论文摘要：知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其对国际技术贸易增长的影响越来越大。作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术。我国如果想要在国际竟技场上取得自己的优势，必须加强自身的知识产权法律文化建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，其外延为法律意识。本文指出发展我国的知识产权法律文化，应该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面入手。
一、前言
知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其国际技术贸易增长的影响越来越大。据统计，国际间技术贸易总额1965年为30亿美元，1975年为110亿美元，1985年为500亿美元，90年代已超过1001)亿美元。1995年信息技术产品出口贸易额为5950亿美元，超过了农产品贸易额，30年间增加了190多倍。全世界可以进行交易的知识产权己超过10000亿美元。知识产权己经成为当今世界各国及其企业之间最主要的一种竟争手段。
世界知识产权组织(wipo)在其2003年9月召开的计划和预算委员会第七届会议上正式通过《经修订的2004 - 2005年计划和预算草案》，提出了“建立一种明达的知识产权文化”的新思路知识产权文化已经成为世界性的口号，尽管知识产权对我国公民、法人和其他组织来说已不陌生，而知识产权文化对我国来说还是一个崭新而陌生的话题，至于如何建立和发展适合我国需要的知识产权文化制度更是中国文化、经济全球化发展道路上的一个急需解决的重要课题。
二、知识产权法律文化定义
知识产权法隶属于法律的范畴，则知识产权法律文化必然是法律文化的一个分支，要想弄清楚知识产权法律文化的定义，必须先搞清楚法律文化的定义。
“法律文化”作为一个新的文化概念，大约是于20世纪60年代在世界范围内出现的。在中国，法律文化被作为一个新的概念和问题研究，最早始于20世纪80年代。虽然学者们对法律文化的定义是“仁者见仁，智者见智”，但他们基本认同以下儿点:(1)法律文化由一定的社会物质生活条件所决定;(2)法律文化包括意识层面的法律文化与制度层面的法律文化以及法律组织机构和法律设施;(3)法律文化是由法律规范、法律制度以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及学说理论共同构成的复合有机体。
当前，知识产权法越发受到重视，而知识产权法律文化，作为法律文化的一个重要组成部分，国内理论界对其有四种观点:
第一种观点认为，所谓的“知识产权文化”是在继承中国优秀传统文化、吸纳世界优秀文明成果的基础上，在我国建设创新型国家和全面小康社会这一特定历史时期逐步形成的，与其物质、政治及文化生活相适应的，能够凝聚全国各族人民、调动国内外和社会各个阶层一切力量，促进国家(区域)和人民全面协调、快速发展和繁荣富裕的共同价值观念、行为规范、制度规则等物质和精神财富的总和。
第二种观点认为，知识产权文化是人类在从事与知识产权有关的活动中逐渐产生的、影响知识产权事物的物质现象与精神现象的总和，主要包括人们关于知识产权的认知、意识、信念、价值观以及涉及知识产权的行为方式等。
第三种观点认为，知识产权文化是在中国传统文化的基础上，结合现代科技、经济和社会发展的国内外环境，经过人继承、丰富和发展而来，在世界科技经济一体化和政治、文化相互交流与融合的潮流中逐步形成的新型文化形态。
第四种观点认为，知识产权文化是在人类历史发展进程中积累下来并不断创新的有关知识产权的法律制度、认知态度、信念评价、心理结构、价值体系和行为模式的有机整体。
可以说，知识产权法律文化是人类在知识产权相关法律实践中产生的精神现象的总合，其内涵为法律制度以及法律规范，外延为法律意识。
三、发展国家的知识产权法律文化
作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术，我国如果想要在国际竞技场上取得自己的优势，必须加强自身的知识产权法律文化的建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，外延为法律意识。因此，笔者认为，发展我国的知识产权法律文化，因该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面人手。
(一)完善我国的知识产权法律制度
法律制度是法律文化的基础，没有完善的法律制度，法律文化必将是空中楼阁。中国的知识产权法律制度起步非常晚，在建立的过程中大多采用引进国外的知识产权法律制度。
这样的立法有着其明显的优点:由于我国的立法引进了国外的先进的知识产权制度，其天然地就符合了国际知识产权公约的要求，并且我国还先后参加了重要的关于知识产权保护的国际公约(pct等)，这样，我国的知识产权法律制度很大程度上实现与西方发达国家知识产权法律制度的无缝对接。
当然，这样的立法也存在着自身的弊端:由于采用的引进原则，很多方面会与国内情况不符，从而会出现不明确和不完善的地方。例如，对于一些国内外技术保护区别比较大的地方，如程序，软件得方面，我国的知识产权立法工作还有待完善。
值得高兴的是，我国现在正在大力的完善我国的知识产权法律制度，仅从《专利法》来看，1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过。到目前为止，在1992年9月4日，2000年8月25日以及2008年12月 27日分别进行了三次修正，并在此期间出台了与其配套的《专利法实施细则》，并针对其进行了多次修改，使得我国与专利相关的知识产权法律制度益发完善。为全面推进2010年国家知识产权战略实施下作，按照国家知识产权战略实施工作部际联席会议的部署，国家知识产权战略实施部际联席会议28个成员单位共同研究制定了《2010年国家知识产权战略实施推进计划》，其中明确规定了“加快知识产权法律、法规和规章制定工作，加快知识产权司法解释、规范性文件出台”。相信在不断的发展中，我国必然能够建立一个与中国国情和传统文化相匹配，能和世界接轨的知识产权法律制度，为我国良好的知识产权法律文化氛围奠定坚实基础。
(二)强加知识产权执法人员的队伍建设
有了完备的知识产权法律制度并不是终点，必须还要有一支素质过硬的知识产权的执法队伍。执法人员是法律制度和群众之间的纽带，只有合格的执法人员，才会使得法律制度的作川完美显现，在此基础上，才能形成合理的法律文化。由于我国的知识产权法律保护工作起步较晚，而近年来知识产权的发展又非常的迅猛，造成了知识产权法的执法队伍不能满足当前知识产权保护需要的状况。
我们这里的知识产权执法队伍，不仅限于立法人员，以及法院审判人员，也包括和专利审批相关的审查员。我国将会是一个专利大国，审查员的数量相对于目前专利审批的需要而言还远远不够。这种情况下，专利审批的流程过长，会影响到申请个人、单位或是组织对专利申请的积极性。为了改变这种情况，必须扩大审查员的队伍，充分调整审查员的专业结构，同时充分调动审查员的积极性，提高审查效率，缩短审查周期，以适应当前的专利审查审批工作的需要。
山于与知识产权相关的执法人员必须是具备多方面综合素质的人才，其队伍的培养具有很强的专业特色。知识产权的执法人员首先必须具备某个领域内比较全面的专业文化知识，同时其还必须具备一定的法律知识，将两者有效地结合，才能成为一名合格的知识产权执法人员。因此，知识产权执法队伍的建设是一个长期而又复杂的工作，只有在长期的摸索当中，根据我国知识产权发展的需要，进行系统训练培养。只有与知识产权法律相关的各行业，各部门机关，都能够配备素质过硬的执法队伍，才能够为我国知识产权法律制度的实施提供保证，也为我国的知识产权法律文化起到重要的推进作用。
(三)提高群众的知识产权文化修养
任何一种文化必须都具备群众基础，知识产权法律文化也必须具备这个基础。如何做到有群众基础，其一需要让群众了解知识产权法律制度，其二需要知识产权法律制度接近群众。
1.让群众了解知识产权法律制度
2009年伊始，国家知识产权局在全国范围内开展“中国社会公众知识产权文化素养大型调查”，以确保《国家知识产权战略纲要》的顺利实施.目的是准确了解社会公众的知识产权文化水平，把握我国知识产权事业发展现状。4月22日，调查结果显示:公众对知识产权内容包括专利权、著作权、商标权、商业秘密、植物新品种权、集成电路布图设计权、地理标志、反不正当竞争、科学发现权与外观设计权的认知，全部回答正确的比例为0. 8 %。而在所有被认知的知识产权内容中.又以专利的认知率最高，比例为85. 90，其次为著作权与商标权，比例分别为75. 7%与70.0%:地理标志与反不正当竞争的选择率则仅为9. 3%与9. 0%;再比如有48. 2%的公众了解知识产权是财产权;35. 2%的网民对在互联网上使用他人享有著作权作品行为有正确的认知:61. 4%公众坚决反对盗版等等。从调查结果看出，中国公民的知识产权的基础知识比较薄弱，知识产权文化素养较低。
就目前来讲，好多企业已经意识到知识产权的重要性，我国的专利申请量也愈发增长。华为、中兴这样的国内通信企业为了在以后的3g, 4g通信市场占到一席之地，已经充分地利用上了专利这个武器。然而从街边经常看到的盗版碟，到市面上堂而皇之的山寨机，到处都体现出了我国目前国民心中知识产权法律文化观念的薄弱。真正繁荣的知识产权法律文化应该是建立在群众的基础上，而不是建立在个别的企业之上。因此必须向我国的群众普及知识产法律知识，通过政府、学校、单位、企业等各种途径，有效地对群众，尤其是针对可能涉及到知识产权法律的团体进行知识产权法制教育。
2.让知识产权法律文化接近群众
各种法律制度必须符合国家的特定情况，知识产权的相关法律制度也应当如此，只有这样，才能符合实际需要，贴近人民群众。知识产权相关法律的立法者必须考虑我国的实际情况，才能够制定出便于人民群众理解和接受的法律。在我国的知识产权的相关法律制度的立法过程中，立法人员已经注意到了这一点:在现行的《专利法》中，第五条规定了“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”，而作为专利法的具体解释。在国家知识产权局颁布的《专利审查指南》中明确规定:法律、行政法规、社会公德和公共利益的含义比较广阔，常因时期、地区的不同而有所变化，审查员在依据专利法第五条进行审查时，要特别注意;中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。这就有效的说明了中国专利法的立法过程中，充分地考虑到了我国的实际国情。不同的地区(如内地和香港)对这社会公德的定义是不尽相同的，显然此处不能照搬国外的立法经验来作为国内专利法的社会公德的标准，必须选用适当的标准来作为国内的社会公德的标准。此外，对于台湾专利优先权的把握上，也充分地体现了我国的实际情况。
只有在向群众普及知识产权相关法律的基础上，进一步的调整知识产权法律制度，使其更能够让群众接受，这样才能全面地提高群众的知识产权法律文化意识，形成一个人人懂知识产权法，人人尊重知识产权法，人人会利用知识产权法的创新型社会。
论文摘要：知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其对国际技术贸易增长的影响越来越大。作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术。我国如果想要在国际竟技场上取得自己的优势，必须加强自身的知识产权法律文化建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，其外延为法律意识。本文指出发展我国的知识产权法律文化，应该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面入手。
一、前言
知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其国际技术贸易增长的影响越来越大。据统计，国际间技术贸易总额1965年为30亿美元，1975年为110亿美元，1985年为500亿美元，90年代已超过1001)亿美元。1995年信息技术产品出口贸易额为5950亿美元，超过了农产品贸易额，30年间增加了190多倍。全世界可以进行交易的知识产权己超过10000亿美元。知识产权己经成为当今世界各国及其企业之间最主要的一种竟争手段。
世界知识产权组织(WiPO)在其2003年9月召开的计划和预算委员会第七届会议上正式通过《经修订的2004 - 2005年计划和预算草案》，提出了“建立一种明达的知识产权文化”的新思路知识产权文化已经成为世界性的口号，尽管知识产权对我国公民、法人和其他组织来说已不陌生，而知识产权文化对我国来说还是一个崭新而陌生的话题，至于如何建立和发展适合我国需要的知识产权文化制度更是中国文化、经济全球化发展道路上的一个急需解决的重要课题。
二、知识产权法律文化定义
知识产权法隶属于法律的范畴，则知识产权法律文化必然是法律文化的一个分支，要想弄清楚知识产权法律文化的定义，必须先搞清楚法律文化的定义。
“法律文化”作为一个新的文化概念，大约是于20世纪60年代在世界范围内出现的。在中国，法律文化被作为一个新的概念和问题研究，最早始于20世纪80年代。虽然学者们对法律文化的定义是“仁者见仁，智者见智”，但他们基本认同以下儿点:(1)法律文化由一定的社会物质生活条件所决定;(2)法律文化包括意识层面的法律文化与制度层面的法律文化以及法律组织机构和法律设施;(3)法律文化是由法律规范、法律制度以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及学说理论共同构成的复合有机体。
当前，知识产权法越发受到重视，而知识产权法律文化，作为法律文化的一个重要组成部分，国内理论界对其有四种观点:
第一种观点认为，所谓的“知识产权文化”是在继承中国优秀传统文化、吸纳世界优秀文明成果的基础上，在我国建设创新型国家和全面小康社会这一特定历史时期逐步形成的，与其物质、政治及文化生活相适应的，能够凝聚全国各族人民、调动国内外和社会各个阶层一切力量，促进国家(区域)和人民全面协调、快速发展和繁荣富裕的共同价值观念、行为规范、制度规则等物质和精神财富的总和。
第二种观点认为，知识产权文化是人类在从事与知识产权有关的活动中逐渐产生的、影响知识产权事物的物质现象与精神现象的总和，主要包括人们关于知识产权的认知、意识、信念、价值观以及涉及知识产权的行为方式等。
第三种观点认为，知识产权文化是在中国传统文化的基础上，结合现代科技、经济和社会发展的国内外环境，经过人继承、丰富和发展而来，在世界科技经济一体化和政治、文化相互交流与融合的潮流中逐步形成的新型文化形态。
第四种观点认为，知识产权文化是在人类历史发展进程中积累下来并不断创新的有关知识产权的法律制度、认知态度、信念评价、心理结构、价值体系和行为模式的有机整体。
可以说，知识产权法律文化是人类在知识产权相关法律实践中产生的精神现象的总合，其内涵为法律制度以及法律规范，外延为法律意识。
三、发展国家的知识产权法律文化
作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术，我国如果想要在国际竞技场上取得自己的优势，必须加强自身的知识产权法律文化的建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，外延为法律意识。因此，笔者认为，发展我国的知识产权法律文化，因该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面人手。
(一)完善我国的知识产权法律制度
法律制度是法律文化的基础，没有完善的法律制度，法律文化必将是空中楼阁。中国的知识产权法律制度起步非常晚，在建立的过程中大多采用引进国外的知识产权法律制度。
这样的立法有着其明显的优点:由于我国的立法引进了国外的先进的知识产权制度，其天然地就符合了国际知识产权公约的要求，并且我国还先后参加了重要的关于知识产权保护的国际公约(PCT等)，这样，我国的知识产权法律制度很大程度上实现与西方发达国家知识产权法律制度的无缝对接。
当然，这样的立法也存在着自身的弊端:由于采用的引进原则，很多方面会与国内情况不符，从而会出现不明确和不完善的地方。例如，对于一些国内外技术保护区别比较大的地方，如程序，软件得方面，我国的知识产权立法工作还有待完善。
值得高兴的是，我国现在正在大力的完善我国的知识产权法律制度，仅从《专利法》来看，1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过。到目前为止，在1992年9月4日，2000年8月25日以及2008年12月 27日分别进行了三次修正，并在此期间出台了与其配套的《专利法实施细则》，并针对其进行了多次修改，使得我国与专利相关的知识产权法律制度益发完善。为全面推进2010年国家知识产权战略实施下作，按照国家知识产权战略实施工作部际联席会议的部署，国家知识产权战略实施部际联席会议28个成员单位共同研究制定了《2010年国家知识产权战略实施推进计划》，其中明确规定了“加快知识产权法律、法规和规章制定工作，加快知识产权司法解释、规范性文件出台”。相信在不断的发展中，我国必然能够建立一个与中国国情和传统文化相匹配，能和世界接轨的知识产权法律制度，为我国良好的知识产权法律文化氛围奠定坚实基础。
(二)强加知识产权执法人员的队伍建设
有了完备的知识产权法律制度并不是终点，必须还要有一支素质过硬的知识产权的执法队伍。执法人员是法律制度和群众之间的纽带，只有合格的执法人员，才会使得法律制度的作川完美显现，在此基础上，才能形成合理的法律文化。由于我国的知识产权法律保护工作起步较晚，而近年来知识产权的发展又非常的迅猛，造成了知识产权法的执法队伍不能满足当前知识产权保护需要的状况。
我们这里的知识产权执法队伍，不仅限于立法人员，以及法院审判人员，也包括和专利审批相关的审查员。我国将会是一个专利大国，审查员的数量相对于目前专利审批的需要而言还远远不够。这种情况下，专利审批的流程过长，会影响到申请个人、单位或是组织对专利申请的积极性。为了改变这种情况，必须扩大审查员的队伍，充分调整审查员的专业结构，同时充分调动审查员的积极性，提高审查效率，缩短审查周期，以适应当前的专利审查审批工作的需要。
山于与知识产权相关的执法人员必须是具备多方面综合素质的人才，其队伍的培养具有很强的专业特色。知识产权的执法人员首先必须具备某个领域内比较全面的专业文化知识，同时其还必须具备一定的法律知识，将两者有效地结合，才能成为一名合格的知识产权执法人员。因此，知识产权执法队伍的建设是一个长期而又复杂的工作，只有在长期的摸索当中，根据我国知识产权发展的需要，进行系统训练培养。只有与知识产权法律相关的各行业，各部门机关，都能够配备素质过硬的执法队伍，才能够为我国知识产权法律制度的实施提供保证，也为我国的知识产权法律文化起到重要的推进作用。
(三)提高群众的知识产权文化修养
任何一种文化必须都具备群众基础，知识产权法律文化也必须具备这个基础。如何做到有群众基础，其一需要让群众了解知识产权法律制度，其二需要知识产权法律制度接近群众。
1.让群众了解知识产权法律制度
2009年伊始，国家知识产权局在全国范围内开展“中国社会公众知识产权文化素养大型调查”，以确保《国家知识产权战略纲要》的顺利实施.目的是准确了解社会公众的知识产权文化水平，把握我国知识产权事业发展现状。4月22日，调查结果显示:公众对知识产权内容包括专利权、著作权、商标权、商业秘密、植物新品种权、集成电路布图设计权、地理标志、反不正当竞争、科学发现权与外观设计权的认知，全部回答正确的比例为0. 8 %。而在所有被认知的知识产权内容中.又以专利的认知率最高，比例为85. 90，其次为著作权与商标权，比例分别为75. 7%与70.0%:地理标志与反不正当竞争的选择率则仅为9. 3%与9. 0%;再比如有48. 2%的公众了解知识产权是财产权;35. 2%的网民对在互联网上使用他人享有著作权作品行为有正确的认知:61. 4%公众坚决反对盗版等等。从调查结果看出，中国公民的知识产权的基础知识比较薄弱，知识产权文化素养较低。
就目前来讲，好多企业已经意识到知识产权的重要性，我国的专利申请量也愈发增长。华为、中兴这样的国内通信企业为了在以后的3G， 4G通信市场占到一席之地，已经充分地利用上了专利这个武器。然而从街边经常看到的盗版碟，到市面上堂而皇之的山寨机，到处都体现出了我国目前国民心中知识产权法律文化观念的薄弱。真正繁荣的知识产权法律文化应该是建立在群众的基础上，而不是建立在个别的企业之上。因此必须向我国的群众普及知识产法律知识，通过政府、学校、单位、企业等各种途径，有效地对群众，尤其是针对可能涉及到知识产权法律的团体进行知识产权法制教育。
2.让知识产权法律文化接近群众
各种法律制度必须符合国家的特定情况，知识产权的相关法律制度也应当如此，只有这样，才能符合实际需要，贴近人民群众。知识产权相关法律的立法者必须考虑我国的实际情况，才能够制定出便于人民群众理解和接受的法律。在我国的知识产权的相关法律制度的立法过程中，立法人员已经注意到了这一点:在现行的《专利法》中，第五条规定了“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”，而作为专利法的具体解释。在国家知识产权局颁布的《专利审查指南》中明确规定:法律、行政法规、社会公德和公共利益的含义比较广阔，常因时期、地区的不同而有所变化，审查员在依据专利法第五条进行审查时，要特别注意;中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。这就有效的说明了中国专利法的立法过程中，充分地考虑到了我国的实际国情。不同的地区(如内地和香港)对这社会公德的定义是不尽相同的，显然此处不能照搬国外的立法经验来作为国内专利法的社会公德的标准，必须选用适当的标准来作为国内的社会公德的标准。此外，对于台湾专利优先权的把握上，也充分地体现了我国的实际情况。
只有在向群众普及知识产权相关法律的基础上，进一步的调整知识产权法律制度，使其更能够让群众接受，这样才能全面地提高群众的知识产权法律文化意识，形成一个人人懂知识产权法，人人尊重知识产权法，人人会利用知识产权法的创新型社会。
一、权利限制的表现形式
权利限制即是指权利诸方面受到的来自权利人以外的约束，既有来自公法上的约束，也有来自私法上的约束。就知识产权而言，其权利限制表现为权能的限制、行使的限制、时间的限制、主体的限制、客体的限制和地域的限制。
1、权能的限制
知识产权既为私权，按常理说，其权利种类和内容可自由创设。然而，同物权一样，知识产权也奉行了权利法定主义，权利的种类和内容非由法律规定则不能随意创设。专利法第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”显而易见，与发明和实用新型专利权相比，外观设计专利权就没有许诺销售权。
2、行使的限制
前已述及，权利意味着自由，权利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我认为，著作权法上的合理使用制度即是对行使著作权予以限制的典型，专利法上的强制许可制度则是对不行使专利权予以限制的典型。在著作权合理使用制度中，作品使用人只要符合著作权法规定的合理使用的条件，著作权人就不能以行使著作权为由干涉使用人的正当使用；于此情形中，著作权的行使，就受到了合理使用制度的限制。在专利强制许可制度中，强制许可申请人只要符合法定条件并获得了专利管理部门的准许，就可以在支付专利使用费的情况下使用专利权人的专利技术，专利权人不能以权利人自居，不许可申请人使用其专利技术；于此情形中，专利权人不行使专利权的自由就受到了专利强制许可制度的限制。同样道理，法定许可制度也构成了对权利人不行使权利的限制。
3、时间的限本文内容
按理说，权利应与权利客体共存亡；客体存在，权利就应存在，客体灭失，权利自无存在的理由，正如“皮之不存，毛将焉附”所言。知识产权则不然，其客体具有永久性，不会灭失。但知识产权却不能永久存在，否则，公共知识就不能丰富。依专利法为例，第43条规定：“发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。”
4、主体的限制
不是任何人都可以成为知识产权的原始主体。在著作权法上，只有参与创作的人才能成为作者，从而对其创作出的作品享有著作权，而仅仅为作品创作提供条件的人则不能成为著作权人。在专利法上，也同样如此，只有参与发明创造的人才能成为专利权人，而仅仅提供物质技术条件的人则不能。在商标法上，2001年10月修订的《商标法》扩大了商标主体范围，增加了自然人等主体。对于外国人、无国籍人而言，要想在中国成为知识产权主体，必须符合一定的条件，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则。
5、客体的限制
不是任何客体都可以成为知识产权的客体，这在几部主要的知识产权法中都有所规定。仍以专利法为例，第25条规定：“对下列各项，不授予专利权：（1）科学发现；（2）智力活动的规则和方法；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动物和植物品种；（5）用原子核变换方法获得的物质。”
6、地域的限制
知识产权是一种专有权，但是在空间上的效力并不是毫无限制的。根据一个国家的法律取得的知识产权，仅在该国领域内有效，在其他国家原则上不发生效力。这也是巴黎公约和伯尔尼公约认可的独立保护原则的必然结果。
二、法定的权利限制
权利限制是对权利人的外在拘束，在奉行私权至上的理念下，宜坚持不得已而为之的原则，因而，应在平衡各方利益的情况下由法律做出明文规定。
1、宪法上的限制
宪法作为国家的根本大法，既为其他法律设定权利提供依据，也为其他法律设定权利的限制奠定合法基础。我国宪法51条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”
2、民法上的限制
知识产权法作为民法的特别法，民法的规定毫无疑问也适用于知识产权法。民法上规定了诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等基本原则，意指民事主体在行使权利的时候要诚实信用、不违背公序良俗、不得滥用权利。同样，权利人在行使其知识产权时就要受到这些民法基本原则的限制，不得恣意妄为。例如，民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”
3、知识产权法上的限制
在知识产权法律制度发展与完善的过程中，相继产生一系列权利限制制度，如合理使用、法定许可、强制许可、权利穷竭、反向工程、公共秩序保留、不视为侵权等制度。著作权法规定了合理使用、法定许可制度，专利法规定了强制许可、不视为侵权制度。商标法规定了权利穷竭制度。软件保护条例规定了合理使用、反向工程制度。此外，TRIPS、巴黎公约、伯尔尼公约还规定了公共秩序保留制度。同时，我国的知识产权法中还在一般条款中做出了对知识产权的行使具有限制性质的规定。例如，著作权法第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”
4、反不正当竞争法上的限制
反不正当竞争法既给知识产权提供附加保护，也对知识产权施以一定的限制。反不正当竞争法以促进市场竞争为己任，因而，任何限制或排除竞争的行为就成为其规制的对象。权利人在其生产经营活动中，基于逐利的目的，有可能滥用其拥有的知识产权。知识产权滥用行为的产生是权利行使方式不当造成的，在知识产权法上是无法解决的问题，只有通过反不正当竞争法从外部入手，制裁知识产权滥用行为，从而保持权利人、竞争者、消费者及社会公众的利益平衡。
5、反垄断法上的限制
知识产权行使的一个非常重要的形式就是许可使用。权利人或拒绝许可，或利用许可合同施以苛刻的要求，过度限制被许可人，构成限制贸易或竞争的行为，从而应受到反垄断法的规制。知识产权具有独占性，权利人有可能凭借独占权利在市场中处于优势地位。若权利人不滥用此种优势地位，就不会受到反垄断法的规制，否则，反垄断法就会予以干涉，以免垄断的出现。只有知识产权的权利人在行使自己权利的过程中利用其优势地位不合理地限制竞争或者谋求垄断的时候，违背了自由公平竞争的原则，才会构成对反垄断法的违反。我国反垄断法草案第64条规定：“经营者依照中华人民共和国著作权法、中华人民共和国商标法、中华人民共和国专利法等行使合法权利的行为，不适用本法。但违反本法规定、滥用知识产权的行为受到本法约束。”
6、物权法上的限制
知识产权都要借助一定的载体表现出来，因而必定会存在知识产权与物权的冲突，所以，物中知识产权的行使，必然受到物的所有权的限制。例如，美术作品的展览权依法由物权人来行使，而著作权人则无法行使。
三、意定的权利限制
民事权利具有可处分性，权利人可依自由意志处分，或放弃全部权利，或放弃部分权利，也就是说，依个人意愿对自己享有的权利施加一定的限制。知识产权也不例外。权利人可与相对人协议约定；相对人在约定的范围内，以约定的方式使用权利人的知识产权，权利人不得干涉，必要时还须予以协助。开源软件与知识共享就是近年来出现的两个典型。
1998年，Perens和Raymond等人在美国加利福尼亚州发起设立一个非营利性组织“开放源代码首创行动组织”(OpenSourceInitiativeAssociation，简称OSIA)，目的是尽可能统一开源软件的认证标准。[3]OSIA从软件许可入手，结合证明商标的使用，成为开源软件认定、的权威组织。截至2006年3月，OSIA的开源软件许可证共计58种。使用人在愿意遵守许可证条款的条件下，就可以得到源程序，并自由地修改或再。在许可使用中，开放源码软件是受著作权保护的作品，未经权利人许可不能随意使用，软件作者仅放弃部分权利，如修改权、保护作品完整权以及复制权，除此之外，作者还享有包括署名权在内的其他权能。这说明作者只是有条件地将自己享有的权利作了一些限制，换言之，接受开放源码软件许可证的人只是有条件地获得了某些著作权权能的非排他的使用权，而权利仍归属于原作者。知识共享组织是一个同时附属于斯坦福大学和哈佛大学的非营利性组织，由斯坦福大学法学院Lessig教授倡议发起，于2001年在斯坦福大学正式成立。该组织以知识共享为理念，在现有的法律框架下，通过向公众免费提供一系列独特的许可协议，为创造性成果提供一种更加灵活并行之有效的保护与使用的方法，以克服传统著作权保护方式的不足。传统的著作权保护模式实行“所有权利保留”(AllRightsReserved)，即除非法律另有规定，任何未经著作权人许可的对受著作权保护作品的任何使用都构成侵权。各国及各地区著作权法保护的实践表明，这种“所有权利保留”模式实际上不能使权利人的利益得到充分的实现，尤其是数字技术出现以后更是如此。在“所有权利保留”模式下的授权方式适应不了网络技术出现以后涌现的对作品的海量使用需求，在许多情形下使用者避开成本高昂的授权转而直接采用，由此加剧了网络环境下的著作权保护的无政府状态。与此同时，作品的创作规律表明，所有的创作都是一种积累的过程，一个社会的文化也正是通过这样一种积累，通过全社会共享创造性成果而得以丰富与发展。因此，与“所有权利保留”相对应，知识共享组织倡导“一些权利保留”(SomeRightsReserved)，也即在现行著作权法的框架下，通过免费向权利人提供一系列经过精心设计、合理安排的许可协议（即知识共享许可协议，简称CC许可协议），由权利人自己来对其作品的使用做出合理的决定，决定放弃哪些权利，保留哪些权利。知识共享许可协议有6类，权利人可以根据自己的需要选择其中的任何一种。目前知识共享组织已建立了一个庞大的国际合作项目。该项目通过由该组织任命的在各个国家和地区的项目负责人主持完成有关知识共享许可协议的翻译、本地化与推广工作。显而易见，权利人通过许可协议对于自己享有的权利作了一些限制，使用人在协议约定的范围内使用作品不构成侵权。
四、权利限制的法理分析
一般认为，在知识产权法领域，权利限制制度的创设是基于保护社会公共利益的考虑，亦即是说，旨在权利人与社会大众之间保持一种利益上的衡平关系。现代各国知识产权法在保护权利人利益的同时，也注重对社会公众利益的保护。一方面，权利人与社会公众之间具有相互协调的一面。权利人的知识产权只有被他人使用才能体现出知识产权的社会价值，权利人的精神利益和经济利益才能得以实现。使用者的利益反映了社会公众对于科学文化知识的渴求；一般而言，使用者在使用他人知识产权的基础上，才能创造出更多的智力成果，从而成为权利人。权利人与使用者是可以相互转化的，在很多情况下是合二为一的。另一方面，我们也要看到，权利人与社会公众之间也存在相互冲突的一面。知识产权是一种独占性的权利，未经权利人许可，他人不得使用，否则，就有被追究侵权责任的可能。若放任权利人的“个人本位”，权利人不许可使用，他人则永不能接近权利人的知识产权，知识创新就会缺乏基础。若仅考虑社会公众的利益，对权利人施以严格的限制，他人可任意使用权利人的知识产权，权利人的利益则失去保障，从而也失去了进一步从事知识创新的动力。可见，在权利人与社会公众之间取得利益平衡，既有可行性，也有必要性。可行性在于权利人与社会公众之间的相互协调性。必要性在于权利人与社会公众之间的相互冲突性。就后者而言，要通过相应制度的创设使两者相互冲突的利益趋于平衡，这就是对权利人独占性的知识产权予以必要的限制，削弱权利人的“个人本位”，但又不至于不合理地损害权利人的合法利益，实现“个人本位”与“社会本位”的协调一致。
此外，对知识产权加以适当限制也符合《世界人权宣言》的精神。《世界人权宣言》第27条在宣布每个人都有权保护其创作的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神与物质利益的同时，也宣布每个人都有权利自由参与社会文化知识，以享受艺术和分享科学的进步与利益。因此，实施权利限制，发挥知识产权促进科学文化进步的作用，确保社会公众对知识产权的接触和使用，是保障人权所必需的。
五、权利限制的限制
权利限制既为对知识产权的抑制，就有可能在维护社会公共利益的名义下，不合理地限制权利人的知识产权，因而，有必要对知识产权的权利限制予以限制，即权利限制的限制。伯尔尼公约和世界版权公约在缔结之时，就已认识到这一点；尽管在其中规定了强制许可制度，但要求使用人在使用作品时既不能损害作者的精神权利，也不能损害作者的经济权利（即获得报酬的权利）。我认为，伯尔尼公约有关合理使用的三步检验法，与其说是对著作权予以限制的合理使用制度，倒不如说是对著作权合理使用制度的限制。再者，随着科学技术的迅猛发展，原有的权利限制制度已不能适应当今现实的需要，越来越多的人，包括权利人，呼吁限制知识产权法中权利的限制性规定。以著作权为例，许多国家的著作权法迅速对此做出反应，荷兰于1972年颁布复印法，主张删除“为私人使用目的而自由复制”的条款；澳大利亚1980年的版权法修改草案规定：“为教学目的而复印有版权的作品”的使用者应支付报酬。TRIPS因应时代的发展，也做出了与伯尔尼公约类似的规定。
权利限制的限制也为了在权利人与社会公众之间维持一种利益上的平衡，以免权利人受到过多的限制而使利益的天平向社会大众倾斜，其作用方式是对社会公共利益施以适当的制约。因此，知识产权的限制与反限制有助于维持权利人与社会公众之间的利益平衡。
六、选择权利限制时应考虑的因素
在创设新的权利限制以及调整已有的权利限制时，除考虑权利人与社会公众之间的利益平衡之外，还应考虑诸多其他因素，主要有国家的社会经济发展水平、科学技术发展水平和权利限制引发的成本。权利限制是否合理，取决于一定时期内一个国家政治、经济、文化、科技等因素；在一个时期内被认为是合理的权利限制，在另一个时期内就可能被视为不合理。
1、社会经济发展水平
近几年来，发展中国家与发达国家在对待知识产权保护的态度上存在明显的差距，原因之一就在于社会经济发展水平的差距上。发达国家拥有较高的社会经济发展水平，作为知识产权强国、出口国，主张知识产以强保护，保障权利人的利益，对于权利限制予以严格限制。而包括中国在内的广大发展中国家，因其社会经济发展水平较低，强调知识产权的社会价值，主张知识产权的适度保护，鼓励社会公众使用权利人的知识产权。因此，在发展中国家，知识产权就会较多的权利限制。
2、科技发展水平
科学技术的发展往往会引起各社会主体利益分配的变化，法律必须对此做出应有的反应，以发挥社会关系调节器的作用。科技的发展一方面也会引发新的权利限制。以著作权为例，因特网的出现，作品拥有信息网络传播权，但与此同时因特网著作权限制制度也应运而生。
3、权利限制引发的成本
限制的成本主要有制度的成本和牺牲效率的成本。任何权利限制的制度都有制度的成本。如由行政机关执行权利限制的规定，必须设置相应的行政机关并配备必要的人员，机关运转费用及人员工资则是必须支出的成本。即使交由司法机关裁判，因权利限制有时使法律关系复杂化，法官要绞尽脑汁，思考判决结果、裁判理由，必要时还要调查相关证据，这必将增加审判案件所消耗的人力、物力和财力，也必将影响其他案件及时审理。此外，权利的限制增加了权利人行使其知识产权的成本，从而影响知识产权利用的效率。
七、结语
尽管知识产权有各种各样的权利限制，但我认为，作为民事权利中的一种，知识产权还是应当遵循自由为原则、限制为例外的精神。只有这样，知识产权才能称得上名符其实的私权。
【参考文献】
[1]金晓虹，梁帮福．反不正当竞争法对知识产权的保护和限制[J]．上饶师范学院学报，2004，24（2）：22-25．
论文论文摘要：网络知识产权是网络技术与知识产权结合的衍生品，与传统的知识产权相比较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境，因此在侵权特征、侵权方式上都有其自身规律。当前，网络知识产权的侵权事件频发．侵权案件急增，侵权方式多样，侵权责任难追究．现行法律对网络知识产权保护不足，应从加强网络知识产权保护立法、完善网络知识产权保护机制、提高公民网络知识产权保护的法律意识等方面加强网络知识产权的保护。 【论文关键词】网络知识产权；法律保护；侵权责任 知识产权这一概念最早是在17世纪中叶由法国学者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利时法学家皮卡第所发展。所谓知识产权，是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，Ll传统的知识产权包括著作权(含邻接权)、商标权、专利权。而随着网络技术的发展，网络知识产权作为知识产权的新的表现形式，丰富了知识产权的内涵。 一、网络知识产权的侵权现状 与传统的知识产权相较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权，其具有传统知识产权的特性，如无形性、专有性等，但是由于其产生的环境的特殊，又具有自身的特点，例如网络知识产权的无形性更明显；网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出；网络知识产权的地域性更淡薄等。 网络的发展速度让人惊叹，但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看，美国商业软件联盟(BSA)公布的一份调查报告显示，2011年全球个人计算机上使用的软件中有1／3以上为盗版，盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示，从全球不同地区的盗版率来看，目前亚太地区的软件盗版率为53％，损失总额为75亿美元；东欧的盗版率为71％，损失21亿美元；而西欧的盗版率为36％，损失96亿美元；北美市场的盗版率为23％，损失72亿美元；拉美国家的盗版率为63％，损失13亿美元；而中东与非洲国家的盗版率为56％，损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看，中国与越南的盗版最为猖獗，高达93％ 根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示，视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发，仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起，可见，对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。 二、网络知识产权的侵权方式 网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式，可以分为以下几种： (一)网上侵犯著作权主要方式 根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定，凡未经著作权人许可，有不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类：一是对其他网页内容完全复制；二是虽对其他网页的内容稍加修改，但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象；三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据，非法做一个和其他网站一样的网站，严重侵犯其他网站的权益。 (二)网上侵犯商标权主要方式 随着信息技术的发展，网络销售也成为贸易的手段之一，在网络交易中，我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页，点击图片，而网络的宣传通常难以辨别真假，而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售，或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品，即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人，这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性，使得网店经营者越来越多，从电器到家具，从服装到配饰，应有尽有，而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品，有的销售行为甚至触犯刑法，构成犯罪。 (三)网上侵犯专利权主要方式 互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。 三、网络知识产权侵权责任 (一)民事责任 要确定民事责任的承担，必须对归责原则进行分析。归责 原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则，对网络知识产权侵权行为进行分析，即为了确定归责原则，归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法，可以说，归责原则是网络知识产权损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任，对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任，我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外，最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任：提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任；网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，依照《著作权法》第47条第六项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。 网络知识产权侵权行为的民事救济，主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算，可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定，侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为：依权利人的实际损失赔偿；实际损失难以计算的，依侵权人的违法所得给予赔偿；实际损失、违法所得均不能确定的，法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿：述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为：依权利人所受损失确定；依侵权人的违法所得确定；损失或违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。 (二)刑事责任 我国自2000年起，先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等，明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2011年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定，就是违法所得达到三万元的，也要定罪，对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品，根据侵犯知识产权刑事案件司法解释，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，则需要承担相应的刑事责任。 (三)行政责任 现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任，例如对销售盗版图书行为，可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任，例如第19条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 四、我国网络知识产权保护法律规定的不足 互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策，同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告，并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》；欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》；1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通 过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(WIPO版权条约》和(WIPO表演和录音制品条约》。此外，日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。 为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战，我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章，包括2001年lO月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2011年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及2009年通过的《侵权责任法》等等。 这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用，但相对于日新月异的网络技术发展而言，我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足，例如由于侵权行为都是在网络上进行的，则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下，对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下，行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有，但其社会危害性却可能极大。此时，知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更要看制售侵权品的数量和范围。可见，与非网络环境下的侵权行为相比，网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化，致使其社会危害性往往更大，但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。 五、加强网络知识产权保护的建议 (一)加快网络知识产权保护立法 如上所述，尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规，但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现，很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现，这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外，由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权，现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念，因此，对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见，目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多，需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题，例如证据问题，也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。 (二)完善网络知识产权保护机制 网络交易平台不能游离于法律监督之外，网络交易平台的经营者，应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控，在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序，采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施，对于权利人的投诉建立处理反馈机制，做到网上商品交易可查、可控、可问责，及时发现并制止相关侵权行为。 (三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段 法律是一种外在约束，要起到根本警示作用还要依靠道德。因此，除了要从形式上完善立法，实践中打击侵权行为之外，更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准，更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商，在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施，使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序，抵制、举报、打击网络侵权行为。 在强调法治、德治的同时，还要积极采取技术措施，加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术，防止网络信息的失密和篡改等。 此外，由于网络技术的飞速发展常常使得网络知识产权侵权行为所造成的损害非常普遍，而仅凭传统的侵权损害救济制度可能难以实现对权利人利益的充分保障。因此可以考虑在借鉴美国知识产权保险制度的基础上，发展我国的知识产权保险制度，以期达到保险补偿的目的。 网络知识产权保护 是一个非常复杂的问题，同时也是一个世界性的难题，相信随着法律和技术的发展，“尊重知识产权”的口号将真正落到实处
[摘要]知识产权滥用对我国科技创新和消费者权益保护造成了严重障碍。对知识产权滥用行为进行规制与知识产权保护之间具有内在价值的一致性。我国应以相关国际条约为依据，对规制知识产权滥用行为做出相应的制度安排。[关键词]知识产权滥用反垄断规制一、中国面临的知识产权滥用实证分析1.德先公司诉索尼公司案2004年11月2日，四川德先科技有限公司向上海市第一中级人民法院提讼，指控索尼株式会社(下文简称索尼)利用其市场支配地位，通过在产品上设置智能识别技术（infolithium）来实现捆绑销售，直接限制了其他经营者参与公平竞争，并获取了超越完全竞争水平以上的巨额垄断利润。经查infolithium技术是索尼公司拥有的一项发明专利，用于所产的摄像机、照相机和配用电池。按照专利说明，infolithium技术的功能是计算电源消耗并显示电池的剩余可用时间。但是，该专利技术实际上还存在另一种功能，就是识别索尼电池和非索尼电池，甚至可以分辨不同型号的索尼电池。在该种智能识别功能的作用下，索尼摄像机、照相机只有用相匹配的索尼产电池才能正常工作，从而在同属于索尼生产的摄像机、照相机和锂电池之间形成了排它性依附关系，直接导致同行业其他品牌的电池在未解码的情况下，无法应用到索尼数码摄像机、照相机上。索尼公司的行为涉嫌直接地限制和排除了其他电池生产商的合法竞争。同时索尼品牌的数码摄像机、照相机和电池构成排他性的捆绑销售关系，涉嫌构成反垄断意义上的搭售行为。这是国内第一起以涉嫌垄断行为为诉由的案件，是一起以专利权滥用为特征的知识经济时代的典型垄断案件，也是国内企业以反垄断制度为武器对跨国巨头发起的一次法律挑战。2.国际DVD专利联盟联合许可案据有关统计，到2001年，我国的DVD产量为1994.5万台，是世界基于MPEG2标准的DVD设备最大生产国。但是。我国DVD企业几乎没有掌握任何专利技术。DVD的核心技术和标准全都被国外企业掌握。近年来，外国专利拥有者组成若干同盟，包括6C、3C、1C等几个专利收费组织。6C由东芝、三菱、日立、松下、JVC、时代华纳六公司组成；3C由飞利浦、索尼、先锋三公司组成；1C为汤姆逊公司。当DVD市场和我国DVD企业的实力都在迅速增长时，这些专利联盟开始主张“行使知识产权”，除了要求我国企业支付专利费外，还提出了追索的要求。早在1999年6月，6C便面向全球发表了关于“DVD联合许可”的联合声明:6C拥有DVD核心技术的专利所有权，世界上所有从事生产DVD专利产品的厂商，必须向6C购买专利许可才能从事生产，而且允许生产厂家一次性取得6C专利许可证。2000年11月，6C在北京宣布了“DVD专利许可激励计划”，向中国DVD生产企业发出了“最后通牒”。2002年4月19日，中国电子音响工业协会受DVD企业委托与6C公司签订向其支付每台4美元的专利使用费协议。随后，该协会协会又与3C公司签订向其支付每台5美元的专利使用费协议。另外，法国汤姆逊,以及杜比等DVD专利拥有者也将向中国DVD企业收取大约每台4.15美元的专利使用费。至此，专利收费风波似乎告一段落。然而，这却给中国企业带来了沉重压力，造成了严重后果。DVD事件中，专利权所有人的联合许可排除了单独许可的可能性，并以商定价格进行许可，从而以协议排除了竞争，显示了限制竞争的倾向。3.思科公司诉华为公司专利侵权案美国时间2003年1月22日，思科系统公司和思科技术公司（以下统称“思科”）在美国得克萨斯州的Mashall联邦地方法院向我国的华为技术有限公司及其在美国的两家子公司提讼，指控华为侵犯其知识产权，在多款路由器和交换机中盗用了其IOS（互联网操作系统）源代码，使得源代码中的文字符、文件名，以及程序瑕疵都存在雷同现象。事实上，思科公司的专利却设计产业标准中的事实标准问题。所谓事实标准是指在国际标准组织为实现通信网络的互联互通而建立相关标准和规范协议之前，某公司由于先期进入市场，而自己形成的一套标准。即企业在市场中通过大量使用而形成的公认的企业标准或行业标准。由于思科在互联网设备上的垄断地位，其私有协议事实上已逐渐演化为行业标准和国际标准。尽管国际标准组织国家电信联盟及各国政府在近几年间，就标准的制定建立了较为完善的体系。但由于此前思科的产品已无处不在，原有网络在扩容、升级的同时，新进的设备必须要与原有网络相兼容，因而造成思科的私有协议已凌驾于国际标准和国家标准之上，成为事实性的标准。对后来加入这一领域的厂商来说，使用思科公司的“私有协议”是一种不得已行为。二、反知识产权滥用的制度基础分析1.法理分析禁止权利滥用既是现代社会一种普遍的、基本的法律观念，也是现代各国法律乃至宪法所普遍规定的基本法律原则。而“权利滥用”的实质在于权利人以不公平、不适当的方式行使其权利，不适当地扩张了其所享有的权利。知识产权的滥用也是如此。知识产权是法律赋予权利人的合法垄断权，其虽然在一定程度上限制了竞争，但这种对竞争的限制是法律经过充分的利益衡量而允许，即法律为了追求更大的利益而在一定程度上对知识产权的垄断效应采取了消极容忍的态度。但是必须注意的是知识产权的获得与知识产权的行使是两个截然不同的问题，知识产权获得的合法性并不能延伸到知识产权的使用上。也就是说，法律所容忍的仅仅是这种垄断地位的获得而不包括如何利用这种垄断地位。所以，权利人如果滥用了这种垄断权，那么即使这种权利的获得具有合法性，也不能因此就证明知识产权滥用行为的合法性。知识产权的行使只要违反了竞争规则，形成了垄断，就应成为法律规制的对象。此点已为其他国家的法律规范所确认，如欧盟竞争法确立了知识产权的所有权中“存在权”与“使用权”相区别的原则，即知识产权法所保护的只是知识产权所有权的“存在”，而对所有权的“使用”，则应受到条约有关禁止性规范的约束。对知识产权的保护与对知识产权滥用行为的控制之间是存在内在一致性的。首先，它们统一于与竞争的联系和对竞争的促进，从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。知识产权本身虽然具有垄断性，但是作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。其次，其一致性还体现于对消费者的保护中。知识产权一方面通过授予知识产品生产者一定程度的垄断权来刺激创新活动持续进行，促进经济发展、社会繁荣，从而在总体上增加了消费者福利；另一方面，通过对于具体市场上侵犯知识产权的行为进行制止、制裁使消费者免受损害，从而达到保护消费者的目的。而反滥用控制的目标也在于通过禁止有可能使消费者减少了选择机会，支付高额费用等垄断行为，推动创新和增进消费者福利。所以从本质上讲，对知识产权的保护与对其滥用的限制二者之间是殊途同归的。2.国际法基础《WTO协定》前言部分明确各成员方期望消除国际贸易中的歧视待遇，认识到在处理相互间的贸易和经济领域的关系时，应以提高生活水平，保障充分就业，提高实际收入和有效需求的大幅稳定增长,以及扩大货物和服务的生产和贸易等为目的，并以可持续发展为目标。限制知识产权滥用，对任一成员方，都有一个合理利用世界资源，寻求既保护和维护环境，又以与他们各自在不同经济发展水平需求和关注相一致的方式问题，其立法是达到以上目标的措施之一。TRIPS协议引言部分明确成员期望减少国际贸易中的扭曲和阻力，既要考虑加强对知识产权的有效保护，又有考虑知识产权执法的措施和程序变成合法贸易的障碍。换句话说，就是防止知识产权滥用构成国际贸易的障碍。此外，明确各成员方承认对知识产权保护的国内制度中被强调的保护公众利益的目的，包括发展目的和技术目的。即各国知识产权立法中，强调的旨在保护公共利益的国内发展目标和技术目标，允许对知识产权采取不违反TRIPS协议的限制措施，包括知识产权的强制许可和对知识产权滥用采取强制措施等。TRIPS协议协议第8条第2款规定：“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止经常实施的不合理限制贸易的行为、或对国际技术转让有消极影响的行为，只要该措施与本协议的规定一致。”第40条第2款规定：各成员可以在与该协议的其他规定相一致的前提下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件，例如，独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可。这为目前国际上规制在知识产权领域的垄断行为提供了最重要的法律。[1][2][][]三、我国应对知识产权垄断的措施1.路径选择治理知识产权垄断有三条可以选择的路径：其一，完善知识产权制度；其二，在司法领域适用民法之权利滥用原则；其三，建立反垄断法体系。在上述三种方式中，前两种方式虽然可以通过对权利人权利的合理制约，在一定程度上实现利益的均衡。但是其作用有限。从本质上讲，不论是知识产权法还是民法，它们的性质都是私法，以鼓励竞争为导向。私法发挥作用的前提和基础都是建立在主体平等与自由的假定之下的，但是这一假定忽略了社会生活中主体之间实际上的不平等与不自由。同时，私法又通过“所有权绝对”和“意思自治”等基本原则进一步强化了私权主体对个体利益的追求，而这必然会导致优胜劣汰，社会资源必然要向少数人手中集中，必然导致垄断。所以，可以说基于利益驱动而保护私权的知识产权制度没有进行垄断控制的功能和空间。此外，通过在司法领域，通过认定行为人具有欺诈、虚假陈诉等行为特征，来确定行为人之权利滥用，虽具有一定的作用，但是由于在知识产权滥用之具体个案中这些行为特征并不明显，所以存在认定障碍。基于以上原因，世界各国立法基本上都选择了第三种路径，利用反垄断法这种具有典型的国家干预特征的法律，一方面对合理的知识产权垄断进行保护，一方面对知识产权滥用行为进行制裁，在保护权利人利益与保护社会利益之间寻求平衡。我国也应采用该种模式。2.制度安排首先，需要在反垄断法的基本原则中明确知识产权法与反垄断法之间的关系。在反垄断法应申明：知识产权权利人并不因知识产权垄断地位，而自动适用该法。即反垄断法并不排斥知识产权法，并不否认权利人对知识产权的独享与行使。因此，对于权利人正当行使知识产权法赋予的合法权利的行为，反垄断法不加干预。但是知识产权的垄断性并非不受限制，对于权利人溢出“正当”边界的滥用行为，反垄断法将予以规制。以平衡和处理好知识产权与维护竞争之间的冲突，以期做到既保护知识产权，发挥知识产权鼓励创新和激励竞争的作用，又切实防范合法垄断权被不正当地行使，维护社会整体利益，保护自由公平的竞争秩序，促进我国科技文化创新和经济竞争协调发展。其次，可以在反垄断法中设置专门的条款，既明确将行使知识产权的正当行为作为反垄断法的适用除外，又对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以必要明确规制。最好是在反垄断法中设置若干条款，从正面对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以明确的规制，以便增加其确定性和可操作性。这方面可以借鉴美国、欧盟、日本和我国台湾地区的做法，通过制定示范性文件，规定适用反垄断法的知识产权滥用行为的条件和范围，并将相关滥用行为分为绝对禁止的行为（黑色清单）、可能禁止的行为(灰色清单)和享受豁免的行为(白色清单)。同时，应当对分析、评估滥用知识产权行为具有限制竞争性需要考虑的因素以及判断的标准和可以采取的方法加以规定。再次，由于在反垄断法中无论对滥用知识产权的行为加以何种程度的规制，都不可能完全解决适用中的所有问题，尤其是不可能全面、具体地阐述知识产权法与反垄断法之间的复杂关系、反垄断法在知识产权领域适用的一般原则和一系列具体问题，因此需要借鉴美国、欧盟、日本和我国台湾地区等在这方面的经验，赋予反垄断执法机关一定的立法权或者解释权，由其根据不同时期的具体情况制定专门的指南或规章，来应对可能发生的新型滥用行为，增强应对知识产权滥用行为的能力，适应复杂多变的现实情况。参考文献：[1]《德先科技诉索尼背后电池市场暗战行业标准》.载于《21实际经济报道》,2005年2月11日[2]张炳生:《论知识产权滥用的反垄断法规制》.《宁波大学学报》,2006年第3期[][][1][2]
本文就网络环境中知识产权法的法律效力问题从时间上、空间上以及对人的效力三个方面进行了分析论证。并就网络环境中存在的网络版本、域名抢注驰名商标现象谈了自己的看法。 1 前言 所谓信息网络是信息数据、计算机、通信三者结合的产物，是由通信平台和大量应用信息系统构成的，其目的是实现各种信息资源的实时传递、交换和共享。现有的典型信息网络有OCLC、RLIN和因特网（Internet）。由于因特网是目前全球最大的世界信息网，故本文以因特网为例，研究网络环境下的知识产权法的法律效力。 因特网是一个无中心的全球信息媒体，它所组成的网络空间将全世界人们、机构、企业、政府联系在一起，使用户可以远程登录、共享数字化文件，网上讨论，电子出版，查询信息，发送电子邮件，用户可以通过计算机网络向特定主体、某个群体甚至整个世界即时信息。因此，人们普遍地认为一个信息资源共享的时代真正到来。然而，面对因特网无限的复制性，全球的传播性和变幻莫测的交互性，知识产权的权利人却感到陷入了网络空间的泥潭：“网上书屋”宾客盈门，而作品的版权人被置之脑后：“网络版本”理直气壮，而版权人的权利又无权威的法律解释的支持；域名的恶意抢注现象，域名引发的冲突等等，又不得不使人们认真考虑网络空间的法律规范和行为准则，考虑网络环境下知识产权法的法律效力。 2 网络环境中知识产权法的法律效力 所谓网络环境中知识产权法的法律效力，从广义上说，泛指网络环境中知识产权法的法律约束力和法律强制力。从狭义上讲，指知识产权法的生效范围或适用范围，即网络环境中知识产权法对什么人、在什么地方和什么时间适用的效力。按照目前对知识产权保护的国际惯例、国际保护公约，以及我国有关知识产权保护法律，网络环境中的知识产权法的法律效力，主要可从以下三个方面来看： 2.1 网络环境中知识产权法在时间上的效力 知识产权法在时间上的效力，是指有关的知识产权法律规范的生效、失效的时间，以及生效后的智力成果关系是否具备有溯及既往的效力问题。 迄今为止对知识产权的保护一方面体现在各主权国家的国内立法保护方面，另一方面也体现在知识产权的国际保护方面，即知识产权的域外效力。目前，无论是各国的国内立法还是国际知识产权保护公约都对具体的智力成果保护法的生效、失效时间，以及生效后的智力成果关系的溯及力有所规定。如：《保护工业产权巴黎公约》1884年7月7日正式生效。《巴黎公约》规定，巴黎公约多次修改后所参加公约的成员国都必须承认最新文本的效力，而老成员国对修订本可以批准也可以不批准，仅承认原已批准的文本并可继续留在联盟内。至今，巴黎公约已修订了6次，我国政府承认并批准的是斯德哥尔摩修订本；《保护文学艺术作品伯尔尼公约》1887年12月生效，先后作过7次修订，最近一次修订本是1971年7月2日的巴黎文本，我国于1992年加入伯尔尼公约，批准了该公约1971年的巴黎文本。 再如，在我国法律失效的时间一般有以下几种情况：①法律已完成历史任务，特定条件消失而自行失效；②新的法律颁布施行后，原有的同类旧法律即失效力；③新的法律代替同一内容的原有法律，同时在新法律中明文宣布原有法律废止；④法律本身明文规定了终止生效日期，届满则失效；⑤国家特别的决议、命令，宣布废除或革新法律、法规，从宣布之日起失效。对于知识产权法的溯及力，我国也采取法律不溯及既往的原则。 70年代以来，知识产权法受到了信息时代到来的最大冲击，如版权法变化最大的方面是对计算机软件产业的保护，许多国家都在修订后的版权法中明确表示：存储 在电子媒介上的作品要受著作权法保护。时至今日，全世界已有40个国家采用著作权法保护计算机软件。在我国，计算机软件作为我国著作权的客体，已经明确规定在“著作权法”中，“著作权法”是我国保护计算机软件的基本法律依据，其所规定的各项原则适用于对计算机软件的保护。同时，由于计算机软件的两重属性，单纯依靠著作权法不能为软件提供全面、有效的保护，根据“著作权法”第五十三条“计算机软件的保护办法由国务院另行规定”的授权，国务院于1991年6月颁布、并于同年10月1日起实施《计算机软件保护条例》，成为我国保护软件的著作权特别法。 在网络环境中，现有的知识产权法在使用和操作过程中面临着许多有待解决的问题。目前，许多国家都在研究网络环境中对知识产权的法律保护问题。如1994年2月9日由北欧国家呈交给丹麦议会的丹麦新版权法议案（称版权法197号议案），是使版权法更符合时展需要的一个尝试，但该议案的内容并非全新的，对数据库保护也未作出专门规定，也仅是把它包括在版权法之中。欧共体正在制定的关于数据库法律保护的COM（93）464Final sys393法令对数据库的法律保护作出了三点保护：①数据库作为编纂品，受版权保护。其前提是在版权者同意的情况下，信息只能以索引的形式进入数据库；②无需征得版权所有者同意，书目 ，现行知识产权法在空间上仍具法律效力。其次，从我国现行行政法律看，1997年5月30日国务院信息化工作领导小组印发的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》中明确规定：“凡在中国境内 注册域名，应当依该办法办理。”“域名注册的审批按照‘先申请先注册’的原则进行。”“在中国境内接入中国互联网，而不以CN为顶级域名，必须在CNNIC（中国互联网络信息中心）登记备案。”而且，目前我国现行域名管理制度与美国国防部高级研究项目处（DARPA）及其授权的域名分配机构（IANA）的管理相似。所以，现行的域名注册制度应当受到知识产权制度的制约，现行知识产权法在空间上仍具法律效力。 2.3 网络环境中知识产权法对人的效力 知识产权法对人的效力是指知识产权法适用于哪些人之间发生的智力成果关系。 知识产权由于受地域性特点的制约，因而从一开始对知识产权的法律保护主要是通过各主权国家的国内立法来实现的。只是从19世纪末，随着垄断资本主义的形成，科技和工业生产技术的不断发展，国际间科学文化技术交流的日益频繁，国际知识产权保护制度才逐渐形成，即产生了一系列保护知识产权的国际公约。我国现行著作权法主要体现在三个原则上：①属人原则：即我国的知识产权法适用于一切中国人，而不论其是否居住在中国境内；②地域原则：即外国人、无国籍人及在国外注册的法人在我国境内所发生的智力成果关系，受我国知识产权法的保护；③互惠原则：即根据国与国之间所签订的协议或者共同参加的国际公约来确定是否给予外国人的知识产权保护。现有的知识产权国际保护公约，普遍地应用“国民待遇原则”和“独立性原则”。即各缔约国之间在保护工业产权、著作权的方面，有义务根据各自国内法给予对方国民与本国国民相同的待遇；各成员国给予其他成员国的作品所提供的保护，不受作品产生国的保护条件的约束。甚至与作品产生国是否有产权保护无关；各缔约国各自独立地按自己的国内法授专利权和商标人专用权，并只保护依本国法授予的这些权利。 知识产权保护公约从19世纪末到20世纪末近百年间经受住了时间的考验，然而就在20世纪90年代以来，以计算机和通信技术的结合为基础发展起来的因特网横扫全球，成为名符其实的全球信息网。全世界人们都认识到21世纪将是知识经济的时代，商业信息化，管理信息化，政府信息化，制造业信息化，社会服务信息化等等一切都将在网络中实现，知识与观念―――这一21世纪最重要的信息资源，其投入与配置都离不开因特网，人们也越来越青睐这一高效的信息传播式。因此，一方面网络环境下的信息资源的国界性、地域性越来越模糊，如全球电子商务，就是“无边界”世界电子市场上商业交易的最好例证，而且谁也无法阻止；另一方面，网络环境下的知识产权保护的呼声也越来越高，延续了近百年的知识产权国际保护的某些原则，在因特网日渐明显的全球化、商业化趋势下显得有些不够适用，如：独立性原则常常使知识产权成为实现网络环境下商务贸易的障碍；知识产权的权利人经常利用知识产权的地域性原则来达到限制货物自由流通的目的；知识产权权利的行使有可能限制网络环境下的自由竞争；国内知识产权法的差异还会导致在网络环境中的全球电子商务市场内出现歧视待遇等。所以，从80年代中期开始欧洲共同体已认识到各成员国在知识产权立法方面的差异已对共同体内的贸易及共同市场内的经济活动能力造成直接的负面影响。从1991年5月至今，欧共体理事会已颁布了五个协调指令，使欧共体成员国的版权法在不少方面开始趋于统一。尽管如此，目前国际相关组织面对因特网引发的世界贸易新形式所作出的反应也只是加快电子贸易和因特网上相关知识产权的立法，而未对知识产权保护的独立性原则加以修改。可见，网络环境中的知识产权法在对人的效力方面依据上述对知识产权法空间上的法律效力和国际条约的缔约及国际惯例的存在而存在。 3 对网络空间某些行为准则的思考 3.1 对“网络版本”的看法 所谓“网络版本”，是指利用因特网上大量的信息和共享软件，在网上收集整理出各种文字、图像、声音信息，完成的一部“计算机作品”。笔者认为，“网络版本”应划入编辑作品的范畴。首先，从 我国现行《著作权法》及其《实施细则》看，编辑作品是将两个以上的作品在不改动原作的情况下进行筛选、汇集等编排而产生的作品。一部编辑作品的作者―编辑人，能否享有对其编辑作品的著作权，关键取决于两点：一是编辑作品是否融入了编辑人的创造性劳动，即编辑人根据自己的思想、感情、观点，运用自己独特的选取和编排材料的方法，赋予被编辑材料以新的组织形式和表现方式。二是编辑作品所选材料的类别是否属于著作权法规定的类型：即已有著作权的原作和没有著作权的作品（包括已进入公有领域的作品和其他事实材料）。如果所选材料是纯粹以数码或以时间顺利将事实予以罗列的编排行为则不受著作权法保护。据此，笔者认为，只要网络版本的作者具备了以上两点，就可以依法享有对自己编辑作品的著作权，只是在行使自己权利之时应按照著作权法关于编辑作品“著作权双重保护”原则，向已有著作权的原作品作者取得许可并支付报酬。另外，如其编辑作品中有可以单独使用的作品，其作者有权单独行使其著作权。 3.2 对域名抢注驰名商标的认识 域名是为了便于计算机联网和网上通讯联系的一种标识符号，具有排它性。然而近年来，国外及我国香港地区，把著名商标作为域名抢注的情况非常严重。对此笔者认为，按照现行知识产权法在网络环境下仍具法律效力的前提，无论是国际互联网域名注册制度，还是各国域名注册制度都应受到现行知识产权国际保护公约的制约，特别应受现行商标法中有关保护驰名商标有关法律规定的制约。其一，全球电子商务这一具有革命性的国际贸易形式的出现，极大地减少了交易成本，促使了“无边界”世界市场的形成，加快了全球经济一体化的进程。这样，域名的性质发生了变化，它已不像其设计者的初衷那样仅是一个便于计算机联网和网上通讯联系的一种标识符号了，它的出现和使用行为与经济利益紧紧地联系在一起。因此将驰名商标作为域名抢注的行为显然是一种的故意的侵权行为，它直接违背了《巴黎公约》第六条第二款关于特别保护驰名商标的法律规定：“各成员国的国内法，都必须禁止使用与成员国中的任何驰名商标相同或近似的标记，并拒绝这种标记的商标注册申请；如果已获得注册，则应当予以撤销。应受到特别保护的驰名商标，不仅是注册商标，即使是未注册的，也同样受到特别保护”。我国在1993年修改的《商标法》及其《实施细则》中也增加了对保护公众熟知商标的原则性规定。1996年国家工商行政管理局的《驰名商标认定和管理暂行规定》中，对驰名商标的认定与保护进行了系统的规定，使中国的驰名商标保护工作进入了法制的轨道，并且该《规定》与TRIPS的协议是基本一致的。所以，域名虽不是商标，但因其在因特网中标识着某一国家、地区、行业乃至某一企业的名称，并且出现在全球电子商务中，故将驰名商标作为域名注册的行为应视作故意侵权行为。其二，面对全球电子商务的兴起，世界各国政府、联合国和其他国际组织已分别制定出了有关规范这一新兴电子市场商业行为的准则，如1996年联合国国际贸易法委员会制 定的《电子商务法》，1998年5月WTO发表的《关于全球电子商务的宣言》以及WIPO在1996年底通过的两项“因特网”条约《WIPO版权条约》和《WIPO表演者与录音制品条约》等，因此，作为高科技产业的国际互联网的域名注册制度―――申请在先原则，应当考虑到其自身的重要地位及其作用，按照知识产权国际保护条约及国际惯例，重新修订其域名注册制度。我国现行的域名注册制度―――《中国互联网域名注册暂行管理办法》，采取了“申请在先与商标特殊保护相结合”的原则，规定域名不得与已注册商标冲突，否则要被停止使用的办法 ，是解决域名抢注现象的法律保证，也说明我国司法界认定域名抢注（特别是抢注驰名商标）的行为属侵权行为。
在“互联网+”、大数据时代背景下，创业和创新已成为全民关注的焦点。
今年，国务院先后《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》等重要政策，对于规范和推进大众创业万众创新提出了要求。
在两个《意见》中，除提及加快实施创新驱动发展战略外，还指出要实施严格的知识产权保护，可见对于创新和创业而言，知识产权保护是其中必不可少的重要部分。而随着今后创新主体和创业者的不断投入，知识产权与产业的结合也会更加紧密，并将以全新的状态进入国民经济和社会发展中。
在北京理工大学、中国技术交易所、北京强国知识产权研究院11月7日联合举办的“2015强国知识产权论坛”上，国家新闻出版广电总局政策法制司司长王自强指出：“创新是知识产权法律制度的因由之一，知识产权制度因创新而生，又伴随创新而获得深化发展及不断完善。”
作为置身于大众创业和万众创新浪潮中的企业或个人，如何利用好知识产权这一武器，保护好自身权利并获得更好的发展，已成为当下企业及创业者亟需探讨的话题。
经济发展绕不开创新
近期通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》，将在2020年时全面实现建成小康社会作为两个百年奋斗目标的第一个百年目标。
而要实现这样的目标，意味着我国经济需要保持中高速的发展，经济的高速发展自然离不开创新，其中包括不断地提升引领创新、制度创新、科技创新和文化创新等。
王自强表示，从经济平稳发展和提升质量角度而言，我国所建立和完善的一整套知识产权法律制度起到了至关重要的作用，仅以版权产业规模的最新统计来看，它在2012年为国民经济所做贡献达到了6.87%。
谈及近些年来我国知识产权事业的发展状况时，国家知识产权局保护协调司副司长张志成在论坛上表示，我国已成为名副其实的知识产权大国，发明专利申请量已连续四年居于世界第一，商标累计注册申请量更是连续十三年居世界第一。
在知识产权制度建设上，我国已建立了符合国际通行规则、门类较为齐全的法律法规制度，并呈不断完善趋势。
另据研究表明，在世界上四十个推进科技资源投入和知识产权产出较大的国家当中，我国知识产权排名居于世界中上游水平，并正从知识产权大国向知识产权强国方向发展。
强国知识产权研究院院长杨旭日表示，创新是支撑创业的基础，只有创新才能使得创业不只是简单的模式上的变化，而知识产权也具有保护创新创业的基本职责。
但同时杨旭日也表示，虽然近些年尤其是2014年后，包括商标注册等方面在内的知识产权领域发展很快，但却没有形成很高的价值。
王自强也对我国知识产权领域和创新领域在今后发展中应该注意的事项提出了一些建议，比如注意增强全民的创新意识以及提高民族创新能力等。
张志成则认为，在迎合服务大众创业，促进万众创新的浪潮时，还应构架好严格的知识产权体系并将世界发展水平作为坐标和参照，推进形成具有中国特色的、符合中国发展需要的知识产权制度，为我国成为知识产权强国保驾护航。
“互联网+”下知识产权保护难题待解
互联网与创新始终是两个密不可分的话题，如果说互联网成就了中国全新的大众创新局面，那么创新也是新兴互联网企业崛起的关键。无论对于传统企业还是新兴互联网企业而言，知识产权制度的不断深化对于其平稳发展起着至关重要的作用，因此知识产权保护是企业发展不可忽视的。
但问题也随之而来，以知识产权中的专利制度为例，在面对互联网大浪潮时，难免会显得力不从心。
究其原因，360公司知识产权部副总监赵军表示：我国现行的专利制度诞生于19世纪末20世纪初，虽然适应了工业革命的发展要求，但是其基于的技术、创新高度等方面还局限于过去的时代，而面对当今社会中“云计算”“云存储”等新的经济发展模式时，过去的专利制度难免存在一些不足。
这些不足源于互联网经济的几大特点。
首先，互联网经济是双边市场，不再像过去的销售模式，仅存在卖方与消费者，单纯以消费者购买完商品即为交易结束的单边市场。如今的“互联网+”时代，消费者通过互联网购买一件商品，可能提供服务的平台是一家，而提供货物的是另外一家，因此一旦发生侵权问题，侵权主体如何认定便是个问题。此外，互联网最大的颠覆就是免费模式，以360公司最开始提出的杀毒软件免费概念为例，曾有人质疑如果免费靠什么盈利，而实际上一种产品能满足用户痛点，当用户量积累到一定程度后，是会有其他营运模式的。比如企业可以收取在自身平台上投放广告的费用或与其合作的手游公司销售虚拟道具的盈利中分成等。
简而言之，通过提供免费的服务积累用户数量，再通过用户数量利用广告或增值服务等进行盈利，这是相当数量互联网公司的基本盈利模式。但在这种免费服务的过程中，如果存在侵权，如何计算赔偿数额也存在一定难度。
在用户体验至上的“互联网+”时代，在免费服务作为用户积累的模式下，用户的转移成本也相对较低，对于用户而言，如果一家公司的产品没有吸引力，只需要换款软件或者换家公司就可以轻而易举地找到替代品。而这对于互联网企业而言，在提升用户体验这等方面也提出了更高的要求。
通常的观点认为，互联网经济是注意力经济，需要企业不断改进产品吸引用户，但这种改进频率很高、产品推出速度很快的情况和专利保护授权往往存在冲突，因为专利保护的授权时间较长，所以如何对产品进行快速及时的知识产权保护也成为新的问题。
另外，“互联网+”时代中很多创新与工业革命时代不同，可以称为微创新，以这种不断的微创新使得用户获得更加舒适的体验，但微创新的高度不高，所以如何衔接微创新与当前专利制度对于创造性高度的要求也成为尚待破局之处。
赵军同时指出，由于“互联网+”是互联网跟传统行业深度的融合，所以企业过去的商业模式也必将得到改变。在中国“互联网+”浪潮的中，出现大量的商业模式创新，但中国没有充分和专门的对于商业模式的保护，导致中国的中小互联网公司很难成长壮大起来。所以，将某种新的商业模式纳入到中国现行的专利制度中进行保护，也将是知识产权保护发展的期望。
理智看待互联网中的竞争
当中国经济进入新常态形势后，毫不夸张地说互联网经济已成为了中国刺激消费和创造需求的引擎。最高人民法院民三庭副庭长王闯在论坛上指出：“根据目前看到的数据显示，互联网经济营收规模在2014年攀升到了7000亿元左右，2018年应该会达到2万亿。”
在肯定互联网对于经济贡献的同时，王闯也指出，当互联网在各个产业和领域融合的趋势势不可挡时，“互联网+”下的企业竞争也会更加激烈，而这对于知识产权保护而言，也会提出更多的挑战。
而在解决有关知识产权相关问题时，首先要注意的是对于一系列概念认识的不断深化和改良，以此来适应“互联网+”时代的浪潮。
在乐视法务部副总监史月阳看来，在互联网创新商业模式下，判断一个企业的产品是否构成了不正当竞争，传统的竞争法思考存在一定的不足。
史月阳表示，随着“互联网+”时代的到来，互联网企业平台在做智能终端时，更多的会考虑终端硬件和互联网平台结合以后会形成怎样的衍生产品，因为其定位已提高到了完善服务型互联网生态的必要环节。
但在做终端硬件时，常常会发生一种怪现象，即经过企业的生态补贴后硬件价格低于成本定价，以近期乐视推出的一款手机为例，虽然手机从性能或是从硬件到原材料等方面成本很高，但经过企业补贴后，到达消费者手中时，价格依旧亲民。之所以会存在这种情况，是因为双边市场网络环境下造成的，而这种模式对于平台企业而言并不会受损，相反这种做法还会使得那些对于价格敏感度很高的消费者不至于流失，而当用户数量和商家数量被不断吸引过来后，对于平台整体而言是盈利的，而这种定价策略就是倾斜式定价策略。
根据学者研究，从传统领域到现在的互联网领域，倾斜式定价相对普遍性地存在着。这也是在互联网双边模式下，互联网企业能够做到低于成本定价的经济学原理。但是这种原理放在当下的竞争法传统的逻辑框架下，两者就存在一定冲突。
比如在低于成本定价方面，受到反垄断法、反不正当竞争法和价格法等约束，甚至有时这种低于定价的行为会被认作是企业的垄断行为或者价格被认定为是掠夺定价。这种认识也应随着“互联网+”双边市场创新的浪潮转变，而不能局限于法条本身的解释。
电商平台如何解决商品侵权
在“互联网+”的浪潮下，作为参与其中的电商平台而言，知识产权保护更是无法抛开的话题。当大型电商平台承担商品销售的主要渠道之一时，在其平台上流通的商品是否构成侵犯知识产权，则成为企业监管和探讨的重点。
京东商城是国内第一大自营B2C电商，谈及京东商城是如何做好商品日常的知识产权维护时，京东集团法务部——知识产权部负责人范艳伟表示，首先在“互联网+”的形势下，京东上的商品是海量的，因此对于商品是否侵权的鉴别和监控工作量也是巨大的，而电商平台作为网络服务者，在不属于平台自身直接侵权的情况下，目前法律上适用最多的是《侵权责任法》第36条，也就是网络服务者在知情后要马上采取必要的措施，另外在《信息网络传播权保护条例》中亦提到平台还有通知——删除的基本义务。
从法律上而言，对于平台中销售的产品存在知识产权侵权问题，电商平台做到通知——删除已算是履行义务了，但商誉是企业的生命，在法律之外还应采取更进一步的行动以保障平台上商品的清洁度。
范艳伟以京东为例介绍说，首先，对于平台内自营商品的供应商进行严格把关，在商家资质的审核中，京东对于即将入驻的商家所开店铺或者所销售品牌的商品需要哪些资质的划分非常详细，另外京东还有敏感词筛查系统，“原单高仿”等词汇是无法出现在京东平台上的。
此外，平台还有专门部门对平台上商品进行抽查，工作甚至会细化到从买家的评价中抽取数据。比如买家反应买到商品质量差、疑似假货等数据都会被京东平台抓取到，之后对于这种存在一定风险的商品进行处理。京东还与第三方检测机构进行合作，一旦消费者反应所购买商品存在问题，将由京东承担费用对产品是否存在质量问题和安全问题进行鉴定。
范艳伟同时也指出了一些在平台日常运营中遇到的难题，比如对于专利权侵权投诉的处理。在处理此类事件时，工作人员并未接触过产品，而谈及仅凭工作人员的微薄之力去鉴定并判断出商品是否存在专利侵权如此具有专业性的决断，更是难上加难。此外，对于商品的恶意投诉情况，投诉方追究商家较易，而商家反过来追究投诉方则并未有明确的法律支持。
论文摘要：信息技术的发展引发了商业方法软件的法律保护问题，而知识产权保护的地域性使得该问题的有效解决不仅需要各国知识产权法的协调，而且需要国际知识产权法的全面拓展。古祖雪《国际知识产权法》一书为这一问题的有效解决提供了新的理论论证。 论文关键词：商业方法软件；国际知识产权法；古祖雪；《国际知识产权法》 在“工业经济”时代的传统民法体系中，物权法与合同法（其中主要是货物买卖合同）是立法重点。而在今天以及今后相当长的知识经济时代中，这个重点自然而然地转到了知识产权法上面.随着信息时代的到来，互联网的全球性和知识产权保护的地域性之间的矛盾便突显出来，从而产生了一系列新兴法律问题。例如商业方法软件（SoftwareRe latedBusinessMethods）的法律保护问题最具有典型意义。因此，深刻理解和运用对各国知识产权制度进行协调的国际知识产权法律制度，将逐渐成为立法的重点。但是国际、国内对此的研究还非常有限，甚至对国际知识产权法还没有统一的定义。古祖雪教授《国际知识产权法》的出版刚好满足了这一需求。作者把已生效的全球性知识产权条约作为主要研究对象，对知识产权制度国际协调的法律和实践进行了比较深入和系统的剖析和透视，提出了中国实施新的知识产权保护国际标准的对策与建议。这些都可以切实有效地用来指导我国解决包括商业方法软件的法律保护在内的一系列新兴问题。 一、商业方法软件的浮现呼唤国际知识产权法的全方位发展 商业方法软件的法律保护是随着电子商务的发展而产生的国际性问题。在电子商务中，不管是通过B2B模式还是B2C模式，消费者/购买方在网上确定购买产品的种类、数量、质量，输入帐号以偿付价款等等行为的时候，都是通过商业方法软件完成的。而在这一过程当中，除了销售公司的品牌、诚信效应以外，影响购买方做出购买行为的主要是这种商业方法软件的简便易用性和安全性问题。如果商业方法软件使用起来很麻烦，以至于需要阅读大量的帮助文件才能完成交易行为的话，那么购买方就会不愿意甚至无法使用这种商业方法软件进行交易，从而和其它厂家交易；安全性问题涉及到购买方在什么时间进行了什么样的交易、偿付价款时输入的银行帐号和密码等信息从网上泄露出去被第三方获得，从而使个人消费者隐私、购买企业的商业信息以及银行存款面临风险。然而，更重要的是，这种商业方法软件是否体现了商业上的内容，如是否有利于节省公司营运成本，缩短生产和经营周期，是否反映市场需求进而指导企业的生产和经营以及营销策略等，都需要经过大量市场研究和周密的策划以及一段期限的运作试验。这其中必然包含有大量的市场风险。因此，为了在电子商务的竞争中取胜，销售方必须投入极大的人力、物力、财力，以研究开发出极其简便易用的，具有一定安全程度，同时又具有极好的商业运作效率的商业方法软件。但是，由于软件复制极其简易，可能会被其竞争对手轻易地加以复制并用来销售其产品。因此，对商业方法软件的法律保护的重要性就可想而知了。 商业方法软件是商业方法以软件的形式存在的，按照各国法律都可以版权模式进行保护；其符合条件的商业方法的内容、特点按照各国法律都可以商业秘密模式进行保护。在20世纪80年代前，计算机程序和商业方法都被认为属于智力活动的规则和方法范畴，从而在国际上被普遍排除在专利法保护范围之外.然而，因为前两种保护模式的种种缺陷，随着1998年 美国联邦巡回上诉法院在StateStreet一案的判定中确认了有关商业方法软件的专利保护，美国、欧盟、日本这几个专利大国转向于对商业方法软件采取专利保护.另外，澳大利亚、加拿大等国家也在考虑做出这种变化。 由于商业方法软件特定的使用空间，其专利保护将面对许多困难。首先，专利权保护的地域性和知识产权全球流动性之间的矛盾显得更加突出。比如，美国弗吉尼亚东区法院判决中国的cnnews.com域名构成对美国的CNN商标的侵害，其中一个理由就是中国公司在网站cnnews.com上以中文文字提供新闻服务构成了在美国的商业使用，因为在美国有许多熟知中文的人可以通过互联网享受到这样的服务，所以构成了美国法律上的商业损害.照此推理，A国授权的商业方法软件专利被他人通过B国的服务器未经许可在互联网上使用可否被认为在授权国受到了专利侵害？如果是，就等于承认了A国的专利法可适用于整个网络空间，根据国家主权平等原则，其它国家都可以使用自己的法律对整个网络空间进行管辖，由此带来的混乱和冲突是大家不愿见到的；如果不是，该商业方法软件专利权就无法得到有效保护；其次，商业方法软件“在先技术”问题的解决非常困难。在先技术的检索一般有以下三种：本国公开的专利文献、外国公开的专利文献、非专利文献。长期以来，商业方法软件在我国和其它许多国家被认为不能授予专利，所以，许多公司对其商业方法软件没有申请专利保护，而是采取商业秘密的保护模式或者公开使用而没有采取任何保密措施，这就使得专利文献很少，而非专利技术文献的检索对于审查机构来讲又过于困难，很容易使原本不具有专利性的权利要求被纳入了专利保护范围。这在客观上降低了专利的审查标准，将造成了专利的泛滥，对真正的发明人也是不公正的。而且，各国授予的商业方法软件专利可能会由于在先技术检索的差别而有很大不同的结果。 这些问题的解决需要各个国家知识产权制度的协调。美日欧三方专利局已认识到“在先技术”问题的重要性，三方专利局于2000年10月30日至11月3日在日本东京举行了第18次三方会议，把合作框架中的有关商业方法领域中“在先技术”文献检索方面的合作作为重点.但是，这还远远不够。由于互联网这种高速信息工具的出现，使得“这种传播的国境无限性与国内保护制度的国境有限性”之间的矛盾扩展到前所未有的高度。对这些问题的解决，迫切需要签订协调各国知识产权制度的国际条约以及建立有关国际组织，在客观上呼唤着国际知识产权法的浮出和进一步的发展。因此，目前加强对国际知识产权法的研究具有时代的紧迫感，在这种国际背景下，古祖雪教授《国际产权法》一书的出版，体现了“与时俱进”的精神，代表了国际知识产权法学发展的新阶段。 二、《国际知识产权法》为商业方法软件的保护提供了新的理论支撑 古祖雪教授经过5年的潜心研究，其《国际知识产权法》终于在2002年10月由法律出版社出版了。在第1章，作者明确提出国际知识产权法是一个新的国际法特殊部门，从而把它独立出来加以研究。作者把已生效的全球性知识产权条约作为主要研究对象，从国际法的角度，采用理论分析与综合比较相结合的方法，对知识产权制度 国际协调的法律和实践进行了比较深入而系统的剖析与透视。从理论上揭示了国际知识产权法的特征、体系、效益和社会基础，又从历史中再现了国际知识产权法的形成与发展过程；从条约法角度分析了国际知识产权条约的体系结构、法律特 征、方法技术，又从国际组织法方面研究了国际知识产权组织的系统构成、宗旨职责、成员资格、组织结构和决策制度；论述了知识产权制度国际协调的基本原则，又分析了知识产权保护的国际标准；剖析了知识产权获得与分类的国际合作体制，又阐述了国际知识产权争端解决的原则、程序和方法；通过回顾知识产权制度国际协调的进程，揭示出知识产权保护的国际标准不断提高，知识产权制度的协调范围逐步扩大，知识产权制度的协调力度愈益加强，知识产权制度的统一步伐有所加快（323～325）。 在此基础上，该书认为，在众多的知识产权条约中，WTO的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）是迄今为止保护标准最高的国际知识产权条约。和巴黎公约、伯尔尼公约等传统知识产权条约相比，它不仅规定了知识产权保护的最低标准，而且对知识产权的执法、获得与维持进行了规定，对成员规定了义务；更重要的是，它把贸易争端解决制度引入知识产权保护领域，使得知识产权争端的解决具有程序化、多边性和强制性等特点。因此，从巴黎公约到TRIPS，是一个由比较“软”的法向比较“硬”的法的发展过程。这是该书的一个重要结论。从这里可以看出，要对知识产权在国际上进行切实有效的保护，TRIPS协议是知识产权国际保护以后的发展方向。各种知识产权保护的协调问题都会逐步拿到TRIPS协议中来加以解决。因此，以上所说商业方法软件的法律保护问题要在国际上得到有效解决，在发达国家的推动下，迟早会明确纳入到TRIPS协议的专利范围中来，而发展中国家肯定会对此尽力反对。但是从双方交锋的历史来看，这种反对成功的可能性似乎不大，就看在谈判时各方所做出妥协的程度了。既然我们无法阻挡商业方法软件被纳入TRIPS协议中，那就应该认真考虑在实施TRIPS协议的过程中最大限度维护自己利益。《国际知识产权法》的一个重要性结论就是针对此问题。古祖雪教授在该书的最后，从国际法与国内法互动的观点出发，总结和分析了中国参与知识产权制度国际协调的法律与实践，提出了实施新的知识产权保护国际标准的对策与建议。作者认为“以主动实施为主，以被动实施为辅”原则是中国的明智选择。主动实施TRIPS协议，可以解决中国知识产权法律制度的“超国民待遇”问题，有利于合理调整国内各种利益主体的关系，充分调动他们的积极性和创造性；在此基础上，辅之以被动实施的方式，可以减轻TRIPS协议对我国知识产权保护造成的冲击，并且可以争取制度创新时间（323～325）。“何况即使是法制最健全的欧美等国，也经常要根据WTO争端解决机构的有关裁定来修改国内立法或者措施”.古祖雪教授还认为，在实施TRIPS协议的时候，必须根据中国的国情和利益，对其中的法律规范进行分类选择，比如首先区分义务性规范与权利性规范，对于具有宣示性地权利性规范，可以根据对中国的利弊分析来决定是否与之“接轨”；义务性规范又可以分为原则性的义务规范和强制性的义务规范，对于前者，可根据我国情况“讨价还价”，尽可能拖延实施，对于后者，如果考虑到利益关系的调整还暂时不具备成熟的条件（包括利益主体的承受能力），也可以争取一些时间暂缓实施，在用尽争端解决机制并败诉后再考虑其在国内实施（323～325）。根据这个办法，我们可以先原则性实施较抽象的规定，比如先在我国有关法律中明确可以对商业方法软件采取专利保护，同时对我国企业大力宣传和培训，在我国企业提出较多的商业方法软件专利申请时，可根据所提出申请的创新性、实用性以及技术性程度等具体情况来具体确定我国商业方法软件的“三性”问题。 古祖雪教授论著《国际知识产权法》的出版，适逢其时地满足了我们在加入WTO后进一步加强对国际知识产权制度的理论研究和实际运用的需要。商业方法软件的法律保护问题，可以在国际知识产权法的框架中找到解决的方案———即在TRIPS协议当中解决。从《国际知识产权法》这本书中，我们可以看到包括商业方法软件的法律保 护在内的知识产权新命题的解决方向，并对我国目前可以采取的对策提出了切实可行的建议，以最大限度地促进我国知识产权的独立创新。正如梁西先生在该书的序中所作的评论：“不乏独到见解，富有新意，是一本理论与实践价值俱高的好书。” 参考文献： 郑成思。知识产权论[M].北京：法律出版社，2001.2。 蒋志培。网络与电子商务法[M].北京：法律出版社，2001.98。 张平。论商业方法软件的可专利性。网络法律评论[M].北京：法律出版社，2002.147。 古祖雪。国际知识产权法[M].北京：法律出版社，2002。 陈卫东。从国际法角度谈WTO协定的实施。法学评论[J].2001，：160。 蒋新苗 王海浪
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