论文摘要：药品名称并非法律概念，但在临床用药等方面却有重要意义。它与商标之间的关系处理不当会造成了许多问题。以具有代表性的可立停案为视角，讨论其中涉及到的药品名称与商标权发生冲突的表现及判决认定，现行规定对监管药品名称混乱有一定积极意义。同时鼓励企业应重视药品商品名称和商标的保护，促进市场健康发展。
论文键词 药品名称 商标 冲突 保护
药品是一类特殊的商品，关乎国民健康之大计。由于近年来，每年审批下的新药的品种和数量较多，市售的药品使用名称不仅杂乱，而且与商标之间的界限也不甚清晰，实践中容易混淆。药品名称与商标名称之间既有联系又有区别，如果对其关系处理不当，不仅会给临床用药及消费者购买造成极大地不便，也会引起许多的侵权纠纷。所以，处理药品名称与商标权的冲突问题迫在眉睫。
一、药品商品名称与商标权的关系
(一)药品名称概念
药品名称包括通用名称及商品名称。由于药品的特殊性，WHO(世界卫生组织)制定了药品国际非专利名称(INN)，即国际通用名称。无论各国的专利名称和商标名称如何，都可使全世界范围内一种药物只有一种名称。我国与之对应的中文通用名即法定名称，即药品的通用名称或称药品的法定名称。
药品商品名称是药品生产企业在申请注册药品时，根据自身需要而拟定的药品名称。06年药监局的《药品说明书和标签管理规定》、《进一步规范药品商品名称的管理通知》中规定，药品生产企业对本企业生产的药品，可根据实际需要，在法定的通用名称之外，另行拟定商品名，报卫生部药政管理局批准后，方可向工商行政管理部门申请该商品名作为商标注册;药品商品名称须经药监局批准后方可在药品包装、标签及说明书上标注;药品说明书和标签中标注的药品名称必须符合药监局公布的药品通用名称和商品名称的命名原则，不得使用与他人使用的商品名称相同或近似的文字。药品商品名称的特殊性在于实行审批制度，由国家食品药品临督管理局负责。严格来说，药品商品名称并非是知识产权上的法律概念。在注册为商标之前，它仅是某个药品的通俗名称，不受法律保护;除非是知名药品的特有名称，才作为一种商业标识受反不正当竞争法的保护;而一旦成为注册商标受商标法保护后，实质上可以称之为药品商标名。所以，药品商品名并不应视为药品名称，而是定性为商业标识更加准确。
(二)与商标的比较
由于商标必须具有显着性特征，不能使用直接表示药品功能等特点的标志，但药品商品名称却可以体现其自身的特点和功用。
药品商标虽与药品名称同为使用在药品上的标记，但两者的功能有所区别：药品的商品名称不同，则意味着处方药名、赋形剂、原料质量、生产过程等不同;药品商标则用于识别不同药品生产厂商或药品品种、剂型，同时具有品质担保功能，保证药品的同等质量，维护其良好声誉;另外，还兼有广告性和宣传性。
药品名称和商标可能互相转化：药品商品名称通过使用获得显着性后可作为商标注册;而商标也可能因为使用不当而丧失显着性，从而演变为药品通用名称，如阿司匹林、仁丹等，都曾是注册商标，但最后丧失了显着性特征。已取得商标注册证的商标可以向国家药品监督管理局申请药品商品名。
二、药品名称与商标权的冲突
(一)可立停案案情简析
原告为九龙公司生产的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原卫生部药政管理局批准其商品名为可立停。2003年2月，九龙公司重新申请并取得了药监局颁发的包括可立停商品名在内的新的药品登记证书。1999年至2005年期间，康宝公司就其可立停糖浆广告的画面及其文字内容多次向山西省药品监督管理局报批，并获得该局的广告投放批准。2000年6月6日，康宝公司提出争议商标注册申请，商标局对争议商标予以核准注册。本案经由商标评审委员会裁定，一审、二审判决及最高院驳回再审的申请后，终于落下帷幕。
(二)冲突表现
药品名称与商标权的冲突主要是药品商品名称与商标之间的混淆及纠纷，表现为：
1.在实际使用中，消费者极易混淆药品包装上的药品商品名称与商标，在发生侵权纠纷时，应如何断定文字标识所代表的内容是商标或药品商品名称?
本案中，九龙制药厂生产的磷酸苯丙哌林口服液的商品名为可立停，康宝公司在其糖浆药品上注册了可立停为商标，如何判断可立停字样是商标还是药品商品名称?根据本案二审判决意见，康宝公司虽以注册商标方式在其糖浆药品上使用可立停字样，但由于可立停文字的位置、字体和颜色比通用名称愈酚甲麻那敏糖浆更突出和显着，使消费者误认为该药品的名称为可立停。因此，认定了康宝公司是以该药品商品名称的方式来使用可立停文字。所以，判断文字标识是商标标识还是药品商品名称，应以相关消费者的认知为标准。
实践中许多商标名由于标示或宣传等原因实际被作为商品名称使用，注册商标和药品商品名称并没有明显的区别，由此引发侵权纠纷，同时也造成了管理上的混乱。根据《药品说明书和标签管理规定》第二十七条：药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标以及其他未经国家食品药品监督管理局批准的药品名称。药品标签使用注册商标的，应当印刷在药品标签的边角所以，未经国家药品监督管理局批准的注册商标只能在包装的左上角或右上角使用，不得使用在商品名的位置上。如作为商品名使用，必须经药监局有关部门批准后下发批件，才可作为商品名使用。药品商品名称是否具有独占使用权和注册商标申请权?药品商品名称是否属于在先权利，将药品名称完全相同的文字作为商标注册在同类商品(药品)上，是否构成商标法第三十一条规定的损害他人现有的在先权利的行为?《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中九龙公司在先经药品行政管理部门批准后，获得使用可立停药品商品名称的权利，最高院驳回再审申请通知书中载明：根据《药品说明书和标签管理规定》等药品名称管理规定，药品商品名称经主管部门批准后，获批企业对这一药品名称享有独占使用权和将其申请商标注册的权利，此项权利应属于商标法第三十一条保护的在先权利之一。本案九龙公司获准可立停口服液药品商品名符合国家医药行政管理部门相关规定，应认定为九龙公司自其核准之日起享有可立停药品商品名称权和注册商标申请权但考虑到药品商品名称需获药品行业行政主管部门批准才能使用的特殊情况，康宝公司应该知晓九龙公司已在先获准可立停为其药品的商品名称在此情况下，康宝公司将与九龙公司药品名称完全相同的文字作为商标注册在同类商品(药品)上，损害了九龙公司对可立停商品名称的独占使用权和注册商标申请权，已构成商标法第三十一条规定的损害他人现有在先权利的行为，故争议商标应予以撤销。
据此，最高院认定了药品商品名称在经过使用并获得一定影响之后，被商标法保护，可以撤销他人对药品名的恶意模仿的注册商标。
三、药品名称与商标权冲突的避免
《关于进一步规范药品名称管理的通知》中规定，药品必须使用通用名称，其命名应当符合《药品通用名称命名原则》的规定。商标法及实施条例当中也明确规定，药品包装上必须使用注册商标，药品是强制使用注册商标的产品类别之一。相较于上述两种标识，药品的商品名称则并非强制标注，比如西药常有商品名，而中药一般却没有商品名。不仅如此，药品商品名称的使用范围应严格按照《药品注册管理办法》的规定：除新的化学结构、新的活性成份的药物，以及持有化合物专利的药品外，其他品种一律不得使用商品名称。同一药品生产企业生产的同一药品，成份相同但剂型或规格不同的，应当使用同一商品名称。根据上述条文，药品必须使用药品通用名称;如果不是按照新药申请管理的，新的化学结构、新的活性成份的药物，以及持有化合物专利的药品，就不应当使用商品名称;而且不允许不同的药品，使用同一商品名称。并且在药品广告宣传中也不允许单独使用商品名称或是未经批准作为商品名称使用的文字型商标。
上述规定表明了药品监督部门为解决和改善药品名称混乱、一药多名、异药同名等问题，加强了对药品名称的监管。这项规定可以令药品种类在使用中更加清晰、准确的被辨明。
通常，对普通的商品名称不应限制，企业可以进行个性化的名称描述，以增加对消费者的吸引力。但药品作为一类特殊的商品，关系到人们的身体健康，不可单纯把吸引消费者购买作为其唯一目的。况且，普通消费者一般不会区分药品包装及说明书上载明的标识究竟是商标还是药品商品名称，从认知药品的角度来说，同时使用这两种标识只会令辨别药品难度增加。两种药名，更易引起混淆，甚至造成严重后果。毕竟这是攸关生死存亡之大事，相较于商业利益来说，用药错误才是大忌。所以，药品名称应该真实的反映其功能特点，而不需带有太多的独特性。为使用药更规范，应削弱商标和药品商品名在药品辨认中的作用，避免一药多名、一名多药。
总之，药品应该令不同标识承担各自的不同功能，药品名称只作为区别各种药品的种类;而商标用于区别药品生产厂商、药品品种或剂型。一种药品只需因功效而对应于一种通用名称，从而分辨药品的种类。药品名称当谨慎为之，以实现其应有之价值，同时还可以有效避免药品商品名称是否属于在先权利的争议，减少因商品名称和商标近似，引起相关公众的误认或混淆的纠纷。
四、关于药品商品名和商标的保护问题
目前企业对于药品商品名称的保护只有两种方式：一是企业将其注册成为商标，有效地确定其独占使用权，由商标法保护。二是通过长期使用，取得一定影响后，使之成为知名商品的特有名称，通过反不正当竞争法来保护。曾经许多人认为新药的研制者没有及时将药品商品名注册商标，以致特有商品名称失去显着性而沦为通用名非常可惜，对未注册的商品名应该寻求保护途径。但是药品名保护的本来目的是为了防止不正当竞争行为，而作为新药，考虑的是市场交易的效率，社会福利的最大化等问题，新药的名称势必会进入公有领域，为大众所知悉，允许他人使用正好实现了药品标准化的目的;而若是该名称已为大众知悉，作为通用名称使用，则更不需保护了。
今年 “齐二药假药”案轰动全国。造成这一假药案的原因已基本查明，主要是齐齐哈尔第二制药有限公司购入了标识为江苏省中国地质矿业公司泰兴化工总厂的丙二醇作为药用辅料，用于亮菌甲素注射液生产，该辅料经检验是假丙二醇。这一事件为全社会敲响了警钟。
药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应证或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。每一种药品都有其特定的功效和作用。国家在审评批准药品时，对药品都规定有明确的适应证和功能主治、主要成分及其含量、理化特性、药效学、禁忌、服法、用量。
有下列情形之一的为假药：
1 药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的。
注：药品所含成分是指该药品产生规定作用的有效成分或活性物质，是决定药品效果和质量的决定因素。不同的药物成分其理化性质、药效是不一样的，使用中的安全性也有不同。
2 以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
注：他种药品与被冒充的药品的一个重要区别就在于其适应证或功能主治以及服法、用量、用药注意事项不同，以他种药品冒充此种药品不但达不到预期目的，反而可能产生严重后果，这是十分危险的。
有下列情形之一的药品，按假药论处：
有下列情形的虽未被列为假药，但仍可能对使用者造成严重危害，故按假药论处。被以假药论处的药品，本身并不是假药，只是由于它所产生的后果可能与假药相同或相近，按照假药予以处理。
1 国务院药品监督管理部门规定禁止使用的。
注：国务院药品监督管理部门规定：“禁止进口疗效不确、不良反应大或者其他原因危害人体健康的药品”；“对已经批准生产或者进口的药品，应当组织调查，对疗效不确定、不良反应大或者其他原因危害人体健康的药品，应当撤销批准文号或者进口药品注册证书”。
2 依照《药品管理法》必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的。
注：药品未按《药品管理法》规定的审批和检验程序，即新药研制者，必须按照国务院药品监督管理部门的规定如实报送相关资料和样品，并经审查批准后进行临床试验，审查中将严格论证药品的治疗机理、毒副作用、不良反应等。在药物的非临床安全性评价及临床性试验通过规定标准后，方能获得药品批准文号并生产。获得批准文号和进口注册证书的药品也必须按照有关规定进行必要的检验。因此，本条所指药品的质量情况是不清楚的，它不但违反了法律规定，而且对使用者也是非常不安全的，因此必须按假药论处。
3 变质的。
4 被污染的。
注：第三项、第四项所指变质及被污染的药品，其理化性质、药效等都会发生变化，不能再起到药品标准所规定的作用。生产和销售变质及被污染的药品，可能会给使用者造成新的疾患甚至危害使用者的生命安全，因此，按假药论处。
5 使用依照《药品管理法》必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的。
注：原料药是指在生产药品和调配处方中的有效成分和活性物质。“原料药”属于药品的范畴，不是一般“原料”的概念。《药品管理法》已做出明确规定：“化学原料及其制剂”都是药品。因此，原料药的生产使用，必须按照药品审批的程序进行申报审批，也必须通过申报审批程序获得批准文号，方可使用。实践中发现，有些药品生产企业，已经获得了国家某药品的生产批准文号，但是，企业为了减少生产成本，用自己生产该药的原料药，却未履行申报审批程序；或者购买其他企业生产的没有批准文号的原料药。这种擅自使用未取得批准文号的原料药从事药品生产的行为，不能确保其所生产的药品所含成分和其他标准内容符合国家药品标准的规定，不能保证其使用的安全性，因此规定,使用依照《药品管理法》必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的，按假药论处。如齐齐哈尔第二制药厂的假药事件就属于这一条。
6 所标明的适应证或者功能主治超出规定范围的。
关键词 科技查新；查新；检索
中图分类号 G2 文献标识码 A 文章编号 1674-6708（2017）185-0081-02
随着国家经济的发展，国家对创新的鼓励，科技查新工作的内容和范畴也相应的发生了变化，特别是查新种类的不同，对查新结论的撰写也提出了更高的要求。下面结合查新工作的工作实际，从查新性质，查新分类，和查新的结论和查新结论的几种主要撰写方式来对新时期查新工作进行探讨。
1 查新的性质
查新是科技查新的简称，是指查新机构根据查新委托人提供的需要查证其新颖性的科学技术内容，按照规范的操作，并做出结论①。
查新是对项目的新颖性作出结论；这里的新颖性是指在查新委托日以前，查新项目的科学技术内容部分或者全部没有在国内外出版物上公开发表过①。
查新是文献检索和情报调研相结合的情报研究工作，它以文献为基础，以文献检索和情报调研为手段，以检出结果为依据，通过综合分析，对查新项目的新颖性进行范围和程序有查全查准率的严格要求，要求给出明确的结论，查新结论具有鉴证性。
查新是以通过检出文献的客观事实来对项目的新颖性作出结论。
2 查新的分类
过去，科技查新目的主要是为了申报成果和立题，因此，查新的类别主要是成果查新。随着社会经济的不断发展和我国进入WTO以及专利制度的实施，知识产权的保护，产品标准的重视，以及我国建立的各种各样的基金，如中小企业创新基金，国家自然科学基金，国防科研基金等众多基金，实行新产品的评奖工作等，查新的类别不断增多，目前主要有成果查新、基金申报立项查新、专利查新、新产品申报查新，标准查新、商标查新等。从专业角度可以分为化工类、电子类、机械类、计算机、软件、网络、生物、地学、农业等，此外还可从设备查新、产品查新、工艺查新、理论查新来分类。
3 一般及特殊类型科技查新结论的撰写
查新结论的撰写，一般可分为综述型、查新点分述型、三段式、分述总结型等。随着国家经济与科技的发展，以及查新类型和目的不同，查新的结论应适应其变化，配合专家对项目的鉴定。下面针对部分常用和特殊的类型进行探讨。
3.1 新药申报查新结论的撰写
在查新业务中经常遇到用户委托的新药申报查新，通常所提的查新要求为某药品“在国内的药品行政保护情况和专利申请情况”，在此情况下，对查新结论的撰写不仅要叙述专利的申请情况，而且要说明药品行政保护情况及对系列药品数据库的检索情况。如对“米格列醇”申报新药的查新，其结论如下：
“经检索药品行政保护公告、药品注册公告、批准临床研究新药公告、国内新药数据库、药品广告资源信息数据库、中国专利数据库、国家非处方药目录品种使用说明书（西药）数据库、国家药品监督管理局（SDA）批准新药数据库、中国企业与产品库、国家新产品数据库、中国科技成果库未见米格列醇的相关记录。”
3.2 关于基因、蛋白质序列的查新结论的撰写
有关基因和蛋白质序列的查新是随着科学发展而出现的一类新的查新项目，在做这类查新项目时要注意检索GenBank（Nucleotide： sequence database）和Protein： sequence database以及PubMed等数据库。在查新结论的撰写上要注意对基因序列位不同和变化以及菌株的区分。
实例：植物多功能细胞信号HarpinEcc蛋白的研究和产品开发
针对本课题查新点在美国Genebank数据库中检索到两个相关记录文献1和文献2。文献1报道的基因编号为AAX38231的HarpinEcc基因序列，为本委托查新课题组独立在美国Genebank数据库申报的基因序列。文献2报道的基因编号为AAD32966的HarpinEcc基因序列，与本课题的基因序列采用的菌株不同，本课题采用欧氏杆菌白菜软腐致病菌（Erwinia carotovora subsp. carotovora）CSDS001，文献2-7采用胡萝卜软腐欧氏杆菌褐腐致病菌（Erwinia carotovora subsp. carotovora）Ecc71，两种菌株的hrpNEcc基因享有93%的同源性；本课题的Harpin Eccs蛋白的氨基酸序列与文献2-7的菌株Ecc71的HarpinEcc蛋白相比，分子中有6个位点发生了氨基酸替换，分别为Ser70Gly70、Gly113Ser113、Ala115Val115、Gly249Ala249、Arg317Ala317、Lys352Gln352。
3.3 软件类查新项目的查新结论的撰写
软件类查新项目是目前查新工作中增长最快的一类查新项目，由于软件产品在综合性文献数据库中报道较少，在专利数据库中也只有与硬件相结合的软件才能申请专利并得到报道。因此，在撰写软件类项目的查新结论时，除应说明其中综合性文献数据库中的文献情况外，还应特别说明在软件著作权登记数据库和软件产品认定公告数据库、计算机文摘数据库等专业数据库的报道情况，这样撰写的查新结论才有说服力。
实例：×××3D引擎共性平台
文献1-3报道了国内自己开发的神迹网络游戏软件和飞越梦幻《边缘》3D网络游戏软件和《天地Onlie》。其与本课题的不同点是本课题开发的是3D游戏引擎共性平台。而文献1-3只是3D网络游戏软件。
文献4报道的一款即将上市的3D MMORPG《荣耀》是塞博先锋公司自主知识产权的3D游戏软件，采用塞博先锋公司自己开发的3D 游戏引擎。其与本课题的区别是该3D游戏引擎不是通用引擎共性平台。
文献7概述了3D游戏引擎构架。文献8介绍了纹理映像技术在三维游戏引擎中的应用，属理论研究文章而非3D游戏引擎。
文献5报道的3D游戏图形开发平台gameSpace与本课题的区别是国外开发的产品。
文献6、文献9、文献10-11、文献3等3D游戏软件是基于国外3D引擎开发的游戏软件。
在中国版权保护中心计算机软件著作权登记数据库和中国双软认定网软件产品认定公告数据库也未检到同类软件。
综上所述，在检索范围内，有关“3D游戏平台”文献，只有文献5报道的GameSpace这一国外软件，未见国内自主开发的3D通用引擎共性平台的公开文献报道。
4 标准查新
在查新I务中经常遇到用户要建立一项新的产品标准而委托我们查国内外的该新产品的标准情况。在此情况下，对查新结论的撰写除要叙述综合性文献数据库中报道情况外，而且还要重点说明在标准数据库的检索情况。如对“氟化石墨”产品标准的查新，在结论中建议考虑加入以下的内容：
经采用检索词“氟化石墨”和“graphite fluoride”检索中国国家标准数据库、中国行业标准数据库、中国国家建设标准数据库、国际标准化组织（ISO）标准数据库、国际电工委员会（IEC）标准数据库、美国国家标准学会（ANSI）标准数据库、英国国家标准学会（BS）标准数据库、德国标准化学会（DIN）标准数据库、法国标准化协会（NF）标准数据库、日本工业标准（JIS）标准数据库、美国机械工程师协会（ASME）标准数据库、美国材料与实验协会（ASTM）标准数据库、美国电气电子工程师学会（IEEE）标准数据库、美国保险商实验所（UL）标准数据库等未见氟化石墨的产品标准的公开文献报道。
总之，查新结论的撰写方式有多种，根据不同的课题类型，不同的用途，可采取不同的描述方式，以便给查新课题一个关于新颖性的清晰的结论，使专家、项目审批人员、专利人、专利审查员和科研人员对项目有一个确切的认识。有关查新结论的撰写方面的文章不多，可供借鉴的较少，在此撰写拙文，以供探讨，以便能找到更为科学的查新结论的撰写方法。
【关键词】药品检验；管理；计算机
随着我国改革开放政策的不断深化，国内制药行业的迅猛发展及药品检验技术水平的逐年提高，对药检所业务管理及技术把关提出了越来越高的要求。笔者在工作实践中体会到：要做好业务管理工作，首先领导要重视，目标明确，运用先进的科学管理方法，掌握药检工作主导后，才能提高管理水平。计算机在辅助业务管理工作，保证药检工作高效、顺利运转中扮演着越来越重要的角色。药检所要搞科学化、规范化、标准化管理，先进的计算机技术与药检工作相结合是实现这一目标的一个重要手段。
1 检验标准的管理
药品检验标准是药品检验的依据，选择现行有效的检验标准是药品检验部门出具正确检验报告书的根本保证。由于国家标准的修订包括增加规格、级别的提高、新药转正等很多都是以文件形式批复的，处于动态更新之中，能否拥有最新并且完整的检验标准，关系到药品检验结果的法律效力。采用计算机技术支持，极大减轻了业务管理人员的工作量，提高了工作效率与准确性。
1．1 编制标准目录 利用Excel建立标准目录，内容为该品种的名称、标准版本、编号及页码等信息。要做到及时更新数据，并在使用时按照产品名称进行排序，以便于查找。
1．2 建立标准内容库 收录标准的具体内容及该品种有关的全部标准批复的文件、编号、批复单位、执行及使用或保护期限、标准修改项目等。可利用《中国药典》、部颁标准及各种零散标准来完善自己的标准内容库。
1．3 标准的查询 可利用Excel的查询功能查找标准目录中的任何一个标准，选择编辑菜单中的查找命令，输入要查找的标准字符，即可迅速找出相应标准相关内容，再根据相关内容的提示，在标准内容库中找出该标准内容，打印或直接通过联网的计算机传递到相应的检验科室的计算机上。
2 检验信息统计
药品检验的目的是为药品监督执法提供技术支撑。准确、快速的统计分析检验信息是药检业务管理工作的一项重要内容，必须保证检验信息统计分析的准确性、完整性和及时性。
首先，建立检品管理工作总表，通过该表对所开展的检验工作总体情况进行掌握。新建Excel工作簿并输入字段名，此时应尽可能多的设定需要统计的项目，如检品编号、报告书编号、检品名称等，随后将具体数据进行录入。其次，根据管理工作总表，按照各种不同工作的要求，可快速制作各类报表。此时利用Excel的自动筛选功能，将需要的数据显示出来，而暂时不用的数据可以适当的隐藏，并将筛选出来的数据粘贴到相应的表格中去，完成各种表格的填报。如药品抽验情况统计表、抽查检验不合格药品情况表、抽验结果报表等。复制粘贴的工作可以节省填表时间，也保证各表数据的一致性，避免错误。
3 检验报告书打印
按照《检验报告书与检验卡的书写要求》，设计检验卡格式及检验报告书录入模式。在打印检验报告书时检查报告书结论与各项检验结论是否一致，是报告书审核的一项重要工作。当打印报告书数量较大时往往会有疏忽，根据有关规定只要有一个项目检验不符合规定，该检品总的检验结论为不符合规定。此时，可利用在打印报告书的W0RD文档下插入一个Excel表格，在Excel表格中输入各项检验项目、检验数据、标准规定、检验结果及总结论。利用电子表格的函数功能来判断各分项与总结论的一致性。
4 留样、对照品、标准品及试剂试药的管理
将各种留样药品的留样时间、品种等信息输入计算机进行控制，管理人员可随时查看到期药品，及时下架，打印下架药品清单。建立对照品及试剂信息库。通过计算机将对照品、标准品及试剂试药的消耗实行监控。将领用人、领用品种、数量、检验项目及库存量结合管理，防止对照品、标准品的流失和浪费。管理人员可根据提供的库存情况，合理科学地安排抽验品种，行政后勤也可及时补充所缺试剂试药，做到有条不紊，心中有数。
5 合理运用计算机网络优势，改进管理方法，拓宽业务管理范围
笔者通过使用计算机技术，实现了对检品动态和报告书规范化管理后，又结合工作实际需要，逐步扩大了计算机网络在业务管理工作中的使用范围，使业务管理工作水平有了较大提高。利用网络进行资源共享，提高信息传递的速度，直接将要上报的资料表格传递到上级行政或业务管理部门，上级部门也可以及时下达工作要求和指示。还可以通过互联网下载所需的技术资料，利用电子邮件方式发送或接收信函、标准等。
6 存在问题与期望
计算机技术的合理应用使业务规范化管理水平有了很大提高，药品检验工作程序中的文字手写改用现代化的计算机操作，大大减轻了各环节工作人员的工作强度，提高了工作效率，使我们从人工对检品管理繁杂的事务性工作中拖身，抽出时间更有效的处理业务技术工作。
目前笔者所用的检品管理方法，还存在着以下不足之处：①如从计算机上统计出的检品周期，不能真实地反映检品的检验周期。特别是那些有特殊情况的检品，如质量标准执行不通，为核实问题耽误的时间无法扣除;②目前我国药品质量标准增改太频繁，同一品种不同生产日期执行标准不同，给检品样板制作带来许多困难。诸如此类问题都需对检品管理系统作进一步完善。笔者期待着全国药检所统一的药检管理网络软件使用，使药检管理工作水平更上一层楼。
参考文献
［1］ 李嫩祥.计算机应用药检工作的现实思考.现代医药卫生，2008，24（6）：925-926.
现行对于中式成药的界定主要有以下标准：
――凡任何用于传统中医治疗的口服片剂、胶囊剂型或口服或外用的液体剂型等，即任何已经制成成品并含有一种或多种完全源自植物、动物或矿物或其中任何两种或多种混合物的有效成分的药品，而该药品本身或其全部有效成分均收录在现今版的《中药大辞典》、《本草纲目》等出版物内，均属于中成药。
――任何用于人体注射的药品；任何在《毒药法令》中列入毒药名单的药品；任何以从植物、动物或矿物或其中任何两种或多种混合物分离出的化学物质为有效成分的药品，均不属于中成药。
中成药是我国一种特有的药品，其处方来源于：历代医药文献、经验方和新研制方三方面。其中：文献方和经验方的中成药，都是以中医学理论为指导，按照“君、臣、佐、使”配伍原则组方的中成药；新研制方是按现代科学组方，根据药物化学成分、动物实验结果或有关报道资料，经临床验证，新研制的中成药，除部分是在总结临床经验的基础上，按照中医理论组方外，其余是按药物化学成分、动物实验结果或有关报道资料而制成，对这类成药的组方原则，当根据各种药物化学成分、药理作用等进行分析，不能单用中医理论解释。所以目前中成药的记述方式是中医、西医及中西医结合三种方式。
对于中成药的归类，若是按中药理论为指导的中成药，则按中药归入税号30049051-30049059项下(税率3％)；若是按西药理论为指导的中成药，则把它作为西药归入税号30041011-30049020或30049090项下(税率4-8％)；但若为中西医结合的成药，是把它按中药归类还是西药归类，其判断标准根据2004年海关总署第18号公告规定：“为便于海关对药品进行商品归类，自公告之日起，除《中华人民共和国进出口税则》及相关注释另有规定以外，国家食品药品监督管理局核发的《进口药品注册证》作为海关商品归类的依据之一。”因此在无法从药品的主要成分、药效特征上下判断的话，应以相关专业部门出具的药品证明中的认定为准。
根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，凡进口药品必须取得中华人民共和国国家药品监督管理局核发的《进口药品注册证》，并经国家药品监督管理局授权的口岸药品检验所检验合格。进口药品的质量标准为现行版的《中国药典》，卫生部药品的标准或国际上通用大药典(美国药典、英国药典、日本药局方、欧洲药典)。申请注册的进口药品必须按照国家药品监督管理局规定的程序和要求在中国进行临床研究(包括生物等效性试验)。其中申请注册的原料药若中国尚未生产，则应用该原料药制成的制剂在中国进行临床研究。
《进口药品注册证》是国家药品监督管理局核发的允许国外生产的药品在中国注册、进口和销售使用的批准文件。国家药品监督管理局各口岸药品检验所凭《进口药品注册证》接受报验。《进口药品注册证》按统一格式编号，为E注册证号。注册证号由字母X(Z或S)后接八位阿拉伯数字组成，前四位为公元年号，后四位为年内顺序编号；其中Z代表中药，S代表生物制品，X代表化学药品。已取得《进口药品注册证》的进口药品，若其《进口药品注册证》注明的包装规格、通用名称、商品名、质量标准等有变更，可补充申请，国家药品监督管理局审查批准后，核发新的《进口药品注册证》，原注册证即行作废，并由国家药品监督管理局收回；新注册证号为原注册证号前加字母B构成。如若进口药品注册证号为X20040041，那么该进口药为西药；如若进口药品注册证号为BX20040041，那么该进口药仍属于西药；B表示由于某种原因而修改过这注册证。
关键词 药品标准 专利 侵权
中图分类号：R951 文献标识码：A 文章编号：1006-1533(2008)11-0485-03
所谓“标准”，是“对重复性事物和概念所作的统一规定。它以科学、技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机构批准，以特定形式，作为共同遵守的准则和依据”［1］。 药品标准是药品监督管理的重要技术法规，是组织现代化生产、保证药品质量的法定依据。
建国后，1950年2月卫生部设立了中国药典编纂委员会，1953年印刷了第1版《中华人民共和国药典》，之后相继颁布了1963年版、1977年版、1985年版、1990年版、1995年版、2000年版、2005年版《中国药典》；颁布了卫生部药品标准1963年版、中药成方制剂1~20册、中药保护分册、藏药分册、维药分册、蒙药分册、新药转正标准1~15册、二部1~6册、生化药分册、抗生素分册。国家食品药品监督管理局也颁布过各种标准，如新药转正标准16~ 26册、化学药品地方标准上升国家标准1~10册［2］。
技术标准的实质是对一项或几项生产技术设立的必须要符合要求的条件以及能达到此标准的实施技术［3］。技术标准是公共产品，是公知技术、通用技术、无偿使用技术。它追求公开性、普遍适用性，具有一定强制性要求或指导，强调行业推广应用。
专利是专利权人在规定期限内依法享有技术发明的独占或专有权，包括制造权、销售权、许可权、标记权等权利。专利技术是私有产品，是创新技术、专有技术、有偿使用技术。它强调独占性，未经许可，不得实施。推广使用有条件限制，它在专利法第14条有具体阐述：对国家利益或者公众利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市政府报国务院批准，在批准的范围内推广应用，允许指定单位实施，并由实施单位向专利权人支付使用费。
在传统制药工业中，药品标准的制定一般会尽量避免使用专利技术。然而随着科技发展，新技术层出不穷，药品专利的触角越伸越长，制药技术包含的专利项目越来越多，药品标准的内容不可避免地由普通技术规范向包含一定专利技术的方向发展，在此过程中药品标准与专利之间的矛盾偶有发生，值得思考。
1 一起典型的因实施药品标准而引发的专利侵权纠纷案
2000年3月24日，邕江药业经过多年研制，获得了“治疗颅脑外伤及其综合征的药物组合物”的发明专利，专利号为ZL-95109783.0，专利权期限为20年，有效期从1995年8月24日起至2015年8月24日止。该专利特征在于该药物组合物包含有盐酸赖氨酸、维生素B6、维生素B1和葡萄糖酸钙，其成分和重量含量为盐酸赖氨酸60%~95%，维生素B6 0.1%~0.4%，葡萄糖酸钙4%~15%，药品规格为3 g。
2001年3月7日，国家食品药品监督管理局根据邕江药业提供的技术标准，颁布了“复方赖氨酸颗粒”的质量标准及使用说明书，标准的起草单位是广西壮族自治区药品检验所，标准实施日期为2001年6月1日。
2006年4月，邕江药业发现市场上销售的由河南天工生产的“贝智高”复方赖氨酸颗粒，药品的说明书中记载的规格、成分、适应证、用途等内容，与邕江药业发明专利的内容完全相同。故提起侵权诉讼。
法院认为，邕江药业在申请发明专利并将专利技术转化成国家药品标准过程中，已将其专利技术公布，但邕江药业公开专利技术的行为并不意味着专利技术进入公有领域，允许他人未经许可自由使用。恰恰相反，专利权人正是利用这种对专利技术的公开来换取对专利技术垄断性的权利。邕江药业的发明专利技术转化成国家药品标准，他人按照国家药品标准生产药品，属于实施专利技术的行为，仍应取得专利权人的许可。况且，按照国家药品标准生产药品和是否侵犯他人专利权是两个不同的法律关系，一个是药品生产行政监督管理关系，另一个是民事法律关系，按照国家药品标准生产药品并不妨碍在民事上可能构成对他人的侵权，故判定河南天工侵权行为成立。
此案虽已做出裁定，但却留下许多问题值得追问和思考，譬如：在我国现行标准管理体制下，谁是未经专利人许可将其专利并入标准而引起纠纷的责任主体?作为标准采用人的被告是否应承担侵权责任?如果原告参与了标准制定，但没有披露专利信息，作为标准采用的被告以及标准管理组织是否承担侵权责任?依据又是什么？
2 药品标准制定实施中的专利问题
1988年，《中华人民共和国标准化法》第七条规定：“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康以及人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。”显然，药品标准是强制性的。
2004年，《国家标准涉及专利的规定》(征求意见稿)规定：“强制性国家标准原则上不涉及专利，推荐性国家标准不反对涉及专利。” 药品标准均是强制性标准，如果《国家标准涉及专利的规定》(征求意见稿)正式，那么药品标准应不得涉及专利。
为解决技术标准实施过程中可能引发的专利侵权问题， 2003年7月9日，最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定(会议讨论稿)》第三十六条“技术标准与专利许可”提出：
“标准管理组织或者标准制定者未经专利权人许可，也未获得实施专利的强制许可，将专利纳人国家标准、行业标准和其他专业技术标准，他人根据国家有关规定、标准管理组织的章程或者标准制定者规定的条件实施包括专利在内的标准的，人民法院应当认定标准管理组织或者标准制定者和标准采用人构成专利共同侵权。
专利权人参与了有关标准的制定，在标准前未申明其中的有关技术内容系其专利的，视为已经得到了专利权人的免费实施默认许可，标准管理组织、标准制定者和标准采用人的有关行为，不视为专利侵权。”
遗憾的是，至今为止上述两个规定都未正式颁布实施，因此对如何解决药品标准所涉及的专利纠纷也尚无定论。笔者认为，在现有法律体系下，可以根据“无过错责任”的归责原则对此类问题作出判断。
3 无过错责任――专利侵权判定的基本原则
我国《专利法》专利侵权责任归责原则，从先前的过错原则发展到现在的无过错原则。现行《专利法》第六十三条规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，销售或使用者证明产品来源合法时，可免除赔偿责任，但仍然构成侵权，应承担停止侵害和消除影响的责任。换言之，对善意销售或使用者来说，停止侵害和消除影响适用无过错责任原则，赔偿则适用过错责任原则。由此可知：过错不是专利侵权行为的构成要件，在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任适用无过错责任，而赔偿损失责任则区分不同场合，分别适用过错责任和无过错责任。
因此，根据“无过错责任”的归责原则，药品标准制定人未经专利权人同意将专利并入标准后，标准采用人因遵守该标准被专利权人指控侵犯专利的，采用人不能以不知道专利存在、只是善意适用专利为由提出抗辩，从而免除侵权责任。
4 标准制定者与标准采用者的责任如何分配
我国《专利法》第十一条规定的专利侵权行为是直接侵权行为，《专利法》没有间接侵犯专利权的规定。专利间接侵权有特定涵义和使用语境：间接侵权是指第三人的行为诱导或促成了第二人的侵权，在这里，第二人是直接侵犯专利权人的制造、使用、销售、许诺销售和进口权的人。间接侵权者没有直接侵犯第一人的专利权，但他的行为却诱导或促成了第二人的直接侵权。引诱侵权，是指侵权人故意或直接地诱导或协助第二人侵犯他人专利权，而第二人也确实因此侵犯了他人的专利权［4］。
药品标准制定人未经专利权人许可将专利并入技术标准，技术标准采用人遵守该标准使用专利，不符合专利间接侵权要件。因为，无论前述哪种行为，都直接侵犯了专利权人所持专利技术的全部技术要素，都构成直接专利侵权。
参与标准制定的专利权人除有义务披露专利外，还应披露专利申请信息。这是因为，专利授予的做法是“早期公开、延迟批准”，正在申请中的专利，如果在法定期间，没有人就专利的新颖性、创新性和实用性提出异议，专利申请人也不撤回专利申请，就会授予专利。在标准制定阶段的专利申请，在标准后被授予了专利。如果不要求参与标准制定的专利申请人披露正在进行的专利申请，标准后并入了专利，导致标准采用人构成专利侵权，对于标准采用人来说则是不公平的。
5 建议
2007年4月，国务院颁布了《国家食品药品“十一五”规划》，提出提高国家药品标准的行动计划，以全面提升药品质量控制水平。国家食品药品监督管理局新闻发言人称，“十一五”期间将要完成中成药部颁标准4 000个品种、化学药部颁标准500个品种和早期新药转正标准300个品种的标准提高，制定常用药用辅料标准223种，完成1 000种中药材和500种中药饮片的国家标准制订、修订。总理在政府工作报告中提到2008年工作任务时，也提出要“重新修订7 700个产品和药品标准”，其中相当一部分就是指药品的标准。然而过去相关标准在制定、修改过程中，常常侧重于提高药品的安全性、有效性和质量可控性，往往对专利问题重视不够，笔者希望标准制定部门和标准采用人能对此类问题给予关注。
5.1 完善立法，尽早明确法律责任
上文提到的最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定(会议讨论稿)》和《国家标准涉及专利的规定》(征求意见稿)等规定，体现了立法者对防范技术标准和专利之间发生纠纷的关注，然而从这些讨论稿公布出来到现在，正式的规定一直未能出台，使得我国法律体系中，对此问题缺少明确的界定，容易引发更多纠纷。所以，完善相关立法应该是当前工作中的重中之重。
5.2 对专利信息的注意义务
虽然我国药品标准制定组织尚未遭遇专利侵权诉讼的尴尬，但也应该未雨绸缪。参与国家标准制定的组织和个人，在国家标准采用国内外先进技术时，要尽可能全面了解涉及专利的相关信息，尤其要掌握是否有可能涉及到外国企业的专利，有义务对其知悉的有关专利或者专利申请提供相应的资料和证明信息。标准采用人在采用药品标准时，也要注意检索专利，避免侵犯在先专利权，切不可因为觉得是在实施药品标准就万事大吉。因为从司法实践来看，一旦引发纠纷，直接承担侵权责任的往往就是这些标准的采用人。
对于处于专利申请阶段、尚未获得授权的专利申请，标准工作组应请专利申请人做出声明，并同意该专利获得授权以后进行实施许可。在获得专利实施许可声明之前，涉及相关专利或专利申请的国家标准暂时不批准，以此充分保护专利权人的利益。国家标准实施后，发现标准中涉及有关专利且专利权人未做出实施许可声明的，应及时请专利权人做出专利的实施许可声明。
参考文献
1 宋华琳. 中国药品标准法律制度的发展与完善［J］.中国处方药,2008,(7):49-51.
2 张丽娟.药品标准的制定与生产企业的相关性［J］.中国药品标准,2003,4(3):47-48.
3 刘菊芳. 药品标准与专利［J］. 中国药品标准,2005,6(5):15-19.
论文键词 药品名称 商标 冲突 保护
药品是一类特殊的商品，关乎国民健康之大计。由于近年来，每年审批下的新药的品种和数量较多，市售的药品使用名称不仅杂乱，而且与商标之间的界限也不甚清晰，实践中容易混淆。药品名称与商标名称之间既有联系又有区别，如果对其关系处理不当，不仅会给临床用药及消费者购买造成极大地不便，也会引起许多的侵权纠纷。所以，处理药品名称与商标权的冲突问题迫在眉睫。
一、药品商品名称与商标权的关系
（一）药品名称概念
药品名称包括通用名称及商品名称。由于药品的特殊性，WHO（世界卫生组织）制定了药品国际非专利名称（INN），即国际通用名称。无论各国的专利名称和商标名称如何，都可使全世界范围内一种药物只有一种名称。我国与之对应的中文通用名即法定名称，即药品的通用名称或称药品的法定名称。
药品商品名称是药品生产企业在申请注册药品时，根据自身需要而拟定的药品名称。06年药监局的《药品说明书和标签管理规定》、《进一步规范药品商品名称的管理通知》中规定，药品生产企业对本企业生产的药品，可根据实际需要，在法定的通用名称之外，另行拟定商品名，报卫生部药政管理局批准后，方可向工商行政管理部门申请该商品名作为商标注册；药品商品名称须经药监局批准后方可在药品包装、标签及说明书上标注；药品说明书和标签中标注的药品名称必须符合药监局公布的药品通用名称和商品名称的命名原则，不得使用与他人使用的商品名称相同或近似的文字。药品商品名称的特殊性在于实行审批制度，由国家食品药品临督管理局负责。严格来说，“药品商品名称”并非是知识产权上的法律概念。在注册为商标之前，它仅是某个药品的通俗名称，不受法律保护；除非是知名药品的特有名称，才作为一种商业标识受反不正当竞争法的保护；而一旦成为注册商标受商标法保护后，实质上可以称之为“药品商标名”。所以，药品商品名并不应视为药品名称，而是定性为商业标识更加准确。
（二）与商标的比较
由于商标必须具有显著性特征，不能使用直接表示药品功能等特点的标志，但药品商品名称却可以体现其自身的特点和功用。
药品商标虽与药品名称同为使用在药品上的标记，但两者的功能有所区别：药品的商品名称不同，则意味着处方药名、赋形剂、原料质量、生产过程等不同；药品商标则用于识别不同药品生产厂商或药品品种、剂型，同时具有品质担保功能，保证药品的同等质量，维护其良好声誉；另外，还兼有广告性和宣传性。
药品名称和商标可能互相转化：药品商品名称通过使用获得显著性后可作为商标注册；而商标也可能因为使用不当而丧失显著性，从而演变为药品通用名称，如阿司匹林、仁丹等，都曾是注册商标，但最后丧失了显著性特征。已取得商标注册证的商标可以向国家药品监督管理局申请药品商品名。
二、药品名称与商标权的冲突
（一）“可立停案”案情简析
原告为九龙公司生产的“磷酸苯丙哌林口服液”在1994年1月由原卫生部药政管理局批准其商品名为“可立停”。2003年2月，九龙公司重新申请并取得了药监局颁发的包括“可立停”商品名在内的新的药品登记证书。1999年至2005年期间，康宝公司就其“可立停”糖浆广告的画面及其文字内容多次向山西省药品监督管理局报批，并获得该局的广告投放批准。2000年6月6日，康宝公司提出争议商标注册申请，商标局对争议商标予以核准注册。本案经由商标评审委员会裁定，一审、二审判决及最高院驳回再审的申请后，终于落下帷幕。
（二）冲突表现
药品名称与商标权的冲突主要是药品商品名称与商标之间的混淆及纠纷，表现为：
1.在实际使用中，消费者极易混淆药品包装上的药品商品名称与商标，在发生侵权纠纷时，应如何断定文字标识所代表的内容是商标或药品商品名称？
本案中，九龙制药厂生产的“磷酸苯丙哌林口服液”的商品名为“可立停”，康宝公司在其糖浆药品上注册了“可立停”为商标，如何判断“可立停”字样是商标还是药品商品名称？根据本案二审判决意见，康宝公司虽以注册商标方式在其糖浆药品上使用“可立停”字样，但由于“可立停”文字的位置、字体和颜色比通用名称愈酚甲麻那敏糖浆更突出和显著，使消费者误认为该药品的名称为“可立停”。因此，认定了康宝公司是以该药品商品名称的方式来使用“可立停”文字。所以，判断文字标识是商标标识还是药品商品名称，应以相关消费者的认知为标准。[2]
实践中许多商标名由于标示或宣传等原因实际被作为商品名称使用，注册商标和药品商品名称并没有明显的区别，由此引发侵权纠纷，同时也造成了管理上的混乱。根据《药品说明书和标签管理规定》第二十七条：“药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标以及其他未经国家食品药品监督管理局批准的药品名称。药品标签使用注册商标的，应当印刷在药品标签的边角……”所以，未经国家药品监督管理局批准的注册商标只能在包装的左上角或右上角使用，不得使用在商品名的位置上。如作为商品名使用，必须经药监局有关部门批准后下发批件，才可作为商品名使用。
2.药品商品名称是否具有独占使用权和注册商标申请权？药品商品名称是否属于在先权利，将药品名称完全相同的文字作为商标注册在同类商品（药品）上，是否构成商标法第三十一条规定的损害他人现有的在先权利的行为？
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”本案中九龙公司在先经药品行政管理部门批准后，获得使用“可立停”药品商品名称的权利，最高院驳回再审申请通知书中载明：“根据《药品说明书和标签管理规定》等药品名称管理规定，药品商品名称经主管部门批准后，获批企业对这一药品名称享有独占使用权和将其申请商标注册的权利，此项权利应属于商标法第三十一条保护的在先权利之一。本案九龙公司获准‘可立停’口服液药品商品名符合国家医药行政管理部门相关规定，应认定为九龙公司自其核准之日起享有‘可立停’药品商品名称权和注册商标申请权……但考虑到药品商品名称需获药品行业行政主管部门批准才能使用的特殊情况，康宝公司应该知晓九龙公司已在先获准“可立停”为其药品的商品名称……在此情况下，康宝公司将与九龙公司药品名称完全相同的文字作为商标注册在同类商品（药品）上，损害了九龙公司对‘可立停’商品名称的独占使用权和注册商标申请权，已构成商标法第三十一条规定的损害他人现有在先权利的行为，故争议商标应予以撤销。”
据此，最高院认定了药品商品名称在经过使用并获得一定影响之后，被商标法保护，可以撤销他人对药品名的恶意模仿的注册商标。
三、药品名称与商标权冲突的避免
《关于进一步规范药品名称管理的通知》中规定，药品必须使用通用名称，其命名应当符合《药品通用名称命名原则》的规定。商标法及实施条例当中也明确规定，药品包装上必须使用注册商标，药品是强制使用注册商标的产品类别之一。相较于上述两种标识，药品的商品名称则并非强制标注，比如西药常有商品名，而中药一般却没有商品名。不仅如此，药品商品名称的使用范围应严格按照《药品注册管理办法》的规定：“除新的化学结构、新的活性成份的药物，以及持有化合物专利的药品外，其他品种一律不得使用商品名称。同一药品生产企业生产的同一药品，成份相同但剂型或规格不同的，应当使用同一商品名称。”根据上述条文，药品必须使用药品通用名称；如果不是按照新药申请管理的，新的化学结构、新的活性成份的药物，以及持有化合物专利的药品，就不应当使用商品名称；而且不允许不同的药品，使用同一商品名称。并且在药品广告宣传中也不允许单独使用商品名称或是未经批准作为商品名称使用的文字型商标。
上述规定表明了药品监督部门为解决和改善药品名称混乱、一药多名、异药同名等问题，加强了对药品名称的监管。这项规定可以令药品种类在使用中更加清晰、准确的被辨明。
通常，对普通的商品名称不应限制，企业可以进行个性化的名称描述，以增加对消费者的吸引力。但药品作为一类特殊的商品，关系到人们的身体健康，不可单纯把吸引消费者购买作为其唯一目的。况且，普通消费者一般不会区分药品包装及说明书上载明的标识究竟是商标还是药品商品名称，从认知药品的角度来说，同时使用这两种标识只会令辨别药品难度增加。两种药名，更易引起混淆，甚至造成严重后果。毕竟这是攸关生死存亡之大事，相较于商业利益来说，用药错误才是大忌。所以，药品名称应该真实的反映其功能特点，而不需带有太多的独特性。为使用药更规范，应削弱商标和药品商品名在药品辨认中的作用，避免一药多名、一名多药。
总之，药品应该令不同标识承担各自的不同功能，药品名称只作为区别各种药品的种类；而商标用于区别药品生产厂商、药品品种或剂型。一种药品只需因功效而对应于一种通用名称，从而分辨药品的种类。药品名称当谨慎为之，以实现其应有之价值，同时还可以有效避免药品商品名称是否属于在先权利的争议，减少因商品名称和商标近似，引起相关公众的误认或混淆的纠纷。
四、关于药品商品名和商标的保护问题
论文键词 药品名称 商标 冲突 保护
药品是一类特殊的商品,关乎国民健康之大计。由于近年来,每年审批下的新药的品种和数量较多,市售的药品使用名称不仅杂乱,而且与商标之间的界限也不甚清晰,实践中容易混淆。药品名称与商标名称之间既有联系又有区别,如果对其关系处理不当,不仅会给临床用药及消费者购买造成极大地不便,也会引起许多的侵权纠纷。所以,处理药品名称与商标权的冲突问题迫在眉睫。
一、药品商品名称与商标权的关系
(一)药品名称概念
药品名称包括通用名称及商品名称。由于药品的特殊性,WHO(世界卫生组织)制定了药品国际非专利名称(INN),即国际通用名称。无论各国的专利名称和商标名称如何,都可使全世界范围内一种药物只有一种名称。我国与之对应的中文通用名即法定名称,即药品的通用名称或称药品的法定名称。
药品商品名称是药品生产企业在申请注册药品时,根据自身需要而拟定的药品名称。06年药监局的《药品说明书和标签管理规定》、《进一步规范药品商品名称的管理通知》中规定,药品生产企业对本企业生产的药品,可根据实际需要,在法定的通用名称之外,另行拟定商品名,报卫生部药政管理局批准后,方可向工商行政管理部门申请该商品名作为商标注册;药品商品名称须经药监局批准后方可在药品包装、标签及说明书上标注;药品说明书和标签中标注的药品名称必须符合药监局公布的药品通用名称和商品名称的命名原则,不得使用与他人使用的商品名称相同或近似的文字。药品商品名称的特殊性在于实行审批制度,由国家食品药品临督管理局负责。严格来说,“药品商品名称”并非是知识产权上的法律概念。在注册为商标之前,它仅是某个药品的通俗名称,不受法律保护;除非是知名药品的特有名称,才作为一种商业标识受反不正当竞争法的保护;而一旦成为注册商标受商标法保护后,实质上可以称之为“药品商标名”。所以,药品商品名并不应视为药品名称,而是定性为商业标识更加准确。
(二)与商标的比较
由于商标必须具有显着性特征,不能使用直接表示药品功能等特点的标志,但药品商品名称却可以体现其自身的特点和功用。
药品商标虽与药品名称同为使用在药品上的标记,但两者的功能有所区别:药品的商品名称不同,则意味着处方药名、赋形剂、原料质量、生产过程等不同;药品商标则用于识别不同药品生产厂商或药品品种、剂型,同时具有品质担保功能,保证药品的同等质量,维护其良好声誉;另外,还兼有广告性和宣传性。
药品名称和商标可能互相转化:药品商品名称通过使用获得显着性后可作为商标注册;而商标也可能因为使用不当而丧失显着性,从而演变为药品通用名称,如阿司匹林、仁丹等,都曾是注册商标,但最后丧失了显着性特征。已取得商标注册证的商标可以向国家药品监督管理局申请药品商品名。
二、药品名称与商标权的冲突
(一)“可立停案”案情简析
原告为九龙公司生产的“磷酸苯丙哌林口服液”在1994年1月由原卫生部药政管理局批准其商品名为“可立停”。2003年2月,九龙公司重新申请并取得了药监局颁发的包括“可立停”商品名在内的新的药品登记证书。1999年至2005年期间,康宝公司就其“可立停”糖浆广告的画面及其文字内容多次向山西省药品监督管理局报批,并获得该局的广告投放批准。2000年6月6日,康宝公司提出争议商标注册申请,商标局对争议商标予以核准注册。本案经由商标评审委员会裁定,一审、二审判决及最高院驳回再审的申请后,终于落下帷幕。
(二)冲突表现
药品名称与商标权的冲突主要是药品商品名称与商标之间的混淆及纠纷,表现为:
1.在实际使用中,消费者极易混淆药品包装上的药品商品名称与商标,在发生侵权纠纷时,应如何断定文字标识所代表的内容是商标或药品商品名称?
本案中,九龙制药厂生产的“磷酸苯丙哌林口服液”的商品名为“可立停”,康宝公司在其糖浆药品上注册了“可立停”为商标,如何判断“可立停”字样是商标还是药品商品名称?根据本案二审判决意见,康宝公司虽以注册商标方式在其糖浆药品上使用“可立停”字样,但由于“可立停”文字的位置、字体和颜色比通用名称愈酚甲麻那敏糖浆更突出和显着,使消费者误认为该药品的名称为“可立停”。因此,认定了康宝公司是以该药品商品名称的方式来使用“可立停”文字。所以,判断文字标识是商标标识还是药品商品名称,应以相关消费者的认知为标准。[2]
实践中许多商标名由于标示或宣传等原因实际被作为商品名称使用,注册商标和药品商品名称并没有明显的区别,由此引发侵权纠纷,同时也造成了管理上的混乱。根据《药品说明书和标签管理规定》第二十七条:“药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标以及其他未经国家食品药品监督管理局批准的药品名称。药品标签使用注册商标的,应当印刷在药品标签的边角……”所以,未经国家药品监督管理局批准的注册商标只能在包装的左上角或右上角使用,不得使用在商品名的位置上。如作为商品名使用,必须经药监局有关部门批准后下发批件,才可作为商品名使用。
2.药品商品名称是否具有独占使用权和注册商标申请权?药品商品名称是否属于在先权利,将药品名称完全相同的文字作为商标注册在同类商品(药品)上,是否构成商标法第三十一条规定的损害他人现有的在先权利的行为?
《商标法》第三十一条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的 商标。”本案中九龙公司在先经药品行政管理部门批准后,获得使用“可立停”药品商品名称的权利,最高院驳回再审申请通知书中载明:“根据《药品说明书和标签管理规定》等药品名称管理规定,药品商品名称经主管部门批准后,获批企业对这一药品名称享有独占使用权和将其申请商标注册的权利,此项权利应属于商标法第三十一条保护的在先权利之一。本案九龙公司获准‘可立停’口服液药品商品名符合国家医药行政管理部门相关规定,应认定为九龙公司自其核准之日起享有‘可立停’药品商品名称权和注册商标申请权……但考虑到药品商品名称需获药品行业行政主管部门批准才能使用的特殊情况,康宝公司应该知晓九龙公司已在先获准”可立停“为其药品的商品名称……在此情况下,康宝公司将与九龙公司药品名称完全相同的文字作为商标注册在同类商品(药品)上,损害了九龙公司对‘可立停’商品名称的独占使用权和注册商标申请权,已构成商标法第三十一条规定的损害他人现有在先权利的行为,故争议商标应予以撤销。”
据此,最高院认定了药品商品名称在经过使用并获得一定影响之后,被商标法保护,可以撤销他人对药品名的恶意模仿的注册商标。
三、药品名称与商标权冲突的避免
《关于进一步规范药品名称管理的通知》中规定,药品必须使用通用名称,其命名应当符合《药品通用名称命名原则》的规定。商标法及实施条例当中也明确规定,药品包装上必须使用注册商标,药品是强制使用注册商标的产品类别之一。相较于上述两种标识,药品的商品名称则并非强制标注,比如西药常有商品名,而中药一般却没有商品名。不仅如此,药品商品名称的使用范围应严格按照《药品注册管理办法》的规定:“除新的化学结构、新的活性成份的药物,以及持有化合物专利的药品外,其他品种一律不得使用商品名称。同一药品生产企业生产的同一药品,成份相同但剂型或规格不同的,应当使用同一商品名称。”根据上述条文,药品必须使用药品通用名称;如果不是按照新药申请管理的,新的化学结构、新的活性成份的药物,以及持有化合物专利的药品,就不应当使用商品名称;而且不允许不同的药品,使用同一商品名称。并且在药品广告宣传中也不允许单独使用商品名称或是未经批准作为商品名称使用的文字型商标。
上述规定表明了药品监督部门为解决和改善药品名称混乱、一药多名、异药同名等问题,加强了对药品名称的监管。这项规定可以令药品种类在使用中更加清晰、准确的被辨明。
通常,对普通的商品名称不应限制,企业可以进行个性化的名称描述,以增加对消费者的吸引力。但药品作为一类特殊的商品,关系到人们的身体健康,不可单纯把吸引消费者购买作为其唯一目的。况且,普通消费者一般不会区分药品包装及说明书上载明的标识究竟是商标还是药品商品名称,从认知药品的角度来说,同时使用这两种标识只会令辨别药品难度增加。两种药名,更易引起混淆,甚至造成严重后果。毕竟这是攸关生死存亡之大事,相较于商业利益来说,用药错误才是大忌。所以,药品名称应该真实的反映其功能特点,而不需带有太多的独特性。为使用药更规范,应削弱商标和药品商品名在药品辨认中的作用,避免一药多名、一名多药。
总之,药品应该令不同标识承担各自的不同功能,药品名称只作为区别各种药品的种类;而商标用于区别药品生产厂商、药品品种或剂型。一种药品只需因功效而对应于一种通用名称,从而分辨药品的种类。药品名称当谨慎为之,以实现其应有之价值,同时还可以有效避免药品商品名称是否属于在先权利的争议,减少因商品名称和商标近似,引起相关公众的误认或混淆的纠纷。
四、关于药品商品名和商标的保护问题
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