论文摘要:中国是一个具有丰富治国传统和治国经验的国家。自古以来,许多杰出的政治家和思想家都十分重视对治国理论和和治国方法的总结和提炼,形成了带有浓厚东方色彩的治国之道,其中的制度性精华特别值得珍视。挖掘中国传统政治文明中的制度性精华,剔除其人治性糟粕,既是我们今天建设社会主义政治文明的需要,也是中国哲学社会科学工作者义不容辞的责任。
治国如同驾船,需要有专门的才识和技能,特别是治理像中国这样一个超大型国家尤其需要有高超的政治艺术。中国是一个具有丰富治国传统和治国经验的国家。自古以来,许多杰出的政治家和思想家都十分重视对治国理论和和治国方略的总结和提炼,形成了带有浓厚东方色彩的治国之道。先秦着名思想家荀子在论及治国之道时指出:“兴农桑以养其生,审好恶以正其俗,宣文教以章其化,立武备以秉其威,明赏罚以统其法”。这可能是对传统的东方式治国之道的最简明、最典型的概括。尽管这种治国之道从根本上来说是建立在自然经济基础之上的治国之道,但其中实际上也包括着人类政治文明的某些精华。
从总体上讲,传统中国的治国之道是“以德治国”为核心的治国之道。但是,这并不能否认传统中国治国之道中也有制度性精华。比如,中国古代经典《礼记·礼运》中在谈到小康社会时,既强调了“天下为家,各亲其亲,各子其子,货力为己”和“笃父子”、“睦兄弟”、“和夫妇”、“立田里”、“贤勇知”等德治的内容,同时也强调了“正君臣”、“设制度”等带有法治意义的内容。而且,在中国历史上的不同时期曾经形成过各具特色的政治和行政制度,正是这些制度规范和制约着中国传统政治文明的发展。因此,深入地挖掘中国传统政治文明中的制度性精华,既是我们今天建设社会主义政治文明的需要,也是中国哲学社会科学工作者义不容辞的责任。
一
要挖掘中国传统政治文明中的制度性精华,首先必须明了政治制度的基本特点。关于制度的特点,可以从不同的角度加以归纳。着名政治史家钱穆先生在《中国历代政治得失》一书中,从历史的角度对制度的特点作了简明的概括。书中写道:制度本属一项专门的学问。而要把握制度的精神,必须注意如下要点:第一,要讲一代制度,必先精熟一代的人事。若离开人事单来看制度,则制度只是一条条的条文,似乎干燥乏味,而且制度已是昨日黄花,也不必讲。第二,任何一项制度,决不是孤立存在的,各项制度间必然互相配合,形成一个体系,否则制度各各分裂,既不能存在,也不能推行。第三,制度虽已勒定成文,其实还是跟着人事随时有变动。某一制度的创立,决不是凭空地创立,它必有渊源,早在此制度创立之先,已有此项制度之前身,然后渐渐地创立。某一制度之消失,也决不是无端忽然地消失了,它必有流变,早在此制度消失之前,已有此项制度的后影,渐渐地在变质。第四,任何一项制度之创立,必有其外在的需要,也必然有其内在的用意,否则它不会存在。但任何一项制度,都有一个逐步完善的过程,我们不能因为时过境迁而忽视其当时的实际需要和真正的用意。第五,任何一项制度,决不会绝对有利而无弊,也不会绝对有弊而无利。所谓得失,即根据其实际利弊而判定;而所谓利弊,则以当时所发生的实际影响而判定。因此,要判断某一制度的得失,必须根据该制度实行时的实际情况而判定,而不能单凭后人自己所处的环境和需要来批评历史上的各种制度,也就是说必须采取“历史意见”,而不是采取“时代意见”。第六,讨论一项制度,固然应该重视其时代性,同时又要重视其地域性和国别性。在这一国家、这一地区,某一制度是可行的,但并非在其他国家、其他地区也是可行的。因为制度是一种随时地而适应的,不能推之四海而皆准。①
钱穆先生的概括无疑具有某种权威性。任何一个国家的制度都是该国文化的固有组成部分,体现并反映了该文化的总体特征与演化趋势,在中国这种具有古老文明的国度里尤其如此。文明不是由某一特定职业群体或者英雄们创造的,而是由整个人类依据他们的知识、理性、观念通过社会行为的互动合力塑造的结果,作为制度文明也是如此。法国文明史家基佐说过,任何国家的制度在成为原因之前,首先是结果;这些制度本身是从特定社会状态中产生的,它们本身就依赖于“人们的文明生活方式”。对此,普列汉诺夫评价说,这是和十八世纪的观点直接对立的观点:不是用特定社会的政治制度来说明该社会的文明生活方式,而是相反,特定社会的政治制度本身是用该社会的文明生活方式来说明的,因此这是正确得多的观点。②应该说,基佐和普列汉诺夫的观点是符合历史唯物主义的。
制度的生命力是深藏于社会环境之中的,正如拉斯基在《美国总统制》中所说:“制度是有生命力的。其奥秘并不是简单地在书本上所能阐明的。这并不是说,制度本身神秘,而是因为产生制度的环境如果发生变化,则制度本身也就发生变化。另一方面,制度也可以根据运用制度的人物如何经常发生变化。”“重要的制度并非单凭一纸法律就能形成,它其实是传统、成规和惯例的结晶。这些传统、成规和惯例,虽不见于法律,却具有不亚于法律的影响力。”③对此,我们在研究制度文明时不仅要充分注意到,而且要把它具体运用到制度生成条件的分析之中。
制度文明是政治文明不可或缺的重要组成部分,或者说是政治文明中最核心的部分。马克思和恩格斯都强调过政治制度与社会进步不可分割的关系,他们甚至将制度的变迁视为人类从野蛮到文明过渡的标志之一。他们指出:“城乡之间的对立是随着野蛮向文明的过渡,部落制度向国家的过渡、地方局限性向民族的过渡而开始的。”④这里说的“国家”实际上就是指相对部落制度而言的新型政治制度。弗洛伊德也说过:“‘文明’只不过是意指人类对自然界之防卫及人际关系之调整所累积而造成的结果、制度等的总和。”⑤这也就是说,制度是人类文明的重要标志。
正因为制度文明是人类政治文明的重要标志,所以人们在比较社会进步程度时,往往都是以制度的进步程度作为基本标尺的。我们说社会主义社会优越于资本主义社会,究竟什么东西优越于资本主义社会呢?毫无疑问,最根本的是社会主义制度优越于资本主义制度。邓小平在《坚持四项基本原则》一文中说:“社会主义制度和资本主义制度哪个好?当然是社会主义制度好。”⑥这就是说,从本质上看,社会主义制度是优越于资本主义制度的。但是,如同政治文明本身就是一个不断发展完善的过程一样,现行社会主义制度并非就是完善的,它也有一个由不太完善而逐步走向完善的过程。我们目前所进行的政治体制改革和行政体制改革,就是要完善社会主义的政治制度,发展社会主义政治制度文明,使社会主义政治制度的优越性进一步显示出来。
在政治文明建设中,固然要进行政治意识文明和政治行为文明建设,这就是我们通常所说的政治思想教育、政治道德教育、思想作风和工作作风建设,这些方面的建设的确十分重要;但是相对来说,政治制度方面的建设更重要。这种重要性主要体现在两个方面:第一,在旧社会向新社会转变时,政治制度的变迁是最根本的标志,这是人所周知的。在人类社会历史的长河中,政治人物的活动威武雄壮,可歌可泣,指导政治发展的理论也层出不穷,不断翻新,但真正作为历史变迁标志的却不是这些,而往往是一种新制度的建立,因为只有当新的制度建立起来后,人类社会才真正进入了一个新的时代。第二,在新社会的完善和发展过程中,政治制度的加强和完善带有根本性和全局性的意义。对此,邓小平在论及建国以来我国政治发展的经验教训时作了十分深刻的总结。他说:“我们过去发生的各种错误,固然与某些领导人的思想、作风有关,但是组织制度、工作制度的问题更重要。这方面的制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至走向反面。即使像同志这样伟大的人物,也受到一些不好的制度的严重影响,以至对党对国家和对他个人都造成了很大的不幸。我们今天再不健全社会主义制度,人们就会说,为什么资本主义制度所能解决的一些问题,社会主义制度反而不能解决呢?这种比较方法虽然不全面,但是我们不能因此而不加以重视。斯大林严重破坏社会主义法制,同志就说过,这样的事件在英、法、美这样的西方国家不可能发生。他虽然认识到这一点,但是由于没有在实际上解决制度问题以及其他一些原因,仍然导致了‘’的十年浩劫。这个教训是极其深刻的。不是说个人没有责任,而是说领导制度、组织制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。这种制度问题,关系到党和国家是否改变颜色,必须引起全党的高度重视。”⑦之所以说制度带有根本性,是因为制度相对于人而言,制度的良善比之于个人的良善更有意义;之所说制度带有全面性,是因为制度是一种社会规范,一旦形成将在全社会范围内发挥作用;之所以说制度带有稳定性,是因为制度一旦形成,不会由于个人的变动而变动,只要社会环境没有发生根本性的变化,制度就具有不可变异性;之所以说制度带有长期性,是因为制度具有稳定性,不会因为个人意志的变化而变化,将在较长时期内发挥作用。
二
在中国历史上,应该说在政治制度方面(特别是行政制度方面)是有许多建树的。比如,孙中山先生就十分重视总结中国历史上制度建设方面的经验。他在设计五权宪法时,就是吸取了中国古代科举制度和监察制度的精华的。无论人们是否承认,中国的科举制度都是中国和世界的历史上最具开创性和平等性的官吏人才选拔制度。它始于隋朝,确立于唐代,完备于宋代,兴盛于明、清两代,衰于清末。据史书记载,从隋朝大业元年(605年)的进士科算起到光绪三十一年(1905年)正式被废除,绵延存续了1300多年。其中共产生了700多名状元、11万名进士、数百万举人,秀才更是不计其数。我国历史上着名的政治家、教育家、科学家、军事家,大都出自状元、进士和举人之中。中国科举制度对中国封建社会的发展、对中华文明、特别是儒家文化的传播发展都产生过巨大的作用。另外,中国古代的监察制度,也是世界上最具特色和最严密的监察制度。从西周的监国到明清的都察院,中国的监察制度越来越严密和规范。比如,明代除了正常的监察机关——都察院外,另按行政六部体制新设六科,直辖于皇帝,负责对六部官员的经常性监督。同时,为了防止监察官员的舞弊行为,都察院与六科官员之间可以互相纠举,都察院内部都察御史和监察御史也可以互相纠举,这就使得监察官员本身也处于被监察的地位。明代除了正式监察机构外,还设有对各级官员和百姓进行秘密侦察和执行的特务机构——锦衣卫和东厂、西厂。尽管这些监察机构都是服务于君主专制的,但在澄清吏治,整肃政纪方面,确也起到了一定的作用。此外,传统中国在中央和地方行政制度、中央和地方财政制度、政治与行政决策制度建设方面也有许多建树,所有这些都需要我们进行深入的挖掘和研究。
对于传统中国制度建设方面的精华,我们在建设社会主义政治文明过程中,必须认真吸取,因为这是我们的祖先留给我们的一份宝贵的政治文明遗产。但是,传统中国的政治制度和行政制度毕竟是君主专制制度,其中许多理念、模式和规范并不能为我们今天建设社会主义政治文明服务,某些方面甚至与社会主义政治文明是背道而驰的。因此,对于传统中国的政治和行政制度,必须采取具体分析的态度。
比如,中国自古以来就有着十分重视行政管理的传统。《左传》中即有“行其政事”、“行其政令”的说法。从严格意义上讲,中国古代是只有行政而没有政治的,或者说政治与行政是不分的,政治往往被淹没在行政之中。我们知道,政治与行政虽然有着密不可分的联系,但毕竟不是一回事。孙中山先生就曾把政治与行政区分开来,认为“政”(即政治)是“众人之事”,“治”(即行政)是“治理”,“管理众人之事,就是政治。”按照孙中山先生的说法,中国古代是没有政治的,因为专制制度下,有的是“国事”,这里所说的“国事”实际上只是“君主之事”,而是没有“众人之事”的。
就制度建设来说,中国传统的政治文化也是重“治道”而轻“政道”的,从孔子的“政者,正也。子帅以正,孰敢不正”,⑧到老子所推崇的“以政治国,以奇用兵,以无事取天下”,⑨直至孙中山所概括的“管理众人之事就是政治”,⑩这里所说的“政”、“政治”,很少涉及权力和体制问题,多是指为政之道,近于策略和方法,均属“治道”的范畴,即“行政”的范畴。以治代政,以行政代替政治,乃是中国传统政治文化的特色,也是中国封建专制制度延绵不衰而治国方法不断更新变化的原因所在。对此,牟宗三先生总结说:“中国文化精神在政治方面只有治道,而无政道,君主制,政权在皇帝,治权在士,然而对于君无政治法律的内在形态之回应,则皇帝既代表政权,亦是治权之核心”。又说:“中国以前只有吏治,而无政治。”(11)金耀基解释说:牟宗三先生的话,用政治科学的术语来说,即中国过去只有行政,而无政治。“中国二千年来的政治,实是由以皇帝为中心的官僚系统所独占,整个官僚系统并不是与君主平立或对立的,而根本是臣属于君主的。老百姓对政治则始终漠不关心,如韦伯所说有一种‘非政治的态度’,除非在民不聊生,走投无路,铤而‘叛乱’外,别无其他制衡以君主为轴心的官僚的滥权的途径。”(12)
与此不同,西方政治传统中则是比较重视“政道”而疏于“治道”的。古希腊留下了许多政治文明遗产,但大多数都是属于“政道”的范畴,其中既有关于政治理想的热情歌颂,也有关于政体的精妙设计,还有关于公民大会召开的复杂程序。正因为如此,古希腊人将政治视为自己的生命。对于古希腊人来说,政治是一种新的思想方式,新的生活方式,尤其是一种新的人与人的关系。公民们在财产、容貌、智力方面各不相同,但作为公民他们都是平等的,大家都只服从法律,大家轮流做统治者和被统治者。希腊人的基本信念是:人是理性动物,人类生活的意义在于实现自己的理性。希腊的法律和政令,不是出自一个君主专制的宫廷,而是平等的公民在广场上讨论决定的。在希腊人心目中,政治就是他们的城邦,政治的精义就是平等、理性和民主。希腊人还认为,政治是文明的行为方式,与强力和暴力等野蛮行为无缘。“按照希腊人的自我理解,凭借暴力威逼他人,以命令而非劝说的方式对待他人,这是一种前政治手段,用以对付那些城邦以外的生活、家庭生活和亚洲野蛮帝国的生活为特征的人们。”“以政治方式行事,生活在城邦里,这意味着一切事情都必须通过言辞和劝说(即和平的方式),而不是通过强力和暴力来决定。”(13)哲学家苏格拉底因鼓惑青年被判决死刑,有人要帮他逃离雅典,他拒绝了。他说,逃跑就意味着在理性上背离了他用毕生行为来表达的他对雅典城邦的忠诚。甚至行刑的方式也反映了一个基本的信念:暴力不是处理公民关系的妥善方法——他被允许饮毒自尽。苏格拉底以遵守雅典城邦的法律为荣,并以自己的存在表示与雅典城邦不可分离。对雅典人来说,最糟糕的命运是依据贝壳放逐法而被放逐,因为一旦被放逐就得离开雅典城邦,这不仅仅意味着被剥夺了公民身份,并且意味着不能再过政治生活了。
正因为如此,古希腊人认为,只有雅典城邦民主才是政治,而东方专制主义不是政治。正是在这个意义上,亚里士多德提出了类似哥德巴赫猜想式的千古疑题——“人是天生的政治动物”。对此,顾准在研究希腊城邦制度时指出:“城邦制度既是希腊的传统,也是希腊政治思想的不可违背的潮流,是希腊政治学的既存前提,离开了城邦制度就没有政治学。柏拉图的《理想国》,无论他的理想内容如何,他所理想的国家是一个城市国家,即城邦。亚里士多德的《政治学》把城邦规定为‘至高而广涵的社会团体’,他的政治学,不折不扣的是城邦政治学,离开了城邦就没有什么政治学可言,东方式的专制主义大国,在他看来是一种‘野蛮’人的制度,是摒除在他探讨范围之外的。”(14)正是根据这种政治文明传统,美国当代政治学家肯尼斯·米诺格在《当代学术入门:政治学》中,有意将政治(politics)和专制(despotics)区分为两个根本不同的概念,政治专指以希腊传统为代表的民主治理方式,并将东方专制政体排除在政治之外,该书第一章的标题就是“政治中为什么没有专制者的位置。”(15)对于上述东方政治传统与西方政治传统的差异,我们不能视而不见,而是应该认真地进行比较分析,试图从这些差异中找出各自变化的理路和演进的规律,以为中华政治文明的发展提供借鉴。
三
还应指出的是,古代中国,不仅政治与行政不分,而且行政与财政也是不分的,甚至行政与立法和司法也是不分的。比如,宋代大清官包拯就既是秉公执法的判官,也是执掌行政大权的开封府尹,还是开封府财政的最大管家。至于中央朝廷的皇帝,更是集立法、执法、行政、财政甚至宗教大权于一身。这既是君主专制政治的重要特点,也是君主专制政治的内在要求。舍此,则不可能有君主专制政治的长治久安。然而,凡事有一利必有一弊。君主专制在创造君主的绝对权威的同时,已经埋下了摧毁君主政体的种子。正如法国启蒙思想家孟德斯鸠所指出的:“当一个君主事必躬亲,把全国的事集中在首都,把首都的事集中在朝廷,把朝廷的事集中在自己一身的时候,君主政体也就毁灭了。”(16)应该说,孟德斯鸠的分析是比较准确地反映了中国君主专制时代政治与行政发展的轨迹的。
当然,这种行政权力支配一切的现象与行政机关和行政权力的基本特点有关。因为“行政机关的存在较之立法机关要长久得多,在人类文明之初,部落首领、国王和女王、皇帝就已经出现,而且在绝大多数时间并没有立法机关使他们担忧。议会是一个相对较新的发明,甚至在今天,强有力的行政机关看起来也多少比派别林立、争吵不休的议会要自然。行政机关较之立法机关有一种根深蒂固的心理优势。”(17)正因为行政权力先天地具有某种优势,所以在实际政治生活中必须对它加以限制,否则,行政权力就不可避免地会演化为专制的权力。这也就是西方启蒙思想家提出权力制衡理论的原因所在。
而就中国的历史实际来说,这种行政权力支配一切的政治场景则主要是由中国长期存在和发展的小农的自然经济基础铸就的。马克思说过:小农的“生产方式不是使他们相互交往,而是使他们相互隔离。”因此,“他们不能自己代表自己,一定要别人来代表他们。他们的代表一定要同时是他们的主宰,是高高站在他们上面的权威,是不受限制的政治权力,这种权力保护他们不受其他阶级侵犯,并从上面赐给他们雨水和阳光。所以,归根到底,小农的政治影响表现为行政权力支配社会。”(18)因此,要从根本上改变行政权力支配一切的政治局面,必须从改变小农的自然经济基础入手,建立和发展适应现代社会发展的新型经济基础。这可能就是我们今天之所以要建立社会主义市场经济体制的历史渊源所在。
进一步分析,这种行政权力支配一切的现象还与中国的人治和德治传统有关。如所周知,人治的观念在中国历史上源远流长,而且这种人治的观念常常是与德治的主张结合在一起的,所谓“以德配天”和“正心、诚意、修身、齐家、治国、平天下”,就是两者结合的最简明的说法。正是在这种观念的影响下,中国传统政治文化中始终缺乏法治的资源,而人治的观念大行其道,以致将国家兴亡、人民安危,都系于个人人格的力量上。荀子所说的“法不能独立,类不能自行。得其人存,失其人则亡”(19),典型地说明了传统政治文化重人治轻法治的基本取向。这种重人治轻法治的传统一直影响着中国的政治发展,即使是新中国成立后,这种影响并未得到彻底的清除,以至于试图通过所谓“灵魂深处的革命”——的“大民主”的方式,来解决人民行使权力、人民当家作主和领导干部的思想作风等问题。只有在经历了“”的惨痛教训,特别是在提出了建立社会主义市场经济体制战略目标之后,中国的政治制度建设才真正走上“依法治国,建设社会主义法治国家”的正确轨道。
尽管中国政治制度的发展经历了一个曲折的发展过程,但是仍有一条既模糊又清晰的发展轨迹可寻。从总体上看,这条发展轨迹与人类社会发展进步的轨迹是基本一致的,也与中国政治文明发展演进的内在逻辑是基本一致的。具体来说,我们可以将这条发展轨迹归纳为以下几个发展向度:其一,由专制而逐步转向民主;其二,由人治而逐步转向法治;其三,由崇政而逐步转向限政;其四,由无序而逐步转向有序。如果要作进一步的概括,即可以将这些发展向度概括为八个字:“依法治国”和“依法行政”。“依法治国”和“依法行政”——既是中国政治制度发展的内在要求,也是从中国政治制度史中得出的基本结论。
注释:
①参见钱穆:《中国历代政治得失》,三联书店2001年版,第4-7页。
②[俄]普列汉诺夫:《让·雅克·卢梭和他的人类不平等起源的学说》,载卢梭:《论人类不平等的起源和基础》,商务印书馆1962年版,第266页。
③转引自[日]佐藤功:《比较政治制度》,法律出版社1984年版,第2页。
④《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1972年版,第56页。
⑤[奥]弗洛伊德:《图腾与禁忌》,中国民间出版社1986年版,第11页。
⑥《邓小平文选》第2卷,人民出版社1994年版,第167页。
⑦《邓小平文选》第2卷,人民出版社1994年版,第333页。
⑧《论语·颜渊》。
⑨《老子·第五十七章》。
⑩《孙中山选集》下卷,人民出版社1981年版,第661页。
(11)牟宗三:《中国文化之特质》,转引自金耀基:《从传统到现代》,广州文化出版社1989年版,第26页。
(12)金耀基:《从传统到现代》,广州文化出版社1989年版,第26页。
(13)[美]汉娜`阿伦特:《公共领域和私人领域》,载汪晖、陈燕谷主编:《文化与公共性》,三联书店1998年版,第60页。
(14)《顾准文集》,贵州人民出版社1994年版,第67页。
(15)[美]肯尼斯·米诺格:《当代学术入门:政治学》,辽宁教育出版社、牛津大学出版社,1998年版,第1页。
(16)[法]孟德斯鸠:《论法的精神》上册,商务印书馆1961年版,第117页。
(17)[美]迈克尔·罗斯金等:《政治科学》,华夏出版社2001年版,第303页。
【摘要】村民自治是80年代中期以来农村民主进程中的一个进而程碑。我们在评价其绩效的时候，除了直接关注社会实践上的表现外，还应关注它在制度和理论层面的表现形态。
【关键词】村民自治；绩效；评估
80年代初，中国乡村社会发生了急剧的变化，显性表现就是家庭联产承包责任制的贯彻执行，它从根本上改变了农民个体同村落集体的关系：虽然主要生产资料所有制形式为集体所有制，但其产权形式则主要表现为个体家庭式，这使得农民依据对土地的产权具有了自身的独立性和社会意义。因而在实质的且具有决定意义的层面上，农民个体同集体的纽带从过去的政治、经济、文化三方面的控制缩减为单一的经济关系；而且就是这一经济社会关系本身也发生了180度的大转弯，有人形象地描述为“过去是给，现在是向农民要”，也即现在国家汲取社会资源的方式虽然站在合理合法的基础上，但是这一作用方式的完成还依赖于农民个体在这一相互关系中的表现；同时这一表现的过程还有了法律制度上的规范和监督。而且，这一关系的根本改变又造成了国家权力的末梢与基层社会的脱节，带来国家治理的“盲点”。因而立足于国家战略目标的选择，在基层社会的管理上，国家有必要寻求一种“行之有效”的模式来替代在心理、制度上都缺乏社会随力的制度。发韧于广西壮族自治区的村民自治模式就顺理成章地得到国家的认可而进入法律制度系统，并逐渐具有了制度的社会实践意义，从而形成了现在村民自治在广大农村地区普遍兴起的局面。社会科学者对这一项全国性的社会实践运动当然不会视而不见，相反他们对村民自治这一社会民主实践寄予厚望，并直接把它纳入学术的视野，进行学理研究与分析，并力求能形成一般性的结论，以指导和反哺社会的实践，于是对村民自治的研究就逐渐兴盛起来。这里面对村民自治研究最重要的一个贡献在于把村民自治拟作为基层民主实践的有效形式，并不同程度地把它同中国的民主政治进程有机地连接起来，从而使得凡研究社会、政治问题的学者皆能发表自身对其的看法，而这些学术理论的规范和引导功能在村民自治的实践上又以不同程度的价值、偏好、程序等变量表现出来，使村民自治有可能朝着民主化现代化、制度化的方向发展，从而使得基层社会的民主实践有可能带来中国社会民主政治进程的大发展。同时，学理上民主化、制度化倾向又直接在学理领域冲击国家赖以自下而上的政治理论、民主理论等。因而，可以这么描述：村民自治是国家治理农村的一种替代性选择的制度，但被学者纳入了民主理论的范畴，并最终在学理、社会实践两个层次上对国家的治理模式造成了冲击作用。因而在现时代，村民自治作为学术研究在学术领域的含义，反倒不如它在社会实践领域包含的意义丰富。从专论《中国农村村民自治》①里的表述我们就可以得到有关这一基本的判断，而且也许只有站在这一立场上才能对中国农村的村民自治作出最有现实意义的评估。也因为村民自治在当今中国至少三个层次上有实在内容，即学理上、制度层面上（规范的层面）、社会实践上，因而要对其进行评估就应从这三个方面及它们之间的相互关系入手，并遵循发生学上的顺序依次展开。当然，有关制度与制度实践的差距，制度实践与学理研究之间的互强也应贯穿于评估的过程之中。
一、制度上的村民自治
最基本的判断为它是国家的基层社会治理模式的一种制度选择，因而在立意上，它与国家的宏观管理体制应该并行不悖。《中华人民共和国村民委员会组织法(试行)》（以下简称《村组法》）的颁布是这一制度付诸社会的标志，但在制度的具体条例上则与国家现实行政体制并未衔接上，这就是基层党组织。最近的《中国共产党基层组织工作条例》就是这一制度缺陷的弥补，即通过中国社会主义建设的领导核心-----—党组织的作用在国家行政权力同基层社会权力之间架起一座可以相互“支撑和借用”的桥梁。但是相对于村民自治而言，党组织的作用还不只限于此，因为在《条例》中贯穿了一条基本的思想就是农村党组织有领导村委会工作的责任。最近对河北省先进村党组织负责人的调查也证实了这一点。因而可以说明村民自治在制度层面是不完整或不健全的。从制度通过试行到正式颁布十多年的漫长历程也恰好可以说明这一点。但同时，国家也在力求修正这一点，如上级或党组织鼓励基层党组织负责人竞选村委会干部，因而从制度角度来说，它得到了法律的认可，而且还逐步施展其制度刚性；而它的另一个表现向度—制度实践也表明村民自治已在村民心目中达成了共识，并为全国绝大多数乡村所努力和实践，因而其绩效是相当显著的。
二、学理上的评说
村民自治是政府启动的，因而在初期的实践上，多数村的村委会组织只是在原有的大队基础上换了个名称或政治身份而已；村委会的选举也多是在上级的指导或控制上进行。但学者发现了这一制度及其实践中包含的政治学理论，即民主理论的精髓，因而对其进行学术考察和理论证实；同时在《村组法》也包含了体现民主精髓的“四个民主”、“直接民主”等字样，并且作为《村组法》内容的核心加以阐述，因而，村民自治进入学术视野也就顺理成章。因为自“五四”运动以来，中国就甚为关注“民主”，而对基层民主的关怀在建国后至80年代初皆处于空白状态，这样也就不难解释学者一窝峰地研究起村民自治来。而在学理上，村民自治研究有两个基本的理论依据—民主和制度化，前者在村民自治经学者关怀后成为其精髓，后者与国家政治现代化、市场契约化潮流相统一，因而关注村民自治主要就是两个方面：一个是制度化的民主，一个是民主的规则，其核心和出发点则是民主的基本原理。而作为政治意义上的民主，它是一种国家制度，亦称民主政治，这在基层肯定没有表现形态；但作为马克思主义的民主的另外两个方面：民主形式与民主实践却作为村民自治中的主要内容被确定了下来，但是它也必须以民主的基本理论为其支柱，才能在学术界具有说服力，在实践上也就有了理论的依据。而综观村民自治研究中有关民主形式与理论的研究，恰好在这一点上有点乏力。现实中的村民自治研究，要么是在规范的理论指导下研究村民自治的形式及实践，要么是借助西方的民主理论来批驳中国村民自治的可行性，要么是割裂民主实践与民主政治在理论上的交互作用关系……；而在总结—分析研究中更是众说纷纭，还没有上升为理论的层次。这一现象的根本原因应该在于现在学术关怀的民主理论对村民自治并不具有最终的解释力，原因何在呢？规范的理论不可取，照搬西方理论更是到处碰壁，对经验的分析又难以取得同仁的认可……因而也许是我们还没有寻求到研究村民自治最基本的原理和方法，但民主理论肯定是村民自治的核心理念之一，因为如果有一个权力自下而上的过程就肯定有民主的理论与实践的用武之地，因而对民主含义的界说也就成为进行村民自治研究的理论出发点。而观之于现在的村民自治研究，也犯了在民主理论与民主形式上的相似的毛病：要么是缺乏对民主含义的最终阐述而只作描述性的说明；要么是连同“自治”一起搬用西方一套民主理论而置中国的现实于不顾；还有的是在假是而非的推论终端上骤然冒出一个“民主”来……。因而以民主理论及其下的民主形式和民主实践的研究就应该成为今后此方面的焦点。而村民自治中的“自治”理论恐怕也要有一个从形式理论走向政治理论和实践理论的过程，因为在既有的自治理论中，也要么是局限于外延界说；要么是偷梁换柱，用“地方自治”或“群众自治”取代村民自治，而且还将它同“群众”联系起来②，这显然也是不科学的。因为在国家层面，与中央相对的地方层面上的自治理论与中国基层社会的村民自治之间不存在理论实践品格上的同一性；而且从实际制度内容来看，它与“村民”之间恐怕也没有一个进一步细分的理由，而是一个整体，因而有关村民自治含义的界定恐怕也需要我们继续努力。在研究方法上，对村民自治的研究也表现出很强的局限性，仅限于制度分析、总结—经验分析两个方面。前者有一个基本的理论假设是必须在制度成为社会通用规则的前提下，而它又背离了发展的理论这一基本的学术价值观，使得实践中的理论更是缺乏理论意义；后者仅是对事实的描述及作以学术性的总结，这又可能染上新实证主义或批判理性主义的倾向，而且得出的结论很难上升到理论的层次，因为它还缺乏一个反哺于社会实践并最终获得论证的过程。因而在缺乏两在基本理论前提的情况下研究村民自治，其理论的一般性就会是一个长期地历史过程，因而有关村民自治的研究尚需进一步的努力。
但我们并不能就此而忽略有关村民自治研究方面所取得的成就，这又主要表现在：（1）村民自治研究拓宽了政治学研究领域，使得政治学研究从上层转向基层，从宏观走向微观，从国家制度层面走向基层社会制度，从私有领域走向世俗化层面；（2）村民自治研究促进了对政治学基本理论的进一步关怀，加深了政治学研究。在人们关注基础民主实践的时候，就不得不思考这么一个问题：同是政治学研究，为什么国家层面同基层层面存在着脱节或是错位的现象？是历史的嘲弄还是学校的非最终端化？如是，对既有政治学理论的反思就可能促使学术界更进一步地寻求解释政治现象的一般理论。在研究方法上，对政治学研究的既有方法更是一场严峻的考验。因为从方法论的角度来考虑，它应该比政治学理论更具有普遍性，这无疑又会加深对政治学的研究。（3）社会科学的意义应在于它的实践品格。村民自治研究通过学术理论上的规范和引导功能作用的发挥，可以促进乡村的村民自治运动更进一步向民主化、制度化方向发展，这有利于我国的政治现代化进程；（4）它能促使政治学学者在进行科学研究时更加警醒和学术学术自觉，从而有有利于政治学研究的进一步发展。
三、社会实践上的村民自治
这十多年是村民自治全面推进的十年。1982年通过的新宪法正式认可了村委会作为农村基层群众自治组织的全法地位。到1985年初，中央政府宣布建立村民委员会的工作已基本完成，全国共建立了948628个村委会。1987年11月，全国人大常委会通过了《村组（试行）》，并于次年6月1起实施，至1997年底，据民政部统计资料显示，村民自治示范村的数量已达到82266个③。去年6月九届人大常委会将《村组法》从试行经过立法程序发展为正式法律后，村民自治进程的范围更广，对此社会各界的反应不一。对其评价主要有以下四种：（1）赞扬支持者。这主要包括绝大部分学者、立志进行民主政治体制改革的政府官员、相对比较富裕或富裕地区的农民。学者给予高度关注是认为它有可能成为中国民主政治的原生点或突破口；而且还有一部分社会学者认为它能解决农村尚存的诸多社会问题。部分政府官员主张并在农村推行村民自治是因为这是法律制度上的安排；难能可贵的是确有一部分官员也想通过农村自身的再组织化来实现经济的发展和社会的进步。而手中选票与口袋中金钱的直接的利益关联使得富裕地区的农民对村民自治表现出高度的积极性，参与的程度也很高，特别是在闽浙地区，村民参选率在89、91、94、97年分别达到81%、97.3%、97.9%、90.1%④。（2）持怀疑态度者。这主要指学术界极少数人。但从实际情况来考察也确实情有可原，因为中国的村民自治是一项前途未卜的社会实践⑤。而且就是在广大农村地区村民自治的推行过程中，有些政府官员对此也抱有怀疑态度，原因大概也可以用四个字来说明—前途未卜。（3）不赞成、不支持者。绝大部分政府官员，特别是党组织负责人、乡镇领导通常都持这种态度。因为它使乡镇的权力末梢缺乏行之有效的根基，国家的行政任务缺乏厚实的汲取资源，还难以搞出政绩；而且作为既得利益者，他们也不愿意就这么推动能带来利益收入的权力资源。农村中的党组织作为村落权力网络的核心也不愿意推动昔日的显赫希望在上级权威延伸的场域中再内生出一个新生的社会力量。而有些地区村组织负责人也因为“不能公开的事实”而反对推行村民自治。（4）尚无明显倾向者。这主要是指那些还没有实行村民自治或村民自治刚刚起步的乡村。因为受国家行政体制的约束，广东等省的农村地区今年刚刚改变村公所制、管理区制等，开始进行真正意义上的第一次村委会换届选举，因而村民自治实践开始，对村民自治的态度参数尚不明确。
以邓小平 “一国两制” 构想为根本方针的《澳门特别行政区基本法》〔1〕是一部具有划时代意义的重要法律文件。 “一国两制”是我国解决香港、澳门问题的基本精神和安排。《中华人民共和国宪法》第31条有关“一国两制”的规定是基本法起草的依据，因此，“一国两制”是制定《澳门特别行政区基本法》的指导方针，指导方针的内容主要涉及两个方面：一是坚持国家的主权、统一和领土完整；二是维护高度自治、特别行政区的社会经济制度五十年不变。〔2〕 此外，杨允士指出：「“一国两制”是由两个基本概念组成的，它们的关系不是简单的并列，而是有主有次。“一国”是两制的前提，“一国”也是两制的基础。没有对“一国”的认同，“两制”的实行就无从谈起。〔3〕 “一国两制”是实现祖国统一大业的重要指导思想，〔4〕不但确保了港澳地区现行资本主义制度的延续，同时又一再阐明不在这两个地区实行社会主义制度及政策。 从国家结构形式来看，也即整个国家和各地域单位之间关系而论，中华人民共和国一直以来都是主张单一制国家的形式，即各地方政府的权力由中央政府授予，地方政府隶属中央。因此，在中华人民共和国实行“一国两制”，代表着对原来高度集权的单一制国家模式的重大变更。“一国两制”作为解决历史遗留问题的一个首创，成功地将国家统一、国家主权、不同社会制度和国家结构等国家理论中极为重要和对立因素协调在一起，从而使特别行政区与中国其它地区共存于统一的单一国家内。因此，人们通常提及联邦性质的情况，波多黎各或格陵兰的联合国家，以及西班牙自治区的广泛自治，均不能与“一国两制”相提并论。“一国两制”可视之为当今世界上最具独创性的伟大构想。 高度自治是“一国两制”方针的最重要体现。“一国两制”模式与联邦制模式都是自治的形式，特别行政区享有的自治程度大大高于联邦制国家成员州所享有的。按照《澳门特别行政区基本法》的规定，体现两制的主要内容包括：(1)权力上的高度自治：行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权；(2)行政机关及立法机关由当地人组成，即澳人治澳；(3)中央政府不向特别行政区征税，财政独立，财政收入全部用于自身需要，不上缴中央人民政府。 具体而言，除了国防与外交事务外，澳门特别行政区所享有的高度自治体现在以下方面：(一)在行政管理方面：制定行政法规的权力、政策决定权、提案权、人事任免权、执行权、管理社会治安的权力、财政金融方面的权力〔5〕、经济贸易方面的权力、专业管理权〔6〕等〔7〕；(二)在立法领域内，《澳门特别行政区基本法》不但赋予澳门特别行政区普通立法权限〔8〕外，还将适用全国性的法律视为例外情况；(三)在司法领域内，存在一个完全独立于国家司法组织的地区司法组织，这是很奇特的现象；(四)澳门特别行政区可以 “中国澳门” 的名义与其它国家和地区建立经济、文化等方面的联系，参加不以主权国家为单位构成的国际组织，世界贸易组织就是一个很好的例子。 综上所述，“一国两制”是中国政治和法律体制的重大突破。“一国两制”构成了高度自治的基本精神和精髓，并成为区别于单一制下其它自治形式的特点〔9〕，是高度自治的开创性意义之所在。高度自治的一个基本特征就是享有高度的自治权力，《澳门特别行政区基本法》第2条在规范了高度自治的形式后，界定了特别行政区具体的自治权力的范围和内容，即享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，体现出高度自治的基本内容和外在特征。 萧蔚云教授指出：「根据小平同志的讲话，“一国两制”法制化的重大意义之一是它的开创性。“一国两制”的构想是史无前例的，将“一国两制”方针用法律的形式具体化，制定为基本法，世界上没有现成的法律可以借鉴，也没有类似的法律可以参考...。〔10〕由此可知，“一国两制”的具体化、法律化不但具有重大的历史意义，而且具有重大的现实意义。 “一国两制”的成功落实不但对祖国的统一大业起着重要的促进作用，而且为国际社会和平解决矛盾起着良好的示范作用。 註〔1〕 1993年3月31日第八届全国人民代表大会第一次会议通过，自1999年12月20日起实施。註〔2〕萧蔚云，《略论中央与特别行政区的关系》，载于《依法治澳与稳定发展－基本法实施两周年纪念研讨会论文集》，澳门科技大学、澳门基本法推广协会出版，2009年3月。註〔3〕杨允中，《依法治澳是决定澳门新一轮 发展的关键》，出处同上。註〔4〕“这些新概念本来是为实现台湾的统一而于20世纪80年代提出的，但后来却实际上运用于香港与澳门的回归…。”参见陈弘毅，《 “一国两制” 的概念及在香港的适用关系》，出处同上。註〔5〕设立独立的税收制度，澳门居民无需向中央政府纳税，缴交的税款全部用于特别行政区，不上缴中央政府，拥有自己的货币及自主的汇兑和关税政策。註〔6〕澳门特区自行制定有关评审和颁授各种专业和执业资格的办法。註〔7〕参见萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年11月第106页至第107页。註〔8〕值得强调的是，澳门特别行政区有义务自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密等行为，以维护国家的主权、统一和领土完整。註〔9〕地方分权便是单一制下其它自治形式的一种体现，例如英国早于20世纪末采用此模式解决中央地方的关系。註〔10〕出处同注7，第16页。
说到“理念”的历史渊源，不得不提到西方哲学乃至整个西方文化中最伟大的哲学家和思想家柏拉图。在他看来，“理念”是离开具体事物而独立存在的精神实体，是永恒不变的，是普遍、绝对和必然的存在。随着时间的推移和历史的发展，不同时期的哲学家和思想家对柏拉图的“理念论”进行了批判与继承，如康德在《纯粹理性批判》中把理念理解为推动知性产生到超越经验的纯粹理性；黑格尔在《小逻辑》里将理念称为“自在而自为的真理概念和客观性的绝对统一”[1]；……等等。在上述历史线索中不难看出，“理念”一词在唯心主义学派的研究中占有重要地位，并且其内涵也随着唯心主义的发展不断地丰富起来。
随着近代辩证唯物主义的兴起并逐渐成为哲学主流话语，人们开始更多地关注“物质世界”，强调其对“意识”的决定性作用，拒绝那种超越物质世界而存在的“理念”，从而“理念”一词在学界研究中也走向了落寞。
进入20世纪80年代以来，后现代主义思潮逐渐闯入了人们的视野，其中影响较大的建构主义站在相对主义的哲学立场上重新强调了主体认知的重要性，力图把唯心主义和唯物主义结合起来进行解释与分析，这为“理念”的回归带来了新的历史契机。20世纪90年代，建构主义首先在政治学科中的国际政治关系研究方面占据了主流地位，之后，很快蔓延到其它的政治分析领域，形成了政治学科的建构主义模式；其核心思想认为决定政治结果的既不是观念也不是物质因素，而是观念与物质因素间的互动对政治后果起到了决定性的作用。
二、理念路径的基本模式
在理念路径中，其核心问题就是理念如何影响政治行为。它认为，政治行为既是行动者的动机、利益和偏好相结合的产物，也是环境提供机会及限制约束的复杂后果。这种观点被认为有着很大的进步性，其把动机、利益和偏好都当成了变量，这与政治现实更为切合。进而，它阐述了理念路径的核心分析点对政治现象中的“利益”概念进行了重新认识。它强调利益分为两个层面的，一是客观的利益，二是主观对客观利益的认识，并且这两者在多数情况下是不一致的。那影响政治行为的究竟是前者还是后者呢？对此，科林·海在唯物主义“背景物质利益行为”[2]的解释模式基础之上，发展了一种“背景‘现实’或物质利益对物质利益的认知行为”[3]的建构主义模式。虽然这种模式更符合实际政治生活状态，但其最为明显的不足之处是必须借助其他变量才可能阐明理念对行为的影响机制。在这种背景之下，处于政治学科研究前沿的新制度主义学派力图把理念与制度结合起来。
三、理念与制度的结合
就目前来说，理念与制度的结合主要沿着三条线路展开。第一，理念在制度化过程中的作用。这一线路分析了理念是如何转变成为有形制度的，对此旧制度主义做出了巨大贡献，如洛克、孟德斯鸠等人的思想转变成了制度设计就是最好的释例。第二，理念在公共协商、对话、主体际的沟通以及集体认同中的作用。这一线路阐述了理念对政治行动者的偏好、利益观、价值观等发挥着决定性的形塑作用。第三，理念在制度变迁中的作用。这一线路有效地解释了制度变迁中的动力问题。通常情况下，理念与政治制度绩效之间会存在一定的“摩擦”现象，这是政治制度变革的直接动力。亨廷顿在1981年的《美国政治：不和谐的许诺》中指出：推动美国政治发展的动力之一就是政治理念与政治制度的绩效之间存在着摩擦，当两者之间的距离非常大的时候，它就能推动制度变革，向政治理念倡导的方向发展[4]。具体来说，首先，理念通常描绘了一个令人向往的未来状态，它与现实情况之间的差距激励政治精英进行政治变革，并为政治变革提供了行动“蓝图”。然后，在制度变革的“前夜”，既有政治制度出现“去功能化”倾向，它们无法再为政治行动者提供稳定的预期，在这一时间序列里，理念具有替代制度以减少不确定性的功能。最后，在理念的进一步细化下解决集体行动的困境，从而对原有的政治制度提出全面挑战。在上述的条件都已具备的情况下，随着旧的政治制度合法性的丧失，理念为新的制度设计奠定了合法性基础。从而实现了理念对政治精英行为的约束和对政治生活的有序性的维护，诠释了理念引导下的制度变迁的全过程。
摘要:“理念”一词有着深刻的历史渊源，其回归与发展为当代政治学科提供了新的思考视角与研究路径。其中，理念与制度的结合很好地弥补了制度变迁理论中动力不足的缺陷，为新制度主义政治学的进一步发展带来了巨大的推动力。
关键词:新制度主义政治学理念制度
参考文献：
[1]黑格尔.小逻辑[M].北京：商务印书馆,1980.
关键词:制度环境,内部机制
一、制度环境对公司股权集中度的影响
研究文献普遍认为集中的股权结构是一种公司治理机制。当一个公众公司的所有权集中到少数大股东手中时，这些大股东既有动力又有能力对公司的经营管理者进行有效的监督。然而，大股东在享受监督努力的回报的时候，也要付出相应的成本。首先是对经营管理者的监督努力，小股东能够成为免费“搭便车”者，其次是大股东要放弃多样化投资组合的好处。因此，大股东只会存在于集中的所有权的利益超过其成本的公司中。
法律体系在公司治理中的作用在于，完善的法律体系可以保证外部投资者的权利得以实施。无论是Jensen和Meckling(1976)，还是Hart(1995)都指出，投资者的权利实施依赖于法律体系的完善程度。一方面，在法律对投资者保护程度较强的情况下，公司的信息比较透明，管理者的利益侵占行为更容易被发现，并且会受到法律的严厉制裁，股东不需要投入太多的精力对管理者进行监督。但是在投资者保护程度较差的情况下，管理者的侵占行为不容易被发现，大股东为了监督管理者可能需要拥有更多的资本，以行使其控制权，股权集中就成了法律保护的替代。另一方面，在投资者保护程度差的情况下，内部人(包括经理和控股股东)可以轻易采取各种方式侵占外部投资者，公司发行新股的吸引力减小，只有少量的投资者愿意购买公司股份，从而促使股权结构走向集中。因此，法律对投资者权益的保护程度与公司股权集中具有负相关性。LaPorta,R.,Lopez-de-Silanes,F.,Shleifer,A.,Vishny,R.W.（1998，下称LLSV）设计了一个股东权利指数来衡量一个国家的法律对少数股东权利保护的质量。他们运用这个指数研究发现股权集中度与法律质量是负相关的。Himmelberg等(2002)、ElstonandRondi(2004)、Boubakri等(2005)实证研究的结论均支持LLSV的观点。
政府干预对公司治理机制的影响其实早就已经引起研究者的注意。国内学者俞鸿琳的研究认为，政府往往通过控制企业来实现对经济的干预。政府为了获得对企业的控制,就会在企业股权中占有较高比例来获得控制权地位。这样所形成的股权结构就是股权高度集中、国有股一股独大的格局。而这种特殊的股权结构又会使董事会、股东大会、公司控制权市场等多种治理机制失去效率。可见一个国家的政府干预经济的程度越高，企业的股权集中度就越高。Bortolotti和Faccio对1996年以来OECD国家的141家经过私有化的公司控制权结构演变进行了考察。他们惊讶地发现，政府在私有化之后并未真正放弃控制权，这样的私有化被作者戏称为“不情愿的私有化”。在2000年，作者发现，在所谓私有化的公司中，有62．4％的公司要么最大股东仍然是政府，要么政府仍然通过种种方式行使特别控制权。
二、制度环境对公司董事会独立性的影响
董事会是公司内部治理机制的核心，其主要职能是代表股东的利益对公司管理者的行为进行监督控制，而独立性是影响其监督控制效率的根本因素。董事会独立性是指董事会作为一个独立的行为主体，在决策过程中所体现出来的公正、不偏颇于任何一方利益的价值取向，它既独立于股东个体又独立于管理者，旨在实现全体股东价值增值，并保护全体股东利益。理论认为，内部董事与公司管理者或大股东存在人事或工作上的联系，很难指望内部董事对管理者起到监督约束的作用。而外部董事则会更客观地代表全体股东的利益对管理者进行有效监督。因此可以用董事会中外部董事的比例衡量董事会的独立性，外部董事的比例越高，董事会的独立性越强，从而治理效率越高。
由于外部董事相对于内部董事能更有效地对管理者进行监督，小股东希望有更多的外部董事进入董事会。但是公司管理者却不欢迎外部董事,公司大股东也不一定欢迎外部董事，因为他们可能利用手中的控制权与管理者合谋掠夺小股东的利益。因此，除非法律能够对小股东的权利提供保障，小股东是很难影响董事会构成的。例如，小股东想通过股东议案和后续选举的程序任命外部董事进入董事会，必须要有正式的法律程序对这一过程提供监督和保障。由此看来，法律对小股东权利较强的保护与董事会独立性是互补性的治理机制而不是替代性的治理机制。股东权利保护较好的国家，小股东能够影响董事会构成，他们会选择更多的外部董事进入董事会，从而董事会的独立性更强。KennethA等（2007）采用14个欧洲国家的大公司样本对这一问题进行了实证研究，结论证实了法律对股东权益较强的保护确实会提高公司董事会的独立性。Klapper和Love(2004)、Krishnamurti等（2006）、Doidge等（2007）、实证研究的结构均支持这一结论.
政府为了实现对企业的控制，除了在企业保持较高的股权外，还控制了企业的人力资源市场（俞鸿琳，2007）。上市公司的高管甚至董事会成员大多由政府或代表政府利益的国有大股东直接任命，这些高管、董事（独立董事除外）往往就是来自上市公司内部或者控股股东单位，而不是来自外部的人力资源市场。政府对董事的任命会直接降低董事会的独立性，而政府对公司高管的任命又会使得这些具有政府背景的管理者具有较强的能力排斥外部董事，也会降低董事会的独立性。因此，一个国家或地区的政府对经济的干预程度越强，这些国家或地区的上市公司的董事会中内部董事的比例就会越高，董事会的独立性就越差。
三、制度环境对公司激励约束机制的影响
在所有权与经营权相分离的现代公司中，由于股东和管理者之间的利益不一致和信息不对称，导致了管理者以损害股东利益为代价而增加自身利益的“逆向选择”和“道德风险”，即出现了第一类问题。消除这类问题的最好的方式，就是建立起有效的对管理者进行激励约束的机制，使股东的利益与管理者的利益相一致。
在法律对投资者保护程度较强的情况下，虽然公司的信息比较透明，管理者的利益侵占行为容易受到法律的制裁，但是由于公司的股权会比较分散，小股东获取公司信息对管理者进行监督的能力和动力会下降，他们更希望公司能力建立完善的激励约束机制来促使管理者努力工作。而且此时公司董事会的独立性更强，公正、客观、高效的董事会也会有助于激励约束机制的不断完善。而在法律对投资者权益保护弱的情况下，公司股权的集中使得公司中出现了控制性大股东。控制性大股东的出现导致了公司的第二类问题—控制性大股东与管理者合谋侵占小股东的利益。合谋使得大股东的利益与管理者的利益紧紧地捆绑在一起。公司股东大会、董事会和管理者都在大股东的控制之下，甚至管理者本来就是大股东利益的代表。大股东通过与管理者合谋进行“隧道挖掘”可能比对管理者进行激励约束增加公司价值更有利于自身财富增长。激励约束机制必然会弱化。
政府对经济的干预程度越高，对公司的控制力也越强。政府除了在股权方面的控制外,还会控制公司的人力资本市场。上市公司的高管人员大多由政府任命,而并非从经理人市场中遴选出。政府控制公司具有实现国家产业政策、稳定就业和经济发展等多重目标，这些目标的实现程度很难对单个公司进行考核，也就难以在公司内部建立起激励相容的目标函数，此外,由政府任命的公司高管人员大多有其行政级别,相对于薪酬激励来说，行政级别的提升是一个更重要的激励目标。
[关键词]业主委员会；业主大会；业主监督委员会；自治管理制度
一、我国物业管理业主自治机构制度设计的缺陷
在现代都市社会生活中，多人共居在同一公寓大厦里，形成一种物权关系——由专有权、共有权和成员权组成的建筑物区分所有关系。因此，必须在物权制度、物业管理制度上重新建构一套合理有效的公共物业自治管理的规范体系。我国《物权法》(全国人民代表大会，1997年)、《城市异产毗连房屋管理规定》(建设部，1989年)等法律法规关于建筑物区分所有人单独所有权、共有、相邻关系的规定，可以有效地解决产权的归属问题，但并不能很好地解决各区分所有人(业主)有效管理其财产，尤其是其共有财产管理的问题。《物业管理条例》(国务院，2003年)、《业主大会规程》(建设部，2003年)等行政法规规章是以解决各区分所有人(业主)有效管理共有财产，重新构建我国物业自治管理制度为目的。实践证明，这些法律制度在规范物业管理活动方面起到了积极效果，但也显露其存在的缺陷。
(一)业主委员会法律地位之质疑
业主委员会法律地位的问题，是指业主委员会作为业主大会的“执行机构”，其对内管理权、对外代表权的问题。主要包括：在物业管理中，业主委员会能否具有独立的民事主体资格或法人资格，能否为业主的公共利益而成为诉讼主体?它以何种身份“执行”公共物业管理事务?与物业管理公司签订民事合同?最终责任如何落实?
1．业主委员会可否具有法人资格，成为独立的民事主体。到底我国业主委员会应具有怎样的法律地位?对此，学界主要有“社团法人”、“非法人组织”、“其他组织”三种观点。笔者认为，这三种观点都有失偏颇。业主委员会既非“法人团体”，也不是“其他组织”，它既无独立诉讼主体资格，也无民事主体资格。一方面，我国现行物业管理制度设计之下的业主委员会，仅是业主大会的“执行机构”，根本没有自己独立的财产，不可能成为“法人团体”。值得注意是，在1994年《深圳经济特区住宅区物业管理条例》(以下简称《物业管理条例》)中，曾将业主委员会登记为社团法人，但1999年进行了修改：“取消业主委员会的社团法人登记制度，业主委员会不再登记为社团法人。”另一方面，业主委员会作为物业管理区域内代表全体业主对物业实施自治管理的组织，其权利基础是业主大会的授权，而业主大会授权的基础又源于业主对物业的所有权。业主委员会只有在取得业主大会的授权后，才能代表全体业主从事物业管理范围内的行为。为此，《物业管理条例》第十九条明确规定：“业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。”在我国物业管理制度设计之下的业主委员会，只是物业管理区域内全体业主的自治性组织。它像公司的董事会一样，只有对内能力而没有对外的资格。
2．业主委员会可否为业主的公共利益而成为诉讼主体。如果业主的合法权益被侵犯，作为一个“执行机构”，能否代表全体业主参与诉讼(以原告或者被告的身份)?如果可以，所带来的诉讼风险由谁来承担?在实务中，各地法院做法不一，故引起多多异议。一般来说，业主的诉讼可以分为三种情况：业主个人诉讼，部分业主诉讼，全体业主诉讼。业主个人诉讼以业主个人名义进行即可；部分业主诉讼可以采取推荐代表的集团诉讼。对此，我国《民事诉讼法》有相关规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。”但对于全体业主的诉讼，是否也适用这种推荐代表的集团诉讼呢?对此，《民事诉讼法》并未明定。当然，我国一些地方法院通过司法解释的方式进行了有益的探索。如，北京市高级人民法院、上海市高级人民法院规定：凡涉及全体业主公共利益的事项，业主委员会有权作为原告提讼。与北京、上海法院不同的是，重庆市高级人民法院不仅明确了业主委员会的原告身份，还明确规定了业主委员的“被告”身份及诉讼风险承担的情形。重庆市高级人民法院《关于确认业主委员会在物业管理纠纷案件中诉讼主体资格的指导意见》(下称《意见》)指出：“依法成立的业主委员会可当原、被告，诉讼风险由全体业主共同承担。”且还特别强调，业主委员会在提讼或作为被告参加诉讼时，须召开业主大会或业主代表大会。涉及提讼的，还要向法院提交表决同意的书面材料。这是司法上的一大突破。2007年3月刚通过的《物权法》，仅规定了业主个人诉讼可以以业主个人名义进行，而对业主委员会是否可以为业主的公共利益而成为诉讼主体并未涉及。
(二)业主大会是一种组织团体，还是仅为一种议事形式
有学者认为，我国业主大会仅是一种议事形式，所以建议引入“业主团体”的概念。以笔者的分析，我国“业主大会”不仅是指一种议事形式，也是指一种组织团体。根据《物业管理条例》规定：“物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。”“一个物业管理区域成立一个业主大会。”“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。”与《条例》相配套的政府规章《业主大会规程》(建设部，2003年)也规定：“一个物业管理区域只能成立一个业主大会。业主大会由物业管理区域内的全体业主组成。业主大会应当设立业主委员会作为执行机构。业主大会自首次业主大会会议召开之日起成立。”由此可见，业主大会首先是一个物业管理区域内全体业主组成的团体(或社团)，然后才是这种团体的议事形式——业主大会会议。那么，长期以来，人们为什么仅把业主大会作为议事形式，而不把它当作一个团体(社团)呢?原因是我们在法律程序设置上出现了偏差：第一，业主大会没有常设机关，只以会议的形式出现，使其作为最高决策机关的性质以及会议形成决策后的履行监督无法体现。第二，由于我国物业自治管理的实践时间不长，业主的民主自治意识不强，出现了业主大会难以召开、不能正常召开或流于形式的现象，使业主大会的作用不能正常发挥。第三，在登记备案管理上出现了倒位：作为意思决策机关的业主大会不需要经过备案，而作为“执行机构”的业主委员会却需要经过建设部门的备案。这就很容易让人产生误解：业主委员会是必要的，而业主大会是可有可无的。
(三)对业主委员会的监督主体缺位
业主委员会是业主大会的执行机关，对业主大会负责。但谁对业主委员会的工作及其成员进行监督呢?我国物业管理的法律制度中，并没有设置“监督机关”来专门监督。尽管《物权法》《物业管理条例》《业主大会规程》以及地方性法规都赋予业主、业主大会、政府房地产行政主管部门对业主委员会有监督权，但现实效果并不理想，表现在：第一，业主对业主委员会的监督落实难。在物业管理活动中，虽然广大业主对业主委员会都有监督权，但搭便车的心理，使得没有哪个业主愿意为此付出成本(代价)。并且，监督的职权并没有具体落实到谁的头上。第二，业主大会是业主的议事机关，并非常设机构，对业主委员会的日常工作无法监督。而业主通过业主大会更换不称职的业主委员会委员更是困难重重。第三，政府房地产行政主管部门要纠正业主委员会作出的违法决定也难以到位。第四，业主委员会侵犯了业主的利益，业主要维权也很困难。正因为如此，现实中出现了业主委员会的委员不但不维护业主的利益，反而与某些利益团体恶意串通来损害小区业主利益的现象，使业主与业主委员会的矛盾激化。二、物业管理业主自治管理机构制度之完善
完善物业管理的业主自治机构的制度设计，必须解决好以下几个方面的问题：第一，必须保障全体业主能够参与物业管理事项的民主决策，保障业主成员权的行使。第二，准确划分业主大会与业主委员会之间的权限。第三，有效地监督自治管理机构的运行。所以，笔者以为，应从以下几个方面来完善我国物业自治管理机构制度。
(一)增设业主自治管理的监察机关——业主监督委员会
笔者同意一些学者的建议，在现有业主自治管理机构——业主大会和业主委员会的基础上，增设业主监督委员会。业主监督委员会应当是业主委员会的上位机关，是业主大会会议闭会期间的常设工作机关。其成员由业主大会从业主中选举产生，所设职务可以包括：业主大会执行主席、监督委员会主任(可由业主大会执行主席兼任)、副主任、委员若干。另外，有关行政管理部门可派员进行督导。
业主监督委员会应当是对小区公共物业民主管理情况进行监察的必要的常设性合议制机关。其监察内容应当既包括小区公共会计监督，又包括物业管理监察；既包括合法性监察，又包括妥当性监察；既包括事前监察，又包括事后监察。业主监督委员会的职权应当包括：有权直接调查小区的物业管理业务和财产状况；有权对业主委员会提出的财务会计文件进行调查，并将其认为存有违反法律、章程或显然不当的事项向业主大会报告；对业主委员会主任、副主任及其他成员的行为开展合法性和妥当性监督；有权决定向违反义务、侵害业主共同利益的业主委员会主任、副主任或其成员提讼，可以成为小区业主的诉讼代表人等等。笔者认为，在立法思路上，目前可通过修订现行的《物业管理条例》《业主大会规程》以及地方性法规的方法来实现。在这方面，2007年1月1日起施行的《福建省物业管理条例》迈出了可喜的一步。
(二)确立业主大会为独立的民事主体，激活并完善业主大会的议事制度
笔者认为，在现有物业自治管理制度的创制中，赋予业主大会(团体)独立民事主体资格并不是不可能的，也是成本最低的。因为：第一，它有自己的名称，可以以物业小区的名称作为业主大会的名称。第二，它有严密的组织机构：决策机关(业主大会会议)和执行机关(业主委员会)。第三，它有团体章程——业主公约。第四，它有独立的财产，并能承担独立的财产责任。业主大会的资金来源主要是业主交纳的维修基金以及共有物使用过程中产生的收益，如房顶移动通讯天线设置产生的收益、房顶或外墙广告物设置产生的收益、停车场、会所使用收益等。第五，业主大会是依法成立的组织，并能以自己的名义进行民事活动，以自己的名义应诉。在对外关系中，业主委员会代表业主大会与他人签约，其权利、义务归属于业主大会。当然，为了确保业主大会职能的履行，有必要在程序上作出保障：其一，业主大会应当设立常设机关——业主监督委员会，包括业主大会执行主席(其结构关系如前所述)，以在业主大会会议闭会期间，履行业主大会的职责。其二，对业主大会实行登记备案管理，取消原对业主委员会的备案规定。
激活业主大会会议制度，完善业主大会的议事规则。具体建议有三：第一，应当确保首次业主大会的及时召集召开。一方面必须进一步明确首次业主大会应由谁召集，几时召开；另一方面须加强区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处(乡镇人民政府)对业主大会筹备组以及筹备工作的监督和指导。第二，应当保证业主大会定期会议尤其是临时会议的及时召开。我国《业主大会规程》规定了应当召开临时业主大会的三种法定情形——_20％以上业主提议的；发生重大事故或者紧急事件需要及时处理的；业主大会议事规则或者业主公约规定的其他情况。但还应增加两点措施：一是业主在请求业主委员会召集临时业主大会未果时，有权向法院，法院有权责令业主委员会限期召集临时业主大会；二是增设业主有业主大会会议自行召集权。第三，应当确保有表决权的业主能够享有按照自己的内心真意行使表决权的机会。建议：业主大会应当采用“集体讨论”的形式，取消“书面征求意见”的形式。以防止业主委员会委员暗箱操作，损害广大业主利益。应当赋予业主提案权、建议权与质询权，并明确其行使条件和程序。增设业主委员会及其成员的说明义务等等。
内容提要：文章指出，要建立健全我国的公司治理制度，必须从公司之根本入手，重塑公司治理结构的法治基础和公司外部治理的法治基础。论文关键词：公司 治理结构 外部治理 法治基础公司肇始于商品经济，成熟于发达的市场经济，并处于不断的发展之中。从经济学的角度看，公司是以盈利为目的而组成的团体，是资本与劳动力的高度结合，所以公司治理应围绕劳动与资本的各个层面的关系来建立健全相关制度。在我国当前的公司治理实践中，确实存在着许多一时难以解决的问题，诸如“内部人控制现象”、“用脚投票机制失灵”、“利用假帐和虚假信息圈钱”等。为此，经济学界进行了诸多理论探索，设计了一些治理模式。但诚如诺贝尔经济学奖得主M•H•米勒所言：“在公司治理问题上至今为止并不存在一个可以被普遍接受的答案”。由于从根本意义上讲，公司是一个法律范畴，是法律拟制之人，其设立、变更、终止、运行、发展无不系于法网上的某一个“结”，因此，要建立健全我国的公司治理制度，必须从公司之根本入手，重塑公司治理结构和公司外部治理的法治基础。重塑公司治理结构的法治基础公司治理结构是处理公司内部利益相关者之间关系的一种机制。这种机制的建立与运行必须由法律来规制，重塑公司治理结构法治基础的关键在于使公司权力二元化：将劳动权利提升为劳动权力，并获得与资本权力等量齐观的法律地位。我国的社会主义性质决定了我国借鉴和移植发端于西方资本主义国家的公司制度时应当以本国的实际情况为基础，采取扬弃的态度。一个国家的公司治理结构，是由该国的政治、经济、文化及其制度惯性决定的。西方国家的公司治理结构，建立在资本主义的法权基础之上、使劳动成为资本的附庸、劳动者成为资本家的附庸，劳动权利成为资本权力的附庸。相应地，我国的公司治理结构应当建立在社会主义公有制基础之上，体现广大职工作为工人阶级一部分应有的法律地位。然而，在我国公司治理实践中，普遍存在着无视广大职工作为劳动者应有的法律地位的现象，包括在国有独资的有限责任公司和以国有股份为主导的股份有限公司中，劳动权利受制于公司里的各种与资本密切结合的权力。甚至在理论界也存在一种错误的认识，认为公司治理结构是“由股东大会选举董事会，把公司法人财产委托给董事会管理，董事会代表公司运作公司法人财产并聘任经理等高级职员具体执行；同时，股东大会选举产生监事会，监督董事会、经理行使职权。”①《 公司法》作为关于公司制度的基本法律，在对劳动者法律地位的规范上无所作为,根本没有在公司的组织机构上给劳动者任何法律地位，仅仅规定了股东大会、董事会、经理、监事会的法律地位。事实上,仅从公司的现实与未来发展来看，公司的利益相关者除了股东,董事会及其成员、监事会及其成员、经理人员以外,劳动者是一个永远无法绕开的主体.从纯理论意义上讲,劳动和资本在生产过程中存在着功能上的差别，尽管没有任何经验可以判断孰轻孰重,但马克思的《资本论》已经从理论上给了我们值得借鉴和深入思考的参考答案.显然，在我国这样一个社会主义国家搞市场经济,建立以公司制为核心的现代企业制度，如果不赋予劳动者应有的法律地位，就无法克服公司治理实践中的 诸多困难。所以，要建立健全我国的公司治理结构,首先要确立公司权力二元化的法治基础,在《公司法》中明确规定劳动者的法律地位，使劳动权利在公司治理结构层面上还原为劳动权力，并获得与资本权力等量齐观的法律地位。具体地讲,在有限责任公司中,职工大会应当与股东会共同行使《公司法》规定的十二项职权中与自身利益密切相关的以下五项职权：（一）、选举和更换董事,决定有关董事的报酬事项.（二）、选举和更换由股东代表出任的监事,决定有关监事报酬事项.（三）、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。（四）、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。（五）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项做出决议。以上职权的行使仅有股东会的批准是不够的，必须经过职工大会投票表决通过，反之亦然。在国有独资的有限责任公司中，由于是一人股东，所以不设股东会，因此除了在董事会和监事会设置职工代表董事和监事以外，应当让职工大会行使公司的最高权力并与国有资产管理部门相互配合，消除资本与劳动的分离、实现二者的统一。由于我国的股份有限公司大多数由国有企业改制而来，其国有成 份较大，因此，可以由职工大会与股东大会共同行使《公司法》第一百零三条规定的十一项职权。通过劳动者法律地位的转变，劳动权利提升为劳动权力，并获得与资本权力同等的法律地位，重塑了公司治理结构的法治基础。这种二元化的对立统一格局是建立健全公司治理结构的理性选择和根本出路。目前，西方资本主义国家所倡导的“一英镑股票是大英帝国的基础”，“员工持股计划”，“工人参与管理”等都是对劳动者权利的一种扩大，是一股“经济民主化”潮流。但由于缺乏相应的产权基础和制度支持，因而无法完成从“劳动权利”向“劳动权力”的质的飞跃。而我国的社会主义性质将使得这一切顺利成章，可以说，公司制度在我国有着天然的成长土壤和广阔的发展空间。重塑公司外部治理的法治基础如果说公司治理结构的核心在于主要通过任意性法律规范和选择性法律规范建立起公司利益相关者之间的制衡机制，那么公司外部治理的核心在于主要以禁止性法律规范为最终保障，辅之以相关制度，对公司的权力机构（股东会、股东大会及职工大会）、执行机构（董事会）、监督机构（监事会）及代表机构（包括经理在内的公司行政部门）等利益相关者实施外部监督。在我国的公司监督机制中，除法律监督外，还包括工会和职工代表大会的民主监督，党委和纪检部门 行使的党纪监督。然而，由于民主监督既缺少实体性法律规范也缺少与之相配套的选举、罢免、检举、控告和建议等程序性规定，因此几近形同虚设。而党纪监督由于对象和范围的局限性，只能对党员干部实施党纪监督，往往以党纪处分代替经济责任和法律责任，且当董事和经理兼任党委书记时，该监督根本无法进行。法律监督以国家强制力为后盾，有很强的规范性、可操作性和普遍适用性，因此，它是公司外部治理的法治基础。由于我国《公司法》及相关法律在公司外部治理问题上存在若干缺憾，笔者认为重塑公司外部治理的法治基础刻不容缓，应当从以下几方面着手。1、尽快制定《公司监督法》，对公司实行体外监控。任何法律都不是先验的、随意创造的，而是现实社会关系的客观要求。我国公司外部治理的实践表明，如果继续沿用传统的政府职能部门进行群龙无首、相互推诿、缺乏可操作性、权力寻租、职能交叉性的“虚监”模式，公司治理将陷入积非成是、积重难返的困境。作为经济机体细胞的公司自身难保，更遑论社会经济的发展。因此，制定《公司监督法》是现实的要求。西方资本主义国家对公司监控虽无专门立法，但其特点是监控层次少，监控主体单一，政资分离，诉权法定。这无疑增强了监控的透明度，有利于节约监控成本，更重要的是：加大了法律的监控力度。虽然我国的公司制度借鉴了西方的若干制度，但有着深厚的国情底蕴，即缺少法治传统。因此用立法的形式将监督主体、监督客体、监督内容、监督程序及监督责任法律化，建立起符合本国实际情况的法律监督机制是十分必要的。尽管我国自1999年四月开始在国有重点大型企业推行了类似于日、美、法等国稽查员制度的“稽察特派员”制度，但由于对特派员专业知识方面没有要求，（只对其行政级别有要求），有别于西方国家专家团式的稽查员。加之行政主导的惯性，缺乏法律在实体与程序上的保障，因此，该制度的效果仍不甚明显。总之，我国的公司监督机制必须从普遍意义上进行创制和完善，局部的改善和“特殊关照”只能使公司这样一个主要的市场主体出现身份上的差异，这也有悖于我国公平的法制原则。2、修订《公司法》或通过司法解释增强“法律责任”的可诉功能。 可诉性是法律的基本特点，缺乏可诉性的法律就是“法律木乃伊”。《公司法》在第五十四条和第一百二十六条分别规定了有限责任公司和股份有限公司中监事会（监事）的职权：“当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正。”从法律逻辑上看，显然这是一个完整的法律规范，然而它都不具备可诉的功能，因为它没有赋予监事会（监事）相应的诉权。类似的情况还包括第六十三条的规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”。该条款显然是一个要求违法主体承担经济责任的法律规范。既然承担经济责任，首先应当有一个诉权主体，对于有限责任公司来说，该诉权主体无疑是股东。其次，既然承担赔偿责任，“给公司造成损害”必然是经济上的，那么，对于虽违法但未“给公司造成损害”，是否也应追究一定的法律责任呢？况且，对如何“承担赔偿责任”并无程序上的规定。另外，还存在诉权不充分的情况。《公司法》第一百一十一条规定：“ 当股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。该规定虽然明确了诉权主体，并赋予其要求法院“停止”违法行为和侵害行为的诉权，但未赋予其“求偿权”，该诉权显然是不充分的，必须通过立法或司法解释予以明确。从近几年我国公司制度和证券市场的情况看，大股东、董事及经理人员利用职务便利和资金优势侵害中小股东和广大职工利益的现象十分普遍，因此，增强相关法律规范的可诉功能，消除违法成本是零的奇怪现象，使公司治理在法律的轨道上进行是十分必要的。余论公司治理是一项复杂的系统工程，但从根本意义上讲，它是一项法治工程。只有从内部治理结构和外部监督机制两方面着手，才能标本兼治。事实上，重塑公司治理结构的法治基础还要涉及到公平与效率、所有权与经营权的对立统一等法律问题，重塑公司外部治理的法治基础还包括完善程序法、建立绕开法人、直指自然人的责任制度等诸多问题，显然，这些不是本文力所能及的。所以，重塑公司治理制度法治基础的研究任重而道远。注释：① 参见梅慎实：《现代公司机关权利构造论》，中国政法大学出版社1996年版第90页。
1.国有控股公司研究主体的界定国有控股公司是国有经济战略调整后,国有资本优化配置的结果,是指国有资本处于绝对控股或控股地位的公司。国有控股公司提供的产品主要是为了弥补市场调节失灵而产生的供给不足。从英国和俄罗斯铁路运营公司改革的成败经验来看,国有控股公司是重要的企业财产组织形式。
2.财务治理结构概念的界定与财务治理结构相近的词有公司治理、公司治理结构、法人治理结构、公司治理机制和公司机关制度等等。之所以有不同的称谓,是因为研究人员研究问题的角度不同和对CorporateGovernance翻译的不同。从现代企业制度来看,股份有限公司是在所有权与经营权相分离,法人财产权与终极财产权相分离的基础之上形成的;所有者将财务资源委托给具有专长的经营者经营管理,是一种财权的委托和受托关系,其本质是一种财务活动。但是,如何确保经营者按照所有者的利益目标去做,如何将财产的控制权与剩余索取权在所有者与经营者之间进行科学分配,就产生了基于财权分配的企业制度安排框架。这一框架的主要内容即财务治理结构。根据现代财务分层理论[1],将财务治理结构分为所有者财务治理结构和经营者财务治理结构两个层面进行研究。
3.国有资本人格化行为假设国有资本的产权特征表现为公有制,以生产资料的集体所有为其基本特征。集体所有权是由每个人所拥有的产权份额构成的,作为产权所有者必须采取集体统一行动才能行使其产权权能;作为产权集体所有者中的单个人既没有特殊的权力决定生产资料的使用和处置,也不能单独索取剩余收入中的相应份额。所以,产权集体所有者必须通过法律或其它合约的方式授权某个组织行使其产权权能,即国有资本的人格化[2]。国有资本人格化的主体有哪些特征呢?和私人资本的产权主体有哪些不同?按照西方经济学的假设前提,私人资本的产权主体特征表现为“经济人”,即人是自私的,以追求自身效用最大化为目标。如果研究国有资本人格化特征以经济人假设为前提,集体产权必须分割成不同的份额并转让给个人,即私有化,否则理论推演的结果只能是相互矛盾。为此,提出“集体经济人”概念以区别“经济人”概念。集体经济人作为国有资本人格化的代表,其行使集体产权权能时,首先要充分代表个人的经济价值取向。个人资本是逐利的,国有资本同样是逐利的。但是,当由于市场失灵造成某种产品或服务不足从而使整个社会福利下降时,国有资本又必须从改善整个社会福利出发,服务于集体。有的经济学者认为,社会福利应当由政府来解决,而不是企业。我们认为政府和企业只不过是由于社会分工不同而造成的不同制度安排的结果,如果企业这种制度安排对解决社会福利问题更有效,更能增加集体中每个人的效用,就应当由企业承担,否则,应由政府承担。作为市场竞争中的主体,国有控股上市公司在提供社会福利产品或服务时,应当享受政府的优惠政策以弥补其经济损失。所以,集体经济人假设与经济人假设不同,但是并不违背经济人假设。
二、国有控股公司财务治理结构的制度缺陷
1.所有者财务治理结构的制度缺陷
国有股股东有双重身份:既是国有资本的产权代表,又是国有资本运营管理的人。作为产权代表其本身没有控制权和剩余追索权,也就没有动力行使股东的权利。作为人,国有资本运营的成败对其个人的经营业绩有一定程度的影响,所以,他有动力行使股东权利,以期未来控股上市公司业绩的提高能够给自己带来更大的人力资本回报。但是作为国有资本的人和国有控股上市公司的高层管理人员存在一定的竞争,因为国有股股票和法人股股票的非流动性,国有股股东无法获得资本利得,投资收益的来源只有微薄的股息,甚至股息都得不到。而且控股上市公司业绩只能按照控股比例记在控股公司的账面上。所以,作为国有股大股东的代表有将控股上市公司的利益转移到母公司的行为动机。事实上,我国有不少上市公司已经成为控股母公司的“自动取款机”了,即控股母公司凭借其对上市公司的控制,将上市公司的资金、利润等转移到控股公司或下属企业中去。大股东的这种行为严重损害了中小股东、职工和债权人的利益,造成国有控股上市公司财务治理结构的“瘫痪”。大股东的这种行为动机也是导致会计信息失真的制度性原因之一,控股上市公司资金的不断“抽血”,和无效地收购控股公司旗下的资产,造成上市公司对资金需求的不断增加。为了筹集到更多的资金,上市公司只好铤而走险,虚拟会计利润,从股市上筹集更多的资金。中小股东控制权和剩余索取权较小,决定了他们行使股东权利的消极性。中小股东成了股东群体中的弱者,在上市公司少分甚至不分股息的情况下,他们的投资收益主要来源于风险极高的资本利得。在严重“套牢”的情况下,他们只能把希望寄托在“救世主”(指政府或集团公司等)的身上。之所以会出现以上情况,主要因为所有者财务治理结构中,大股东和中小股东在利益目标取向、风险偏好、信息优势和产权权能行使成本上有明显的差异,造成股东内部利益的冲突。利益目标取向不同。大股东作为集体经济人,不仅要追求国有资本的保值增值,表现出经济人的一面,而且要追求社会福利的改善,承担一定的社会责任。如国有控股自来水上市公司就不能依靠自身自然资源垄断的优势依据水的供需按照市场原则调整水的价格。而中小股东作为经济人,投入的是私人资本,追求的目标是资本的保值和增值,没有改善社会福利的责任。因为在整个社会福利下降时,中小股东已经承担了一部分损失,如果再让他们投入资本来改善整个社会的福利,等于又受到了一部分损失。中小股东之所以投入私人资本,是因为他们认为政府能够给国有控股上市公司承担社会责任带来的损失给以政策上的弥补,这是有风险的。风险偏好不同。国家股股东的资本雄厚,投资范围较分散,抵御风险的能力较强。而且国家股的产权代表也只是人的角色,其对风险的偏好是中性的。而中小股东的资本相对较小,投资比较集中,抵御风险的能力较弱。作为终极产权所有者,是风险厌恶者。信息优势不同。大股东作为绝对控股股东在信息拥有上比中小股东有优势。大股东对公司重大的财务决策、高层管理人员的任免、经理人员的录用有充分的权力。高层管理人员对大股东代表具有一定的依赖性,否则,他们有被撤职的危险。这就造成大股东有和控股上市公司高层管理人员合谋操纵上市公司的可能。另外,大股东作为产权人,行使产权权能的成本由终极所有者承担,他们获得信息的成本是可以不计较的。而中小股东由于持股比例较低,参加股东大会的成本较高,获得上市公司信息的途径只能是传播媒体、大众传言,而且还要受到“噪声”的干扰。行使产权权能的成本不同。国有股股东和法人股股东的持股比例较高,参加股东大会的边际成本较低,而且国有股股东或国有法人股股东代表行使产权权能的成本由派出单位(公司或政府)承担。而中小股东的持股比例较小,行使产权权能的边际成本较高,而且发生的成本由自己承担。所以,在国有股股票和法人股股票不能流通的情况之下,国有股股东和法人股股东的代表具有用手投票的积极性,而中小股东只能选择用脚投票的消极方式。除此之外,作为大股东的产权代表,由于其本身对控股上市公司的持股量较少,国有控股上市公司的所有者财务治理结构实质上由非产权所有者的“外部人控制”,如果内、外控制人合谋,将造成国有资本的大量
流失和中小股东、职工、债权人等利益的受损。
2.经营者财务治理结构的制度缺陷
国有控股上市公司提供的产品或服务是一种半公共产品。因为半公共产品的价格可能受到政府的管制,经理人员业绩的评价十分困难,经营者为了增加自身效用的最大化,不惜一切找借口,使激励机制效用失常。作为人,经营者和国有股大股东的代表之间虽然是委托关系,但二者同时又都是受人之托。所以,经营者可以在增加国有股东代表利益的同时,实现自身利益的最大化。这种所有者人与经营者人之间利益的趋同,使所有者人失去了对经营者人的监督动力。因此,国有控股公司的财权实质上控制在管理层手中,公司财务治理结构失去了相互约束、相互控制的机能。国有控股上市公司涉及特殊性领域时,如军工企业、自然垄断领域等,政府必然采取一定程度的管制。如我国政府不准个人持有枪械,但是,军工企业的高层管理人员就享有一定的特权,这种特权的存在,就容易引发一定的寻租行为,造成社会福利的下降。监事会的组成人员多是面临退休或已经退休的政府官员、公司元老,他们代表国有股或国有法人股股东的利益,但是,由于自身素质所限和利益动力不够,他们不能有效行使监督权。监事会成员缺乏有利益动力监督的终极产权代表、债权人代表和内部股东代表、职工代表。监事会成了法律规定的虚设品。我国国有控股上市公司财务治理结构除了内在的制度原因之外,还存在外在的制度缺陷。长期以来,企业上市指标是政府管制下的配额制,上市公司的壳资源十分稀缺,市场供应与需求严重失衡。上市指标的争夺成了当地政府解决国企困境的有效途径。指标拿到之后,首先在原国有企业的基础之上,经过资产剥离、整合,实现优质资产的上市,形成当地的上市公司群。然后,上市公司再通过多次发行股票、债券的方式向社会筹集资金,再用筹集到的资金兼并重组当地的困难企业,实现国企脱困的目标。政府利益的膨胀使上市公司筹集到的资金没有很好地用到规定的项目上,而是像撒胡椒面一样分散投资于兼并重组困难企业。政企不分、政资不分的现象仍较严重。资产剥离的结果是,上市公司和控股公司成了一套人马两张牌子的企业,“形散而神不散”。上市公司财务治理结构缺乏独立性,法人财产权不独立。控股公司与上市公司之间的关联交易频繁,利益转移现象增多。资本市场、经理市场发展的相对滞后和国有股、法人股股票的非流动性,使外部控制机制不能起到应有的约束作用。
三、国有控股公司财务治理结构的完善
我国国有控股上市公司财务治理结构的完善与模式选择,应结合我国的具体国情,做到“古为今用、洋为中用”。应在扬弃的基础之上,构建我国国有控股上市公司财务治理结构的创新模式。美国的职工持股计划、德国的联合决策模式、德国和日本的主银行制度都反映了公司治理的导向:如何将股东的利益与经营者、职工、债权人的利益协调起来。[3,4]随着知识经济的发展,企业协同作用的发挥对于一个企业的发展至关重要,企业与企业之间的利益依存关系将更加密切,作为协同伙伴(或客户)的意见也是影响企业决策的因素之一,协同企业也有参与决策的趋势。中国是一个具有悠久文化历史的国家,古代儒家的理财观念对于今天的社会主义市场经济建设,财务治理框架的构建仍然有一定的现实意义。比如孔子提倡的“义主利从、以义生利”的观念[5],说明诚信、守约是利的根本,言而无信,损人利己必然导致利的枯竭。企业作为各种生产要素的合同集,各个利益主体应充分考虑到企业整体的利益,不能以自己的优势损害其它利益主体的利益。守“义”要以完善的法律法规、道德规范、行为准则等一套社会制度为前提,生“利”才能有实现的基础。所以,我国国有控股上市公司财务治理结构的完善首先是制度的重新调整。只讲“义”字还不够,对于“不义”要有相机治理的对策。因此,本文提出了国有控股上市公司多边治理与相机治理相结合的财务治理结构目标模式。相机治理是指公司的各利益主体为了维护自己的利益,根据法律、法规或公司章程、合同等,对有损于自己利益的公司行为实施制止或索赔。如债权人可按合同规定终止贷款合同,根据破产法向法院申请公司破产;股东可根据法律规定对上市公司的违法行为造成的损失要求赔偿;职工可根据工会法或通过工会组织维护自身的权利。相机治理主要是法律法规等外部控制机制的完善和内部相关利益主体在“疑人”的基础上签订相对完全的合同。多边治理是指公司股东、经营者、职工、债权人等相关利益主体共同参与国有控股上市公司财务治理结构的制度安排。如果是国有控股上市公司长期的合作伙伴或有证据表明公司目前处于财务困难或危机状态,债权人可以选择进入董事会或监事会参与财务治理,否则,不应参与公司的财务治理。正常情况下,应由股东、经营者和职工三方共同治理公司财务。
1.公司所有者财务治理结构的完善
随着我国加入WTO、政府职能的转变、国有资本营运主体的培育与组建,国有控股上市公司国有股东产权主体必须实现类似于日本公司的法人之间的交叉持股,通过国有投资公司之间股权的互换实现产权主体的多元化。国家股由“一股”变“多股”,相同国家股,不同利益主体代表之间就可以相互约束、相互制衡。另外,上市公司可以通过设置普通股和限制表决权的优先股使国家股以普通股股东和优先股股东两种身份出现,不仅可以控制上市公司,而且还可以实现有表决权的股权结构的优化。除了拆分国家股之外,上市公司还可以通过引入战略投资者,以加强与国家股股东在控制上市公司上的竞争。例如首钢、宝钢、中石化、中石油、中国电信等大型国有企业都通过引入战略投资者而成功上市,这对于股权结构的优化,企业间的相互协作都是很好的尝试。国家股股东与法人股股东并非终极所有者代表,容易产生廉价投票权和监督动力不足的缺陷,这种缺陷的弥补除了上述措施之外,还可以通过中小股东表决权信托制度,提高公司内部股东持股比例,强化终极产权所有者对非终极产权所有者以及公司管理层的约束力。
(1)建立中小股东表决权信托、制度。中小股东投票权行使成本制约了其参与治理的积极性。中小股东可以委托资产管理公司、证券公司、信托投资公司等中介机构行使表决权。这种可以是长期的信托关系,也可以是一次性的委托关系。这种制度也可以和职工持股制度结合起来,通过职工持股会行使中小股东的表决权。因为金融机构的成本比职工持股会的成本要高,而且职工持股会的利益与中小股东的利益取向是一致的,如果金融机构不是(即便是)上市公司的股东和中小股东的利益取向不完全相同。
(2)推行内部职工持股制度。内部职工既是公司的职工,又是公司的股东,对公司的生产、技术、财务、管理等信息占有比外部股东有优势。内部股东的利益与企业的利益更为密切,他们更为关心公司的发展,他们参与公司治理的地理条件决定了其行使产权权能的成本很低。在我国,职工持股有其现实基础。我国长期以来实行的是生产资料公有制为主的经济体制,国有资本的积累与形成一方面来源于对封建地主阶级、官僚资本的没收和赎买;另一方面来源于广大工人、农民、知识分子的劳动创造,让农民有其地,工人、知识分子有其股是有客观依据的,也是我国长期奉行的富民思想的体现。在我国现代企业制度的实践中,80年代已经有所尝试,但不规范。90年代,国家体改委、部分地方政府已经出
台了相关的制度对内部职工股进行规范。如上海、深圳、江苏、陕西等地较早实行了企业职工持股制度的试点。职工持股制度的推行可以与国有资本的有进有退、国有股减持等政策结合起来。国家应出台相应的政策允许企业用长期积累下来的职工奖励基金、职工福利基金或公益金等回购国有股份,或企业以职工持股会的名义代表职工筹集一部分资金回购部分国家股。回购来的国家股作为职工持股会的预留股份,再根据职工的工龄、职位、技术职称等计算职工对企业所做贡献的大小,依次作为核定职工持有的股份份额和认购的股款。在推行的过程中,普通职工、技术研究开发人员、部门经理人员和高层管理者可以以现金、专利、专业技能资本等方式认购相应的股份。同时,确立人力资本的产权地位。高层管理者作为管理者,又是国有资本的产权人,必须同时以现金、人力资本两种方式认足国家规定的股份数。为此,国家应出台相应法规明确企业职工的范围、认购股份的方式、资金筹措方式、组织形式、股票流通转让的条件等,实现职工持股制度的规范化发展。
2.公司经营者财务治理结构的完善
经营者财务治理结构完善的关键是如何约束和激励管理层。管理层的信息优势和专业优势容易造成逆向选择和道德风险,在制度设计上就要引入和管理层相比同样具有信息优势或具有专业特长的竞争对手,监督管理层的经营行为,以防止管理层见利忘义。从国际上看,比较典型的做法是德国的职工参与制度和美国的独立董事制度。职工作为企业的内部人,对企业比较了解,信息优势是明显的;外部独立董事作为专业裁判在专业技能上的优势也是明显的。这两种制度能够较好地解决管理层“忘义”行为的发生。管理层的利益动机决定其行为取向和工作努力程度。所以,管理层需要科学的激励制度保证其才能的充分发挥,借以实现相关利益者效用的最大化。首先要有正确评价管理者业绩的机制,其次是要有相应的奖励机制。在激励制度安排上,国际上比较成功的做法是年薪制(或高薪制)、股票期权制度。
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