变能力的考核，故应该重视过程的“实战性”或“对抗性”，而毕业设计案例选择环节要求案例的不确定性也为“实战”预留了空间。
四、案例分析
模拟审判的结束并非意味整个毕业设计的结束，还要求学生根据选择或参与的案例选择角度进行分析总结，一方面考核学生发现、解决问题的能力，另一方面也促使学生更深入地学习、研究法律知识，提升法律实践技能，具备现代法律人素质。而根据选取的角度不同，案例分析可以包括评述型、分析型。
其一，评述型。这种类型要求学生从案例选择到模拟审判的整个过程自行评述总结，如案例的选择是否具有综合性、不确定性、疑难性，文书的写作是否规范、案例审判时证据是否确实充分、辩论是否有理有据、运用法律是否得当等。肯定成果，指出不足，启发以后更深入的学习，也进一步提升了学生法律实践技能。其二，分析型。学生在围绕案例进行毕业设计时对其中的某一个问题感兴趣，然后把问题挖掘出来，结合专业深度讨论，提出观点。这一类型不仅对学生分析问题、解决问题的能力进行考核，还强调观点创新，要求学生有创新思维。分析型一方面适应了对法学专业学生能力“多元化”的需要，部分学生经过四年法学知识学习后具备一定理论创新能力，甚至考了研究生，即将跨入“研究型”法律人才培养模式，分析型案例分析为这部分学生毕业考核提出了更高的要求；另一方面也避免了对传统毕业论文模式进行改革，追求“一元化”“一刀切”带来的弊端。
高等教育大众化背景下，高等教育出现多层次性、多类型性、专业差异性，因此，对毕业论文的要求和形式，也应“因校制宜”“因业制宜”。法学专业案例型毕业设计模式的提出和构建，为高校毕业论文模式的改革与创新做出了建议性的尝试。
参考文献：
购物车(0)