关键词：中法；宪法；部门法；立法协商；比较分析
1前言
中法两国作为东西方国家的典型代表，在政治、经济、文化等各方面均具有典型特色，由于中法两国的立法模式及所属法系不同，将两国立法进行对比分析的文章专著不多，将中法两国协商性立法问题进行案例比较分析的文章更是少数，但这并不意味着双方就立法协商问题没有可比之处亦或是无互相借鉴之处。协商民主在法国有着深远的历史且发展较为充分，“法国所召开的等级议会与三级议会等作为商讨国家立法的重要形式，都不乏有市民社会组成的代表，而其中代表的产生来源、方式、会议事务的召开原则等方面，都有着平等协商的成份因素”。在此基础上对立法领域产生的影响也比较大，如典型的调解（médiation）制度，ADR（替代性纠纷解决机制），在具体领域立法的结合所制定的相关法律具有源头上的民主性与合理性。立法协商较之于中国的发展是晚近几年的提法，我国对于立法协商的讨论一般将其置于政治协商框架内进行，十八届三中全会明确提出“深入开展立法协商”，明确强调“要深入开展立法协商、行政协商、民主协商、参政协商、社会协商”，立法协商在社会主义协商民主形式中被首先强调，可见党中央对其的高度重视，同时把立法协商推进到更高层次开展，使得立法协商成为协商民主的重要组成体系。协商性立法都强调在立法这一基础问题上的协商、讨论、斡旋，目的都是充分实现立法的合法与合理性，为立法的民主性寻求最大支撑点，因此，以中法对协商性立法的研究为切入点，在对比分析的基础上能够更加臻于完善，实现互补。
2法国立法协商概述
2.1中法协商民主语境下立法协商差异
在对法国立法协商进行阐释之前，首先要明晰中法关于协商民主理论理解上的差异，法国习惯上将协商民主理论翻译为Délibérer Démocratique（英语为Deliberative Democracy），但较之于我国对协商民主的翻译（参见中央编译局解释），协商民主更多的被翻译为Consultation Democracy，之所以有这样的差笔者认为至少有两点原因，第一，我国在理论和实践层面都倾向于将协商民主置于政治协商的框架内进行讨论，立法协商作为协商民主在立法领域的体现也不例外，很大原因是与中国特色的政协制度有关，也即立法机关在立法活动中，通过政协或者其他社会团体、组织等充分听取政协委员以及社会各界人士意见的过程；第二，在中国有且只有一个立法机关，即全国人民代表大会及其常务委员会，因此，对于立法协商的讨论是在人大主导的前提下进行的，而传统意义上的协商民主包括立法协商应该是从平等主体参与协商、博弈、讨论的角度出发进行论述，明确这种差异能更好的从比较分析的视角来阐释法国立法协商的相关观点。
“法国革命中立法者匆匆造就的产品使得法国未能像英国一样，从不和谐的相互斗争演变为和谐的商讨过程。”翻看法国漫长的政制史与政治哲学史，其中存在着众多酝酿协商理念与设计的火花，因而法国对于协商民主理论的发展可以沿用保守主义者的思路：即协商民主理论与其说是对传统民主理论的超越和替代，不如说是对以往的零星协商资源的整合，由于法国为总统制国家，对于法律包括宪法的制定均在《立法法》中有明确的规定且或多或少的体现者协商民主的成分，以法国1958、1946和1789年宪法的制定以及具体部门法的制定为例展开。
2.2法国立法协商内涵及其具体体现
2.2.1法国宪法制定中的协商民主
法国对于协商性立法的态度存疑，典型的如法国1789年和1946年的制宪过程中存在的协商民主因子要比以往更多，但两部宪法均寿命不长并很快被废弃，相反，具有相对强权色彩的1958年宪法（戴高乐宪法）却在很大程度上不仅为解决阿尔及利亚危机提供了范式而且为稳定法国局势产生了十分重要的影响。协商民主理论对于法国立法的影响主要是通过国民议会对于法律草案的协商成分以及由各州通过民主程序选举的参议院共同协商的民主成分构成，1958年戴高乐宪法的制定之所以能够在具有协商成份较少的前提下强力推进较长时间，源于其特殊的历史背景以及戴高乐本人的铁腕政治。
1958年宪法的制定中协商因素主要体现在宪法草案在宪法咨询委员会和参议院的讨论以及宪法生效时的全民公投。但上述的两个过程均是在戴高乐强大的意志力推行下展开，受其个人影响较大，宪法制定期间，戴高乐多次出席宪法咨询委员会的审议会议，并在会上强力阐述自身的相关宪法思想，宪法委员会和参议院的协商过程中受戴高乐意志的影响较为严重，与传统意义上协商主体在协商过程中地位平等的基本要求不相协调。
1958年宪法中民主成分主要体现在其参议院对于宪法制定过程中民意的收集以及考量，参议院席位大多数是现任的行政官员或者过去政府的行政官员，为典型的精英间的协商，罗伯特・达尔将精英政治发展的新方向定义为“少数多重人的统治”，也即虽然协商民主强调多方的协商、审慎讨论过程，但是其仍被置于精英政治下讨论，1958年宪法在一个强权总统的主导，精英集团的协商中产生，所以雷诺说“人民代表们的整体就是国家，没有比人民代表们在公开讨论后作出的决定更能高度地表达人民意志的东西了”。
2.2.2《综合环境政策与协商法》制定中的协商
协商性立法是立法程序性价值和实体性价值的综合体现，在具体立法领域，协商性立法同样扮演重要角色。法国《综合环境政策与协商法》（Grenelle de l’Environnement），Grenelle在法语中被赋予了一定的政治意义，其主要是在主管部门的召集下，相关政府官员代表、企业公司代表、社会团体代表以制定法律为目的针对特定的专题展开的协商或者辩论、博弈。Grenelle被赋予这样的意义源于1968年5月25日和26日在Grenelle街127号法国劳工部进行的一场关于劳工福利和工资水平的社会辩论。这场辩论最终形成了一项Grenelle协议，尽管协议最终没有通过立法形成法律规范，但自此，Grenelle在法语中便有了社会各方协商、辩论的含义，并沿用至今。有学者将Grenelledel’environnement译为“环境协商法”。之所以将两部环境协商法作为典型，很大程度上在于从立法体制上看，其与传统的法典制定和颁布路径不同，《环境法典》的颁布在程序上被动实现了简化，开创了法国法典化的“第三条道路”。
法国《综合环境政策与协商法》的制定有其特殊的历史背景，其制定是在关于环境和可持续发展的协商大会之后，为了能最K以法律形式将环境协商大会的成果加以巩固，并对社会各界对于环境保护以及可持续发展的相关意见和建议加以反馈、确认，《综合环境政策与协商法》在法国环境保护部门及相关部门的推动下，最终进入立法程序。从部委制定草案、提交议会到两院审议，历时两年，《综合环境政策与协商法I》最终在议会两院均获高票通过。由于法国属于典型的单一型国家，立法模式在纵向上集中于中央，在横向上集中于议会，在涉及立法最核心问题――立法权限的问题上，法国一向十分谨慎，就环境保护的相关法律制定来说，沿袭了专家政治和官僚垄断的风格，最终决策扔掌控于中央政府各部门、公职人员以及相关组织机构组成的政策团体手中。但《综合环境与政策协商法》的制定在很大程度上打破了这种体制，法国表面上执行的是强制性的政策模式，但实际上实施的是与工业代表进行协商的政策。这种两重性产生于法国的“中央集权”传统（在政策制定阶段尤为突出）和合作主义的调和体系（主要在实施阶段运作）之间的互动。这种互动是对普通民众参与公众立法并提供批判性意见的上下互动模式的肯定，而《综合环境政策与协商法I》的制定也为立法民主协商机制的建立提供了范式，使得立法协商能够在法国其他相关部门发的制定中得以体现。
3中法立法协商的异同
关于中国特色社会主义协商民主理论以及立法协商理论的阐述较多，本文不加以展开，针对上述笔者所述，根植于立法协商的价值内涵及取向，中法两国在对此问题的论证上存在些许差异，本文仅从宪法以及相关具体部门发的角度出发进行对比阐述。
建国初，新中国的制宪权其正当性来源于中国人民掌握国家政权的事实即人民政权的性质决定制宪权的人民性与统一性。而人民作为制宪权主体不可能每个人都能参与制宪的过程，它通过由人民选举产生的代表机关具体行使制宪权。这就是说制宪权的产生并不能自然地决定宪法的诞生，制宪权的具体行使在客观上需要一定的条件。在此基础上制定的1954年宪法是最能够直接体现中国特色社会主义协商民主在宪法的制定过程中的所扮演的角色。在新中国刚成立，百废待兴的背景下由于各方面因素包括经济萧条、政治动荡、人民知识水平低等原因不能完全靠普选产生的人大代表进行宪法草案的制定，在此基础上的各派、社会组织、人民团体、各地区及人民等各方代表662人组成的人民政治协商会议代表人民意志在全国人大召开之前代行使全国人民代表大会职权并由此产生了具有过渡性质的，由各阶级、各方面人士参加的，以人民民主统一战线为政权的宪法性纲领文件。
3.1相同点
之所以将两部宪法进行协商层面的对比分析，很大程度上缘于两部宪法的制定背景相似且制定目标基本一致，经历过阿尔及利亚危机的法国与经历过八年抗日战争和三年内战的中国此时都需要在经济萧条、政治动荡、国际环境压迫的前提下制定一部宪法或宪法性文件进行过渡，稳定国内外局面，因此，较之于法国几部宪法制定中协商因素的存在，都存在一个基础性的前提那就是宪法制定主导权的问题，不论是法国议会主导下与贵族、教士、平民的协商还是中国共产党主导下成立的中共中央宪法起草小组同中国人民政治协商会议开展的与各阶层、各党派、各团体之间的协商，都是在这个基础的框架内进行。
还有一点不得不说的是，在1954年宪法制定过程中宪法制定小组内部也曾发生过激烈的争执，虽然就相关争议问题进行了协商，但实质上却使得协商流于形式，比如对于陈伯达起草的宪法草案第一稿，和其他小组成员均发表批评意见，但基本上没有被采纳。同时对于宪法草案的讨论和修改，不仅宪法起草小组内部成员进行了充分的协商、论证，政协全体会议、各派、人民团体、各省市机关领导也对此草案进行分析论证和讨论。但这个层次的协商也仅是存在于精英之间的协商，这一点与戴高乐宪法的制定十分相似，参议院席位大多数是现任的行政官员或者过去政府的行政官员参与到协商中来，在很大程度上垄断了民主参与到宪法制定的协商程序中来，因此精英制宪的最大弊端就在于既成宪法缺乏民主基础。
在1954年宪法的制定过程中对民主原则的运用与法国1946与1789年宪法的制定过程中民众广泛的参与权与决定权不谋而合，在1954年宪法制定的全民大讨论中，民众对宪法的关注与积极参与制宪过程的热情构成这部宪法广泛的社会基础，为了搞好草案的讨论各地普遍成立了宪法起草讨论委员会培养报告员和辅导学习讨论的骨干分子有组织地进行宪法草案的讨论和宣传工作。与此相对，法国1789年宪法草案经过两次全名公投才得以通过，第二次高票通过的宪法草案高度符合民意，也称为法国立宪史上的一大创举。
3.2不同点
总结而言中法关于立宪这一问题上存在一个基本框架运行的共识，也即专门的立宪机构对于宪法草案的起草，精英讨论，全民协商，而协商贯穿于这三个环节，但由于两国社会性质不同，所属法系不同，在此基础上所制定的宪法自然差异较大，在宪法制定体系内针对具体的如协商内容，协商方式，协商组织形式等不尽相同。在协商组织上，法国立宪议会主持下由政府行政官员、议会议员等进行协商，对宪法草案进行全民公投，而1954年宪法是在中央人民政府的主持下，各派、人民团体、社会组织参与到协商中来，虽然当时也有全民针对宪法草案的全民大讨论，但由于刚成立的新中国并未从贫困、动荡中完全解放出来，当时民众知识水平普遍较低，加之中国并未有像法国一样较为深厚的民主传统，使得所谓的普通民众与精英之间上下的沟通协商效果与反馈均未城乡良好的效果。同时，1954年宪法的制定围绕是否继续沿用《共同纲领》，这部宪法是不是作为一部过渡性质的宪法等问题展开，而法国包括戴高乐宪法在内的三部宪法都是在围绕如何稳定社会局势，维护国家统一问题展开。
社会主义协商民主制度在中国民主政治发展中具有丰富的组织形式和长期的实践历程，但是协商民主的概念来自于西方。在中国民主政治的进程中，中国共产党坚持马克思列宁主义基本原理，继承中国古代文化和制度形态的历史传统，汲取西方协商民主理论与实践的科学成分，在新民主主义和中国特色社会主义的实践中，形成了具有民族特色而又符合世界潮流的社会主义协商民主制度。
社会主义协商民主制度萌芽于新民主主义革命时期，随着第一届全国政协的召开和新中国的成立，在全国范围内建立起来，而科学规范协商民主的基本内涵，是在改革开放以后的民主政治实践中逐步形成的。1991年3月江泽民同志在全国“两会”党员负责人会议上首次提出：“人民通过选举、投票行使权利与人民内部各方面在选举、投票之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式。”⑴江泽民主要是从选举民主和协商民主的关系出发，着重从统一战线与人民政协的角度来分析协商民主的基本内涵，但是还没有归纳出协商民主的基本概念。此后，协商民主制度主要围绕着人民政协和中国共产党领导的多党合作和政治协商制度而展开。1993年3月中国共产党领导的多党合作和政治协商制度写入宪法，并规定作为基本政治制度将长期存在和发展。1995年1月中共中央转发《政协全国委员会关于政治协商、民主监督、参政议政的规定〉〉，对人民政协履行职能的规范化、制度化做出全面阐述，并把我国政治生活中发扬社会主义民主的重要形式作为人民政协性质的重要内涵而确立起来。2004年6月中共中央领导人在纪念邓小平诞辰100周年的讲话中，将人民政协理论从统一战线理论中独立出来，随后逐步形成了关于人民政协的一系列思想观点，从而为协商民主理论与制度的发展完善提供了新的理论视野。
2006年2月中共中央通过并颁布了《中共中央关于加强人民政协工作的意见》，发展了江泽民同志关于协商民主的规定，“人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式。”[2]中央文件将协商民主与重大决策联系起来，突出表现了协商民主在国家与经济社会发展中的重要作用。2007年11月国务院新闻办公室的〈〈中国的政党制度〉〉白皮书第一次正式提出协商民主的概念，并发展了协商民主具有共识性与多样性的特征。2012年11月中共十八大首次提出“社会主义协商民主是人民民主的重要形式”，要求“健全社会主义协商民主制度”，科学阐述了社会主义协商民主的本质属性，协商民主制度和机制的架构，协商民主的渠道、内容和目的，协商民主的基本原则，人民政协在协商民主制度中的地位，人民政协实施协商民主的多种形式等重大问题，形成了“迄今为止对中国社会主义协商民主及其制度建设最全面最系统的概括和论证”。
社会主义协商民主制度的基本内涵，也是在借鉴和发展西方协商民主理论、制度与实践探索中逐步形成的。从上世纪80年代美国学者约瑟夫.毕塞特提出协商民主的概念并用以分析美国的宪政体制，伯纳德.曼宁、乔舒亚.科恩等学者从政治合法性、参与民主等视角拓展了协商民主的基本内涵，到上世纪90年代哈贝马斯、罗尔斯、吉登斯等思想大师相继出版论述协商民主的著作，突出强调正当的政治选择必须是在自由、平等和理性的行为者之间进行协商的结果，从而使围绕偏好转移而不仅仅是偏好聚合的观念成为民主理论的主要观点。2000年前后澳大利亚约翰.德雷泽克、美国詹姆斯.费什金等学者将协商民主推广到社会各公共领域及国际体系甚至跨越人与自然的边界，并不断推进协商民主的政治实践和协商民意调査实验。30多年来，西方协商民主的基本内涵分别从政府形式、决策机制、治理机制、公共参与等视角而延伸，平等理性、沟通交流、偏好转移、增进共识成为协商民主的核心要素。
从2001年4月哈贝马斯访问中国并发表《协商民主的三种规范》的演讲以来，中国理论界开始关注西方协商民主理论。中国学者通过翻译、解读西方协商民主的相关著作并联系中国民主政治实际，归纳分析协商民主的基本内涵。俞可平提出：“简单地说，协商民主就是公民通过自由平等的对话、讨论、审议等方式，参与公共决策和政治生活。”陈家刚界定协商民主的含义并分析其具体内涵：“协商民主指的是自由平等的公民基于权利和理性，在一种由民主宪法规范的权力相互制约的政治共同体中，通过集体与个体的反思、对话、讨论、辩论等过程，形成合法决策的民主体制、治理形式。”‘‘这里面就包含有这样几层含义：（1)以人民主权原则为基础的代议体制、权力分立及制衡、选举以及政党政治；（2)考虑到现代民族国家人口和疆域的规模，既强调代表的智慧与能力，也尊重多数的意愿表达；（3)承认多元分歧，以及以此为基础的广泛参与和对话；（4)强调超越狭隘的个人利益，诉诸公共利益，以及公开利用理性；（5)合法性源自公民的广泛参与、偏好表达与共识达成；（6)协商是规范性理想与经验现实的结合。”[6]何包钢主要从基层民主的角度来定义协商民主，甚至把人民政协作为例外，认为“协商民主是一种大众参与的公共决策机制和治理模式，是-种行政民主。”“协商民主具有多维度的含义，它具有相对独立的价值目标：即追求政治平等和决策中的审议性。它也是一种公共咨询：政治治理的手段，也是一种政治参与的过程，更是一种民主化的、科学化的决策过程。”何包钢认为：“政治协商制度的完善和发展是推广协商民主的一个重要内容，但只有当政协运用了现代科学方法来重新改变、完善自身时，只有在这个前提下，政协才是协商民主的有机组成部分。”而李仁斌、李允熙等学者则提出“以中国共产党领导的多党合作和政治协商制度为主要内容的中国协商民主和理念、制度和实践的基本框架”，“在中国的政治实践中，最能够与协商民主联系在一起的制度安排，就是以中国人民政治协商会议为平台的政治协商制度”。
目前有关协商民主制度的基本内涵的论述主要来自于西方民主政治理论与实践及实验，或者与中国的民主政治完全脱节或缺乏有机联系，或者从各自不同的领域与视角来界定协商民主而缺乏全局性的分析，或者从抽象的涵义及哲学层面来分析协商民主的基本内涵。而社会主义协商民主和社会主义协商民主制度概念的提出时间还不长，其科学内涵还依然有不太明确之处[w]，有待于民主政治实践的继续发展以深化理论内涵。因此有必要从中国的民主政治实践出发，根据中共十八大承担的时代责任及对社会主义协商民主和制度建设的论述，坚持历史与现实相结合，并以前瞻性视角来确定社会主义协商民主制度的科学内涵。
从新中国成立到十一届三中全会之前，社会主义革命、建设及阶级斗争构成了近三十年时展的基本轨迹；而改革开放延续的三十多年，以经济建设为中心构成时展的主旋律。中共十八大处在新一轮三十年发展周期的转折阶段，新的时代要求建立更加成熟更加定型的制度体系、继续深化改革开放和最终实现中华民族的伟大复兴，从而提出“把制度建设摆在突出位置”。社会主义协商民主正是契合当前的制度建设、时代转换以及民族复兴的时机，既坚持人民民主基本制度不动摇，同时又不断推进制度创新，为实现最广泛的人民民主继续探索中国特色社会主义政治发展道路，从而形成协商民主制度建设的重大创新成果。
1、社会主义协商民主制度的本质属性。中共十八大明确提出，社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式，揭示了社会主义协商民主的本质属性。而社会主义协商民主制度作为制度形态，其本质属性为人民民主的重要制度形式。社会主义协商民主制度体现出人民民主的真实性、广泛性和包容性，既反映了多数人的普遍愿望，又关注少数人的合理要求，最大程度地实现最广大人民的民主权利，集中反映了最广大人民的根本利益，是人民民主独特优势的重要体现。
社会主义协商民主的实质是推进公民有序政治参与，不断拓展人民民主的内容和形式。选举民主与协商民主相结合，是中国社会主义民主政治的重要特征，展示了人民民主的两种基本形式及其相互关系。选举民主与协商民主相辅相成、相互补充，拓展了人民民主的深度和广度，保障最大限度地实现人民民主，促进社会和谐发展。健全社会主义协商民主制度，与社会主义人民民主的本质要求相统-，与人民群众民主意识不断增强的趋势相适应，有助于拓宽有序参与渠道，有助于体现社会主义制度的特点和优势。
社会主义协商民主制度不是来自西方的协商民主理论及其制度，而是中国人民的独创性成果。西方协商民主的理论基础来源于自由主义与批判理论，同时超越了自由主义和批判理论，是弥补自由民主的缺陷的产物，是对西方民主的补充或代替。而社会主义协商民主是与选举民主共同产生、相互补充的，具有深厚的历史文化背景和制度传承，更经历了长期的革命实践和建设实践的丰富探索。
2、社会主义协商民主制度的历史传统。社会主义协商民主制度有着深厚的文化底蕴和制度渊源，体现了根植于中国历史传统的鲜明的民族特色。
以儒家文化为主体的文化形态和政治制度延续了数千年，是中华民族历史传统的主要载体，孕育了和合文化以及朝议制度、谏议制度等文化特质和制度形态，造就了社会主义协商民主制度的最初渊源。先秦时期和合文化得以产生，并发展成为中国传统文化的核心价值。和合文化突出强调不同性质的要素之间的冲突、融合并不断发展，形成差异、斗争与共生的结合体。不同封建王朝的阶级斗争与阶级合作都构成了社会发展的推动力，蕴含着文化进步和制度变迁，推动着社会的发展进步，是和合文化在社会阶级领域的突出表现。
协商民主制度渊源于中国封建社会的朝议制度、谏议制度和庶民议政等制度，形成了具有民族特色的组织机构和政治形式。从秦朝开始的朝议制度，由皇帝或大臣主持的会议，对有争议的问题当庭辩论并形成结果，奏请皇帝做出裁决。朝议制度通过大臣们的讨论、商议，对不同意见进行公开论 对统治者的议论和批评的权利。封建统治者通过民众的反映，了解民心民意，形成沟通不同阶级之间的重要媒介，弥合统治阶级与被统治阶级之间的隔阂与疏离。
中国传统文化和政治制度为社会主义协商民主制度的产生提供了精神资源和文化背景，并促使形成了特有的价值准则、思维方式和行为规范。中国传统文化和政治制度与近现代民主发展实践相结合的社会主义协商民主制度，是中国共产党追求人民民主的伟大创举。
3、社会主义协商民主制度的发展进程。社会主义协商民主思想和实践在我国具有长期的历史发展过程，其基本形式为统一战线、多党合作和人民政协，并发展为中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。
新民主主义革命时期，中国共产党在与其他党派团体及党外人士的团结合作中形成了协商民主思想，先后创造出参与党内合作、抗日民族统一战线、“三三制”民主政权、政治协商会议、各界代表会议等协商民主形式及制度形式，成为社会主义协商民主制度的萌芽和雏形。
社会主义革命和建设时期，随着第一届全国政协会议的召开和新中国的成立，确立了中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，标志着协商民主开始在全国范围内的实施。中国共产党与各民主党派及党外代表人士，还创造了双周座谈会、协商座谈会、劳资协商会议等形式，建立最高层次的协商民主形式最高国务会议、军事领域的协商民主机构国防委员会、区域性协商民主机构协作区和中央局，为中国民主政治建设发挥了重要作用。
改革开放以来，中国共产党就国家重大方针政策和重要事务与社会各界进行广泛协商，形成国家的基本制度。人民政协作为社会主义协商民主制度的重要渠道，建立了完善的组织体系并不断延伸发展，充分发挥政治协商、民主监督和参政议政的职能。中国共产党加强与民主党派的协商合作，不断巩固多党合作的政治格局。社会协商对话制度对于扩展协商民主的活动领域、密切领导干部与人民群众的关系、发挥人民群众的有序政治参与进行了初步探索。同时，社会主义协商民主深入到国家、市场、社会各领域，形成了立法协商、决策协商、司4、社会主义协商民主制度的实践领域。社会主义协商民主制度从统一战线和多党合作领域拓展到国家、市场和社会各领域各层次，具有广泛性、多层次和制度化的特点。
在基本政治制度层面，社会主义协商民主制度体现在中国共产党领导的多党合作和政治协商制度之中，在多党合作和人民政协中发挥重要作用。在多党合作领域，中国共产党作为执政党，与各民主党派就经济社会发展中的重大问题进行广泛协商，形成共产党领导、多党派合作，共产党执政、多党派参政的政党格局。在人民政协领域，中国共产党与各民主党派、人民团体和社会各界人士，通过政协提案等各种方式，履行政治协商、民主监督和参政议政的职能，发挥协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局的作用。
在国家政权机关层面，社会主义协商民主制度体现在人大的立法协商、政府的决策协商和司法机关的司法协商之中，构成了各机关科学民主决策的重要环节。人大机关的立法听证制度，政府机关的决策听证会，司法机关的司法听证等，作为社会主义协商民主的重要形式，不断扩大公民的有序政治参与，促进立法、行政和司法各领域的科学化和民主化发展。
在基层民主自治层面，社会主义协商民主制度体现在乡镇、乡村和企业之中，是人民依法直接行使民主权利的重要方式。乡镇的各种民主恳谈会、听证会、咨询会，乡村的村民小组、村民大会和代表大会、代表会议等协商形式，企业的工资集体协商制度，是基层民主自治领域的协商民主实践，是保障人民群众自我管理、自我服务、自我教育、自我监督以及依法维护合法权益的重要途径。
5、社会主义协商民主制度的组织机构。社会主义协商民主制度既体现出广泛性和多层次的特点，又以人民政协作为组织形式和具有体现协商民主核心价值的独特性机构。
人民政协是社会主义协商民主制度的重要渠道，“在我国众多的民主形式中，作为国家政治制度的协商民主，毫无疑问应以各级人民政协作为依托、主要载体和基本形式。”协商民主是人民政协的核心内涵，体现在人民政协的会议制度和曰常工作的始终，贯穿于人民政协工作的各个环节，是人民政协发挥作用的基本职能和基本方法。
在政党、立法、行政、司法以及基层各领域，社会主义协商民主作为决策、管理、监督等民主政治的重要环节、作为选举民主的重要补充而发挥作用，为领导机关、权力机关、行政机关、司法机关和群众自治机关的科学民主决策提供重要前提条件。在人民政协组织中，从政协委员的产生、政协会议的召开、政协曰常工作的开展，都以选举民主为重要补充，以协商民主作为基本理念和工作方法，是社会主义协商民主制度的集中体现。人民政协作为具有中国特色的协商机关，与领导机关、权力机关、行政机关、司法机关共同构成了中国民主政治的组织构架。
人民政协体现统-战线、多党合作和协商民主的基本要求，是社会主义协商民主制度的基本组织形式，与人民代表大会相辅相成，共同实现人民当家作主的要求。
6、社会主义协商民主制度的制度形态。社会主义协商民主制度既有广泛性、多层次的制度形态，同时又以中国共产党领导的多党合作和政治协商制度为基本制度形态。
中国共产党领导的多党合作和政治协商制度作为最早制度化的协商民主形式，是“社会主义协商民主制度的基干制度”，发挥着“支柱性”制度的作用。社会主义协商民主制度不是具体的制度形态，而是各领域各层次的协商民主的综合形态。在立法、行政、司法以及基层各领域，协商民主作为重要环节、重要方法和前提条件而发挥作用，构成民主政治的程序性组成部分。在中国共产党领导的多党合作和政治协商制度中，始终体现了社会主义协商民主的基本价值理念、制度安排和程序设计，是完整体现协商民主的国家基本政治制度。
完善社会主义协商民主制度和工作机制，必须以中国共产党领导的多党合作和政治协商制度为重心，充分发挥人民政协作为协商民主的重要渠道作用，围绕团结和民主两大主题，推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设，更好地协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局；必须加强中国共产党与民主党派的政治协商，发扬社会主义协商民主独特优势，促进公共政策的科学性和民主性，提高党的执政能力和领导水平，保证党的执政地位的长期性和稳定性，不断发展中国特色社会主义民主政。
一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾
“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对 参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理 念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的 立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是 指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或 以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法 典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体 制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论 》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法 ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注 ：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为 代表。
由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在 近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在 清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的 召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。
新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例 问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤 其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商 立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社 会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法 实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了 商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展 趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民 法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义 得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立 不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法 律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容 参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范 大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学 》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)
偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》 ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从 中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展 需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发 展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交 易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例 。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的 区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的 统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性 基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。6.商品经济关系的 形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的 客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国 商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法 的性质、依据和特征”，《现代法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形 式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)
二、对我国民商立法体例研究现状反思
(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题
民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：
1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题 。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整 方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与 商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以 此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结 合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。
2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭 伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或 相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效 率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必 然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市 场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经 济、自然经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也 就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选 择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。
3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代 化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题，这一时代课题 涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的 选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的 选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑 商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无 从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对 中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可 能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文 化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商 法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年 版，第16页。)
(二)民商法学的研究方法问题
从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过 程中，除阶级分析的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采 用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释， 这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默 所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们 对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登 海默，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考 的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因 该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研 究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦 ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12 0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果 ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民 法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的 革命”，《社会科学》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表 现为，在总体上不能突破清末与时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法 的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。
三、我国民商立法体例的选择——民商分立
(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性
“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王 海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。
对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消 费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现 象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费 者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责 任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当 看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上 说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品 接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不 妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消 法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应 的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假 获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争 秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海 商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询 服务。
从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消 费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同 的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整 对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购 买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即 尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔 营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等 原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过 对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、 调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相 取代。
民法与商法在调整对象、方法及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价 格取向。民法乃商品经济的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为社会生活主体以 及法律主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注 ：当商品经济关系发展到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独 立商法是与现代工业社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“中国商法的立法形式研 究”，《法商研究》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不 枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕 西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方 法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追 求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色 彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设 计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因 而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三 人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权 人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。( 注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中 国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的理论应用于商事领域也才 能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调 整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又 合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法 技术和法律适用上衍生了许多问题，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本 身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。( 注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9 页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的 交易秩序。
其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通 则》关于自然人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商 人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则 。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些 法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实 践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民 法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示 出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法 律科学》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。( 注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律 出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内 容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主 义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者 们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择 。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关 商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中 就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上 的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和 在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科 全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以 不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而， 以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。
(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性
1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。
法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为历史先导，价值合 理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学 出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法 制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛 即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关 系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形 式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。
民法或者商法借以存在的理性形式，是借助法的科学技术而形成的法典，即民法典与 商法典。民法或商法的理性价值，是“民法、商法的内在目的”或称作民法、商法的根 本使命。民法或商法的价值理性决定着其理性形式，民法或商法理性形式，不过是用以 彰显其理性价值，并促使此价值得以实现的工具。理性形式与理性价值共同构成民法或 商法的不可或缺的两个部分。
如前已述，民法与商法在调整对象、调整方法、基本原则、制度上存着明显差异，因 而随着我国法制现代化进程的推进，法的形式理性所带出的法律形式化，即法律的普适 性与专门性，使得民法与商法的立法形式采民法典与商法典分立的形式更符合法制现代 化的形式理性，因为“民法制度极具形式理性”，(注：[美]艾伦·沃森著：《民法法 系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社，第34页。)而民法与商法各自不 同的价值取向决定着民法与商法的形式理性的内容，决定了民法与商法应各自独立成典 。
2.从促进传统法律文化的现代化转型析民商分立体例的合理性。
如何实现传统法律文化的现代化转换，对于正走向现代法治社会的中国来说，是一个 重要的时代课题。民法、商法现代化的实现，有赖于传统的民商事传统文化的现代化转 型。中国古代社会，尤其是漫长的封建社会中，形成了根深蒂固的抑商轻商的传统法律 文化。
传统法律文化的现代化转型，就是要将传统法律文化的轻商抑商的成分涤除，使之符 合现代化的要求。依文化哲学的理论，从文化外化和接受过程看，文化可分为观念文化 、制度文化、物质文化三个结构层次，制度文化对物质文化和观念文化有反作用。没有 文明发达的现代化制度文化，就没有文明发达的现代化物质文化和精神文化。(注：刘 进田：《文化播学新论》，法律出版社1998年版，第335页。)因而，从文化的特有的结 构层次看，先实施我国相关法律制度的现代化转型，即从法律制度上摒弃轻商抑商的制 度形式，转而采用重商扬商的法制现代化制度类型，是促动我国传统轻商抑商法律文化 整体结构发生现代化转型的可行性进路。
在我国，重商扬商的法律制度形式，即是在立法中选择民商分立的立法模式，因为民 商合一立法体制，将商法的总则内容纳入民法典，将商法分则内容或纳入民法典、或与 其他民事特别法一样，以单行法形式存在，商法的独立性、重要性无从体现，这样的法 律制度形式不具有重商扬商的特性，反而是民法领域扩大化，是彰显重民抑商的法律制 度形式。民商分立的立法体例是将民法典与商法典分立的体例，符合经济生活对法律调 整的不同需求，不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用，而且使独立商法的全貌：其 调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加 以运用，使人们在市场经济的经济交往中，真正体会到商法对于经济交往的法律调整和 规制，其在法律技术上更进步，在法律适用上更容易，更有利于维护市场交易秩序的稳 定、安全和可靠，并对逐步树立起重商扬商的法律观念有重大的意义。
四、结语
依法治国、建立社会主义法治国家目标的确立大大促动了中国民商事立法步伐的加快 ，这顺应了市场经济生活的相关法律需求，并也为民法学者提出了需要不断深入研究的 新课题。这些课题的研究，没有完全现成的理论、结论可以借鉴，既要求尊重我国的国 情，又要有所创新，民商立法模式问题就是这样的一个课题。综观我国对于民商立法模 式的研究成果，其中不乏真知灼见，但终未形成可直接借鉴、合乎理性、有说服力的结 论性成果。故而，对此问题的进一步研究需首先对以往的研究及其相关问题进行一番梳 理与反思。
通过对现实生活的实证分析不难发现，民法与商法实际已经在一定程度上发挥着其各 自不同的法律调整作用，在发挥对经济生活进行法律调整的过程中，他们的差异性显露 无疑，因而将民法与商法分别立法，不过是对事实的一种法律表述，这将使得民法和商 法彰显其各自所追求的价值目标，其符合中国法制现代化进程对法的形式理性的追求， 而且也有利于促动轻商抑商法律传统向现代化的转型。
但是，人民政协参与立法协商这一宪法惯例和立法实践，在法学理论上并没有得到应有的关注和回应。本文尝试探讨建立人民政协参与下的立法协商制度的必要性及其意义。
一、建立立法协商制度的背景
建立立法协商制度，在我国具有充分的历史背景和扎实的实践基础。
( 一) 历史背景
政治协商是新民主主义革命的优良传统。1946年1 月10 日，以中国国民党、中国共产党、中国民主同盟、中国青年党和社会贤达为代表的政治协商会议在重庆召开。政府组织案、国民大会案、和平建国纲领、军事问题案、宪法草案等五项决议在此次会议中顺利的通过。这次会议是中国历史上召开的第一次多党派共同参加的政治协商会议，是中国民主政治不断探索的一个典型，具有制宪会议的性质。
1949 年9 月召开的中国人民政治协商会议第一届全体会议，首先通过了《中国人民政治协商会议组织法》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》，接着通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》，《共同纲领》在当时起着临时宪法的作用。这次会议以立法的形式同时宣告了新中国和新立法的诞生，它在中国现代立法史上占有非常重要的地位。1954 年9 月，在北京召开了第一届全国人民代表大会第一次会议。这次会议的一项重要议程是，制定新中国的根本大法宪法。在起草宪法时，曾在全国范围内公布宪法草案，公开征求意见。1954 年《宪法》制定过程中首开了全民参与、民主立法的时代风气，也为今天的立法协商制度的建立积累了历史经验。
改革开放后，我国的政治协商制度继续不断完善和发展。1978 年初，五届全国人大一次会议召开前夕，部分在京的全国政协委员和各民主党派、无党派人士，分5 个小组座谈《中国人民共和国宪法修改草案》，与会人士经过四天的讨论，对宪法修改草案提出了许多意见和建议。此后，凡是涉及到党和国家的重大方针政策、重大决策的调整、国计民生、地方重要事务等内容，都属于政治协商的讨论范围。
( 二) 实践基础
人民政协通过协商民主参与立法，在全国政协和地方政协，都有着丰富的实践。例如，《中国人民政治协商会议全国委员会提案工作条例》自1991 年以来，先后经历过四次修订。现行条例规定，提案是人民政协履行职能的重要方式。每届政协第一次会议成立提案审查委员会，组织、征集和审查提案，并向全国人大常委会办公厅等单位提出意见和建议，并可就重点提案进行督办。据学者的粗略统计，自1989 至2008 年，民主党派中央和地方通过人民政协政治协商渠道，共提出重要建议2 万多条，提案800 多件。其中4500 多条建议，被采纳，不少建议被吸收到有关政策的法律规范中。对人民政协，虽然有献策不决策，立论不立法，参政不议政等认识，但是人民政协的很多提案，实际上起到了启动立法、参与立法和协商立法的作用。因为人民政协可以就政治、经济、文化和社会生活中的一些重要问题，提出意见、建议和提案。就政治协商的程序而言，我国是人民政协在决策前首先需要经过协商，之后经过人民代表大会投票选举出决策，政府在决策后贯彻执行，司法机关在决策后司法。所以，从我国的宪法惯例的角度来看，人民政协的提案，实际上在发挥着参与立法、立法协商的功能。
随着社会主义民主政治的不断发展，近年来各地在建立地方立法协商的相关制度和工作机制，组织协商专家组，突出地方立法协商重点等方面，进行了积极有益的实践和尝试，积累了有益的经验。为进一步推进民主法制建设，促进立法质量的不断提高，实现民主立法、科学立法，近年来，长沙、南京、济南、上海、大连、河北等省、市，积极进行了地方立法协商的实践探索。
1994 年大连市政协与市人大就开展立法协商工作形成了意向，市人大常委会主任会议研究决定，地方性法规要在政协协商之后才能审议通过。1997年大连市政府、市人大和市政协联合下发了《大连市制定地方性法规和政府规章政治协商程序的暂行规定》，该规定就提请协商形式、协商内容确定、参加协商人员、协商工作分工、协商意见送达、采纳情况反馈等六个方面，作出了详尽的规定。2001 年大连市人大常委会又下发了《关于制定地方性法规征求政协意见的通知》，《通知》明确指出，该市必须充分听取市政协的意见之后，才能制定、修改地方性法规。这是一个具有地方性法规效力的文件，它能够提高立法协商工作的效果，预防立法协商工作的随意性。
2010 年9 月长沙市政协出台了《政协长沙市第十届委员会地方性立法先行协商管理办法》，该办法明确了地方性立法协商程序。市政协法制群团和民族宗教委员会接受市人大法制委、市政府法制办的委托，组织专家组成员对本市拟出台的地方性法规、规章草案进行前期调研，倾听相关部门的意见，收集社情民意，组织相关专家组成员座谈讨论、磋商论证，形成共同意见; 市政协法制群团和民族宗教委员会根据专家组意见、建议，形成文字材料以政协建议的形式向市人大法制委或市政府法制办提出协商建议。此外，市政协法制群团和民族宗教委员会将不定期的组织专家组成员对本市行政执法机关贯彻落实地方性法规、规章的情况进行视察、评估、评议，提出建议。据介绍，2008 年以来，长沙市政协组织委员共参与了21 项立法协商项目，参加全市重特大案件开庭审理20 多次，提出的意见建议大都得到采纳，为促进长沙市立法工作的科学化和民主化做出了积极地贡献。
从2004 年开始，南京市也积极开展了立法协商工作，市政协社法委、市人大法工委和市政府法工办先后制定了《关于加强南京市地方立法协商工作的意见》和《关于加强南京市政府立法协商工作的意见》等两个制度性文件，对立法协商的项目和重点等作出具体规定，并建立了三方联席会议制度。南京市政协还专门成立了立法协商咨询小组，组织专家参与各项立法协商活动，制定了《市政协立法协商咨询小组工作简则》和《南京市政协开展立法协商工作的运作办法》，对立法协商工作运行机制和规范操作流程做出了进一步的完善。
2007 年11 月，济南市政府办公厅和市政协办公厅联合制定了《济南市立法前协商工作规则》，市政府和市政协在立法前协商的制度在济南正式确立。首先，该规则明确了立法协商的概念，对立法协商的操作流程进行了规定。其次，该规则规定市政府如果要公开征求立法项目的建议，必须首先主动征求市政协的意见。再次，该规则还规定了市政府法制办与市政协社会文教( 法制) 委员会围绕立法前协商工作建立联席会议制度、委托政协委员参与立法项目起草、立法理论研究等内容。
2009 年中共上海市委了《关于进一步加强人民政协工作的实施意见》，2010 年上海市政协社会和法制委员会与市政府法制办又签署工作备忘录。都要求关乎人民群众切身利益的地方性法规以及其他重大问题都要听取市政协的意见。2010 年上海市政府法制办对经市政协平台征求意见后出台的8 件地方性法规的采纳情况进行了统计，据统计2010 年委员共提出200 条修改意见，其中133 条被采纳。
2009 年以来，河北省政协参与制定和修改地方性法规11 件。2009 年11 月，河北省政协就《河北省土地登记办法》( 修订草案) 和《河北省重大危险源安全监督管理规定》( 草案) 召开了首次立法协商会。2011 年9 月，河北省政协围绕《河北省食品安全监督管理规定》( 草案) 和《河北省农业机械管理条例》( 修订草案) 召开了第二次立法协商会。2013年8 月省政协召开了第三次立法协商会，会议就《河北省实施 中华人民共和国水土保持法 办法》和《河北省无障碍环境建设办法》的征求意见稿展开了讨论。
从上述各地的立法协商实践可以看出:
其一，人民政协的立法协商工作，已经在全国政协和全国很多省、市的政协工作中得到了广泛的开展，立法协商不再局限于抽象的理论，而被广泛地推进到了全国和各地的人民政协参与立法的实践领域。
其二，从各地来看，人民政协的立法协商做法，不完全相同，形式多样。既有以人民政协内部为主导的立法协商模式，也有人民政协与人大联合建立的立法协商制度模式，还有政协与人民政府之间建立的立法协商机制。既有以会议方式为主导而进行的立法协商，也有以书面提案为主要方式的立法协商。此外，从人民政协参与立法协商的实践效果来看，人民政协的很多立法提案、建议，都被地方人大积极采纳。
其三，实践表明，人民政协参与的立法协商，在实践中已经走向了制度化、规范化、法规化。很多地方的政协、人大与政府，都制定了促进和规范立法协商的地方性法规或者政府规章，为立法协商制度法律化进行了应有的的探索和准备。
总之，全国和地方立法协商的探索和做法，为立法协商制度的进一步发展和法律化，奠定了良好的基础。尤其可以合理预期的是，地方立法协商探索中取得的成就和合理做法，将被更多的地方政协采纳、模仿和完善，并且，也会为全国性的立法协商制度的完善和推广，积累更多的有益经验。
二、建立立法协商制度是立法民主化的必然要求
立法民主包括民主化的立法和立法的民主化。所谓民主化的立法是指立法的内容包涵了民主的精神，体现了保护人民权益的宗旨。所谓立法的民主化则指立法决策的过程要民主，立法活动应当本着民主的原则。民主化的立法与立法的民主化是内容和形式的辩证统一。这是因为，任何法律都是一定意志的体现，法律体现的意志内容既是法律民主的根本方向，也是法律民主的根本依据。所有的民主化立法，其内容必须是能够体现人民意志的。不能体现人民意志的法律，无论其制定的过程和程序多么民主，其本质都是不民主的。如果内容不民主，那么立法和整个法律必然没有民主可言，内容的民主是整个法律民主的核心。法律内容的民主当然是根本的，但是立法民主还必须依赖民主的立法程序。立法只有在人民广泛参与之下被制定出来，这样的立法才是全面的立法民主。其实，立法程序的民主本身就是民主的主要形式和重要方面，没有程序的民主，结果的民主是没有保障的，即使结果是民主的，而由于过程的不民主，也会使相关的立法因缺乏基础而无法得到社会的认同。立法协商是立法民主模式的拓展，这说明在中国现阶段，人民政协应当可以参与国家法律的制定和重大事项的决策，其意义在于增强了立法的民主性、科学性和实效性。从人类历史来看，立法民主思想的发展大致可以分为三个阶段:
第一个阶段是以卢梭等为代表的直接民主。直接民主或者说是民众直接参与立法制度是指人民作为立法主体直接自我立法，而不是通过中介和代表进行立法的制度安排。在直接参与立法制度之下，所有公民都有权直接参与决定国家立法活动，而不需要选出代议者起中介作用。公民既是立法主体，又是直接的立法决策者。民众直接参与立法体现了人民主权的理念，在实行这一理念的过程中人民探索出了公民大会和全民公决两种形式。公民大会制度最显著的特点就是，凡一切最高的权力均在全体公民手中，全体公民运用最高权力的形式就是参加公民大会，公民大会是最高的权力机关，合立法、行政、司法三种机关而为一。而所谓全民公决( Referendum)是指有选举权的一切公民就国家生活中最重要的问题投票进行表决，也被译为全民投票、公民投票、人民投票等。纵观世界各国的全民公决，其具体的制度安排又有所不同，概括起来分为两类: 一是立法复决制度，二是立法创制制度。孙中山关于权能分治的理论，人民行使政权，政府行使治权。人民的政权包括有创制权和复决权。这是直接民主立法思想在近代中国的表现。但是直接民主理论在实践中存在着一些问题，如在我们国家如何组织参与和如何防止多数人暴政。直接民主理论针对这些问题进行了适当的修正。西方有些学者强调对一些重大的宪政法案应采取公民直接参与的方式，但是这一方式并不能成为现代立法的常态。另外一些学者则提出了远程民主理论，强调了公民可以通过新技术特别是互联网络技术直接参与立法。
第二个阶段是选举民主。选举民主也即间接民主，立法是一项专业性很强的工作，普通公民既不具备相应的专业知识又是消极的公民，公民立法参与只能采取间接的方式，即选出自己的议会代表或者参加利益集团选出利益代言人来参与立法过程。选举有广义和狭义之分。广义的选举是指选举国家代表机关代表、选举国家其他机关的公职人员、选举政党、群众组织和企事业单位领导人的活动。狭义的选举则指选举国家代表机关代表的活动。立法机关主要采用了狭义的选举。选举作为公民运用选举权的活动，选举权是公民享有的间接参与立法的权利，公民通过行使选举权，表达了同意别人代替自己在立法机关进行立法的意愿，从这个意义上讲，选举行为即为间接立法行为，选举权即为间接立法权。
第三个阶段是协商民主。协商民主是为了改进代议制民主而进行的一种努力。在学术意义上首次使用协商民主一词，是约瑟夫毕塞特1980 年在其《协商民主: 共和政府的多数原则》一文中。他反对精英主义的宪政解释，主张公民参与。20 世纪90 年代后期，协商民主理论引起了更加广泛的关注。1996 年，圣路易大学的詹姆斯博曼出版了《公共协商: 多元主义、复杂性与民主》一书，该书详细的论述了协商民主的条件。1998 年，乔埃尔斯特在《协商民主》一书中提出，讨论与协商是对投票的替代。而在20 世纪后期使协商民主理论进一步传播的是罗尔斯与哈贝马斯，他们也就协商民主问题分别出版了著作。
不同的学者对协商民主的概念有不同的认识。具有代表性的学说有三种: 协商民主是一种决策体制; 协商民主是一种民主治理形式; 协商民主是一种团体组织或政府形式。这三种观点的侧重点不同却都体现了协商民主的主要内涵: 协商主体的多元性;协商过程公开、平等化; 协商范畴的广泛性。社会生活中都要求有不同利益主体参加公共决策，那么更应该有不同利益主体对立法决策进行充分的阐述和辩论。在西方协商民主理论具有较为广泛的实践。在当今世界上，最为引人瞩目的三种协商民主的发展模式是: 美国的人民协商模式、澳大利亚的议会推进公民参与模式和拉美的发展性自由模式。
选举民主、协商民主、基层群众自治直接民主，是我国政治民主的三种重要形式。人民政协集协商、合作、参与、监督于一体，使我国社会主义民主的内涵得到了极大地丰富，为各界、各个层次扩大公民有序政治参与提供了保障。建立立法协商制度，既是为了进一步推进立法民主化，为了顺应世界立法民主的发展趋势，同时是中国社会的一种内在需要。包括: 实现立法与决策的合法性与科学性、为了协调社会中的不同利益需要、为了更好地保障广大民众的政治参与权利。在现行的政治体制下立法协商制度的建立，是人民政协履行职能的重要方式，也是人民政协协商民主的重要内容，政治协商的内容主要是一些国家和地方的重大问题。随着社会的发展，包括立法决策在内的各种决策的法治化、制度化必然成为社会常态，因此，人民政协参与民主协商的范围和内容，必然应当而且也实际上的确已经包括了立法活动。纵观我国目前的实际情况，我们主要是以立法的形式来规范国家和地方的一些大政方针及政治、经济、文化和社会生活中的重大问题。可见，建立立法协商制度，能够使政协的政治协商职能得到更好地发挥，也能提高立法的科学化、民主化水平。
三、建立立法协商制度的意义
建立立法协商制度已经具备了充分的基础，这一制度的建立具有非常重要的意义。
( 一) 保障协商民主有序扩大
作为一种理论，协商民主丰富了我国的民主形式，为我国的民主制度的完善和发展提供了很好的理论依据。建立立法协商制度是落实民主协商理论的重要形式。立法协商制度不仅传承了我国的民主协商，也极大地促进了社会主义民主政治的发展，更是中国特色民主政治的一种创新和发展。从实践来看，立法协商制度，是协商民主理论最为重要且最为有效的制度载体之一，建立立法协商制度，有助于扩大人民政协民主参与的方式，扩大政治协商的内容，更能使人民政协的政治协商、民主监督和参政议政功能具体化、制度化、经常化，促进协商民主的理论和制度，在实践中得到具体的贯彻和落实。
( 二) 促进多元社会利益的依法合理表达
民主发展的基本趋势是民主的制度化、法治化。从世界范围来看，在亚、非和欧洲等地，也都有类似于中国政协的社会组织。如法国的经社理事会，就是法国经济社会各界反映社会利益和愿望的一种咨询机构，它可以根据政府的请求，对相关法案提出意见。而俄罗斯的众议院，则可以对宪法修改和有关法律的草案进行评议，并发挥建议、监督和协商作用。
当前，中国处于社会利益激烈冲突发展时期。在社会利益不断多元和分化的时期，进一步制度化地吸纳社会各方面的立法建议，促进各种社会利益在立法层面的合理而有效的表达，是政治民主、立法民主的必然要求。十八大报告指出，通过国家政权机关、政协组织、党派团体等渠道，就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题广泛协商，广纳群言、广集民智，增进共识、增强合力要充分发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用更好协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局。建立立法协商制度，也是在现行的政治框架下，有效运用法治思维和法治方式，通过制度化、法律化的方式，实现社会利益有效表达、合理表达的良性模式。政协参与立法协商，不仅有助于日趋多元的社会利益得到有效地协调与整合，也能使立法更加的合理与可操作，更能防止或者减少立法决策失误。
( 三) 促进科学立法
中共十八大提出全面落实依法治国基本方略，重要任务就是坚持科学立法。科学就是实事求是，从实际出发，反映客观规律。科学立法在实体上要求立法内容要反映立法所调整的社会关系的本质和规律，法律调整的对象明确可控，调整方法切实有效。科学立法在程序上要求立法主体具有相关专业知识，立法程序是开放的，能够吸收各方面的意见和要求，立法措施是经过实践检验的。政协委员中有一大批专家学者，政协被称为智力库，人民政协参与立法，立法协商制度法律化，立法机关依法开展立法协商，必然能够为发挥政协委员对立法决策的智力支持，推动立法科学化。
关键词：社会主义协商民主制度；中国特色社会主义制度；基本政治制度；民主制度；政治文明
中图分类号：D627 文献标识码：A 文章编号：1008-6269（2014）02-0073-09
党的十报告在党的代表大会历史上首次确认“社会主义协商民主”的概念，首次作出“社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式”的论断，首次提出“健全社会主义协商民主制度”的要求。党的十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》把推进协商民主广泛多层制度化发展作为政治体制改革的重要内容，提出了一系列新思想、新论断、新举措。我党关于社会主义协商民主的这些认识、规划和部署，集中体现了中国共产党坚定不移发展社会主义民主政治的实践创新、理论创新和制度创新，集中体现了中国共产党坚持走中国特色社会主义政治发展道路和推进政治体制改革的决心和信心，在中国和世界政治文明发展史上具有里程碑意义。
自协商民主理论在国外产生发展并被引入国内以来，我国理论界关于社会主义协商民主的研究逐步增多。然而，这些研究主要是把社会主义协商民主作为一种民主形式，放在同选举民主、竞争民主、代议制民主相比较的视野中来开展，以此论证社会主义协商民主的形态、优势、功用、不足、与西方协商民主的异同等问题。这种思路较少把“社会主义协商民主制度”单独提出来并放在我国政治体制、政治制度、权力体系等视野中进行研究，制约了社会主义协商民主制度研究的高度和深度。基于此，本文以“社会主义协商民主制度”为专门研究对象，分析其作为我国一项基本政治制度的内涵特征、历史发展、地位作用和健全路径。
一、社会主义协商民主制度的内涵特征
（一）“社会主义协商民主”的来历
“协商民主”一词最早由美国克莱蒙特大学政治学教授约瑟夫・毕塞特在1980年《协商民主：共和政府的多数原则》一文中首次从学术意义上提出和使用，他主张公民参与反对精英主义的。20世纪后期以来，协商民主理论成为西方民主理论发展的一种新方向，其基本含义是公民通过自由平等对话、理性讨论等方式参与公共决策和政治生活。
国内开始关注这一理论最早可以追溯到2001年德国著名学者尤尔根・哈贝马斯访华期间提出“协商民主”的概念，激起了中国政治学界对中国民主政治发展的反思与探索。俞可平在2002年12月23日《学习时报》发表的《当代西方政治理论的热点问题》一文中介绍了协商民主理论。此后10多年来，我国学术界取得了一系列重要研究成果。
党和国家文件中最早提出协商民主思想是在2006年。《中共中央关于加强人民政协工作的意见》提出：“人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式。”[1]理论界将这一论述概括为“选举民主”和“协商民主”。2007年，国务院新闻办公室发表《中国的政党制度》白皮书，第一次正式提出了“选举民主”和“协商民主”的概念。2012年8月，中共中央办公厅在转发《中共政协全国委员会党组关于〈中共中央关于加强人民政协工作的意见〉贯彻落实情况的报告》中确认了“协商民主”的概念。党的十报告在党的代表大会历史上首次提出“社会主义协商民主”的概念，成为中国共产党坚持中国特色社会主义政治发展道路、推进政治体制改革的丰硕成果。
（二）社会主义协商民主制度的含义
社会主义协商民主制度是指在中国共产党的领导和社会主义条件下，人民内部各方面在重大决策之前和决策实施之中通过国家政权机关、政协组织、党派团体、基层组织、社会组织等渠道，就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题在全社会开展广泛协商，以尽可能取得一致意见而共同遵守的办事规程和行为准则的总和。
（三）社会主义协商民主制度的特征
社会主义协商民主制度除具有协商民主的多元性、合法性、程序性、公开性、平等性、参与性、责任性等一般特征外，还具有鲜明的中国特色。社会主义协商民主制度的基本特征可以概括为“党委政府主导、广泛多层运行、形式多样有效、制度保障有力”。
一是主导性。党和政府在社会主义协商民主中起主导作用，确定协商主题，规范协商形式，制定协商程序，主导协商进程，综合协商意见，采纳协商成果。
二是真实性。社会主义协商民主是在人民根本利益一致的基础上开展的，是在决策之前和决策实施之中进行的，尽可能就共同性问题取得一致意见，更能真实地反映和实现最广大人民的利益和愿望。
三是广泛性。社会主义协商民主内容非常广泛，涉及政治、经济、文化、社会、生态建设等各个领域，涵盖关乎群众切身利益的方方面面，贯穿决策之前和决策实施之中的全部过程。
四是多层性。根据我国国家治理的层级，社会主义协商民主可以划分为中央的顶层协商民主、省自治区直辖市的高层协商民主、地市县的中层协商民主、乡镇的基层协商民主以及村居社区、企事业单位、社会组织的底层协商民主。
可见，社会主义协商民主制度大体上经历了萌芽形成、正式确立、曲折发展、恢复发展、创新发展这五个历史发展阶段。在这一过程中，它逐渐由零散的、局部的、应激性的、不稳定的探索逐步上升为系统的、全局的、制度化的民主制度；逐渐从党内协商民主发展为党际协商民主再发展到政协协商民主，从立法协商民主拓展到行政协商民主、司法协商民主、民族协商民主、特别协商民主，再发展到基层协商民主、社会协商民主，日益呈现出广泛、多层、制度化的发展趋势。
三、社会主义协商民主制度的地位作用
（一）社会主义协商民主制度是中国特色社会主义制度的重要基础
社会主义协商民主制度是中国特色社会主义制度体系的重要构成，对中国特色社会主义制度具有积极的作用。中国特色社会主义制度的产生和发展离不开协商民主制度的支撑。
第一，协商民主制度为中国特色社会主义制度的建立提供了合法性基础。中华人民共和国的建立采取协商建国的方式。中国共产党同各派、无党派爱国人士和各界人士采取协商民主的形式，于1949年9月召开人民政协第一届全体会议，建立了中华人民共和国，通过了具有临时宪法作用的《共同纲领》。
第二，协商民主制度为中国特色社会主义制度的完善提供了动力基础。中华人民共和国成立以后，在我国政治体制的运作中，协商民主在宪法法律的修订、大政方针的制定、重大事项的决定、国家领导人选的产生等方面发挥着基础性作用。1993年，八届全国人大一次会议把“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”载入宪法，使中国特色社会主义制度的地位更加全面稳固。中共建立健全了重大决策和重要人事协商制度和重要情况通报制度。据统计，自2002年11月中共十六大召开至2012年10月，中共中央、国务院及委托有关部门召开的民主协商会、座谈会、情况通报会总计达197次，其中由中共中央总书记主持召开的有48次[7]。
（二）社会主义协商民主制度是我国基本政治制度的有机构成
当前，我们对中国基本政治制度构成的基本认识是一项根本政治制度（人民代表大会制度）加上三项基本政治制度（中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度）。随着理论和实践的发展，尤其是党单独提出“社会主义协商民主制度”的概念，我们更有必要对社会主义协商民主制度的定位进行重新认识。社会主义协商民主制度作为中国特色社会主义制度体系的重要构成，理应成为我国的一项基本政治制度。从发展趋势上看，它将逐渐由我国一项非独立的政治制度演变上升为一项独立的政治制度。从范围上看，社会主义协商民主制度包含了中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，也融合于人民代表大会制度、民族区域自治制度、基层群众自治制度和特别行政区高度自治制度以及我国其他中观、微观的政治制度中。因而，社会主义协商民主制度是贯穿于党和国家政治生活各方面、全过程、影响其他政治制度的一项基本政治制度。社会主义协商民主制度主要由以下十种制度构成。
一是党内协商民主制度。它是指执政党和参政党内部的民主协商制度，主要有上级和下级组织征询意见、组织和组织交换意见、组织听取个人意见、代表大会代表候选人或干部任免的协商提名和公示等形式。
二是党际协商民主制度。它主要是指中国共产党同各派、无党派人士通过民主协商会、小范围谈心会、座谈会等形式进行政治协商的制度。
三是政协协商民主制度。它是指中国共产党在人民政协同各派和各界代表人士进行协商的制度，主要实行政协全体会议、常务委员会会议、主席会议、常务委员专题座谈会、秘书长会议、各专门委员会会议等会议协商、专题协商、界别协商、对口协商、提案办理协商等制度。
四是立法协商民主制度。它具体包括人大代表候选人的讨论、协商制度，人大立法的听证、征求意见（问卷调查、座谈会、专题讨论会、来信来访等）制度，人大审议重大问题、作出重要决定以前的讨论、听取意见、公民旁听、听证会制度，人大人事任免的事前公告、公示制度，人大代表与公众联系、沟通、网络互动制度等。
五是行政协商民主制度。它具体包括行政决策和执行前的事前公告、公示、旁听、征求意见、听证会、论证会、座谈会制度，政府工作人员任免前的事前公告、公示、征求意见制度，政府有关部门与各派的对口联系、与政协的对口协商联系、与社团组织的协商座谈制度，政府聘请特约人员制度，政府顾问制度、参事制度、制度、行政调解制度等。
六是司法协商民主制度。它是协商民主理念在司法领域具体运用形成的关于辩诉交易、有罪答辩、刑事和解、证人免责等司法协商做法的规则体系。
七是民族协商民主制度。它主要涉及民族自治地方的建立、区域界线的划分、名称的组成，由上级国家机关会同有关地方的国家机关和有关民族的代表充分协商拟定的制度；民族自治地方确实需要撤销、合并或者变动的，由上级国家机关的有关部门和民族自治地方的自治机关充分协商拟定的制度；民族自治地方的自治机关在处理涉及本地方各民族特殊问题的时候，必须与他们的代表充分协商的制度等。
八是特别协商民主制度。它包括全国人大常委会对列于香港、澳门特别行政区基本法附件三的法律作出增减前征询其所属的香港、澳门特别行政区基本法委员会和香港、澳门特别行政区政府意见的制度；中央人民政府主管部门对内地进入港澳特区定居人数征求特区政府意见的制度；港澳特区行政长官的协商产生制度；港澳特区行政长官与立法会的协商、征询行政会议意见制度；行政会议列席制度；港澳特区与内地司法机关通过协商依法进行司法联系协助的制度；中央人民政府与港澳特区政府就民用航空公司注册、运输协定签订的磋商制度，以及就国家缔结的国际协议是否适用特区的征询意见制度；海协会和海基会的协商制度、两岸经贸论坛制度等。
九是基层协商民主制度。它是指乡镇、村、社区和企事业单位等基层组织开展协商的制度。其常用的形式主要有村（居）民会议、村（居）民代表会议、社区论坛、民主听（议）证会、民主恳谈会、人民调解等。
十是社会协商民主制度。它是指党和政府与公民个体和社会组织之间，通过对话来沟通情况、交换意见、平等协商，以便正确处理和协调各种不同的社会利益和矛盾的制度。
（三）社会主义协商民主制度是符合中国国情和时代特征的民主制度
社会主义协商民主制度作为中国特色社会主义制度和我国基本政治制度体系的重要构成，其实质是一种适合中国国情、反映时代需求、科学有效稳定的权力配置制度体系。
第一，社会主义协商民主制度是符合中国国情和时代特征的民主制度。我国是一个多人口、多地区、多党派、多民族、多宗教、多阶层、多同胞的社会主义大国。在中国共产党的领导下实行协商民主制度，能够在坚持和发展中国特色社会主义、实现中华民族伟大复兴的中国梦的共同目标下把选举民主和协商民主有机结合起来，使人民民主更加广泛、更加充分、更加健全，实现集中领导和广泛参与的统一、国家安定和社会进步的统一、富有效率和充满活力的统一、服从多数和照顾少数的统一、发扬民主和增进团结的统一，既符合社会主义民主政治的本质要求，又体现中华民族兼容并蓄的优秀文化传统，符合中国国情和时代特征，具有历史必然性、巨大优越性和强大生命力。
第二，社会主义协商民主制度开辟了我国选举民主与协商民主相结合的复合式民主发展道路。选举民主和协商民主的融合互动成为中国特色社会主义民主政治发展道路的鲜明特点。在中国政治体制中，选举民主按照少数服从多数的原则决定重大事项，对政治体制的正常运行发挥着决定性作用。但是，选举民主有其无法规避的局限性，需要协商民主发挥独特的基础性作用来完善社会主义民主政治体系。协商民主能够弥补选举民主的诸多缺陷，按照一致同意原则，尽可能就共同性问题取得一致意见，更能真实全面地反映最广大人民的利益和愿望，不断优化社会主义民主政治格局。我国这种由选举民主和协商民主共同驱动的民主制度，既不因选举民主的决定性和普遍性而忽略协商民主、片面追求民主制度的竞争性，也不因协商民主的互补性和科学性而否定选举民主、以协商民主代替选举民主的基本地位。恰恰是，要以确立和发展社会主义协商民主制度为契机，坚定走选举民主和协商民主相互结合的复合式民主发展道路，不断开发出中国民主政治的生长点和发展空间。
第三，社会主义协商民主制度丰富了我国民主活动的基本环节。在社会主义协商民主制度的框架下，协商民主是党和国家实行科学民主决策的重要环节。随着社会主义协商民主制度的确立，应当把民主协商纳入民主活动的基本环节之中，构成民主协商、民主选举、民主决策、民主管理和民主监督“五位一体”的民主运行格局。其中，民主协商是协商民主的集中体现，是党和国家实行科学民主决策的首要环节。党和政府将民主协商纳入决策程序，与民主选举相结合，把民主协商贯穿在民主决策之前和民主决策实施之中，实行“全程”民主，能够更全面真实地反映客观情况和人民意愿，既维护多数人的普遍要求，又照顾少数人的合理诉求，最大限度地提高决策民主化、科学化水平，最大限度地避免和减少决策失误，最大限度地得到人民群众的支持和拥护、形成决策执行的强大合力。
（四）社会主义协商民主制度是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要支撑
《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”[8]。在国家治理体系和治理能力现代化进程中，社会主义协商民主制度能够为其提供重要支撑。
首先，社会主义协商民主制度有利于完善国家治理体系。国家治理体系是党领导人民管理国家的制度体系，包括经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设等各领域的体制、机制和法律法规安排，是一整套紧密相连、相互协调的国家制度[9]。社会主义协商民主制度所具有的中国特色社会主义制度、基本政治制度、民主制度的本质属性，决定了它既是我国国家治理体系的有机构成，也将在完善国家治理体系中发挥重要作用。社会主义协商民主制度把我国政治生活中的政党组织、政权机关、民族、宗教、新的社会阶层、海内外同胞、人民团体、社会组织等主体广泛纳入整个政治体系和政治过程，既扩大了人民民主、健全了民主制度、丰富了民主形式，也推动着以往由党政主导、其他方面被动参与的国家管制、管理格局进一步向党委领导、多种主体合作参与的国家治理格局转变。
其次，社会主义协商民主制度有利于提升国家治理能力。社会主义协商民主制度对于提升国家治理能力的价值主要表现在以下两个方面。一是有利于更新国家治理的基本理念。现代治理强调合作、包容的观点。社会主义协商民主制度强调平等协商、求同存异的理念，有利于在国家治理中正确处理一致性与多样性的关系，统筹兼顾各个主体的共同利益和特殊利益，形成各个主体积极参与、各司其职、活跃有序的国家治理局面。二是有利于优化国家治理的基本方式。社会主义协商民主制度提倡平等相待、充分表达、理性辩论、民主协商，契合治理的疏导、柔性要求，为国家治理能力优化提供了必要的方法体系。实践证明，社会主义协商民主制度已经日益成为正确处理人民内部矛盾、维护社会和谐稳定的重要制度。
（五）社会主义协商民主制度为世界政治文明作出了独特的重要贡献
社会主义协商民主制度是中国共产党和中国人民探索社会主义民主发展道路的结晶，为人类政治文明发展提供了重要案例、作出了重要贡献。改革开放以来，我国经济社会持续协调较快发展，人民生活水平不断提高，社会稳定和谐，集中体现了包括社会主义协商民主制度在内的社会主义政治制度的比较优势。
第一，相比于发展中国家，社会主义协商民主制度有助于规避劣质民主、无序民主的弊端，实现政治参与与政治稳定的统一。2010年底，北非、西亚的阿拉伯国家和其它地区的一些国家发生了一系列以“民主”和“经济”等为主题的反政府社会运动――“阿拉伯之春”，先后波及突尼斯、埃及、利比亚、也门、叙利亚等多个国家，导致这些国家政治不稳定和社会动荡。专制统治、缺乏民主是导致这些变局的重要政治原因。对于同为发展中国家的中国，既要旗帜鲜明地发展民主，又要避免劣质、无序的民主；既要民众的广泛参与，又要维护有序稳定。社会主义协商民主制度通过提供制度化水平较高的政治参与渠道，为我国政治体系的民主化和稳定性提供了支持。
第二，相比于西方发达国家，社会主义协商民主制度有助于规避西方政治制度的局限性，实现符合国情与创新借鉴的统一。欧美债务危机充分暴露了西方政治的弊端和局限性，是西方选举民主制度的附带产物。当前，不少西方国家的民主制度被资本绑架，成了政客竞选的政治营销手段和策略。政客竞选前为拉拢选民，往往在就业、社会保障等民生方面许下承诺，开出各种直接或间接的福利支票；上台之后，所做承诺往往不能充分兑现，实施政策打“短线”牌，形成寅吃卯粮的债务依赖型经济。对于处于社会主义初级阶段的中国，发展民主政治既要借鉴人类政治文明的优秀成果，也要探索符合国情的发展思路，避免西方民主政治弊端。社会主义协商民主制度既避免照搬西方竞争性民主制度和西方协商民主理论实践，又借鉴了西方协商民主的理论资源和实践经验，在深刻总结建党以来协商民主实践的基础上进行创造性转化，提高了民主制度的绩效。
四、社会主义协商民主制度的健全路径
我国的社会主义协商民主制度历史渊源较长、实践经验丰富、作用效果明显，但是它作为一种创造性的制度还存在一些不足。社会主义协商民主制度体系的构建还不完善，制度刚性还不够强，制度普遍施行还有待推进。要构建系统完备、环节完整、程序合理、运行有效的协商民主制度体系，使社会主义协商民主制度不断健全。
（一）增进协商广泛性
社会主义协商民主制度作为我国的一项基本政治制度，广泛运行于政治社会生活各个领域。但是长期以来，我国建制化的协商民主主要是人民政协协商民主。随着社会发展，协商民主已经不断超越人民政协协商民主的范围，不断拓展到其他领域。健全社会主义协商民主制度，需要顺应协商民主的这种拓展趋势。
一是协商内容的广泛性。要以经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题（包括经济、政治、文化、社会、生态等领域）为内容进行广泛协商。
二是协商范围的广泛性。要在全社会开展协商。协商范围应进一步从大中城市拓展到小城市、乡镇、农村；从东部地区拓展到中部地区、西部地区；从内地拓展到港澳特区、台湾地区和海外。
三是协商过程的广泛性。要坚持协商于决策之前和决策实施之中，协商于党委决策之前、人大通过之前、政府实施之前和实施之中的全过程。
（二）增强协商多层性
要在继续发挥统一战线在协商民主中的重要作用和人民政协作为协商民主重要渠道作用的基础上，进一步拓宽国家政权机关、政协组织、党派团体、基层组织、社会组织等协商民主重要渠道，深入开展党内协商、党际协商、政协协商、立法协商、行政协商、司法协商、民族协商、特别协商、基层协商、社会协商等。
（三）推进协商制度化
健全协商民主制度要加强协商民主的制度化、规范化、程序化、法治化建设，不断增强社会主义协商民主的程序性、操作性和刚性。
在党内协商方面，要完善党员定期评议基层党组织领导班子等制度；完善上级和下级组织征询意见、组织和组织交换意见、组织听取个人意见，党代会代表候选人、干部任免的协商提名、公示等制度。
在党际协商方面，要完善中国共产党同各派的政治协商制度；完善派中央直接向中共中央、派地方和基层组织直接向中共地方和基层党委提出建议制度。
在政协协商方面，要重点推进政治协商、民主监督、参政议政制度化、规范化、程序化；完善人民政协制度体系，规范协商内容、协商程序；完善政协委员联络制度。
在立法协商方面，要健全立法起草、论证、协调、审议机制，提高立法质量，防止地方保护和部门利益法制化；完善人大工作机制，通过座谈、听证、评估、公布法律草案等扩大公民有序参与立法途径，通过询问、质询、特定问题调查、备案审查等积极回应社会关切。
在行政协商方面，要完善政务公开和各项领域办事公开制度，凡是涉及群众切身利益的决策都要充分听取群众意见；建立群众评价和反馈机制；健全及时就地解决群众合理诉求机制；加强中国特色新型智库建设，建立健全决策咨询制度等。
在司法协商方面，要广泛实行人民陪审员、人民监督员制度，拓宽人民群众依法有序参与司法渠道。
在民族协商方面，要贯彻党的民族政策，保障少数民族合法权益，巩固和发展平等团结互助和谐的社会主义民族关系。
在特别协商方面，要完善与港澳基本法实施相关的制度和机制；加强两岸平等协商制度建设。
在基层协商方面，要推进基层协商制度化，健全基层信息公开、议事协商、述职问责等机制；建立健全居民、村民监督机制，促进群众在城乡社区治理、基层公共事务和公益事业中依法自我管理、自我服务、自我教育、自我监督。
在社会协商方面，要创新劳动关系协调机制，畅通职工表达合理诉求渠道；完善企业工资集体协商制度。
要加强与选举民主相衔接的协商民主法制建设。可先研究制定人民政协法、多党合作条例、协商民主规程。建立协商民主的问责机制。凡是涉及经济社会重大问题和群众切身利益的实际问题，不协商就不决策不选举，实现协商民主制度化、规范化、程序化、法治化。对未经协商或者违反协商程序而进行决策、选举的，视不同情况，给予党纪、政纪处分，造成重大损失、严重后果的，还应追究法律责任。
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一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾
“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对 参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理 念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的 立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是 指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或 以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法 典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体 制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论 》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法 ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注 ：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为 代表。
由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在 近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在 清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的 召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。
新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例 问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤 其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商 立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社 会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法 实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了 商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展 趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民 法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义 得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立 不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法 律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容 参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范 大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学 》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)
偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》 ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从 中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展 需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发 展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交 易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例 。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的 区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的 统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性 基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。6.商品经济关系的 形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的 客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国 商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法 的性质、依据和特征”，《现代法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形 式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)
二、对我国民商立法体例研究现状反思
(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题
民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：
1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题 。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整 方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与 商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以 此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结 合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。
2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭 伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或 相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效 率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必 然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市 场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经 济、自然经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也 就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选 择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。
3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代 化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题，这一时代课题 涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的 选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的 选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑 商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无 从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对 中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可 能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文 化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商 法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年 版，第16页。)
(二)民商法学的研究方法问题
从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过 程中，除阶级分析的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采 用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释， 这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默 所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们 对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登 海默，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考 的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因 该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研 究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦 ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12 0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果 ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民 法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的 革命”，《社会科学》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表 现为，在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法 的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。
三、我国民商立法体例的选择——民商分立
(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性
“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王 海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。
对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消 费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现 象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费 者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责 任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当 看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上 说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品 接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不 妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消 法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应 的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假 获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争 秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海 商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询 服务。
从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消 费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同 的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整 对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购 买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即 尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔 营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等 原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过 对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、 调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相 取代。
民法与商法在调整对象、方法及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价 格取向。民法乃商品经济的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为社会生活主体以 及法律主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注 ：当商品经济关系发展到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独 立商法是与现代工业社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“中国商法的立法形式研 究”，《法商研究》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不 枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕 西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方 法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追 求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色 彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设 计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因 而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三 人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权 人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。( 注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中 国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的理论应用于商事领域也才 能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调 整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又 合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法 技术和法律适用上衍生了许多问题，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本 身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。( 注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9 页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的 交易秩序。
其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通 则》关于自然人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商 人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则 。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些 法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实 践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民 法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示 出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法 律科学》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。( 注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律 出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内 容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主 义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者 们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择 。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关 商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中 就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上 的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和 在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科 全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以 不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而， 以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。
(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性
1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。
法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为历史先导，价值合 理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学 出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法 制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛 即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关 系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形 式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。
内容提要: 党的十八大报告对社会主义协商民主进行了全面阐释。我国《宪法》从序言到正文、从国家根本制度到公民权利义务等篇章的具体条文对协商民主作了系统的规定,协商民主有深厚的宪法规范基础,并随着社会主义民主政治实践的发展,协商领域不断拓展,从政治协商、政党协商走向社会协商和公共政策协商。依宪法为基石的协商民主呈现制度化和程序化、协商方式日益拓展及基层民主协商渠道日趋活跃等趋势。
协商民主作为主张人民内部各方面在决定国家重大事务和人民根本利益时进行充分协商并可能就共性问题取得一致的民主形式,是我国社会主义民主的又一重要形式,由我国政治协商实践发展所致。相较选举民主它“更具开放性、包容性、公众的参与性和交涉过程中的弹性”[1]有助于克服选举民主的形式主义弊端。2011年的中共中央办公厅11号文件明确将协商民主写进党的规范性文件中,随后的中共十八大报告则全面地阐释了协商民主的具体内容[2],“协商民主从一种民主形式上升为一种制度形式,成为我国社会主义政治制度层面上的一个重要部分”。[3]作为一种民主形式升华为制度形式的协商民主,过往学界多从政治与制度视角对其进行分析,未上升到根本法—宪法视角予以探视,缺乏制度化的宪法基础探讨。其实,协商民主作为社会主义民主的重要形式,它有着深厚的宪法规范基础,并以此为原点随着社会主义民主政治实践的发展而不断制度化和程序化。
一、中国协商民主的源起和内涵
理论地看协商民主是“对西方的代议民主、多数民主和远程民主的一种完善和超越”[4];在制度实现层面上协商民主则是“社会利益分化和多元文化社会实现民主,弥补选举民主、大多数决定的制度缺陷的一种新的探索”[5];我国社会主义协商民主则内生于新中国创立与发展的具体历史实践,是中国社会主义革命和建设实践中中国共产党探索的政治协商实践发展的逻辑必然。
政治协商作为一种不同身份和界别的社会主体通过其功能性组织和代表参与国家的监督和参政议政的制度是中国近代历史演进的必然。中国共产党在领导中国人民进行社会主义革命的历史实践中早就采取了具有政治协商要素的制度(笔者注:陕甘宁边区实施的三三制就是具有政治协商要素的民主制度),随着社会主义建设实践的发展,政治协商得以制度化并不断向社会协商和公共政策协商拓展,当协商从政治协商母体中不断走向行政、司法领域时,协商民主作为一种完整的民主制度得以形成。“中华人民共和国既是中国人民在中国共产党长期奋斗的胜利的结果,也是中国人民实现协商民主的直接产物。”[6]中国基本政治制度的本质属性和自身演进昭示着协商既不是新的,也不是外加的民主手段,而是中国民主的内在规定性及其实现的基本形式。“中国的政治民主就是选举加协商。”[7]“选举民主与协商民主相结合,是中国社会主义民主的一大特点”。[8]新中国成立时政治协商制度作为我国政治生活的执政策略以制度化形式固定下来,《中华人民共和国政治协商会议共同纲领》和《中华人民共和国政治协商会议组织法》等法律文件是政治协商的制度载体。
政治协商制度化后其民主功能日益发挥,尤其是改革开放后政治协商领域不断拓展。早在1987年党的十三大就提出了构建社会协商对话机制的构想[9],将政治协商扩展到整个社会生活领域里。诚然,这时的社会协商对话机制仅作为一种正确处理和协调各种不同的社会利益和矛盾的手段而予以采用,不过,这种具有协商因素缺乏民主本质的协商有助于促使政治协商走向公共协商。随着市场经济推动下的社会主义民主政治发展,协商要素拓展到重大决策领域,2006年中共中央的《关于加强人民政协工作的意见》明确将民主协商作为社会主义民主的重要形式并规定重大决策前必须充分协商。《意见》指出:“人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策前进行充分协商,尽可能就共同性问题取得一致意见,是我国社会主义民主的两种重要形式。”这表明执政党从过往的政体之组织与运行视角抽象地关注协商转向到注重政府权力具体运作中的民主协商。
政治协商逐步迈向行政领域之现实表征既体现在行政主体制定的规范性文件[10]中,更表现为政府部门的具体实践。从规范性文件看,2008年国务院颁发的《关于加强市县政府依法行政的决定》从平等视角深化了公民参与权的具体内涵,要求推行重大行政决策听证制度,“听证应当公开进行,确保听证参与人就有关事实和法律问题进行平等、充分的质证和辩论”。质证、辩论是查明事实和法律的必要程序,也是参与者进行说服、或者实现偏好转向和寻求共识的不可或缺的手段支持,有助于“公众参与”逐渐由边缘走向公共议论舞台的中心[11]。重大行政决策注入“平等、充分质证和辩论”的协商因素。同年,湖南省颁布实施的《湖南省行政程序规定》将座谈会、协商会和开放式听取意见等三种方式引入行政决策,在我国首次以“协商会”的形式将协商方式法定化、制度化和程序化。政府具体实践则有作为一种支配性和可控性商议的“温岭协商民主模式”和作为官民网上互动的湖南“年嘉湖隧道协商民主模式”。
协商民主在行政领域的浪潮不可避免地冲击着司法领域。2007年3月23日,最高人民法院《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(以下简称《司法解释规定》),明文确立了任何公民和组织皆可推动司法解释立项的机制,以及就涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释向社会公开征求意见的机制。这一机制的构建改变了过往国家机关提出议题之垄断权,促使国家机关发生偏好转向,由公民参与议题的提出,将协商民主的精神进一步延伸。
以协商为基石的我国社会主义协商民主在实践中不断完善机制、拓展领域丰富形式。党的十八大报告用330个字将协商民主的地位、性质、基本制度、参与主体、协商领域、协商要求和发展趋势等重点要素进行了全面阐述,字字珠玑、一字千金,为我们深度解读协商民主的基本内涵提供了样本参照。依据报告对协商民主的概析可将其解读为:社会主义协商民主是特定主体通过多种途径和形式就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益等实际问题进行广泛协商并达成一致的协商制度和工作机制的总和,是我国人民民主的重要形式。
从地位看,社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式,它和选举民主、自治民主“三位一体”地架构了中国特色社会主义人民民主的基本体系。作为基本单元的各种民主形式均有对应的核心制度作为支撑,即选举民主对应人民代表大会制度、协商民主对应中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、自治民主对应民族区域自治制度与基层民主自治制度。这三种民主样式和民主制度共同建构了中国特色社会主义人民民主的“大厦”。
从性质看,协商民主既是一项制度又是一种工作机制。作为一项制度,其主体制度是中国共产党领导的多党合作和政治协商制度,并且主要是由国家政权机关、政协组织、党派团体等渠道进行协商。作为一种工作机制,主要表现在政治协商制度之外所进行的专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商以及基层协商,这几类协商虽然在特定的领域、特定的地域、特定的场合已经做了规范甚至是“制度化”了,但是它们仅仅只是实现中国共产党领导的多党合作和政治协商制度这一主体制度的方式、手段、途径和渠道,还没有上升为协商民主的基本制度,因而是一种工作机制。
从协商主体看,协商主体具有广泛性、多层性、代表性,主要分为机关主体、职务代表、专家和公民代表三类。机关主体主要包括党和国家领导人、国家政权机关、政协组织、党派团体;职务代表主要指人大代表、政协委员和其他没有当选为人大代表和政协委员的党派团体代表;专家由组织协商的机关遴选或者由社会公众推选,并对特定协商事项发表专业意见;公民代表由参与协商事项并进入协商程序的社会公众(一般指公民)所推选并由组织协商的机关指定。
从协商领域看,主要涉及经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题。在经济社会发展层面,协商民主要融入中国特色社会主义物质文明、精神文明、政治文明、社会文明和生态文明“五位一体”建设之中,要在实现中华民族伟大复兴的“强国梦”上凝神聚气、聚焦用力;从发展群众民生层面,协商民主要融入实现学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居之“五有之乡”的梦想之中,要在增进群众民生福祉和改善民生权利上凝神聚气、聚焦用力。
从协商过程和结果看,十八大报告提出了三项要求:从宏观理念层面看,要求“三广两增”,即“广泛协商,广纳群言、广集民智,增进共识、增强合力”,可以说是团结一切可以团结的力量,调动一切可以调动的积极性;从中观制度层面看,要求在坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的前提和基础上,围绕团结和民主两大主题,推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设,更好协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局。这一要求相对而言,将协商纳入到了法制轨道,协商程序和结果都被“规整”了,即通过“政治协商、民主监督、参政议政”三种方式,实现“协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局”四项目标。从微观落实层面看,无论是决策协商、专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商,还是基层民主协商,都要求实现“增强民主协商实效性”。
二、协商民主之宪法规定
作为确保人民当家作主的重要形式和人民政协履行职能的重要途径的协商民主,是我国宪法规定的一种基本民主形式。《宪法》从序言到正文、从国家根本制度到公民基本权利等篇章对协商民主作了系统的规定,形成了有机统一的制度体系。
(一)宪法序言对协商民主制度的原则规定
四、超越民商合一的理论基础：民法和商法制度共同进化论
（一）民法和商法关系模式竞争演进的创新机制和功能
民法和商法相比较而存在，相竞争而发展，并非水火不容，而正是在竞争演进的环境中，民法和商法都极具创新，尽管已有观念和规则的突破是创新的前提。众所周知，我国内陆地区自改革开放以来，随着市场经济体制改革的不断深入探索和发展，尤其是民法典的制定被提上议事日程以来，究竟采取民商合一还是民商分立立法模式，争论可谓激烈之极。主张采取民商合一模式者，就其观点而言，有形式意义上的分立论和实质意义上的分立论之说。二者共性在于都强调商法较之民法的独立性，所不同者，前者强调商法、商行为、商主体的独立性，呼吁制订独立的商法典，并进而认为民商分立是世界各国商法立法之趋势。后者则不以制订独立商法作为民商分立之基础，主张在承认商法相对独立性的基础上，要促进我国商法体系化进程，使其成为一个有特定规范对象和适用范围的法律体系和部门。民商合一论者也有形式意义合一论和观念意义合一论之别。二者的共性是反对在民法之外另订商法，不同之处在于：形式意义上的合一论主张将商法的内容融入民法，商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法。[1]（p．81-85）值得注意的是，目前民商合一论在学界尚有主导之势，尽管“这种归纳概括也并无任何法源依据。之所以得出这样的结论，完全是因为在中国民商合一被先验地奉为真理，民法学者们已经习惯于将所有的单行商事法律都视为民法的特别法，”[2]不过，这种试图让民法和商法关系模式的问题“一劳永逸”地得到最终解决的“先验”存在天然的局限——且不说社会历史发展进程中根本就没有一劳永逸——各种社会现象的发展意味着社会原来分化开来的方方面面在新的历史条件下的整合，以及在新的方向上的前进。这当然地包括法律文化的生产和发展。民法和商法的寄生性生成关系并非单纯寄居在既有文化母体之上，它必然与现实的社会实践相伴随，寄寓现实，这样才具有生命活力。相反，即使商法和民法的内在的分化代表着一定的进化性特征——它是商法自身发展也是私法法律文化发展的形式和动力——但是这一分化如果走向极端即分化开来的各方面完全分裂或者分离，那么，分裂或者分离的各个方面就会陷入“抽象化”和“异化”。这既包括民法和商法的彼此反对甚至颠倒，也包括整体的法律文化和超越性、理念性的法律文化的相互脱离及其严重的片面化。
回溯法律体系的结构，民商法之间的界限往往游移不定：起源于商法的某些制度被普遍的接受，而民法也显示出“商法化”之趋势，这一互相逆转的过程显而易见。[3]（p．4）这绝非偶然，即便商法作为部门法而独立存在，它与民法也是相反相成，相互促进。这种促进机制有着理论上的前提：第一，无论是私法一元论抑或私法二元论，其私法共性不言自明。即使是私法一元论下的合一模式，商法的独立性也不可否定。不仅仅因为商法调整特定生产经营性质的经济活动，而且商法有一种与普通民法规范相冲突的特殊需要。而在市场经济条件下，商法规则更是大行其道，而民法与过去的地位相比可谓大权旁落。尽管如此，为保障社会经济关系之稳定，民法汲取商业实践的营养而不断扬弃自我。其次，在商法和民法演进过程中，既有回顾性，也有前瞻性，后者必然使整个研究过程具有创新意义。[4]因为两种理论的交锋迫使斗争双方搜寻可以替代的理论方案，而不可能原地徘徊。多年来关于商法的演进轨迹恰好说明了这一结论。第三，在一个倡导创新的时代，纯粹依靠自我的突破创新决非易事，对立理论的存在和发展是自我突破的不可缺少的外在力量。在计划经济条件下，要求尊崇国家权力和秩序，重义轻利，加之传统人格所要求的孝悌、仁慈敦厚、淡泊名利等，商法的存在当然地招致排斥。但是，现今的社会转型时期，既有的民法规则已经显得力不从心，既有的神圣观念和现实的社会现实和发展方向发生了严重的冲突，计划经济条件下具有高度道德纯净度的市场理念被现实彻底否定，民法的理论得到了巨大突破，商法亦然。这种创新不仅仅包括理论的创新，而且包括法律体系、规则等各方面的创新。“不管怎样，这个领域始终是一个必然王国。在这个必然王国的彼岸，作为目的本身的人类能力的发展，真正的自由王国，就开始了。”[5]（p．927）
（二）民法和商法立法模式演化的选择机制及其功能
选择是困难的，但是结果会很辉煌。在民法和商法的演进过程中，对二者关系模式的选择同样如此。我国选择社会主义的市场经济作为国家的基本经济制度，其结果是大大促进了我国商业法制的建设，并最终使得商法独立性得以彰显，尽管反对声音仍然存在。
制度选择是检验制度生成是否成功的标准。制度赖以生成的环境是市场。只有市场生存竞争才能最终选择适合的制度。从国际社会商法发展的实践来看，一个在市场竞争中胜出的商法规则会被不断地复制，得到广泛的适用，并不断在世界范围内扩张。面临这样一种推陈出新的商法，至关重要的是重新确定商法的范畴。“冲破法律的古典划分方法的另一种趋势是商法的国际化，这是一种带有几分返祖现象的趋势：商法超越民族法律体系的界限，再次变成中世纪那种适用于全世界商人的商人法。”[6]（p．4）从法律进化的角度来看，上述广泛的适用和世界范围内的扩张预示着发展的开始。在市场竞争日益激烈的情况下，频繁的制度选择和变革使固守已有成功的机会越来越少，那样只会坐吃山空。
尽管我们需要做出民法和商法关系模式定位的选择，但是决不能苛求这一选择带给我们永安。正如有学者所指出，制度之发生就是因为人类不完善，因此不能指望不完善的人类创造出完善的制度。[7]（p．3-27）而在这个意义上，制度永远有待完善，制度的完善必然要求市场、市场主体乃至理论家做出选择。选择如何完善？所谓的完善会不会带来更大的问题，尤其是考虑到当代中国的社会转型？这就需要我们既要依托于现实立法、司法实践，但是又要超越实在法的分析。尽管我赞同并接受实用主义法学的观点“法律的最终目标是社会福利”，制度必须回应社会生活，反对把制度过度神圣化乃至僵化，[8]（p．39）然而，恰恰是通过超越法律的分析，笔者认为，超越过去学者“先验”的认识，跳离精英话语的樊篱，以现实、科学和理性的态度，实行民商分立，尤其在当下中国，利大于弊。
当然，民商关系模式和商法制度体系选择受到各种因素的影响。笔者认为，这些因素主要包括：市场环境特性；制度因素；历史背景等。市场环境特性主要涉及竞争环境、地理、技术状态和市场主体的开明程度等等，这些因素甚至可以影响到制度选择的强度。制度因素的影响主要是社会已有制度的影响，包括政府政策因素。比如企业资产制度、会计税收制度，它们可以成为民商分立模式选择的有力论证。可以说，当一个制度体系面临旧的制度体系的挑战时，其中既包括利益性的矛盾，也涉及非经济方面的冲突，这些在作出选择之前必须正视。至于历史背景影响，研究成果颇多，不再赘述。值得说明的是，上述都是外在的客观性影响，除此之外，还存在主观因素，即人为选择，包括研究主体的知识背景、研究能力和研究中抽取样本的广度等。
（三）民法和商法规则共同进化中商法独立性
民法和商法在演进过程中共同进化。承认商法的独立性对民法制度体系来说决非当头棒喝，但是对商法自身发展来说，试图从繁杂的社会经济现象中抽象出一般的原理，这一任务也并非易事。“商法有一种关联性，这种属性通常反映在民法、商法交接的边缘部分，但是民法基本原则总是不断超越这些边缘地带，吸收商法范围内发展起来的规则和技术，因此，民法和商法的界限往往游移不定、主观任意的。这一见解可以追溯到阿斯凯尔利的著作，‘民法和商法之分与其说是必不可少的科学的构思，不如说是历史发展的产物。’”[9]（p．39）另一方面，由于民法典自身性质的局限性，其内容不可能无限膨胀而取代“私法二元化”的局面。
民法和商法共同进化表现为该过程中的相互依存和借鉴，它们都显出了相互从对方的制度中汲取营养的趋势。
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