国家公务员管理条例实施多年后，去年颁布的《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）又已于今年1月1日实施。但是，面对一个个因不服行政机关处分决定而想寻求法院讨个公道的公务员仍然一脸无奈地走出法院，笔者认为，对行政处分的可诉性进行探讨非常必要。
行政处分[i]是指行政机关对违纪违法但依法不追究刑事责任的公务员所施行的惩戒措施。由于它是行政机关内部的纪律责任措施，所以又称行政责任方式或内部行政法律责任承担方式。[ii]行政处分分为警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种。我国行政诉讼法明确规定，公务员不服行政机关的奖惩决定不能提起行政诉讼，所以，行政机关的行政处分决定一直被排除在诉讼之外，行政处分决定的终局权被赋予了行政机关。随着国家民主与法制建设的不断加强、公民法律意识的不断提高和依法治国方略的不断推进，行政处分的这种不可诉性已越来越不能适应形势发展的要求。本人认为：将行政机关的行政处分决定纳入行政诉讼，既是当前形势发展的迫及需要，在理论上也是可行的。
一、将行政处分争议纳入法院诉讼的必要性
将行政处分争议纳入法院诉讼的必要性，突出表现在以下三个方面：
（一）将行政处分争议纳入法院诉讼是完善公务员权利救济制度的需要
1、错误的行政处分决定对公务员存在着严重的权利侵害。行政处分是行政机关对公务员作出的一种负面评价和制裁，是对公务员声望、名誉的一种否定性评价，并且公务员在受到处分期间不得晋升职务、级别，除警告处分外不得晋升工资档次，降级、撤职的还要相应降低工资，尤为严重的处分——开除，则剥夺了公务员在国家行政机关工作的权利。所以，错误的行政处分不仅不同程度地直接损害着公务员的人身、财产方面的权利，而且对被处分公务员的个人发展和自身价值的实现也存在程度不同、时间较长的损害。《公务员法》第一百零三条规定，因处分对公务员造成名誉损害的，应当赔礼道歉、恢复名誉、消除影响；造成经济损失的，应当依法给予赔偿。这条规定也足以说明，错误的行政处分决定会给被处分公务员造成人身和财产方面的损害。
2、现行行政处分中公务员私权利救济制度存在明显缺陷。法治国家对公民私权利完善的救济机制包括社会救济、行政救济、诉讼救济三种。因我国还没有建立相对独立的社会救助机构，社会救济也只是通过新闻舆论、来信来访等方式向权力机关、行政部门或司法机关等反映和沟通一些救济信息与渠道，这些方式对于公民具体救济问题的落实并没有任何法律上的有效的保障。在行政救济方面，我国现行的行政救济机制主要是通过申请复议或申诉制度来体现，由于复议或受理申诉的主体与原作出行政行为的行政机关权利关联性甚大或关系更为密切（如被处分公务员向监察部门申诉，则受理申诉的部门与原作出行政处分的部门都为同级政府组成部门；被处分公务员向上级行政机关申诉，则受理申诉的机关与原作出行政处分的机关为上下级关系），因此，我国的行政救济制度还难以真正发挥立法者预期的在保障公民权利、促进行政权力依法行使方面的作用。诉讼救济因其救济主体——人民法院所处的中立裁判地位和救济程序的完备、合理、公开、公正，以及救济效力的确定性和强制性，所以诉讼救济是公民私权利在社会救济、行政救济失败之后最有效、最高级的救济方式，也是国家保障公民权利的最终一道防线。
在行政处分中，公务员处于被管理者的地位。作为公务员所依法拥有的权益在不当的行政处分中遭受侵害与公共行政权力对公民私权利侵害的性质是相同的。综观行政处分中公务员私权利的救济手段，最高、最终的也就是行政救济，即按《公务员法》第九十条规定，公务员对涉及本人的处分不服的，可以自知道该处分之日起30日内向原处理机关申请复核，对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起15日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该处分机关的上一级机关提出申诉，也可以不经复核，自知道该处分之日起30日内直接提出申诉；对处分不服向行政监察机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》（以下简称《行政监察法》）的规定办理。但是，按照《行政监察法》的规定，监察机关受理不服行政处分的申诉后，发现该行政处分不当的，并不必然变更或撤销，而一般建议原作出行政处分的行政机关自行纠正。所以，行政处分中公务员权利的行政救济较之于其他本就缺乏效果保障的行政救济，效率又更低，效果又更差。尽管如此，法律法规仍赋予行政机关对于行政处分的终局权，而不能对公务员权利遭受的侵害，施以最有效的诉讼救济，这是行政处分中公务员权利救济制度的明显缺陷。
3、对行政处分中公务员权利实施诉讼救济是现代法治的要求。《世界人权宣言》第八条：“任何人当宪法和法律赋予的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”我国法律法规也已赋予了绝大多数的权利遭受侵害时有权寻求诉讼救济。如今，企、事业单位对职工或者行政机关对本单位工人作出的造成名誉、经济损失或开除的处分，被处分人尚可依照劳动法律法规等向法院提讼。行政机关的公务员遭遇类似性质的处分却没有向法院寻求诉讼救济的权利。公务员所遭受的这种法律地位的不平等明显不符合现代法治的要求。公务员对自己依法拥有的权利认为被行政处分侵害时，也应该享有向法院诉讼的权利。所以从现代法治发展的要求出发，应将行政处分中公务员的救济机制完善到诉讼救济，即对行政处分不服的，应允许公务员向法院提讼。
（二）将处分争议纳入诉讼有利于促进行政机关提高行政水平
将行政处分争议纳入法院诉讼：
一是有利于解决行政内部争纷，维持正常的行政工作秩序。公务员对行政处分的终局决定不服，必然在行政机关和公务员之间产生或明或暗的矛盾和对抗，并且这种矛盾和对抗因缺乏中立者的协调往往很难调和并消除，有些甚而引起矛盾激化或酿成事端。这种状况明显不利于行政机关的和谐和行政工作的开展。而将处分争议纳入诉讼，法院就可以中立者的地位，依据法律和完备、合理的审判程序发挥在处分争议中定纷止争的功能。公务员与行政机关的直接对抗也因诉讼很快转化为公务员与法院、行政机关与法院的主要诉讼关系而缓和、消除，从而使行政机关的行政秩序能得到正常维持和调节。
二是有利于提高行政机关的依法行政意识和管理公务员的水平。将处分争议纳入诉讼，败诉的压力必然迫使行政机关的领导以更加充分确凿的依据和更加合法公正的程序来管理公务员，处分公务员，而克服其拥有终局权状况下养成的处分公务员的随意性。同时也有利于在首长负责制的行政机关培养和增强依法办事的意识，打破“一把手一言堂”的人治意识，促进行政机关依法行政水平的提高。
三是有利于充分发挥《公务员法》、《行政监察法》等公务员管理法律法规的作用。法学家有言：不能诉讼的法律不叫法律。的确，可诉性是现代法律的特性之一，没有纳入诉讼的法律往往可能蜕变为形同虚设的“一纸空文”甚至毫无活力的“法律木乃伊”。国家公务员管理的一系列法律法规因不能诉讼，其在推进依法治国方略中本应发挥的治官、治权的核心作用必然要大打折扣。也只有将这些法律法规纳入诉讼，其规范、管理公务员的职能才能得到充分地发挥。
（三）将处分争议纳入诉讼将大大提高行政诉讼的实际效果
当前的行政诉讼只对行政机关的外部行政行为进行司法审查和监督。这对促进依法行政和保护行政管理相对人合法权益两方面来说是治表、治流，因为造成对外不依法行政的根源是在行政机关内部。所以，将行政机关的内部行政行为——行政处分的争议纳入诉讼，实现行政机关自身的依法管理，强化行政机关内部的法治意识，才是在推进依法行政方面的治本、治源之举。只有且必须首先治本、治源，并将治本、治源与治表、治流相结合，才能真正实现行政诉讼活动的良性循环，达到行政诉讼更好地保护公民、法人或其他组织合法权益，维护和监督行政机关依法行政的目的。
二、将行政处分纳入行政诉讼的可能性
行政处分是处于管理者地位的行政机关对处于被管理者地位的公务员所实施的处罚，二者之间发生的纠纷争议也是因处罚而引起的，所以，这种纠纷归入行政诉讼最相宜。
（一）将行政处分争议纳入行政诉讼符合行政诉讼制度的要求
首先行政处分争议与行政诉讼所要解决的行政争议的特点相符。行政诉讼所解决的行政争议的特点是：“争议双方中必有一方为国家行政机关，如公安机关、税务机关等。另一方则是隶属于该机关某项行政管理权力之下的公民、法人和其他组织。争议的起因则是由国家行政机关行使行政管理职权的作为不作为行为引起的，争议的焦点在于行政机关的行政行为是否正确与合法。由于争议的一方为拥有行政管理权力的行政机关，另一方则是有服从行政管理义务的公民、法人或其他组织，所以在行政法律关系中的地位是不平等的。”[iii]行政处分争议正是国家行政机关在实施内部行政管理行为（即处分公务员），而行政管理相对方（被处分的公务员）不服这种行政处理决定而发生的争议。这种争议的一方是国家行政机关，另一方则是隶属于该行政机关的公务员。争议的起因是国家行政机关行使行政内部管理职权即对公务员作出行政处分决定而引起的。争议的焦点在于行政机关认为自己所作的行政处分决定正确、合法，而被处分的公务员认为行政机关的该项行政处分决定不是正确、合法的。在行政处分这一法律关系中，双方的地位也是不平等的，一方是拥有行政处分权的行政机关，另一方则是负有被处分义务的公务员。
其次，将行政处分纳入行政诉讼符合行政诉讼活动开展的目的。“行政诉讼的目的，一是保护公民、法人或者其他组织的合法权益，二是维护和监督行政机关依法行使职权。”[iv]将行政处分纳入行政诉讼,人民法院就可以通过对行政处分的正确、合法与否进行司法审查，并通过对合法的行政处分予以维持，对不合法或显失公正的行政处分予以撤销和变更，既保护了这种特殊公民群体——公务员的合法权益，也有力地维护和促进了行政机关依法行政。
（二）行政处分争议具备提起行政诉讼的条件
我国行政诉讼法第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼。”从这条规定可以看出，公民、法人或其他组织提起行政诉讼的条件有两个：一是所针对的必须是具体行政行为，二是认为该具体行政行为侵犯了其合法权益。行政处分争议既是具体行政行为，同时被处分公务员认为该行政争议侵犯其合法权益。
首先，行政处分符合具体行政行为所必须具备构成要件。具体行政行为的五个构成要件：1、作出的主体必须是行政主体；2、必须是在行政管理活动中行使职权的行为；3、必须针对特定的人，就特定的具体事项；4、必须是单方面的行为；5、必须直接涉及公民、法人或者其他组织的权利义务。[v]行政处分争议完全符合具体行政行为的这五个构成要件。第一、作出行政处分的主体是行政机关；第二、行政处分正是行政机关在内部行政管理活动中行使其处分公务员的行政职权行为；第三、行政处分是针对特定的公务员并就其违纪违法事项作出的行政行为；第四、行政机关仅依自己的意思表示，而无须征得被处分公务员的意思表示同意就可作出产生法律效果的行政处分，所以行政处分属于行政机关单方面的行为；第五、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四条：“行政诉讼法第十二条第（三）项规定的‘对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定''''是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”说明行政处分直接涉及公务员的权利义务。
同时，因行政处分直接涉及到公务员的名誉、职务、级别、工资和能否在行政机关工作等权利，所以被处分的公务员认为行政机关作出的行政处分决定不合法或不正确，当然就认为行政机关的具体行政行为（即行政处分决定）侵犯其合法权益。
综上所述，行政处分决定具备行政诉讼法规定的提起行政诉讼的条件。所以，被处分的公务员对行政机关的行政处分不服，依照行政诉讼法第二条的规定应有权提起行政诉讼。
（三）将行政处分争议纳入行政诉讼受案范围的时机已成熟
由于行政诉讼法出台时（该法为1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过），“我国行政诉讼还处在初创阶段，经验不足，行政审判力量有限，有关公务员管理的一系列法律制度尚未健全，基于上述原因，行政诉讼法第十二条第（三）项明确规定，控告行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定，不能作为行政诉讼的对象。”[vi]笔者认为，突破行政诉讼法第十二条第（三）项对行政处分提起行政诉讼的限制，将行政处分纳入行政诉讼受案范围的时机如今已经成熟，理由为：
第一、行政审判工作得到了长足的发展。[vii]一是受案范围逐步拓宽，受案数量大幅增长。1983年至1989年3月全国法院受理行政诉讼案件仅为18726件，1989年4月行政诉讼法颁布到1998年，全国法院共受理一审行政诉讼案件460308件，另外，对行政机关申请的经法院审查予以立案执行的行政案件1369054件，受理的行政诉讼案件类型达50余种，几乎涉及行政管理的所有领域。2003年3月《最高人民法院工作报告》的表述为：“五年来（1998～2002年）（全国法院）共审结行政案件464689件，比前5年上升65%，案件类型已基本覆盖行政管理领域。”并且1998～2002年，全国法院经审查受理行政机关申请执行的行政案件达到1689956件。2005年全国地方各级法院一审审结的行政诉讼案件达95707件，经审查受理行政机关申请执行的行政案件达124629件。二是对行政诉讼案件处理的公正性得到加强。1989年至1998年，全国法院审理的行政诉讼案件，原告方胜诉率达到35.4%.2005年全国地方法院审结的一审行政诉讼案件中，撤销、变更、确认行政行为违法或无效的16895件，裁定准予原告因行政机关改变行政行为而撤诉等41620件，两项之和占结案数的61.14％，而判决维持行政行为的37192件，仅占结案数的38.64％。三是行政审判制度日益完善。最高法院为更好地贯彻执行行政诉讼法，针对诉讼程序和适用法律问题作出了大量的司法解释，上级法院通过审理一些重大疑难案件对下级法院进行行政审判工作指导，使行政审判制度日趋规范和完善。四是行政审判的执法环境有较大改善。近几年来，“民不告官”观念基本转变，越来越多的自然人、法人敢于甚至积极通过行政诉讼方式捍卫自己的合法权益；越来越多的党政领导关心、支持行政审判工作，非法干预行政审判的现象越来越少。五是行政审判法官队伍已经形成，办案素质逐步提高。至1998年，全国从事行政审判的法官就达12170名，多年来，各级法院采取多种形式加强对行政审判法官的业务培训，在建设一支政治坚定、业务熟练、秉公执法、经验丰富的行政审判队伍方面不断努力，行政审判经验不足、力量有限的状况早已彻底改观。
第二、公务员管理的法律体系日益健全。国家就公务员管理出台了《公务员法》、《行政监察法》等诸多重要的法律，并且监察部、人事部等部委制定了一系列有关公务员惩处及处分程序的规章。国家公务员管理的法律体系已经建立并逐步健全和完善。公务员管理方面“有法可依”的问题基本解决。只要将行政处分争议纳入行政诉讼，人民法院就可依照这些法律法规并参照规章，对行政处分的合法性与合理性进行司法审查，并依法作出维持、撤销或变更行政处分的裁判。
所以，行政诉讼法关于行政处分不能提起行政诉讼的限制已是多余，并且，这一限制不尽快突破，还会成为新形势下依法保护公务员合法权益、维护和监督行政机关依法行使职权的严重障碍和束缚，从而严重影响着国家的法制化进程。
（四）将行政处分争议纳入行政诉讼受案范围，是对发达国家公务员救济制度的有益借鉴
将行政处分争议纳入行政诉讼受案范围，不是笔者突发奇想，西方一些在行政管理方面较为先进的国家早已有此做法。法国政府规定，行政处分的材料必须给本人看，让本人有充足的时间申辩，如本人认为处分不当或不符合事实，可以向行政法院申诉。[viii]德国《联邦官员法》及有关条例关于对纪律处分的申诉和上诉规定：官员遵守申诉程序，可以直到向其所在单位的最高行政机关提出申诉；针对最高行政机关对申诉的裁决或针对下达的纪律处分决定，当事官员可以申请联邦纪律法院进行裁决；对联邦纪律法院的判决，可在判决送达后一个月内向联邦行政法院提出上诉等。[ix]在我国，将行政处分争议纳入行政诉讼受案范围，正是吸取上述国家在公务员救济制度方面有益的做法和经验，推进我国的公务员管理制度改革和完善公务员救济制度的良好举措；也是加快我国与国际接轨步伐的内容与途径之一，应当大力推行。
总之，着手修改行政诉讼法第十二条第（三）项，将行政处分纳入行政诉讼，是完善公民权利救济制度以适应现代法治形势的必然趋势，是拓展行政诉讼并将行政诉讼成效推向崭新阶段的迫及需要，更是大力推进以依法行政为核心的依法治国进程的历史使命。
注释：
[i]本文所指的行政处分，仅指行政机关对公务员的行政处分，不包括企、事业单位或其他组织的行政处分或纪律处分。
[ii]夏宏根主编：《行政法学（修订本）》，江西高校出版社1996年6月第2版第290页。
[iii]马原主编：《中国行政诉讼法教程（修订本）》，红旗出版社1995年7月第1版第22页。
[iv]马原主编：《中国行政诉讼法教程（修订本）》，红旗出版社1995年7月第1版第60页。
[v]马原主编：《中国行政诉讼法教程（修订本）》，红旗出版社1995年7月第1版第68-71页。
[vi]马原主编：《中国行政诉讼法教程（修订本）》，红旗出版社1995年7月第1版第100页。
[vii]此部分内容、数字参见1999年《人民司法》第4期的文章《回顾与展望——纪念行政诉讼法颁布10周年座谈会综述》、2003年3月3日《人民法院》第一版文章《行政审判思路越来越清晰》（作者倪寿明）和2006年3月11日的《最高人民法院工作报告》。
行政争议是因行政而起的，那么，只有坚持依法行政，才能从源头上预防和减少行政争议 随着改革的深入，行政争议数量在我国日益增多。特别是群体性行政争议较为突出，占行政争议的比例增大；涉及城市建设、资源环境、劳动和社会保障等方面的行政争议大量增加，涉及受教育权、劳动权、选举权等复杂的行政争议不断出现。从总体上看，行政争议呈现增多的趋势，反映了社会利益格局日益多元化和复杂化，反映了群众依法维权的意识不断提高，也反映了行政执法中存在一些问题和行政争议解决机制尚不健全。 能否有效预防和妥善解决行政争议，关系到群众的切身利益，关系到社会的和谐稳定，关系到巩固党的执政地位。各级党委、政府和司法机关应当高度重视，切实按照科学发展观的要求，从多方面采取措施，有效预防和化解行政争议。 范行政决策和行政执法行为 行政争议是因行政而起的，那么，只有坚持依法行政，才能从源头上预防和减少行政争议。 预防和减少行政争议的关键在于各级行政机关坚持依法行政，规范行政决策和行政执法行为，切实维护好群众的合法权益。各级行政机关要认真贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》，依法进行一切行政管理活动。既要严格执行实体法规定，又要严格执行程序法规定，规范行政执法程序。各级行政机关的领导干部则要树立正确政绩观，增强依法行政意识，带头依法办事。 推进依法、科学、民主决策，规范行政决策程序，创新民主决策形式，扩大群众的参与度。要防止因决策不当损害群众利益，引发行政争议。对涉及人民群众切身利益的重大事项，除情况紧急外，在作出行政决策前必须按照要求经过公开征求意见、专家论证和合法性审查环节；除依法应当保密的事项外，要尽可能公开行政决策事项、依据和结果。在重大决策实施前，要对可能出现的行政争议作出分析评估，提前做好应对准备。对超越法定权限，违反法定程序的决策行为，要坚决予以制止；对因此严重损害国家利益、公共利益和公民合法权益的决策行为，要及时纠正并依法追究决策者的责任。 规范行政执法行为，确保严格执法、公正执法、文明执法。继续开展相对集中行政处罚权工作，推进综合行政执法试点，切实解决多头执法、多层执法、重复执法问题。严格执行“收支两条线”的规定，坚决制止各种形式的乱罚款和乱收费，坚决纠正下达罚没收入和收费指标的错误做法。行政机关在作出对有关当事人不利的行政决定前，应当告知并给予其陈述和申辩的机会；在作出行政决定后，要告知其有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。完善行政执法听证程序，对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。对执法机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权。进一步落实行政执法责任制，健全评议考核制度，严格行政执法责任追究，真正做到有权必有责、用权受监督、侵权须赔偿、违法要追究。 着力加强基层政府依法行政工作。行政争议大多发生在基层，解决行政争议也主要依靠基层。要在典型示范、总结经验的基础上，有针对性地提出全面推进基层政府依法行政的具体措施。要把政治思想好、业务能力强、有较高法律素质的干部充实到基层行政机关领导岗位。要加强基层政府法制机构和队伍建设，配备高素质的人员，充分发挥他们在推进基层政府依法行政工作中的作用，从源头上减少行政争议的发生。 加快完善行政立法 依法治国是我们一切行政活动的最高准则和依归，因此，只有加快完善行政立法，才能为预防和化解行政争议提供有力的法制保障。 要根据我国的国情和现阶段的实际情况，从有利于最大限度地预防和化解行政争议出发，抓紧完善行政立法，努力为行政机关依法行政、人民法院依法审判提供健全的法律法规。要善于把党在宣传、教育文化、民族宗教、社团管理、安全稳定等领域的方针政策体现到法律法规中，区分针对社会公众的普遍性规定与针对有关部门的特殊性要求。同时，要加强立法解释工作。 抓紧修订行政诉讼法，重点研究解决受案范围、当事人主体资格、起诉条件、案件管辖、简易程序、和解制度、法律适用和证据规则、裁判方式、行政非诉执行体制等对行政审判影响较大的问题 。加快起草《行政复议法实施条例》。 建立健全政府立法工作的公众参与机制，充分发挥专家学者在起草法规、规章工作中的作用，不断提高立法工作质量。加大清理完善现有法规、规章和规范性文件的工作力度，对于不符合上位法规定和当前实际情况的要尽快修改、废止。法律法规出台后，有关部门要及时制定配套实施办法。要加强地方立法工作，对国家法律法规难以作出统一规定的事项，可通过地方立法作出具体规定，努力提高法规的可操作性。要严格遵守立法法规定的立法权限和法规、规章制定程序，依法制发规范性文件。上级行政机关应当依法加强对下级行政机关的规章和其他规范性文件的监督，对与上位法相抵触或者不适应的规章和规范性文件，要按照法定程序责令纠正或者依法予以撤销。县级以上地方人民政府都要建立规范性文件备案制度，并逐步建立规范性文件合法性审查制度，防止因文件不当引发行政争议。 人民法院在审理行政案件时，对法律法规的规定需要进一步明确具体含义，或者法律法规制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，应当依法提请有关机关作出解释，确保法律法规和司法标准的统一。
随着改革的深入，行政争议数量在我国日益增多。特别是群体性行政争议较为突出，占行政争议的比例增大；涉及城市建设、资源环境、劳动和社会保障等方面的行政争议大量增加，涉及受教育权、劳动权、选举权等复杂的行政争议不断出现。从总体上看，行政争议呈现增多的趋势，反映了社会利益格局日益多元化和复杂化，反映了群众依法维权的意识不断提高，也反映了行政执法中存在一些问题和行政争议解决机制尚不健全。
能否有效预防和妥善解决行政争议，关系到群众的切身利益，关系到社会的和谐稳定，关系到巩固党的执政地位。各级党委、政府和司法机关应当高度重视，切实按照科学发展观的要求，从多方面采取措施，有效预防和化解行政争议。
范行政决策和行政执法行为
行政争议是因行政而起的，那么，只有坚持依法行政，才能从源头上预防和减少行政争议。
预防和减少行政争议的关键在于各级行政机关坚持依法行政，规范行政决策和行政执法行为，切实维护好群众的合法权益。各级行政机关要认真贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》，依法进行一切行政管理活动。既要严格执行实体法规定，又要严格执行程序法规定，规范行政执法程序。各级行政机关的领导干部则要树立正确政绩观，增强依法行政意识，带头依法办事。
推进依法、科学、民主决策，规范行政决策程序，创新民主决策形式，扩大群众的参与度。要防止因决策不当损害群众利益，引发行政争议。对涉及人民群众切身利益的重大事项，除情况紧急外，在作出行政决策前必须按照要求经过公开征求意见、专家论证和合法性审查环节；除依法应当保密的事项外，要尽可能公开行政决策事项、依据和结果。在重大决策实施前，要对可能出现的行政争议作出分析评估，提前做好应对准备。对超越法定权限，违反法定程序的决策行为，要坚决予以制止；对因此严重损害国家利益、公共利益和公民合法权益的决策行为，要及时纠正并依法追究决策者的责任。
规范行政执法行为，确保严格执法、公正执法、文明执法。继续开展相对集中行政处罚权工作，推进综合行政执法试点，切实解决多头执法、多层执法、重复执法问题。严格执行“收支两条线”的规定，坚决制止各种形式的乱罚款和乱收费，坚决纠正下达罚没收入和收费指标的错误做法。行政机关在作出对有关当事人不利的行政决定前，应当告知并给予其陈述和申辩的机会；在作出行政决定后，要告知其有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。完善行政执法听证程序，对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。对执法机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权。进一步落实行政执法责任制，健全评议考核制度，严格行政执法责任追究，真正做到有权必有责、用权受监督、侵权须赔偿、违法要追究。
着力加强基层政府依法行政工作。行政争议大多发生在基层，解决行政争议也主要依靠基层。要在典型示范、总结经验的基础上，有针对性地提出全面推进基层政府依法行政的具体措施。要把政治思想好、业务能力强、有较高法律素质的干部充实到基层行政机关领导岗位。要加强基层政府法制机构和队伍建设，配备高素质的人员，充分发挥他们在推进基层政府依法行政工作中的作用，从源头上减少行政争议的发生。
加快完善行政立法
依法治国是我们一切行政活动的最高准则和依归，因此，只有加快完善行政立法，才能为预防和化解行政争议提供有力的法制保障。
要根据我国的国情和现阶段的实际情况，从有利于最大限度地预防和化解行政争议出发，抓紧完善行政立法，努力为行政机关依法行政、人民法院依法审判提供健全的法律法规。要善于把党在宣传、教育文化、民族宗教、社团管理、安全稳定等领域的方针政策体现到法律法规中，区分针对社会公众的普遍性规定与针对有关部门的特殊性要求。同时，要加强立法解释工作。
抓紧修订行政诉讼法，重点研究解决受案范围、当事人主体资格、条件、案件管辖、简易程序、和解制度、法律适用和证据规则、裁判方式、行政非诉执行体制等对行政审判影响较大的问题。加快起草《行政复议法实施条例》。
>> 浅析工伤认定行政争议 关于工伤认定的行政争议分析 工伤认定争议的解决途径分析 论民营化过程中行政合同的司法救济制度 行政方式解决社会保险争议途径之探讨 论解决行政争议的路径选择及其衔接 论行政职权争议司法解决模式的选择 论民事执行中执行依据之认定及其救济程序 “过劳自杀”工伤认定之辨析 我国无效行政行为救济方式之浅析 工伤认定行政案件的调查与思考 对审计决定行政救济方式研究 股东资格争议与认定刍论 论票据丧失之救济 论行政指导的司法救济 论行政合同的救济机制 论行政契约的司法救济制度 论行政契约的法律救济 工伤认定：农民工难以承受之痛 海峡两岸工伤认定争议程序的比较研究 常见问题解答 当前所在位置：l，2010年1月31日发表，2011年3月19日登录访问。
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[5]倪志凤：“复议前置与行政诉讼衔接的思考”，《法学杂志》。
（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006）
摘 要：社会转型期政府的社会管理活动日趋频繁，急剧变化的社会让行政争议成倍增长。在行政争议解决的制度化途径中，无论是行政复议还是行政诉讼，都有大量的案件是通过争议双方达成合意后结案而不是通过审理作出决定或判决的，可见争议双方对于行政争议的调解有着较大的可接受度。社会对于众多非正式的行政争议调解模式的认同意味着其潜在的合法性，而更多的行政争议需要通过法治化的行政调解途径来解决，因而建构起正式的行政争议调解制度是行政法治实践的客观需求。
关 键 词：行政争议调解；概念辨析；制度架构
中图分类号：D922．112 文献标识码：A 文章编号：1007－8207（2015）06－0078－06
收稿日期：2015－01－09
作者简介：廖原（1973—），男，壮族，广西南宁人，苏州大学王健法学院博士后研究人员，广西政法管理干部学院法律系副教授，法学博士，研究方向为宪法学与行政法学。
基金项目：本文系第51批中国博士后科学基金面上资助项目“服务型政府的法治实现机制”的阶段性成果，项目编号：2012M511312；广西高等学校优秀中青年骨干教师培养工程资助成果。
现代社会中政府的社会管理任务日益繁重，而且因行政活动引发的法律纠纷也呈现出不断增长的态势，解决行政争议的制度主要有行政复议和行政诉讼两种。在这两大制度之中，行政争议调解制度无论是理论上还是实践上都已被提到议事日程上来。无论是行政复议还是行政诉讼，都有大量的案件是通过争议双方达成合意后结案而不是通过审理作出决定或判决的，可见争议双方对于行政争议的调解实际上有着较大的可接受度。因社会转型期，法制建设尚需完善，在没有正式法律规范的情况下，更多的行政争议仍需要通过法治的途径解决，因而建构起正式的行政争议调解制度是行政法治实践的客观需求。
一、行政调解概念之辨
（一）对于行政调解的两种理解
目前，理论与实践两个层面对于行政调解概念的认识并不统一，客观而言，行政调解概念与本题的行政争议调解并不是同一的。综合来看，主要有以下两种认识范畴。其一，是比较主流的观点，“行政调解，是指由行政主体出面主持的，以国家法律、法规和政策为依据，以自愿为原则，以平等主体之间的民事争议为对象，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议，消除纠纷的一种具体行政行为。”［1］其二，是将调解的内容定位于行政主体与行政相对人之间基于其双方之间的行政法律关系而产生的行政争议。与其说这是一种观点倒不如说这是一种制度上的需求，并且随着实践中行政复议与行政诉讼中和解案件的增多，让此种观点在理论上逐渐成熟。
（二）行政权力不可处分性的辨析
目前，第一种观点中使用的行政调解概念较为主流，并且有学者将行政调解定位为一种具体行政行为。确立此种概念的思路是以谁是主体来确定的，因为主持调解的主体是行政主体，因而将其定位为行政调解。第二种观点则将概念定位在调解所解决争议的性质上，以行政争议作为调解的内容，然而此种制度类型在现实中则较少触及。有不少学者认为行政争议调解较为隐晦，在实践中并未能明确的定位为行政调解，其原因在于行政争议的解决途径。一般而言，制度化的解决方式是通过行政复议、行政诉讼等方式来进行的。
那么在复议与诉讼中能否对于行政争议本身进行调解，在行政法的传统理论中，国家权力的不可处分性的理论定性使得对于主要基于行政权力行使而产生的行政争议难以在制度设置中得到成文法规范的确认，但在具体的法治实践中，在制度上无法成立的行政调解却在实际上发挥着解决行政争议的功能。第二种观点在理论及实践中愈来愈迫切的需要进行理论的重解和实践的重构，而更为关键的问题在于理论上的更新及制度上的推进。
国家权力的不可随意处分在当代行政法的观念推进下，形成了一种以合作、协商为价值基准的公权力规制路径，当然合作与协商也并非完全打破公权力的随意处分，只是将公权力的处分进行了标准的设计。其标准在于既要保证公权力的合法性，也要保证公权力行使的合理性。基于此种理念，行政复议制度中确定了调解的制度，而所谓的行政复议调解，是指在行政复议程序启动后的过程中，行政复议机关以当事人的自愿和合法的原则，对所涉及的行政争议进行的调解。此项制度是在《〈行政复议法〉实施条例》中第50条所确定的，其主要涉及两类行政争议：一类是复议申请人对行政主体依据行政裁量权作出的具体行政行为不服而产生争议的案件；另一类是申请人与被申请人之间基于行政赔偿或补偿的纠纷。行政复议中的调解基础在于行政自由裁量权的运行空间，从某种程度来看，其仍然是遵循了所谓的国家权力的不可处分性，因为行政自由裁量权是有处分空间的行政权力，如果是属于羁束性的行政权力行为，则难以得到行政复议调解的处置。虽然行政自由裁量行为在行政行为的运行中所占的比重较大，但行政羁束性行为在实践运作中也有相当数量。此时，行政法理念中的合法性则由法律性向可接受性推进。“例如，《行政诉讼法》第54条第4项明确规定，法院在行政诉讼中变更判决只能针对行政处罚作出。但是，实践中已有不少案例表明法院对某些行政裁决也会适用此类判决形式。”［2］这些都说明严格依法律条文的作法在实践中已有较大突破，而此种突破实际上能达到有利于诉讼当事人及法院判决的效果，其原因在于，作为非行政处罚类的其他行政处分行为，如若显失公正，法院按照既定法律的规定只能驳回起诉或撤销判决，可能导致的是行政相对人仍旧不服，而通过信访或申诉等渠道继续寻求救济，而行政主体若因具体行政行为被撤销则又需要重新作出决定，决定同样可能导致行政相对人的不服，如此循环往复费时耗力而纠纷并未得到真正解决。这说明严格法条主义并不都能实现定纷止争的目的。当事人的可接受度，才是纠纷解决的核心问题。我国宪法在2004年的修正案中加入了“国家尊重和保障人权”的条款，该条款为行政法治中的行政权力规制提供了方向，权力只有有利于国民权利之保护才是真正的具有合法性，这也为行政争议的调解提供了制度与理论上的重要支撑。因此，即便法院进行行政诉讼时并未按照《行政诉讼法》的规定严格审理，也不能得出法院不依法审理的决断。实践中，完全机械式的法治不但难以操作，而且也会在较大程度上背离其保障和落实人民权利的真正目的和终极目标。笔者认为，如何运行权力应是法治解决的问题。只要国家权力的运行是为了保障公民权利，其权力就不存在随意处分的情形；如果权力的运行是为了权力行使者自身或为了其他不当利益的获取，就是随意处分了国家权力。可见，对于行政争议的调解，不仅与行政法治理念不相违背，而且有利于国家权力的运行并能更好地实现人民当家作主的宪法精神和保证行政相对人的合法权益。
（三）从行政调解到行政争议调解
从概念清理的视角来分析，行政调解可以通过包涵的方式将行政争议囊入其中，成为行政调解中的一种类型，如学者史卫民即将行政争议的调解作为我国行政调解适用范围中的一种主要形式。［3］但是此种理论使得行政调解的概念过于庞杂，在使用时指代不清，导致学者之间对话及法规范语言的含糊，不利于其制度的建构和学术上的交流。因此，笔者认为并无必要对行政调解本身的概念作出颠覆现有主流的观点而进行重构，也不赞成以扩大含义的途径，将行政争议调解纳入行政调解之中，而是主张立足于矛盾本身，将行政争议的调解定位为行政争议调解，单独设立。这样既遵从了目前众多法律规范中对于行政调解的规定，亦可有针对性地把握概念本身。实际上，随着2007年11月全国首家行政争议调处机构在北京市海淀区的挂牌成立，就标志着专门类型的行政争议调解制度已正式开始运行。
二、行政争议调解的制度架构
（一）目前行政争议和解及调解的制度实践情形
在目前的法治实践中，正式立案的行政复议案件与行政诉讼案件中有相当一部分是通过行政复议的调解与和解等行政诉讼的方式解决的。“从2003年至2007年，全国共审结行政复议案件34．08万件，申请人撤回申请66939件，占审结数的19．6％。2003年至2007年，上海市各级行政复议机关运用调解机制处理的案件数量为1700件，占结案数的19．2％，2005年全国各级人民法院受理行政案件96178件，撤诉28539件；2006年全国各级人民法院受理行政案件95617件，撤诉31801件；2007年全国各级人民法院受理行政案件101510件，撤诉37210件；2008年全国各级人民法院受理行政案件108398件，撤诉39169件；2009年全国各级人民法院受理行政案件120312件，撤诉46327件。”从2005年到2009年，全国院一审行政案件的撤诉结案率分别为：29．7％、33．3％、36．7％、33．4％、38．4％，经调查，撤诉率如此之高的一个重要原因是双方当事人达成了案外和解。”［4］
从以上数据可以看出，尽管有着部分制度化和非制度化的限制，但是并没有阻碍类似于调解制度在本已制度化的行政复议和行政诉讼中存在。因为行政争议具有一定的特殊性，争议双方中，行政主体一方与行政相对人在实际社会管理中地位不平等，在和解中基本是行政主体主动与相对人和解。这种非制度化的状态能够得以存在并不断攀升，是因为此种形式基本上可以达至“三赢”。因为多数地方政府对此都设有一定的指标，如果一个行政部门多次成为行政复议被申请人或行政诉讼的被告，有的甚至是败诉者，这将会对该部门产生一定的不利影响。因此，在被行政相对人告到复议机关或人民法院之后，行政主体一般都会主动与相对人进行协商和解，避免以上不利后果的产生。而对于行政相对人而言，打官司或进行行政复议基本是无奈之举，如能通过非诉讼方式其权益能得到救济，当然是求之不得的好事。复议机关与人民法院在受理案件之后，由申请人撤回申请或申请撤诉，即满足了受案率，又解决了结案率的问题。基于以上原因，即便是在没有正式的制度支撑的情况下，行政复议与行政诉讼案件的和解率呈上升趋势就不难理解了。当然从行政复议的调解与和解、行政诉讼和解等情况来看，行政复议调解有了一定的法律规范支撑，而行政诉讼的调解则欠缺法律规范，尤其是《行政诉讼法》在其第50条中已明文规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”因此，法院在审理行政争讼案件时，不得不以暗示或者非正常程序，私下通过审理法官作双方当事人的工作来实现和解。
现实的需求是制度构建的持续动力。目前一些命名为行政争议调解中心的机构已悄然出现，“据报载，2007年11月，全国首家行政争议调处机构在北京市海淀区挂牌。……短短6个月，调处中心已经受理47个行政争议案件，成功化解23件。47件不低于北京多数区县一年行政诉讼案件的数量。”［5］在北京市海淀区行政争议调解中心成立之后，全国各地陆续建立了一批行政争议调解中心，有一些是以政府的法制工作机构为基础设立的，其目的在于挖掘行政体系内解决行政争议的制度资源，以期发挥行政救济途径的专业及技术优势，以“穷尽行政救济原则”为标尺。还有一些行政争议调解机构是由政府专业行政部门设立的，据相关网站报道，四川自贡市地税局于2010年4月7日挂牌成立了税务行政争议调解服务中心，其主要任务为受理和转达纳税人提出的税务行政争议、承担由上级部门交办的税务行政争议、负责拟定撤销不当或违法税收执法行为意见书等事务，其设立的宗旨为纳税人提供调解服务，预防和化解税务行政争议，维护纳税人合法权益。这是一种新型的在行政机关体系中建立专门、专业的行政争议调处机构，以自愿、协商的调解方式解决行政主体与行政相对人的争议，化解基于行政管理所产生的社会矛盾的好制度。专门的行政争议调解中心可以处理大量的行政争议，并且由于行政复议与行政诉讼均有法定的受案管辖的约束，难以对所有的行政行为纷争进行处理，行政争议调解中心则可突破现有的制度瓶颈，更好地保护行政相对人的合法、正当权益。但是由于缺乏统一的制度规范，目前的行政争议调解存在较多困难，如行政争议在调解中心调解，如无法达成协议，相当一部分还可以再通过行政复议和行政诉讼的法定途径继续进行，但已达成协议形成调解书，而双方或一方反悔应如何处理，则是目前的制度背景下难以预期的，调解协议过于柔性化会破坏调解的功效，从节约制度资源反成为耗费制度资源，因此，十分有必要对此进行国家层面的有效立法来回应这一现实的疑问。另外，目前所成立的行政争议调解中心的层级过低，尽管行政争议在基层大量的存在，但是并不意味着县域之上不需要行政争议调解的存在，只是因为目前在没有统一制度规范的前提之下，“摸着石头过河”，只能从基层做起，但从理论与实践的情况来看，建立行政争议调解的制度已然成熟，并且实际上只有在制度上完整的建构，才能真正让行政争议调解成为我国行政法治的重要制度构成，以服务于和谐社会的建构，贯彻好宪法保障和尊重人权的精神。
（二）突破现有制度困境，建立多主体参与下的行政争议调解制度及机制
现实中，我国大陆的法治实践部门已或多或少地突破了制度框架的限制，在各自的领域默默地尝试着各种形式的行政争议协商解决途径。笔者认为，目前通过正式途径来对行政争议调解进行制度规制的时机已经成熟，其制度框架应当充分吸取已经建立的非正常和正常的调解类型来进行设计。之前虽然我们分析了现存的行政争议调解类型存在之合理性，但是法治完善中最为重要的是制度的构建。如何对行政争议调解类型化进行制度建构，首先应对目前所存在的行政争议调解类型进行梳理。
⒈行政争议调解主体的设计。从行政争议调解的制度需求而言，其应具有三个层次，其一是行政争议的机构调解。目前我国大多行政争议调解机构是由行政机关系统设置的，主要依托政府的法制部门工作，也有在政府的部门中引进所谓的“大调解”工作机制，如“税务行政争议调解服务中心”。其特点是在行政部门中设立调解中心进行行政争议的调解工作。其二是在行政复议中设置行政争议调解的环节，但是目前的法定范围有局限性（前文已述）。其三是在行政诉讼中尽管《行政诉讼法》已于2014年进行了修改，但目前的制度仅允许法院作为主持方对行政赔偿、行政补偿的方式及数额进行调解，并无涉及行政争议的实体性问题，当然这只是法规范层面的，实际的情况是法院在“默默”地斡旋。
以上这三个层次实际上涉及到四种类型的主体——即政府法制部门、政府业务部门、行政复议机关、人民法院对于行政争议调解的职责划分问题。从已有的法规范来看，如果以统一立法的模式来订立一部《行政争议调解法》必然会与现存制度架构发生冲突，尽管实际上这种冲突是必然的，但是如果在统一的《行政争议调解法》中统一规范这四种行政争议调解主体则与行政复议法和行政诉讼法产生一定的重复。目前，对于行政复议制度和行政诉讼制度的改革均已启动了相关程序，而在改革中对行政复议调解和行政诉讼调解程序的引进是正在论证和探讨的问题。因此，较为合理的作法是在制定《行政争议调解法》时，主要规范的是处于行政系统内的两个主体——法制部门的调解、业务部门的调解。但是应当注意的是，如果调解的主体设立如同《信访条例》那样，将几近所有的政府机关及工作部门纳入到信访体制当中，其结果只会降低调解的实际效果，但如若将政府法制部门或者专门成立调解中心来进行行政争议调解，是否能够胜任。从实践的情况而言，一些地方已将普通高校或行政学院的行政法律专业人员（行政法专业教师）依托于政府法制机构之中，帮助其进行行政争议调解的试点实验。目前我国各级政府正在紧锣密鼓地推进法治政府进程，在此背景下，各级政府的法制工作机构实际的工作量是很大的，如若再增加其进行行政争议调解的职能，显然会不堪重负。
因此，笔者提出三种设置方案：一是以各级政府法制工作部门为依托，建立政府行政争议调解中心，中心的调解人员以专、兼职相结合的方式解决；二是在各级政府法制工作部门中及市（地）级以上政府工作部门中成立专门的行政争议调解（中心）机构，人员由政府工作人员承担；三是将前两种主体混合构成，根据各地的实际情况来设计，以便充分照顾和考虑各地的不同情况。无论哪种主体设置类型，核心问题都是便于调解。实现有效行政争议调解的保障来自于法律性与专业性，毕竟行政争议调解是一项考验解决行政纷争的技艺与技巧的法治行为。
至于在行政复议和行政诉讼中，则应通过行政复议法及行政诉讼法来明确行政复议机关和人民法院在行政复议和行政诉讼中的调解职能。在行政调解法治大框架之下，充分利用制度架构来寻求公权力与私权利的平衡点。在把握国家权力运行的基点——保障合法正当权利的基础上，通过复议程序与诉讼程序中的调解，来化解行政矛盾，实现国家权力效益的最佳化。
⒉行政争议调解效力的设计。行政争议的调解是建立在争议双方自愿参与的基础上进行的，有一定的意思自治性，但如果调解协议在行政争议调解主体的主持下一旦达成，仍然保持着原先参与之前的意思自治，则会导致调解协议书在一念之间成为废纸，这显然不是行政争议调解所期望的。因此必须赋予行政调解协议一定的确定力和执行力。经过自愿协商，无论在行政争议调解中心主持下还是在行政复议机关、人民法院主持下，但凡形成了调解协议的，国家法律应当予以承认，这是《行政争议调解法》和《行政复议法》、《行政诉讼法》在制定和修订时需要把握的。这里还需要设定一些例外条款，即如果调解是违背自愿、平等或公开原则，调解中行政调解机构或设计争议的行政主体一方通过行政权力来胁迫行政相对人达成协议，或者其中一方通过欺诈的手段达成调解协议的，均应当认定调解无效，一旦调解无效，则应进入到下一程序之中。即行政调解中心的调解协议如有一方提出异议，则应通过向上一级行政调解中心予以认定，对于认定不服的，可进入到行政复议程序或司法程序之中通过行政复议或行政诉讼程序来裁断。而经过认定为无效的调解协议，当事人可通过行政复议和行政诉讼来解决，基于行政复议和行政诉讼本身也设置了行政调解程序，如发生了前述的问题，则可引入检察监督程序。因为人民检察院是宪法确立的法律监督机关，因此，如若行政复议或行政诉讼调解结案的行政争议，当事人确有证明调解违背真实意志的，可向检察机关申请以公诉或抗诉的形式进行干预。这些制度设计的意义在于实现行政争议调解的层次性、协调性以及各个机构之间的衔接与配合，并且能在法治的框架下予以监督，真正形成与国家行政权力的有机配合。
参考文献
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［4］蔡清霞．我国行政争议调解制度构建之研究［D］．河南大学，2011．
关键词：争议顺序冲突处理
自1990年10月1日《中华人民共和国行政诉讼法》施行后，法院须依不同的诉讼法，分别适用行政诉讼程序和民事诉讼程序对关联的行政争议与民事争议进行审理。如何处理关联的行政争议与民事争议的审理顺序，即优先审理何者，是理论和实践均必须予以规范与明确的问题。随着我国社会主义市场经济体制的建立和进一步完善，为了更有效调整纷繁复杂的社会关系和合理配置资源，行政权的进一步扩大，已是不争的事实，行政权时刻影响着大量的民事法律关系，行政法律关系与民事法律关系相互渗透、交叉；同时，公民、法人和其他组织的法律意识尤其是行政诉讼意识的增强，唯权、唯上思想的摈弃，一旦行政行为侵犯其民事权益时，已不再听之任之，而是充分行使提起行政诉讼的权利，关联的行政争议与民事争议的案件将有增无减。因此，从理论上，对关联的行政争议与民事争议的审理顺序进行探讨，为以后立法提供更加科学的理论依据，规范、统一目前司法操作方式，均具有积极意义。
一、关联的行政争议与民事争议的概念、特征与表现形式
关联的行政争议与民事争议是指在案件的审理过程中，同时存在均需解决的行政争议与民事争议，二争议内容上具有关联性，处理结果互为因果或互为前提条件的一种争议形式。
关联的行政争议与民事争议具有如下特征：1、法院已立案受理至少一争议，但未审理终结。当二争议均被诉至法院，法院就必须解决二诉讼的审理顺序；法院在审理一诉讼的过程中，出现另一须适用其它的诉讼程序审理的争议时，不能置之不理，也要处理优先解决何者。争议均未被诉至法院和一争议或二争议均已被审理终结，不存在审理顺序的冲突。2、关联的行政争议与民事争议必须是紧密型的，具有关联性。关联性是关联的行政争议与民事争议的本质特征。本文所指的关联性不是哲学意义上的普遍联系性，其条件有二方面：一是内容上具有关联性，行政争议因民事争议产生或民事争议因行政争议产生；二是处理结果上具有因果性或前提条件性，一争议判决本身依赖于另一争议的解决，后一争议虽不构成前一争议的主要标的，但决定前一争议的判决结果。3、关联的行政争议与民事争议的当事人基本具有吻合性，民事争议的原、被告是行政争议的原告、第三人，反之亦然。虽然行政争议必然有行政主体的参与，行政主体在行政诉讼中充当被告的角色，但行政争议的其他当事人基本是民事争议的原、被告。任一争议的当事人不是另一争议的当事人，该二争议就不具有关联性。4、关联的行政争议与民事争议的当事人均已向法院提出主张。法院在审理案件过程中，发现存在当事人未向法院主张的关联的另一争议，依照“不诉不理”的民事、行政诉讼基本原则，法院无职权审理未被当事人主张的另一争议，故无需解决优先审理何争议的问题。
关联的行政争议与民事争议的表现形式有二种：一是关联的行政诉讼与民事诉讼，即理论上的本诉与他诉。依法院立案受理的时间的先后可分为行政诉讼受理在先和民事诉讼受理在先，但法院立案受理的时间的先后，不能决定何者应优先审理。二是关联的诉讼与争议。在诉讼的过程中，出现关联的、当事人已向法院主张的另一须依其它诉讼程序审理但未成诉的争议。若后争议已被诉至法院且法院已立案受理，即转化为第一种形式，本文所指的第二种形式是未将争议转化为诉讼的情形。
二、本诉与他诉的优先关系的处理原则
本诉与他诉的优先问题，学者倾向性的观点是行政诉讼优先于民事诉讼。其理由是：1、从行政法理论上讲，是行政权优先原则在诉讼领域的体现①。行政优先权原则要求行政权与社会组织或公民个人的权利在同一范围内相遇时，行政权具有优先行使与实现的效力。2、从二诉讼保护的社会利益价值大小看，行政诉讼保护的权益既有行政利益，又有公民、法人或其他组织的合法权益；民事诉讼保护的主要是公民和组织的人身权益和财产权益②。3、从二诉讼的审理结果看，行政诉讼的审理结果可能是行政机关履行法定职责或行政赔偿，民事诉讼的审理结果是民事权益得以实现，民事义务得到履行，主要体现了各方在财产利益上的增加或减少，一般不涉及生命权和人身自由权等基本人权③。
在司法实践中，处理关联的行政诉讼与民事诉讼的优先关系的方式主要有以下三种：1、各自独立式。法院不同的审判庭对关联的行政诉讼与民事诉讼独自审理，他诉的是否存在和审理结果，不理不睬，仅对本诉的所有证据材料效力予以审核认定并直接据此作出裁判。2、行政诉讼优先式。行政诉讼具有优先性，民事诉讼让位于行政诉讼；中止民事诉讼的审理，待行政诉讼审理终结后，并以行政诉讼的处理结果为依据继续审理民事诉讼。该式是行政诉讼先于民事诉讼观点的典型的司法操作模式。3、行政附带民事诉讼式。当关联的行政诉讼与民事诉讼并存时，在立案审查阶段，把民事诉讼作为行政附带民事诉讼的形式予以立案，移交行政审判庭审理；在审理阶段，由民事审判庭把民事诉讼移送到行政审判庭作为行政诉讼附带民事诉讼形式一并予以审理。
上述三种方式，固然有其合理的方面，如第一种方式能及时、快捷审结案件，第二种方式简单明确、易于操作，第三种方式体现诉讼的效益原则。但是，如果继续探究上述三种方式的利弊，似有形而上学和机械论的嫌疑，其缺点或不足之处显而易见。
根据行政法的理论，行政行为一经行政主体作出和被行政相对人知晓，即具有公定力。否定行政行为的合法性或使行政行为失效的机关只能是行为机关、行为机关的上级机关或人民法院。行政诉讼法第3条第2款规定，人民法院设行政审判庭，审理行政案件；行政审判庭是对行政行为进行合法性审查并作出评价的唯一合法主体；民事审判庭无权对作为民事诉讼中的证据的行政行为的合法性进行审查，更无权对行政行为进行评价。独自审理民事诉讼，违背行政行为的效力原则。因此在民事诉讼中，法院依民事诉讼法的有关规定以查证属实的行政主体超越职权作出的行政行为、行政相对人已丧失提起行政诉讼的时效的权利等为由对行政行为作出评价并据此作出裁判的行为，是错误的。但法院在审理民事诉讼的过程中，可对作为证据的行政行为的客观性和关联性进行审核认定并据此对诉讼直接作出裁判，如法院对作为民事诉讼的证据的“行政”行为系伪造，不是行政主体作出的“行政”行为，不能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更与消灭的“行政”行为，因上述“行政”行为不属于行政法意义上的行政行为，不受行政行为的公定力效力原则的约束；也因上述“行政行为”不属于行政诉讼受案范围，不可能以行政诉讼方式进行司法审查，因此法院可直接予以审核认定。在民事诉讼中，法院无权否定行政行为的合法性，同样因为被争议的行政行为可能属于可撤销的行为，也无权肯定行政行为的合法性并据此作出裁判结果，否则，在行政诉讼中，法院作出撤销行政行为、确认行政行为违法的裁判时，将由于法院的过错出现相互矛盾的裁判。各自独立式无视关联的行政诉讼与民事诉讼的关联性的客观存在，违背了客观决定主观的认识规律，其裁判结果的错误就在所难免了。因此，各自独立式的处理方式不仅违背法学和哲学的基本理论，实践证明极易破坏司法统一原则，损害国家司法权威，降低司法公信度。
从诉讼法律关系角度而言，民事诉讼与行政诉讼是相互独立的，不存在效力大小、谁先谁后的问题。优先审理行政诉讼不属于行政优先权的内容，优先审理行政诉讼不符合主体是行政主体、是为了实现行政目的所必需的、必须有法律依据等行政优先权的成立条件。行政优先权与优先审理行政诉讼无必然的联系，行政优先权的理论并不能推理出优先审理行政诉讼的理论。行政诉讼法的立法目的是通过对行政行为合法性的司法审查，最终保护受违法行政行为侵害的公民、法人或其他组织的合法权益，民事诉讼也保护全民所有制主体的合法权益；同时，很难说行政权益大于经济利益，实际上，保护行政权益的目的是为了实现更大的经济利益，不能也算不清行政诉讼与民事诉讼各所保护的社会利益的大小。虽然行政诉讼审理的对象有公民的人身自由权，但民事诉讼的审理对象中包括人格权、身体健康权、名誉权等公民的基本权利，从行政诉讼与民事诉讼的审理结果而言，孰轻孰重，实难辨清。在司法实践中，多数的关联的行政诉讼与民事诉讼的案件的审理顺序，确应是行政诉讼优先于民事诉讼。但是，在审理行政机关以申请与事实、主体不符或法律规定为由的行政不作为的行政案件时，就不应优先审理行政诉讼④。
为了方便当事人，节约诉讼成本，避免“官了民不了”⑤的现象，彻底解决纠纷，提高行政审判效果，理顺关联的行政诉讼与民事诉讼的审理顺序，合理利用司法资源，行政附带民事诉讼式是极其科学的方式。民事诉讼法第6条第1款规定，“民事案件的审理权由人民法院行使”，行政审判庭审理行政附带民事诉讼，如同刑事审判庭审理刑事附带民事诉讼一样，是符合法律规定的。在理论上，法院在不违反法律规定的前提下，可决定适用何种程序审理案件，当事人无权选择案件的审理程序与审判庭。遗憾的是，行政诉讼法对此未作任何规定。最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的规定》第63条规定了行政附带民事诉讼，可惜的是该条款规定的行政附带民事诉讼范围过于狭窄，且规定了必须由当事人要求一并解决的前提条件与法院可以（并不是必须）一并审理；同时，内容简单、缺乏操作性，所以该规定形似建立了行政附带民事诉讼的制度，实质上是基本采纳了行政不能附带民事诉讼的观点的产物⑥。目前，在司法实践中，能以行政附带民事诉讼的方式解决纠纷的案件是极为少数的。笔者认为，建立行政附带民事诉讼制度已是迫在眉睫的立法任务，如刑事诉讼法中的刑事附带民事诉讼编一样，修改现行行政诉讼法，设立行政附带民事诉讼专章或编，规定建立行政附带民事诉讼制度及其原则性问题；最高人民法院在此基础上对行政附带民事诉讼受理范围、立案、证据规则、审理程序等作出司法解释。如在短期内不能修改行政诉讼法，最高人民法院应立即修改与完善关于行政附带民事诉讼的司法解释，尤其是立案范围，制定如最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼的范围问题的规定》，其必要性是不言而喻的。关于行政附带民事诉讼的受理范围，进一步扩大是必要的、迫切的。建议将行政主体颁发权证的行政行为引起的民事诉讼纳入必要的行政附带民事诉讼的受理范围，将行政处罚引起的民事诉讼纳入普通（可以）的行政附带民事诉讼的受理范围，这样才能真正发挥行政附带民事诉讼的应有作用。
笔者认为，目前，除可以依最高人民法院《关于执行<中华人民共与国行政诉讼法>若干问题的解释》第63条规定，适用行政附带民事诉讼的方式审理的案件外，正确处理关联的本诉与他诉的审理顺序的原则，应是优先审理决定另一诉讼裁判结果（内容）的诉讼，即优先审理属于原因、前提条件的诉讼。该方式既不违反现行法律的有关规定，又是对上述三种方式扬长避短的结晶。民事诉讼法第136条第1款第（5）项规定，本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼，和最高人民法院《关于执行<中华人民共与国行政诉讼法>若干问题的解释》第51条第1款第（6）项规定，案件的审判必须以相关民事、刑事或其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼，是笔者主张的方式的法律依据。虽然有人认为民事诉讼法第136条第1款第（5）项规定中的“另一案”仅指另一民事案件，但笔者认为应包括行政案件和刑事案件，否则，该法律应明文规定是另一民事案件。
三、审理关联的诉讼与争议的处理原则
业已进行的诉讼与在诉讼中出现的须适用不同的诉讼程序解决的关联的争议，虽不存在诉讼优先的问题，但如何处理该争议和如何中止诉讼，是司法实践中不可回避的问题。在司法实践中，主要做法有以下几种：1、直接认定和裁判式。法院在诉讼中对关联的争议直接予以审核认定并据此对诉讼直接作出裁判。2、建议式。法院在民事诉讼中出现关联的行政争议时，建议行政机关复查纠正并提供复查结果或建议当事人另行行政机关，同时，中止民事诉讼的审理。3、内部移送式。法院在诉讼中出现关联的争议时，将关联的争议以内部移送方式移送至相关审判庭进行审理，同时，中止诉讼的审理。
直接认定与裁判式，虽然可以减少繁琐的诉讼程序，但其不合理的原因与上述的各自独立式基本相同，不再赘述，因此是不可取的。
建议式，是建立在理想化的法制环境上，不仅没有法律依据，且极可能损害当事人的合法权益，破坏程序公正。现行法律、司法解释均未规定法院向行政机关或当事人提出建议时，可中止诉讼的审理。行政机关对于法院要求复查行政行为的建议，因无法定复查和答复的义务，而不作任何回应，已是司空见惯的事。当事人有权处分其实体权利和诉讼权利，有权决定是否将关联的争议提交法院依不同的诉讼程序予以解决。因此法院的建议可能无任何积极的意义，相反极易延长甚至超过法定审理期限和结案不能。
行政诉讼法第56条规定，只有法院认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的和有犯罪行为的，才能将有关材料移送有关部门处理，但未规定将关联的争议移送相关审判庭进行审理；民事诉讼法亦未规定有关内部移送的内容，可见，内部移送式缺乏法律依据；同时，内部移送式违反了行政诉讼和民事诉讼中的不诉不理的基本原则，属于公权不当干涉私权。法院在审理被移送的其他争议时，若原告不提出诉讼请求、不出庭、不举证等，将使该争议的审理无法进行与终结。
笔者认为，正确处理关联的诉讼与争议的办法是已审理诉讼的审判庭代表法院履行告知义务，告知提出争议方应对关联的争议另行提讼；提出争议方收到告知书后，将承担相应的法律后果。行政诉讼法第34条第1款和民事诉讼法第64条第1款均规定，当事人有责任向法院提供证据，包括主张和反驳证据；同时，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条和最高人民法院《关于行政诉讼若干问题的规定》第8条均规定，法院应当向当事人告知举证范围、举证时限和逾期提供证据的法律后果，关联的争议实质是决定诉讼结果的证据的效力认定问题，属于当事人提供主张或反驳证据的范畴，据此法院应履行告知提出争议方以另行方式完成举证责任的义务。告知书向提出争议方送达后，即可产生法律效力。当事人在告知的期限内未行使诉权，法院可以对作为诉讼的证据的争议的证明力予以认定，并对诉讼作出裁判。该方式克服了拖延诉讼时间、无法律依据等弊端。该方式在司法实际操作中，还须解决以下问题：1、告知应以书面形式作出，并向当事人送达，告知书的内容为当事人应在法院指定的期限内就关联的争议另行提讼，否则，将承担对其不利的法律后果。2、告知另行提讼的时间，参照最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第9条第5项规定，以一个月为宜。因为参照上述规定，该期限不计入审理期限。3、法院履行告知后，因无法律依据，不能立即中止诉讼的审理，当事人另行并被法院立案受理后，才能中止诉讼。4、若当事人未在告知的期限内另行，但在法院对诉讼作出裁判后，在法定的期限内对关联的争议另行的，法院对关联的争议的，仍应予以立案受理并依法作出裁判。因关联的争议的裁判结果致使前一诉讼被改判或再审的，应依照或参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第46条规定，前一诉讼的裁判不属于错误裁判，且由被告知方承担因此增加的有关诉讼的合理费用以及因此而扩大的一当事人的直接损失，以惩罚被告知方怠于行使权利。
注释：
①黄江：《行政法理论与审判实务研究-全国法院系统第十二届学术讨论会论文选》中的《行政、民事关联诉讼的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420页。
②张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释判例述评》，中国法制出版社2000年9月北京第1版，第555页。
③同②。
④同①，第422页。
⑤江必新：《中国行政诉讼制度之发展-行政行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年8月第1版，第96页。
⑥甘文：《行政诉讼法司法解释解之评论-理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年5月北京第1版，第174页。
参考文献：
1、最高人民法院行政审判庭：《关于执行?中华人民共和国行政诉讼法?若干问题的解释》，中国城市出版社2000年6月第1版。
2、最高人民法院行政审判庭（李国光主编）：《最高人民法院?关于行政诉讼证据若干问题的规定?释义与适用》，人民法院出版社2002年9月第1版。
3、江必新：《中国行政诉讼制度之发展-行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年8月第1版。
4、甘文：《行政诉讼司法解释之评论-理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年5月北京第1版。
5、张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社2000年9月北京第1版。
6、全国高等教育自学考试指导委员会组编（罗豪才主编）：《行政法学》，北京大学出版社2000年3月第3版重排版。
7、刘善春：《行政诉讼原理及名案解读》，中国法制出版社2001年10月北京第1版。
8、方世荣主编：《行政诉讼法案例教程》，中国政法大学出版社1999年1月第1版。
论文关键词：民事争议 行政争议 当事人诉讼模式
一、民事与行政关联争议的司法现状分析
在传统的行政法领域（命令型行政）如行政处罚、强制等，由于管理手段较为单一，并且司法控制手段又较为成熟，所以出现民事与行政案件交叉的几率很小，但是，随着国家对社会经济生活的干预越来越普遍，从而使行政机关处理、裁决平等主体之间的民事争议成为现代国家行政管理的一种重要手段，所以在新型的行政裁决、许可、确认（引导型行政）中，案件交叉现象比率越来越高。
可以预测，随着法治建设的完善和司法审判力度的加强，强制型行政的案件交叉比率会进一步地呈下降趋势，而引导型行政的案件，特别是如土地裁决、环境污染、产品质量等新型案件中，交叉的比率会大幅上升。
事实上，拿很多地方的行政案件审判实践为例，涉及房屋、土地纠纷的案件，行政、民事交叉比率极高，为此，针对这类案件，要求司法的积极回应，在司法资源的配置方面，要对当前比较突出的涉及房屋、土地争议的行政、民事交叉案件给予更多的关注。
二、民事、行政交叉案件的司法实践评析
由于诉讼的任务、目的、性质和标的等不同，各类诉讼就形成了自身的特点和特有的诉讼原则。但是当一个主体的行为分别涉及两个或两个以上的部门法时，就会形成两种不同的法律关系，基于两种法律关系形成的争议就可能分别按照不同的诉讼程序解决，因此就会产生审理上的先后顺序问题，甚至将不同性质的诉讼合并审理还可能会出现以谁为主、以谁为辅的附带诉讼问题。
鉴于民事、行政交叉案件的复杂性以及理论研究的不足和法律规定的缺失，导致司法审判在回应此类案件时倍感困难，豍实践做法也极不统一。
（一）审判法律依据不足
关于行政争议和民事争议出现交叉的案件，应当如何适用法律，目前的法律依据略显不足。
《民事诉讼法》作了一项非常原则性的规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，人民法院应当中止民事诉讼。即如果民事案件的审理必须以其他案件的审理结果为依据时，而其他案件正在审理中，则民事案件必须中止诉讼，等待该案件的审理结果。从法律条文的语义推论，在这种情况下，如果其他案件没有审理，则似应由民事诉讼解决相关的问题，包括相互交叉的争议。
而对于行政诉讼过程中的民事纠纷如何处理的问题，1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等民事主体之间民事争议所做出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”该司法解释条文简单，且仅规定了行政裁决情况下法院的合并审理，范围过窄并且不具有可操作性。更重要的是，该条采用了“一并审理”的用语，没有采用“行政附带民事诉讼”的术语，可以说学术界所讨论的行政附带民事诉讼及相关程序并没有被最高人民法院认可。
可见，现有的法律规定根本无法应对司法实践中行政争议与民事争议联系日益紧密的现实。
（二）司法实务的解决方案评析
在司法实践中，不同法院对于关联争议案件的处理方式各不相同。
1．行政行为作为证据审查的做法。这种实践做法是针对民事诉讼中的行政附属问题的，即：如果是不涉及行政法规、行政规章适用的“事实性附属问题”或“证据性行政附属问题”，则可以成为民事争讼质疑的对象；对于不具有困难性的附属问题，人民法院只要依据法定程序，全面、客观地审查核实证据即可。也就是说，如果附属问题并不困难，人民法院在民事诉讼中可以保证其公正审理，同时又不违反法律规定的，可以在民事诉讼中审查。例如，《民事诉讼法》就有规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”根据该条规定，人民法院可以在民事诉讼中审查公证证明的合法性，在有相反证据足以推翻公证证明时，可以不将其作为定案的证据。
另外，在这种实践做法中，对于无效行政行为，法院在民事诉讼中也可直接认定。因为无效行政行为是有重大且明显瑕疵的行政行为，对这类行政行为的审查比较容易，普通人依一般法律知识即可判断其违法性，因此，民事诉讼中的法官应当具有判断的能力。豎
按照以上证据审查的做法，虽然可以简化诉讼程序，提高诉讼效率，但因其忽略了行政行为合法性司法审查特有的程序与技术要求，往往难以保障民事司法判断的正确性。如果民事诉讼也可以审查行政行为的合法性，民事诉讼与行政诉讼将被混为一谈。并且，目前我国的无效行政行为制度尚未建立起来，判断行政行为的合法性仍属非常专业化的问题，有时甚至涉及政策考量。因此，过分强调诉讼制度的共性而忽略其特性的证据审查做法，是不值得提倡的。
2．先行政后民事的审理方式。在诉讼中涉及到关联争议时，采取行政优先的原则，按照民事诉讼法的规定中止民事案件的审理，建议当事人通过行政诉讼先解决行政争议，待行政案件审理完毕后，再根据行政诉讼的结果确定双方当事人之间的民事关系。这种做法是目前司法实践中的普遍做法。
先行政后民事的处理方式，会影响诉讼的审判效率，使当事人往返于民事诉讼与行政诉讼之间，既导致重复诉讼，又浪费司法资源，更重要的是加重了当事人的讼累。正是对目前这种先行政后民事的低效率处理方式的不满，才激起了理论界对行政附带民事审理方式的广泛讨论，也才有最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定的将行政裁决中的民事、行政关联争议纳入行政诉讼程序，予以一并审理的尝试。
3．行政附带民事的处理方法。行政附带民事是指行政诉讼的当事人或利害关系人，提出了若干个分属于不同诉讼系列但又具有一定关联性的诉讼请求，法院将这些不同诉讼请求并案处理的情况。豏即在行政诉讼过程中，法院在审查和确认具体行政行为合法性的同时，根据当事人的请求，附带解决与被诉具体行政行为在法律上有关联的民事争议的活动。豐由于行政附带民事诉讼目前还没有统一的制度设计，因此，现在理论研究和司法实践中尚有很多问题亟待解决。
事实上，在具体的审理中，由于民事诉讼程序与行政诉讼程序的证明对象和证明标准不完全一致，在行政诉讼中由被告承担具体行政行为合法性的举证责任，原告对此不负举证责任。而在附带民事诉讼中，行政诉讼的原告作为附带民事诉讼的一方当事人对其主张承担举证责任，这就难免造成在同一个审理程序中认定事实相互冲突的现象。这样，现实中的困难是难以克服的。
三、民事、行政交叉案件审理模式的重构
民事与行政交叉纠纷，从本质上而言，属于以行政机关的具体行政行为为中心并与此行政行为相关联的行政纠纷和民事纠纷。对此，可以采用当事人诉讼的模式解决这一问题。
当事人诉讼是指行政机关的行政行为导致平等主体之间民事法律关系的产生、变更和消灭，从而引发民事当事人之间与行政机关之间的争议时，法院审理此类争议的活动。这一诉讼类型就是为了解决涉及民事诉讼与行政诉讼的交叉关系的问题。在具体的制度设计上，涉及以下关键性的设计因素：
第一，当事人诉讼的审理机构。交叉诉讼是民事诉讼与行政诉讼相互交叉的多元化诉讼，那么，交叉诉讼应由人民法院哪个机构处理是不可回避的问题。由于当事人诉讼是民事法律关系的当事人因对影响该法律关系的行政行为异议而与另一方当事人直接对抗的纠纷，虽然其最终的目的是对民事权利的诉求，但是，交叉诉讼产生的根本原因是行政机关具体行政行为对民事权益的调整和干预，当事人争议的核心问题是行政行为合法与否，法院审查行政行为的合法性对于解决当事人之间的民事纠纷往往具有至关重要的意义。因此，当事人诉讼的审理机构应当是行政审判庭。
第二，当事人诉讼的受案范围。虽然民事与行政纠纷交叉诉讼中是两种不同性质的诉讼并存，但并不意味着人民法院可以不加选择地将两个不相关联的诉讼并案审理。只有在行政诉讼与民事诉讼存在交叉的情况下，才能纳入当事人诉讼程序中并案审理。因此，必须确立当事人诉讼的受案范围。
当事人诉讼主要适用于行政机关的具体行政行为，主要是行政裁决、行政确认、行政许可等行为，同时这类行为必须至少形成三方法律关系，并形成民事争议和行政争议。只有在土地使用权出现争议，相对人认为行政机关将本应属于自己的土地确权给其他人时，才出现民事和行政争议交叉的情况，才能适用当事人诉讼。
第三，当事人诉讼的诉讼参与人。当事人诉讼适用的条件是，原告提起的必须是行政诉讼，同时要求解决行政行为而涉及到民事争议。如果原告在行政诉讼中并未请求法院同时解决民事争议，则法院一般不能采取当事人诉讼的形式，这体现了对当事人诉权的尊重。
法院在决定适用当事人诉讼的情况下，对诉讼的参与人应做必要的技术性处理，即以民事争议的双方当事人为原、被告，而不是以行政主体为被告，或以行政主体作为第三人参加诉讼。
第四，当事人诉讼的诉讼类型与审理原则。原告的诉讼请求主要是撤销、变更违法的具体行政行为或者确认具体行政行为违法，同时要求解决民事争议，因此在诉讼类型上，主要涉及撤销诉讼、确认违法诉讼等诉讼类型。
在具体的审理原则上，由于当事人诉讼所涉及到的是行政争议和民事争议两类不同的争议，而行政争议的产生主要是因行政权介入民事争议造成的，因此，解决这两类争议的最终目的在于解决民事争议。因而法院审理的重点应当是民事争议，在查清民事争议的同时，行政行为的合法性问题也就随之解决。也就是说，审理的原则应以解决当事人的民事纠纷为主，同时兼顾确定行政行为的合法性。
第五，当事人诉讼的举证责任及判决问题。在当事人诉讼中，在审理民事纠纷时，主要适用民事诉讼的审理规则。在举证责任上，采取“谁主张谁举证”的原则。在审理方式上，可以采取调解的方式。在审查具体行政行为的合法性时，则应适用行政诉讼法的有关规定，行政主体应提供作出具体行政行为的事实根据、案卷材料及法律根据，以便法院查清其行为的合法性。
【关键词】明治维新 舆论 政治制度
明治维新后日本成为一个近代化的国家，纵观日本近代政治制度建立的过程就是一部追求自由和民权的舆论斗争史，暴力运动穿插其中，起到了推波助澜的作用，但都被专制政府镇压，只有舆论斗争却从未间断，起到了巨大的作用。“明治维新以后到今天，日本文化史中最多的记录，就是专制政府、反动政府的民权压制和民众要求自由之间对立斗争的继续，在这半世纪以上的时间里，民众经过反对残酷的压迫和争取解放的抗争；在猛烈的压制下民众如何发动运动，而且民众运动的牺牲者有何等之多，才有了我们今天的言论自由，虽然这些自由是法令下最少限度的自由，但是也是非常珍贵的……。”①
一、舆论禁锢时期的政治表达及日本近代政治制度雏形的出现
在近代政治制度确立之前，政治上的矛盾没有表达的渠道，加上武士精神的盛行，日本人在政治上习惯用恐怖袭击的手段对待反对派。如1860年3月的樱田门外事件。即大老井伊直弼被水户藩浪人杀害的事件。还有1874年因阻止征韩而引起的岩仓具视遇刺事件。从反对派的角度来看这完全是采用极端的手段制造的恐怖事件。
在幕府末期的政治斗争中，出现了作为应对国内外危机的新体制――公议政体论。“所谓公议政体论，是当时十分流行的、政治要依靠公众舆论进行这一主张的具体化……”②可以说是日本现代政治制度的雏形。最早提倡公议政体的代表人物是横井小楠。他认为国家大事要广开言路，听取大家的即公众的言论，在大家都能接受的条件下再做决定，应从德川家的“私”政治向“共和政治”转换。尊重公论逐渐成为当时政治理念的核心，公议政体论和尊重公议舆论的风潮主要是内外危机加重的产物，具有很大的进步性，后来不管是幕府还是倒幕派都在政治体制改革中采纳了公议政体路线。
二、西方近代政治制度知识的传播和萌芽状态的舆论斗争
1860年4月，幕府派使节团去往美国，旁听了华盛顿的议会，副使村垣范记载了旁听议会的情景，觉得就象日本桥的鱼市一样吵吵嚷嚷。这是日本人对欧美国家议会的最初印象。跟随1862使节团赴欧的福泽谕吉回国后写了《西洋事情》一书，书中详细介绍了世界上的三种政治体制：立君、贵族合议、共和政治。福泽谕吉在谈写《西洋事情》初衷时说：“……而在英国，就有所谓‘政党’组织，据说他们可以在青天白日之下互相竞争授受政权，……允许读书人议论政治，即便直言诽谤时政，也不会获罪，……渐渐问到该议院的由来，帝室与议院的关系，舆论的力量、内阁更迭的习惯等问题，逐个听其解答，才得知它的实情……”③对英国政治制度自由、民主的羡慕跃然纸上。
幕府派遣的留学生也积极传播欧美各国现代政治制度知识，其中西周和津田真道为日本近代政治制度确立立下了很大的功劳。二人留学归国后，著书立说,倡导天赋人权说，对西欧近代政治体系进行了说明，提出了“君主是人，人民也是人”的口号，这对后来的民权家们产生了很大的影响。这些人对西方先进政治制度的介绍给当时封建专制下的黑暗中带来了一丝光明。
然而，实现自由与民权不是一蹴而就的事情，早在幕府末期，一些有识之士已经开始了萌芽状态的活动。1863年，池田长发为正使的使节团出使欧美。西欧国家的先进给他们以强烈的冲击，使节团回国后写成的报告书中建议幕府学习西欧，了解世界形势，转换外交政策。在建议书中有一条非常值得人注意的就是提出了报纸的重要性，说报纸是了解国内外情报的重要手段，一定要定期购买报纸。报告书中在日本第一次提出了舆论的重要性，在报告书中的后半部分，介绍了笔战，“一页纸数行文，能敌百万兵”，“报纸，对对外能正确认识世界，对内形成舆论都非常重要”等等。这篇报告书中出现的“舆论（public opinion）”“君民同权”“上下议院”“笔战”等这些词语，完全是闪耀着近代化光芒的词语。但在当时幕府专制的时代，他们的言论激怒了幕府，池田长发被免职，其他相关人员也受到了处罚。
明治维新这场变革，实际上是实现了两个过程的转变，第一个转变是由德川幕府的封建专制转变为君主专制，第二个转变就是由君主专制向立宪君主政治的转变。在第一个转变过程中，尊王攘夷舆论起到了决定性的作用，也是维新能够取得胜利的根本原因之一。明治维新的主要领导人是受西方自由主义思想影响的民权论者，在维新运动中也深深感受到了舆论的重要性。明治维新前夕天皇公布的《五条誓文》反映了明治政府改革的决心。明治维新的基本理念是“敕命”（天皇意志）和“公议舆论”（国民意见）的和谐统一。“五条誓文”就是政府与人民之间订立誓约，其中第一条“广兴会议，万机决于公论”中就蕴含着重视舆论、允许百姓参与国政的思想。日本自由民权运动提出的设立国会要求，实际上就是要求统治者兑现“五条誓文”中“万事决于公论”的承诺。但是随着新政府政权的稳固，渐渐变成了萨长两藩的专制政府，面对反对专制的论调，政府撕下了所标榜的民主自由的温情面纱，开始了对言论的严酷压制。
三、日本近代政治制度确立的舆论斗争
1874年1月18日《设立民选议院建议书》在《日新真事志》的发表，揭开了自由民权运动的序幕。建议书反响巨大，超乎预想，不仅此一报纸，在《东京日日新闻》、《明六杂志》等报刊上相继引起了连锁反应，开展了围绕民选议院的舆论论争。报纸的舆论阵营分成两派，一派是以加藤弘之等为代表，认为现在实行为时间尚早，当务之急是先对民众实行文明开化。另一派就是发表建议书的板垣退助等人，他们认为只有开设了民选议院，才会促进人民的开化。
明治政府成立之初，为了实现文明开化的目的，对报刊实行扶植政策，然而，以此《设立民选建议书发表》为开端，政府开始了对报刊杂志残酷的压制。但是对建立现代政治制度的舆论斗争并未停止，既然笔不能书，以“舌”为主的演说会开始了不屈的抗争。演说结社十分盛行。“演说会最近在各地推广开来……听众最多的时候达到1000人……除此之外召开演说会的团体有100个以上。”④演说集会的兴盛可见一斑。这些演说结社逐渐脱离了成立之初学术团体的性质，开展了争取民权的活动。其中嘤宁社和共存同社还在1879年制定了私拟宪法，这些宪法已经是非常成体系的法律，对此后民权派宪法草案的拟定产生了很大的影响。
报纸、演说等舆论的影响力之大在北海道物资处理事件中表现得淋漓尽致。1880年北海道开拓使黑田清隆廉价出售国有资产的事件一经曝光，报纸达成空前一致，对此事进行了谴责，而且批判此事的演说会轰轰烈烈地开展起来，在舆论压力下,政府召开了御前会议，停止处理北海道的国家财物；还承诺1890年开设国会，大隈重信也因怀疑私通民权派而被罢免。政府能够做出这样的处理，可以说民权派声势浩大的报纸抨击、演说会等形成的舆论是影响此事件处理的原动力，“樱田门外事变大老井伊直弼被杀害的恐怖事件发生的二十一年后，在日本‘舆论’――就是言论的力量左右局势的时代不知不觉地到来了。”⑤
1881年后兴起了成立政党的热潮。1881年10月板垣退助组成自由党；1882年3月，大隈重信组成了立宪改进党；1882年福地源一郎等人发起组建了立宪帝政党。自由党的目标就是为了实现“自由、权利、立体”。立宪改进党也是以实现为目标，主张稳健、长期地进行民权活动。立宪帝政党倡导在君，主张钦定宪法主义。这三个政党都利用报纸进行论战，开始了以政党为背景的舆论战。
政党的成立及其活动引起了政府的警惕，政府使用各种手段来解散政党，随后又通过修改集会条例对演说会等进行严格限制等措施来强化对政党集会、联络的管理。政党的正常活动在这种势态下都无法活动，受到了相当大的打击。而且政府还采取吸纳政党领导人入阁的手段来瓦解政党。1887年10月开始全国各地的代表携带当时民众关心的三大问题“反对修改条约、言论集会自由、减轻地租”上京。从而形成了宪法颁布前最后一次声势浩大的全国性民众运动。这之后，后藤象二郎将民众的力量整合在一起，掀起了大同团结运动。这些斗争团结了各地的有志之士通过集体的力量在一定程度上动摇了当时的政府统治。促进了政府立宪的步伐。
1889年2月，由明治天皇亲自颁布了《大日本帝国宪法》，即《明治宪法》。明治宪法第一条规定大日本帝国由万世一系之天皇统治之；又称天皇为国家元首，神圣不可侵犯。就证明了是一部天皇钦定的宪法，与民权派的目标以民意为基础的宪法相去甚远，但毕竟这是当时亚洲唯一的一部成文宪法，在有限的范围内给予了“臣民”一定的自由和民利。
自幕末有识之士的勇敢建言到先进知识分子对西方现代政治制度的介绍对民众的启蒙，再经过自由民权运动时期激昂的舆论活动对政府施加压力，才促成了宪法的制定和国会的设立，明治宪法的颁布标志着日本近代国家政治制度的确立。日本成为十九世纪亚洲唯一的一个近代化国家，自此日本在近代化的道路上飞速发展，一跃成为世界强国。
参考文献
①美土路昌一：《明治大正史（言论篇）》，株式会社クレス出版，2000：2-3
②坂本太郎：《日本史》，《中国社会科学出版社》，2008：351-352
③福泽谕吉：《福泽谕吉自传》，商务印书馆，1995：291
④⑤稻田雅洋：《自由民の系――近代日本の言の力》，吉川弘文馆2009：77、89、113
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