目前,大学生校外打工、勤工俭学的现象在各高校均很普遍.与此同时,大学生勤工俭学过程中与用人单位、雇佣方之间的纠纷也日渐增多.与其他劳动合同纠纷有所不同的是:大学生作为劳动者的法律地位始终受到质疑,甚至出现肯德基、麦当劳等洋快餐企业公然否认大学生劳动者身份,对其合法权益不予理睬等事件.其他现象如大学生被用人单位任意扣减报酬;用人单位利用大学生求职心切,强行索取各种不合理费用;乃至各种中介的欺骗行为也屡见报端论文.
究其原因,一般认为有以下四个方面:(1)相关立法不够完善.1995年劳动部出台的《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》(以下简称95《意见》)第12条规定:在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同.作为特别法,《意见》专门否认了大学生的劳动者地位,使得大学生勤工俭学不能适用劳动法,而新的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)对此也没做明确规定.(2)大学生法律意识及维权意识不强.大学生在勤工俭学过程中,很少有意识要签订合同,就算签订合同,基本对合同内容也无法提出保护己方权利的有力条款.调查显示:一旦出现纠纷,权益受到侵害后采取司法救济的只占18%?.另据中国质量万里行促进会的一项调查,大学生维权比例只占10%旧1.(3)公权部门缺位导致保护缺失.与劳动维权相关的公权部门主要包括劳动部门和工商部门.劳动部门的职能局限在保护、调整正式用工关系中的劳动者身上,缺乏足够的精力对大学生勤工俭学权益加以保护;而工商部门的职权则有其自身的局限性,工商部门自身的法定职能并不涉及对大学生劳动纠纷的解决.工商部门对劳动用工的管理主要体现在注册登记、营业执照的办理、违法经营内容的查处上,与大学生的权益维护没有太大的相关性.(4)高校相关就业指导部门缺乏适当的指导与帮助.目前,各高校一般都设有就业指导部门和学生权益维护部门.前者基本上是为毕业生服务的机构,而后者则为学生校内自治组织,很难在学生与用人单位的纠纷中起到实质性作用.
二、大学生勤工俭学行为分类及适用劳动法之法律依据
为了在法律上厘清大学生勤工俭学行为到底能否适用劳动合同法,有必要首先搞清常见的大学生勤工俭学行为有哪些类别.由于大学生勤工俭学主要为课外兼职,时问有限及经验缺乏使其常常局限为几种:家教、产品促销、餐饮服务、散发广告宣传单等.以上行为从法律关系的角度基本可以分为两类:(1)介于大学生与雇主个人之间的法律关系.主要表现为家教,大学生受雇于自然人雇主,以提供一定的智力劳动为内容而与雇主之间发生的法律关系.这种法律关系一般认为不属于受劳动法调整的劳动关系,而是属于合同法调整的雇佣合同关系.(2)介于大学生与用人单位之间的法律关系.如前文所述之散发广告宣传单、产品促销等.在这种法律关系中,一方为大学生,另一方为单位而非自然人.一般认为其合乎劳动合同法关于劳动关系的相关表述,因而属于劳动法调整的劳动合同关系.关于大学生勤工俭学适用劳动法之法律依据问题,我们认为:
(一)《劳动合同法》并未排除适用大学生勤工俭学行为《劳动合同法》第二条规定:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称为用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法.该条可以被理解为关于订立劳动关系的主体的规定.结合第二款之规定:“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行.”可以看出,《劳动合同法》并没有限制大学生的劳动关系主体身份.《劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)中也无相关禁止性规定论文.
劳动法理论上一般认为,适格劳动者应当符合四个标准,即年龄标准、体力标准、智力标准、行为自由标准‘“.大学生劳动者无论提供家教服务还是促销服务均符合这里的四项标准,理应具备劳动法主体资格.《劳动合同法》第三节关于非全日制用工之规定,解决了大学生勤工俭学适用劳动法之类别对接上的困境.非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人
单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式.第六十九条规定:非全日制用工双方当事人可以订立口头协议.从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行.第七十一条规定:非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工.终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿.从上述两条规定来看,大学生勤工俭学的性质是非全日制用工,实践中大学生双重法律关系的建立也有了法律依据.大学生可以与多家用工单位签订劳动合同,即建立双重或多重劳动关系,并且双方在劳动关系存续期间可随时解除劳动合同.拿上述几种勤工俭学的典型行为即家教、产品促销、餐饮服务、散发广告宣传单等来分析,均可能存在多重劳动关系并存在随时终止用工之现象,其与法律之规定恰好对接. (二)劳动部95(意见》并未否认大学生劳动者身份劳动部95(意见》规定:在校生利用业余时问勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同论文.
首先,其出台有特定之背景.1995年前后,国家关于大学生勤工俭学的态度是保护学生的就业权.当时大学生勤工俭学的情况开始出现.该条文重点在强调“不视为就业”.因为当时的大学生仍由国家包分配,如果把这种打工视为就业的话,学校就无需为学生分配工作了,实际上就会造成对勤工俭学者就业权利的不公.劳动部的这个意见有明确的立法取向,就是要保护劳动者的利益.对大学生的这种规定不是要限制和损害大’≯生的合法权益,而是旨在保护大学生的合法权益.
其次,“可以不签订劳动合同”,这是一个选择性条款,可以不签,也可以签.如果大学生不是劳动主体,怎么还能签订劳动合同呢?因此,有学者指出该条款不仅不能证明大学生是没有劳动者主体资格的,而且恰恰证明了大学生是有劳动者主体资格的.法律关系的主体资格是法律授权产生的,不能因为人的选择而改变.资格要么有,要么就没有.
最后,同是该部法律,95{意见》明确规定了几种不适用劳动法的主体,第一种是国家公务员;第二种是参照国家公务员制度的工作人员,即指事业单位工作人员;第三种是农村劳动者;第四种是现役军人;第五种是家庭保姆.这五类人员根据95《意见》第4条之规定,被严格限定为不受《劳动法》规范,而在校大学生并未被包含在内.随后在2003年的时候,劳动部又给各省、自治区、直辖市颁发了《关于非全日制用工若干问题的意见》,该意见规定:“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时,累计每周工作时间不超过30小时的用工形式.”劳动部的此项规定,也只是提到“劳动者”,而并没有进行区分,没有将大学生兼职排除在外,就是说凡是在用人单位平均每日工作不超过5小时累计的,都属于《关于非全日制用工若干问题的意见》之适用范围.既然宪法规定我国公民有劳动的权利,下位法未作排除性规定即应视为对劳动者劳动权利的肯定.
(三)大学生勤工俭学适用劳动法符合劳动法立法之宗旨《劳动合同法》开宗明义,第一条规定:为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法.一言蔽之,其立法宗旨乃在于“构建和发展和谐稳定的劳动关系”.
实践中将大学生勤工俭学行为排除在劳动法适用范围之外,恰恰有违和谐劳动关系的建立.大学生和用人单位的用工关系中,学生一方明显处于弱势地位,将大学生纳入劳动法的调整范围,符合一般法理关于保护弱者的基本原则.
把大学生纳入劳动法的调整范围,赋予兼职大学生签订劳动合同的权利,对违反劳动合同的双方当事人之法律责任具体化,并规定双方的救济途径和程序有以下三方面的作用:第一,事前减少用人单位对大学生侵权的可能性.一旦兼职大学生属于劳动法的调整范围,相应地大学生就有和用人单位签订劳动合同的权利.劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议.依法订立的劳动合同具有法律效力,因此会给合同双方当事人特别是给用人单位一种威慑力,从而有利于减少侵犯大学生劳动者合法权益行为的发生.第二,可为大学生提供更为便捷的救济途径.和司法救济相比,劳动仲裁在解决劳动纠纷方面具有快速、经济等特点.一旦用人单位发生拖欠、克扣工资等侵权行为,大学生可以向当地的劳动仲裁委员会申请仲裁,而不至于被劳动仲裁委员会以大学生勤工俭学不属于劳动法的调整范围加以拒绝.第三,有利于相关部门对保护大学生劳动权益的重视.作为处理劳动纠纷的劳动监察部门和劳动仲裁委员会,由于大学生的劳动侵权纠纷成为其工作范围以内的事情,其自身必会更加重视.这有利于最终解决各类侵权事件.与此同时,还应加快职业中介组织立法的进程,加强对中介市场的规范和管理.如此,才能净化职业中介机构的服务环境,提升其服务水平,才能从制度上保障大学生合法权益不受非法侵害.
三、雇佣关系中的勤工俭学对劳动法的适用及例外论文
实务及理论上均有人质疑雇佣关系是否适用劳动法,对此,笔者认为:雇佣关系在性质上与劳动关系的相似度高于与合同关系的相似度,因而,在劳动法中规范雇佣关系似乎更合乎法理及逻辑.毋庸置疑,雇佣关系中包含人身性质与财产性质的内容;同时其平等性与隶属性兼具,劳动力使用权与所有权分离的特征,均与劳动关系相似.而合同关系中一般并不存在主体间的隶属,人身性质的内容也很少见.鉴于民事诉讼法关于劳动合同纠纷的诉讼采用特殊的举证责任倒置的做法,出于保护弱势群体的目的,将雇佣关系中的大学生勤工俭学纳入劳动法管辖范围更有利于维护大学生的合法权益,及实现劳动法保护弱者的立法宗旨.
关于例外,华东政法大学的董保华教授认为:大学生勤工俭学不能适用劳动法的最低工资规定.理由有二:其一,大学生不是劳动者,因为大学生的主要职责在学习而非劳动;其二,最低工资标准包含了根据赡养系数计算的赡养花费‘“.对此,笔者不能苟同.首先,如前所述,大学生作为完全民事行为能力人,理当担负自我供养的责任,其父母已无法律上的抚养之责.同理,大学生作为成年人,也理当担负赡养之责.现行教育法上关于学分制的规定,关于休学创业的规定等保证了大学生行使劳动权的可行性,也从一个侧面反映了其合法性.
诚然,由于大学生兼职劳动身份的特殊性,其在适用劳动法上肯定存在例外.比如关于社会保险的规定.按照劳动合同法的规定,劳动者与用人单位签订劳动合同关系,用人单位必须要为劳动者办理各项法定社会保险事项,主要包括养老、医疗、失业及女职工生育保险等.但是大学生勤工俭学具有事先可预见的短期性及不确定性,加之各高校均按教育法相关规定为学生购买了相关医疗保险.因此,笔者认为,除办理必要的工伤保险外,其余险种可由双方协商确定,似不宜强行规定.
劳动合同法课程的教学秉承这样一个理念：法学知识的传授到“够用”和“实用”的基础上，倾向于对高职学生进行法律意识的灌输和法律技能的应用。在实践教学环节的设计中，提倡让学生多说、多做，培养他们的口头表达能力、交际能力、分析问题和解决问题的能力。
（一）课内实践项目设计
1、模拟求职与招聘活动模拟求职与招聘主要适用于项目一：签订劳动合同的前期工作。教学目的：学生通过模拟整个求职与招聘过程，熟悉劳动关系建立的前置程序，同时熟悉求职与招聘过程中的法律规定，以防在缔约过程中产生不应有的法律风险。教学设计：实训老师将全班同学分为两个组，一组同学扮演人力资源部门，另一组同学扮演求职的劳动者。每组选派一名组织能力强的同学任组长，负责本组人员角色分配并负责设计策划求职招聘全过程。活动开始之前，由组长提交本组人员分配名单和活动运行方案。人力资源部门这一组在老师指导下要制定招聘计划、拟定招聘广告、设计面试问题，进行人员筛选、办理录用手续等，扮演劳动者的同学提交个人求职简历。人力资源部门和劳动者必须现场展示求职和招聘全过程。最后教师进行点评，提出要求和建议。
2、草拟劳动合同文本草拟劳动合同文本主要适用于项目二：劳动合同的签订。教学目的：通过模拟签订劳动合同，使学生熟知劳动合同的必备条款和约定条款包括哪些内容，从而知道如何草拟及签订劳动合同，同时使学生充分认识到劳动合同中每一个条款对自身利益的影响和意义，引导学生毕业后在求职签约时学会保护自身的合法利益。教学设计：按照《中华人民共和国劳动合同法》第17条的规定，劳动合同有九项必备条款和若干约定条款组成。本项目训练内容是：要求每一位同学提前准备好一份劳动合同的格式文本，老师在对每一项条款进行讲解时，要求学生假设情境，假定劳动合同当事人和劳动合同条款内容，草拟劳动合同每一条条款，最终形成一个完整的合法的劳动合同文本，并提交老师进行批改。
3、模拟签约对抗赛模拟签约对抗赛也主要适用于项目二：劳动合同的签订。教学目的：使学生对劳动合同的必备条款和约定条款有更深刻的认识。教学设计：指导老师将全班同学分为四组，两组为人力资源部门的人员，两组为劳动者。一组人力资源部门人员与一组劳动者搭配成一个签约小组，形成甲乙两个签约小组。由人力资源部门提供劳动合同文本，然后人力资源部门与劳动者就劳动合同具体条款进行谈判确定，最终签订劳动合同。甲组展示本组签订的劳动合同，由乙组同学进行挑刺，乙组展示本组签订的劳动合同，由甲组学生进行挑刺，形成对抗赛，看哪一组的劳动合同签订的最好。最后由老师进行活动点评。
4、小组案例讨论小组案例讨论适用于任何一个项目的教学。教学目的：激发学生的学习兴趣，培养学生运用理论知识分析问题解决问题的能力。教学设计：指导老师把全班学生分为若干个学习小组，然后精心挑选劳动合同法经典案例，启发每个小组对其中的法律问题进行深入思考，最后小组选派学生代表将本组的讨论意见公布，教师再进行总结点评。教师挑选的案例应该是难易适中，有一定代表性的。在具体教学实践中，笔者挑选给学生进行小组讨论的案例包括：2010年广东省佛山市本田员工集体停工事件、富士康N连跳事件、华为奋斗者协议事件、安徽反艾滋就业歧视第一案等，通过对这些案例的讨论，同学们对罢工的合法性问题、同工同酬问题、工会的职能作用问题、劳动争议处理机制问题、加班加点问题、员工辞职是否应支付企业违约金问题、平等就业权问题，劳动者的休息休假等问题有了更深层次的掌握。
5、模拟劳动仲裁庭模拟劳动仲裁庭适用于学生对七个项目的技能都有一定理解与掌握的基础上进行实训。教学目的：模拟劳动仲裁庭为学生提供了一个模拟法律实践的场所和机会，让学生提前面对劳动法律实际问题的挑战和考验，熟悉和掌握仲裁庭仲裁程序和仲裁规则，促进理论知识向实践技能转化，培养和训练学生实践操作技巧和综合法律职业能力。学生在模拟劳动仲裁庭活动中，通过讨论案情、制作劳动法律文书、主持仲裁、在仲裁庭上陈述、举证、质证、辩论、合议、宣判等互动过程，法律实务操作技能得到了切实提高，同时训练了语言表达能力、应变创新能力、组织协调能力、社会交际能力等综合能力，从而为其成为高素质应用型法律人才奠定坚实的基础。教学设计：指导教师选用真实的劳动合同案例，让学生充当各个仲裁法律关系的主体，扮演首席仲裁员、仲裁员、当事人、证人、律师等，从形式到内容应尽可能模仿真实仲裁庭开庭情境，按照实体法和诉讼法（或其他程序法）的规定，进行模拟案件从受理到审理终结的整个过程，在实践中深入体会如何进行仲裁活动。角色分配以及活动过程由学生自主完成，没有分配到角色的同学进行开庭观摩。模拟劳动仲裁庭具体的开庭程序如下：（1）由书记员查明双方当事人、人及有关人员是否到庭，宣布仲裁庭纪律；（2）首席仲裁员宣布开庭、宣布仲裁员、书记员名单，告知当事人享有的仲裁权利和义务，询问当事人是否申请回避并宣布案由；（3）听取申诉人员及其人的申诉和被诉人及其人的答辩；（4）仲裁员当庭调查，质证；（5）根据当事人的意见，当庭进行调解；（6）当庭达成调解协议的，应由双方当事人在调解协议上签字。仲裁委员会应当根据双方达成的调解协议制作调解书送达当事人。若不宜进行调解或调解达不成协议时，应及时休庭并作出裁决，裁决结果记录在案，由仲裁员署名；（7）首席仲裁员宣布闭庭；（8）仲裁庭闭庭后，书记员应将仲裁庭庭审记录交双方当事人和其他仲裁活动参加人校阅、签名；（9）仲裁庭庭审记录应由仲裁员、书记员签名。最后，各模拟角色提交相关法律文书，观摩同学提交模拟劳动仲裁庭观后感。
6、辩论赛同学们在学习劳动合同法的过程中会遇到一些两难问题，如：劳动合同法对比劳动法加大了对劳动者的保护力度，那么，是不是劳动合同法对劳动者的保护力度越大对劳动者就越有利呢？还是说劳动合同法对劳动者的保护力度越大对劳动者不是越有利。这个问题在理论界和实务界争议都很大，笔者也组织了学生进行了相关论题的辩论赛。通过辩论赛，正反双方以及旁听的同学会对类似的两难问题有更深刻的感悟，会发现理论与实际的差距。辩论赛适用于学生对七个项目的技能都有一定理解与掌握的基础上进行实训。教学目的：培养学生的组织协调能力，应变能力，互相配合的能力以及较好的口头表达能力。教学设计：实训指导老师首先将全班同学分成正方、反方两组，每组选出四名辩手，分别担任各组的主辩、二辩、三辩、结辩，另选出一名同学做主持人，两名同学做计时员。然后指导老师根据课程的进度精心选择辩论赛的题目交由学生课后准备，教师还要对学生进行辩论赛规则的指导。班长和学习委员负责辩论赛的组织和协调工作，组织两个小组的同学进行资料的收集，课后的彩排，遇到问题及时与指导老师沟通解决。最后在实训课上正式展开辩论比赛，赛后老师进行点评，并选出胜方和最佳辩手进行奖励，除辩手之外的每一位同学赛后提交一份辩论赛观后感。
7、邀请专家讲座邀请专家讲座适用于任何一个项目的教学。教学目的：拓宽学生视野，使学生及时了解、熟悉劳动合同法在实际运用中存在的问题，也使学生了解理论与实际运作不完全吻合，使学生学会辩证地思考书本知识的不足，以及实际运用的复杂性。教学设计：指导老师根据教学进度邀请实践部门包括劳动行政主管部门、人力资源公司等有关工作人员来校做讲座。我校邀请校外专家做的讲座包括：《工资改革专题讲座》、《调解在劳动争议处理中的作用》、《劳动争议范围》、《劳动争议与人事争议的区别》等。
（二）课外实践项目设计
1、法律咨询实践法律咨询是指提供法律知识问题的解答。由于法律的专业性与复杂性，非专业人士在遇到法律问题时，往往需要求助于律师一类的法律专业人士。我们的学生虽然还没有成为真正的律师或法官，但在学习了若干法律课程后也可以为非专业人士提供一些专业的解答。法律咨询实践的时间宜安排在学期末，劳动合同法课程即将结束之时。教学目的：培养学生运用所学知识分析解决实际问题的能力，包括劳动纠纷的处理能力。教学设计：老师组织学生在校园里的空旷地带打出“义务劳动合同法法律咨询”的横幅，摆好桌椅，做好被咨询的准备。因为咨询的地点安排在校园里，前来咨询的都是其他院系的同学，他们提出的问题有：什么是劳动合同？哪些用人单位与劳动者应当订立劳动合同？事业单位招用人员是否均应适用《劳动合同法》调整？劳动合同有哪几种类型？无固定期限劳动合同就是“铁饭碗”吗？劳动合同必须具备哪些内容？劳动者依法享有的医疗期如何计算？什么是竞业限制？……虽然只是校园法律咨询，但是现场收集到的劳动合同法律问题数不胜数，老师要求学生尽量自己运用所学知识独立解答，实在解答不出就记下来并找其他同学或者指导老师帮忙。在校园法律咨询活动中，学生面对真正的实践考验，运用所学知识分析解决实际问题的能力得到真正的检验和提高。
2、社会调查社会调查适用于任何一个项目的教学。教学目的：让学生亲自进行社会调查的目的在于加强学生对国情、民情，尤其是对社会实际的了解。该项实训活动有助于学生运用所学的法学理论和知识去发现问题、分析问题、解决问题，锻炼学生对社会的基本认知能力和解决现实问题的能力，同时社会调查可以弥补教材滞后性的不足。教学设计：由指导教师根据教学内容和教学进度确定调查方向，如在讲解到非典型劳动关系时或工资制度时要求学生对“广东省、广州市、中山市及户籍所在地的劳务派遣和非全日制用工情况”进行调查或要求学生对“广东省、广州市、中山市及户籍所在地最低工资标准”进行调查。学生的调查以学习小组为单位，访问对象可以是个人，也可以是企事业单位，要求学生保留访问对象的相关信息，以杜绝数据作假。调查问卷由学生自己设计，调查问卷的发放可以通过填写纸质问卷或通过QQ、微信、公开网站发放等方式进行。每个学习小组最后要形成不少于2500字的调查报告，报告应当涵括对调查数据的说明和分析。社会调查结束后，每个小组选派一名代表在课堂上汇报调查报告，汇报时制作PPT，汇报结束后其他同学可以提问，指导老师则进行最后的点评。
二、结语
劳动法是一门理论性和综合性均很强的学科，学生不仅要掌握劳动关系理论与相关劳动法律制度，还要学会用劳动关系的理论方法来分析解决现实劳动关系问题的能力。而人力资源专业的劳动法的教学要求则更高。在实践中，劳动法与管理相结合，劳动法是管理者处理与劳动者关系的重要管理方法和手段。因此，企业对于人力资源管理人员的要求，不仅注重于对相关劳动法律知识的运用，还有相关管理方式的运用。尤其近年来影响较为广泛的一些劳动纠纷表现尤为突出，例如深圳华为“辞职门”事件、富士康职工“跳楼门”事件等等，单纯的采用劳动法律知识无法解决这些劳动纠纷，需要人力资源管理者将法律与管理相结合，系统的解决这些企业问题。因此，在劳动法的具体教学中，采用案例教学不仅为了使学生理解相关法律知识，更注重对于学生解决相关劳动纠纷问题的综合能力的培养。而学生多为从高中直接升入大学，本身缺乏社会实践的锻炼，对于劳动法所涉及的许多内容，例如劳动关系、工资待遇、劳动保护、工伤保险等缺乏必要的感性认识。案例教学可以使学生尽快熟悉企业的实践，进入企业管理的情境内，思考问题，分析问题，解决问题。现有的劳动法教学多忽视了这一实践要求，仅注重对于学生相关法律知识和能力的培养，采用案例教学的方式强化学生相关法律知识的理解和运用，却未将劳动法作为一种管理手段应用于企业实践内。因此在案例教学的实践中，仍和“讲授式”教学类似，以教师为主导，仅将案例教学作为一种教学方式，遏制了学生的主动性，没有完全激发学生发现问题、思考问题、解决问题的能力。
二、案例的选择过于简单
案例的选择是案例教学的重心之一，选择合适的案例影响着整个教学的效果。选择什么样的案例，在什么范围内选定案例，这取决于对“案例”的认识与界定。由于多数的案例教学以教师为主导，而教师采用案例仅为了讲授知识点，因此仅采用一些存在着权益纠纷的实例。有时为了更好的讲述知识点，而采用一些编辑过的案例，而这些案例容易脱离真实的劳动纠纷，仅仅帮助学生牢记理论知识，却无法引导学生通过法律条文分析案例，从而深刻地理解立法者的立法思想和法律规定。在实践中，劳动者与用人单位之间发生纠纷，最终诉至仲裁或法院的，大部分并不只因一件事情引起，单纯的只针对两者的诉请，往往不能较好的解决双方的纠纷。因此，所选择的案例如果过于单一，完全不能反映现有劳动纠纷的复杂性。有效的选择劳动生活实践中一些已然发生的真实事例，虽然其无法直接用书上的知识点予以解析，但是也应该被援引到教学上来加以分析、研讨，充分挖掘其教学价值。例如在校大学生岗位实习期间的劳动纠纷、“买断工龄”人员的劳动纠纷等，这些案例有助于学生深刻理解用人单位和劳动者之间的复杂关系，启发学生积极思考，引导学生开动脑筋，通过分析案例得出结论。
三、案例教学的方式过于单一
（二）程序规定缺乏。劳动教养是一种较长时间限制公民人身自由的行政措施。对这样一种涉及公民人身自由权的法律行为，应当设定较为严密的法律程序。但纵观现行劳教法规，侧重于实体方面的规定，程序规范受到不应有的冷落。具体表现在三个方面：一是对于劳教案件的办理程序，如立案侦查、调查取证、传唤讯问、告知听证等基本操作规程均未作规定。从办理劳教案件的实际情况看，往往是大杂烩，既有治安案件的办理程序，又有行政案件的办理程序，也有刑事案件的办理程序，而恰恰没有劳教自己的办案程序。二是对行政相对人合法权益的保障程序的规制不全面，如当事人的陈述权、申辩权、行政复议权、行政诉讼权、赔偿请求权等在劳动教养专门法规中均没有明确规定。三是适用程序上的许多重要制度和措施，如回避制度、备案制度、办案责任制、错案责任追究制以及先行羁押措施等均未作规定。由于适用程序上存在的种种缺陷，严重影响了劳动教养制度的法制形象，也使这一制度的公正性和合理性不断受到质疑。因此，完善劳动教养适用程序已势在必行。（三）劳动教养追诉时效、办案期限、先行羁押措施均未作规定。目前，全国性的劳动教养法规没有规定劳动教养的追诉时效问题，在办理劳教案件时，应否考虑追诉时效，以及如何适用追诉时效，办案单位认识不一。由于认识上存在分歧，具体执行差异很大。有的承办单位或审批机关对实施违法犯罪行为已达五、六年之久的行为人予以劳动教养；有的则将刚过一年甚或半年的违法犯罪行为视为已过追诉时效而不予追究；有的只要发现有违法犯罪行为，符合劳动教养适用条件，不论时间长短都予以追究。另外，对于办理劳动教养案件的期限和应当采取何种先行羁押措施，现行劳动教养法律、法规、规章和司法解释均没有规定，而各省、自治区、直辖市制发的办理劳动教养案件有关文件的规定也不一样。如对劳教审批的期限，有的规定为7日，有的规定为10日，有的规定为15日，有的规定为30日；对被劳教人员在审批期间应采取的措施，有的规定采取取保侯审或监视居住等刑事强制措施，有的规定采取收容审查（现已废除）或行政拘留等行政强制措施（或处罚）。凡此种种，不仅严重制约了当前劳教审批工作的开展，而且使劳动教养制度的统一性和严肃性受到损害。（四）劳教委这一集体执法组织形式，同我国现行的司法体制不相协调。根据《立法法》、《行政处罚法》的有关规定，限制公民人身自由的行政处罚或强制措施，只能由法律设定，并只能由公安机关行使。而现行劳动教养的法律源渊是行政法规和规章，同时其实施主体在形式上是由民政、公安、劳动等部门的负责人组成的劳动教养管理委员会。尽管实际上劳教委的法定职权，分别由公安机关和司法行政部门的劳教机关行使，但上述两机关是在没有明确法律授权的情况下代行劳教委职权的。因而，劳动教养的执法主体仍应视为是劳教委，而劳教委这一集体执法组织形式：其一，不符合《立法法》、《行政处罚法》有关行政处罚的设定权限与种类之规定；其二，不符合《公民权利与政治权利国际公约》第二条“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”之精神；其三，与我国现行的司法体制不相协调。因此，应及时予以调整或撤销。（五）劳动教养的法律监督机制不完善。劳动教养法律监督机制的缺陷既体现在内部监督机制的设定上，也体现在外部监督机制的设定上。主要表现在以下几方面：（1）公安机关内部实行的是同级复议制。根据《劳动教养试行办法》第十二条第2款规定：被决定劳动教养的人，对主要事实不服的，由审批机关组织复查，经复查后，不够劳动教养条件的，应撤销劳动教养；经复查事实清楚，本人还不服的，则应坚持收容劳动教养。这种自己决定，自己复查，自己纠错的“一条龙”做法，是不符合《行政复议法》有关行政复议程序规定的，也为现代民主与法制所不容。（2）检察机关的监督范围不明确，监督程序不具体。《劳动教养试行办法》和《人民检察院劳教检察工作办法（试行）》虽然为检察机关对劳动教养实施监督提供了法律依据，但是，这两个法律文件所规定的劳动教养的监督范围很不明确，同时对检察机关如何行使监督权也缺少具体规定，因此检察机关的法律监督往往失之片面或乏力。片面性表现在检察监督的范围仅限于劳动教养执行机关的活动，而劳动教养适用程序最关键的环节，审查批准没有监督；监督乏力表现在检察机关的监督效力往往只体现在“司法建议权”或“提出纠正权”上，缺乏相应的后继手段。（3）审判监督渠道不畅。行政诉讼法颁布实施后，劳动教养虽然被纳入司法审查的范围，但由于劳教人员对劳教决定不服提起的诉讼大多在劳教期 间，并且在案件管辖上目前仍存在认识上的分歧。因此，劳教人员的诉讼权利很难得到切实有效的保障。（4）执行机关事后监督乏力。根据《司法部劳动教养工作执法细则》，劳教执行机关对不够劳教条件或罪该逮捕判刑的，应向原审批机关提出建议报请复核处理。但该细则没有规定相应的后继手段，因而这一规定在实践中往往流于形式，得不到贯彻落实。四、在立法技术上，法律规范用语模糊，规范性文件之间存在较大矛盾冲突（一）劳教立法法律语言缺乏准确性，用语模糊。准确性是立法语言的灵魂和生命，也是立法语言最基本的格调。要确保立法语言的准确性，在立法技术上必须最大限度地用精确性词语表达明晰的概念，力戒表述上的含混模糊和歧义丛生，特别是有关事物的程度、性质等质的方面的描述更是忌讳模糊词语。纵观劳动教养立法，模糊用语屡见不鲜，较为典型的有：（1）劳教性质表述的模糊性。《劳动教养试行办法》第二条规定：“劳动教养是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。”这一表述就十分模糊抽象。首先，此处的“行政措施”是指行政强制措施，还是指行政处罚，语焉不详；其次，人民内部矛盾并非法律规范用语，而是政治术语，在立法中表述，难以将劳动教养与其他法律制度区别开来。（2）劳教适用条件表述的模糊性。突出表现在将“屡教不改”作为适用劳动教养的要件之一上。《劳动教养试行办法》第十条第（三）项规定，有流氓、**、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的可以收容劳动教养。那么，何谓“屡教不改”？其内涵是什么，外延该如何确定？从该用语本身，我们无法找到确切的答案。“屡教不改”由“屡”、“教”、“不改”三大块组成。这里的屡指多少次，二次、三次抑或三次以上？“教”涉及教育的主体、内容和形式等诸多方面，此处的教育主体何所指，教育的内容又是什么，教育的形式有哪些？“不改”是指同一行为，同类行为，还是互不相干的行为。经过多长时间再犯，才算不改？所有这些在理论上难以形成共识，在实践中更是难以把握。（二）劳动教养规范性文件之间的失调现象较为突出，不同法律规范之间存在矛盾。具体表现在：（1）现行劳动教养法律规范与我国其他法律规范存在较大矛盾。现行劳动教养法律法规和我国以公布生效的《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国立法法》规定的有关内容相矛盾和冲突。《行政处罚法》第10条第一款规定:“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”第64条第二款规定:“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的,应当自本法公布之日起,依照本法规定予以修订,在1997年12月31日前修订完毕。”由此可见,作为行政法规的《劳动教养试行办法》规定“劳动教养”这样一种限制人身自由的行政处罚,不但不符合《行政处罚法》的规定,与规定矛盾和冲突，而且已经在事实上处于缺乏法律依据的状态。另外，《行政处罚法》第9条规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定。”《立法法》第8条第五款规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定。”而作为限制人身自由长达1-4年的劳动教养的法律依据都是由行政法规、部门规章或者其他规范性文件组成，制定主体不一，效力等级参差不齐，没有一部基本法律对劳动教养作出规定，作为一种剥夺、限制人身自由的法律制度的存在，直接与《行政处罚法》、《立法法》的规定冲突。（2）劳动教养法律规范和我国参加的国际人权公约相冲突。我国已加入联合国主持制定的《公民权利与政治权利国际公约》，我国现行劳动教养制度与这项公约有很大冲突，特别是在限制人身自由方面。《公民权利与政治权利国际公约》第9条第一项规定：“人人有权享有自由和安全，任何人不得加以逮捕或拘禁。除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”；“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以纠正”。而在目前劳动教养制度下，确定一个公民是否应受劳动教养的根据不是国家制定的法律，而是行政机关制定的行政法规（最主要依据就是国务院批转的公安部的《劳动教养试行办法》），根据《公民权利与政治权利国际公约》的有关要求，这种行政部门制定的规章，是不能直接用来作为剥夺或限制公民人身自由的法律依据的。另外，根据《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定的精神，任何限制公民人身自由的强制性措施都必须始终处于司法机关的合法控制下。而在我国目前劳动教养制度中，只要被劳动教养人本人对劳动教养 决定没有异议，司法机关就无权对决定劳动教养对象的决定过程进行合法的控制。这一现实，显然是违背《公民权利与政治权利国际公约》的上述精神的。参考书目：1、李龙主编：《依法治国方略实施问题研究》，武汉大学出版社2009年第1版。2、周旺生主编：《立法学教程》，法律出版社1999年第1版。3、夏宗素、张劲松主编：《劳动教养学基础理论》，中国人民公安大学出版社1997年第1 版。4、常兆玉主编：《劳动教养管理学》，中国人民公安大学出版社1999年第1 版。5、张丽主编，《劳教工作人民警察基本素质教育读本》，知识产权出版社2000年第1版。6、范健、张中秋、李春福主编：《法理学》，南京大学出版社2009年版。7、孙国华主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版。8、沈宗灵主编：《现代西方法理学》，北京大学出版社1991年版。
【论文摘要】 劳动派遣中涉及关系比较复杂，建议在未来的《民法典》的侵权行为编中，专条规定在劳动派遣关系中，两个雇主可以约定对共同雇员的替代责任的承担，如果没有约定或约定不明的，两个雇主应承担连带的替代责任，以更好地保护无辜受害人的合法权益。【论文关键词】劳动派遣；雇主替代责任；准双重劳动关系 劳动派遣是一种特殊的雇佣劳动关系，涉及两个雇主对一个雇员的支配、管理，当派遣劳动者在派遣劳动过程中致他人损害，由哪一个雇主承担责任？随着对派遣用工方式的法律确认，这种纠纷必然显现，因此，从侵权行为法和劳动合同法的角度对这方面问题的理论研究是必要的。 一、劳动派遣基础法律关系的定论 劳动派遣关系是派遣单位与派遣劳动者建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派单位(实际用工单位)，派遣劳动者在实际用工单位的指挥管理下从事劳动的关系。劳动派遣的本质特征是雇佣劳动和使用劳动的分离。劳动派遣涉及三方的法律关系：派遣单位与劳动者之间的关系，派遣单位与要派单位之间的关系，劳动者与要派单位之间的关系。在这三方的法律关系中，派遣单位与要派单位之间的关系是民事合同关系，不是劳动合同关系，对这一点已经确切无疑。但对派遣单位与劳动者之间的关系，劳动者与要派单位之间的关系的性质还有争论。一般劳动者最初是由派遣单位招募、管理的，也是由派遣单位派出到其他单位劳动的，因此在派遣单位与劳动者之间成立劳动关系少有争议，但劳动者与要派单位之间是否存在劳动关系存在较大的分歧。在劳动法学界主要有以下不同的看法。 (一)一重劳动关系说 一重劳动关系说认为派遣劳动者与派遣单位和要派单位三者之间只存在一个劳动关系。 派遣单位，而不是要派单位与派遣劳动者建立劳动关系。据董保华教授总结：根据该学说对要派机构何以指挥监督派遣劳工和接受劳动给付的依据的认识上，又分三种学说： 1. 劳务给付请求权让与说。劳务给付请求权让与说主张：要派机构不只受领派遣劳工的劳动给付，还通过指示权的行使来指挥监督派遣劳工的工作，并将派遣劳工纳入自己的经营组织之中。此应与劳动给付请求权之让与较为相近。根据劳务给付请求权让与说的观点，派遣机构将自己对派遣劳工的给付请求权让与要派机构，要派机构基于此有权指挥派遣劳工工作，并接受派遣劳工的劳动给付。 2. 真正利他契约说。在劳动派遣中，派遣机构与派遣劳工建立劳动关系，而后将派遣劳工派遣到要派机构，向要派机构履行劳动给付，这一特点符合利他合同的本质特征。所以有学者主张劳动派遣是一种利他合同。 3. 双层关系说。我国劳动法学者王全兴认为：劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的社会关系。某个劳动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结合，就只存在一重劳动关系；如果与两个单位的生产资料相结合，则存在着双重劳动关系。在劳动派遣中由于只出现劳动力与生产资料的一重结合，因而只有一重劳动关系。但是，这里的用人单位则存在两个层次，要派企业只进行劳动过程的组织和管理，并负担工资、福利、社会保险等项费用；其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施，派遣机构只是要派企业劳动管理事务的主体。可见这里存在的是一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。 日本主张一重劳动关系，《日本劳动派遣法》第2条规定：派遣劳动，为将自己雇佣之劳工，于该雇佣关系下，接受他人之指挥命令，为该他人从事劳动。一重劳动关系对各国劳动派遣立法产生了重要的影响，欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国台湾地区在立法上都采用了一重劳动关系理论。 在一重劳动关系说中的前两个学说是认为派遣单位与派遣劳动者之间形成劳动关系，而在王全兴教授的论述中，认为劳动者和要派单位的生产资料密切结合，因此在派遣劳动者与要派单位之间才形成劳动关系，而派遣单位只是要派单位的主体，因此，在派遣关系中只存在一重劳动关系。在实践处理中，我国湖北、福建等地的立法都采用一重劳动关系。 (二)双重劳动关系说 美国一些学者主张双重劳动关系说。由于派遣劳工是由派遣机构直接雇用，因此在几乎所有相 关事项上，派遣机构皆须承担雇主责任。至于直接使用派遣劳工的要派机构，由于美国法有所谓的“共同雇主”(joint employer)的概念，因此要派机构有时亦须承担雇主责任。一般而言，要派机构是否需负担共同雇主责任的主要判定标准是“要派机构平时对派遣劳工行使监督管理权的程度”。 我国学者董保华主张双重特殊劳动关系说，认为在劳务派遣中，派遣机构和派遣劳工之间，以及要派机构与派遣劳工之间形成的都是“特殊劳动关系”。所谓特殊劳动关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系，或者不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。劳务派遣中形成的特殊劳动关系是各种特殊劳动关系形态中的一个典型。特殊劳动关系的特征是只受到部分劳动基准法的限制。双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳动关系，既然劳务派遣建立在两重劳动关系的基础之上，那么就涉及到两个单位之间权利义务如何分割的问题。从另一个角度看，每一个单位也可以说是半劳动关系，两个雇主共同对派遣劳工承担劳动法上的义务。 目前，上海立法实践中采双重劳动关系。 笔者认为一重劳动关系说中的劳务给付请求权让与说和真正利他契约说只承认要派单位与派遣劳动者之间的劳动关系，不承认派遣劳动者与要派单位之间的劳动关系，将会不利于保护劳动者的合法权益也不利于要派单位尽劳动法上的义务，更不符合合同转让的理论。在民法理论中合同是可以转让的，合同的权利和义务可以分别转让也可以同时转让，还可以是转让权利、义务的一部分，但是其转让后，受让人也成了合同的主体，是合同中的债权人或义务人，不会是其他的关系。劳动合同即使可以转让其权利、义务的一部分，也应遵循民事合同转让的理论，受让人也应成为合同中的主体。况且劳动合同具有特殊性，与普通民事合同不一样，它既具有人身性也具有财产性，且是受劳动法的强制性条款干预的自由程度不高的合同，不能将其合同中的权利义务随意转让。民事合同转让的限制中就包括与人身有密切关系的一类合同，有一般不宜转让的规定，劳动合同属于与人身密切相关的一种特殊合同，一般来讲也是不宜随便转让的。再有，派遣劳动者虽然与派遣单位存在着劳动关系，但实际是在要派单位劳动，劳动过程的一切是发生在要派单位的管理安排下，劳动过程中发生的纠纷也最有可能发生在要派单位，因此劳动法规定的用人单位的职责与劳动安全卫生管理义务派遣单位很难控制与掌握，要派单位如不履行劳动法上的相关义务(因为要派单位与派遣劳动者之间没有劳动关系)，劳动行政部门也不好监督管理。另外，因为要派单位与派遣劳动者之间没有劳动关系，派遣劳动者就不用对要派单位承担竞业禁止义务，这不利于要派单位的商业秘密保护。因此一重劳动关系说在实际运作过程中会产生法律空位与保护不能。至于王全兴教授的一重劳动关系的双层运行说与上述的两种一重学说还有不同，该说认为是在派遣劳动者与要派单位之间成立劳动关系，而把派遣单位看作是要派单位的人，是受要派单位的委托招聘、报酬等的受托人。这种解释也有些牵强，以的理论解释劳动关系，存在许多解释不通的地方。人在实施时，应以被人的名义去行为。在实践中派遣单位在招工时也不可能以要派单位的名义去招工、签劳动合同，以来解释派遣劳动关系，显然是行不通的。 笔者比较赞同董保华教授的观点，认为是双重特殊劳动关系，在派遣单位与派遣劳动者之间和要派单位与派遣劳动者之间都存在劳动关系。但笔者不赞成董教授认为特殊劳动关系是主体资格有瑕疵的一种用工关系的说法，因为现在双重劳动关系已大量存在，承认双重劳动关系已是世界各国的发展趋势。劳动者与一个雇主签订了劳动合同，只要在法律允许范围内，可以与另外一个雇主成立另外一个劳动关系。因此，主体资格应是不成问题的。只不过劳动派遣的这种双重劳动关系，不同于普通的双重劳动关系，不具有普通双重劳动关系的完全特征，具有自身的特殊性。笔者认为把这种特殊的双重劳动关系叫做“准双重劳动关系”更为确切，以区别典型的双重劳动关系。这种准双重劳动关系虽然有两个用人单位，派遣劳动者却履行一份劳动任务，获得一份工资报酬，缴纳一份社会保险，受两个用人单位分别的管理。而两个用人单位各承担一部分劳动法及劳动合同中的义务，共同构成完整的一个劳动关系中的权利和义务。这不同于普通的一个劳动关系，也不同于普通的双重劳动关系，具 有一定的相似性，又不完全一致，具有自己的特殊性，因此，称之为“准双重劳动关系”更为贴切，恰如民法理论中的“准物权”、“准财产权”的概念。通过准双重劳动关系的确认，可以让两个用人单位同时承担劳动法上的义务，只不过根据不同情况二者承担义务各有分工，对劳动者的基本权利分别给于保障，这种分工可以在《劳动合同法》中规定劳动派遣的内容时，根据两个雇主的不同情形，以法律规定的形式分配两个雇主的权利与义务，以防两个雇主以约定的方式回避劳动法上的义务，也防止相互推托劳动法上的义务，对劳动者保护不力。 派遣劳动中存在两个雇主对同一位雇员的管理与支配的准双重劳动关系，是探讨雇主替代责任的理论基点。 二、两个雇主之下的替代责任之比较研究 (一)对美国法的分析 在美国雇主对其职员的替代责任，按照传统理论，如果雇员在履行职务行为的时候造成了他人的损害，那么雇主要承担赔偿的责任，有时这个规则被称为“长官负责制理论”。现代的观点是，一个企业都有不可避免的损失，雇员过失行为导致的损害，实际上是企业的一种商业成本，因此，一个职员的过失行为导致了他人的损害，企业就应该承担这部分损失。 (p54)不过，这个理论也存在着例外，就是“借用人员规则”。这也就是当存在两个雇主的情况下，上述理论将被打破，不能完全被适用。“借用人员规则”实质就是谁借用谁承担责任，而借出公司无需承担其雇员的致害责任的规则。但后来，在美国一家清水钻井公司的职员与一家设备租赁公司一案 改变了美国传统的“借用人员规则”。原告不服审判法院的判决，上诉到阿拉斯加最高法院，马修大法官出具了法律意见书。大法官说，本案件中涉及的法律问题是一个职员同时为两个公司行为，借用规则使用的时候，一般只能够由一方承担替代责任。在这样的情况下，就要确定由哪个雇主承担责任？大法官分析了两种判断的尺度。按照传统的方法，法院要依据“控制”因素，也就是职员在履行职务行为的时候，谁控制职员的行为？其理论根源在于“有控制权的人有义务避免损害的发生”。但在实际上，两个雇主可能都对该职员的行为有控制力。比如，一般雇主有权解雇该雇员，而特殊雇主有权控制该职员的具体行为。当法院强调一般控制权的时候，一般雇主要承担替代责任；当法院强调特殊控制权的时候，特殊雇主要承担替代责任。因为几乎在所有的案件中，一般雇主和特殊雇主都对该职员有控制力，因此最后的结果就要依赖于法院在具体案件中所愿意强调的因素。另外一种方法是确定“利益”因素，也就是看该职员的行为使哪一个雇主受益？但是问题仍然存在，因为在具体的案件中，一个雇员的行为总是同时增进了两个雇主的利益。在分析了现有规则不足之后，大法官提出了自己的看法。他认为在借用规则之下，确立单一的责任是不恰当的，由此应该引进连带和补偿的原则。依照这个原则，损害赔偿要在相关当事人之间合理地分配。这种责任不再是单一的责任，而是双重的责任，这个规则的应用虽然并非易事，但它的确提供了可行的方案。 (P254)在这种存在双重雇主的情况下，按照马修大法官列举的两个判断标准“控制权”和“利益”标准都难以判断出由哪一个雇主承担责任更合适，因此采取了折衷的连带责任或双重责任方式。 (二)对英国法的分析 在英国确定替代责任下的雇员，法律实践中存在着两种标准，一是控制标准，一是综合标准。按照控制标准，一位雇员意味着雇员的工作方式听命于“控制”雇员的那个人，也就是说，雇主会告诉雇员“做什么”和“如何去做”。但随着现代工业和商业的发展，这种浅显和简单的标准变得越来越难以运用了。因此法院倾向于扩展“雇员的含义”，这时，雇员包括这样的一些人，他们在工作中实际上不受雇主的控制，不听任于雇主要求他们的“如何完成他们的工作”。综合标准按照丹宁勋爵的说法是一个侵权行为人是否为雇员，应该决定于他的工作对于雇主的商业行为而言是否“完整的”或者是“不可缺少的”。如果是，那么它就是一位雇员。为了一个特殊目的，在一定时间内，一个雇主(一般雇主)将其雇员转租给另外一个人(特殊雇主)。在这种情况下，如果这位雇员实施了侵权行为，那么法院必须判断在关键和重要的时刻，两位雇主中的那一位是雇员的真正雇主，从而决定 谁将要承担替代责任。 (P258-259)最有代表性的案子是1947年的Mersey Docks ＆ Harbour Board v. Coggins ＆ Griffiths(Liverpool)Ltd. 一案。海港委员会将一台起重机和一个司机租给了Coggins ＆ Griffiths公司，合同中约定使司机暂时的成为Coggins ＆ Griffiths公司的雇员，尽管海港委员会保留解雇权。由于司机的过失，致一位第三人受伤。问题是谁来承担替代责任。最后认为海港委员会承担责任，因为它仍然控制着起重机如何工作 。这个案子是在应用规则中保持最清晰阐述的大量关于这种问题的案件之一。尽管大量的因素已被考虑在决定两个雇主由谁承担责任，法院也将坚持最主要的控制力作为最终的考虑。其他的因素包括载重的机器类型(机器越复杂，长期雇主越可能承担责任)、在暂时雇主之下服务的持续时间，诸如一般的事情由谁来支付报酬、谁来缴纳保险费用、谁持有解雇权、是否两个雇主都试图控制这些事情。一般雇主可以把责任转换给暂时雇主，然而，由1977年的不公平合同条款(the Unfair Contract Terms Act 1997, UCTA)法严格约束。但是两个有趣的结果显然是完全相反的案子给我们以启示：在Phillips Products v. Hyland和Thompson v. T. Lohan(Plant Hire)Ltd. 案中，Phillips和Thompson所有的目的和意图都有相似的事实。他们都是涉及雇主出租JCBs和司机，两个租用合同都是按照他们的条款8规定，租用人(暂时雇主)负责司机的过失而不是机器的主人(长期雇主)承担责任。两个案子的司机都过失引起了损害，在Phillips案中，损害了租用人的财产；在Thompson案中他导致原告的丈夫死亡(原告的丈夫也是在机器所有人那里工作)，长期雇主(出租方)依赖它与租用人的合同条款8，企图不承担司机的过失责任。上诉法院认为条款8符合UCTA的第2部分第2款，假如条款满足了作为出发点的UCTA的第13部分合理条件，将会保护长期雇主。但法庭认为它没有，因此转换替代责任的条款是无效的。而在Thompson案中，正相反，原告的遗孀诉机器的主人(过失司机的长期雇主)补偿损害。在三方的诉讼中，长期雇主试图转换损失给租用人(过失司机的暂时雇主)，租用人被告试图求助于UCTA以避免条款8的适用，假如有效将要转换责任给租用人。这正像我们已经看到的在Phillips案中已经成功了，而在Thompson案中却失败了，责任由租用人承担。条款8在两个法院有不同的待遇，这引起了很多的问题。后来对此有解释，认为这与受害人的诉讼请求的偏向有关，受害人的诉讼请求的不同偏向，导致UCTA的部分2条款的不同适用结果 。可以完全肯定法庭让长期雇主承担较重的举证责任证明他已把替代责任转换给暂时雇主 。然而也有很多人主张应采取美国法院的观点允许原告同时诉两个雇主，然后在他们之间划分出他们应承担的责任 。但在法院审判中，当存在两个雇主的情况下，在英国仍然是要由一个雇主来承担替代责任，具体由哪个雇主来承担，由法院根据事实和上述的“控制标准”及“综合标准”来判断。 (三)我国台湾地区学者的分析 王泽鉴先生认为：受雇人受一人的选任，并服从其监督，是一般通常的现象，但在现代分工的社会，一个人同时受雇两人或两人以上者，不乏其例，至其形态或为数人共同雇佣一人，或为数人各为自己事务雇佣一人而分享其劳务，或一人独立为数人服务，或暂时借用他人之受雇人。在这诸种情形下，数雇用人究应共同或分别对其受雇人行为负责，实务上很重要，值得探讨。 1. 一人独立为数人服劳务。一人同时为数人服劳务，亦常有之，其究为何人服劳务，致生损害，若能确定，则由该人负责。若受雇人适同时为数主执行职务而 损害他人，例如某甲同时受雇于乙、丙两人为其搬运商品，某日甲奉乙之命载运货品至码头，丙恰亦为同样指示，无论乙丙彼此之间是否知悉此事，若甲途中驾车失慎，伤害行人时，乙丙两人应与甲连带负损害赔偿责任 。 2. 借用他人之受雇人(The borrowed servant)。这种情况较为复杂，难以处理者，系原雇佣人(一般雇用人)基于契约或其它关系，将其受雇人让与他人使用(临时雇用人)，而于执行职务时至生损害，例如百货公司增建房屋，以自己司机供建筑商使用，搬运材料，司机于执行职务之际侵害他人权利。在此种情形，首应说明者，系一般雇用人与临时雇用人之间纵有求偿办法之约定，亦属于内部关系，对被害人依侵权行为法规定请求赔偿之权利，不生影响。受雇人因执行职务损害一般雇佣人之权益时，应由谁方负责，原则上应解释依当事人之间契约内容定之。至出借之受雇人侵害第三人时，究应由原雇用人或临时雇用人负责应斟酌雇佣人责任之基本思想，采两项标准决定之，即(1)在损害发生时，谁监督或控制受雇人之行为。(2)雇用人究为谁之利益在执行职务。有疑义而不能决定时，则基于政策上的考虑，应使一般雇用人与临时雇用人负连带责任。 (P18-19)可见我国台湾地区也主要受美国理论的影响，在判断应由哪个雇主承担责任时也采用与美国相似的两个判断标准——“控制标准”和“利益标准”，与美国处理方式也相似。 三、我国劳动派遣中雇主替代责任的承担 关于雇主替代责任，确切地说，我国《民法通则》并未规定，只是在特殊侵权行为中对国家机关的工作人员职务致害责任作了规定，并没有规定除国家机关之外的其他企业及用人单位的员工致害责任的承担。但在现实中这种员工致害的案例并不少见，为了解决法律上的遗漏，最高人民法院在《民法通则意见》的第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，依法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。但这只是解决了问题，且只涵盖了给他人造成经济损失的，没有包括给他人造成人身损害的赔偿，因此《民法通则意见》仍没有完全解决问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第42条规定：法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第45条规定：个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。这只是从程序法的角度对法人工作人员及雇员的致害承担责任的规定，仍没有解决实体法的问题。2009年的《人身损害赔偿司法解释》第9条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担赔偿责任的，可以向雇员追偿。这是我国第一次从实体法的角度来规范雇主责任，也是我国侵权法上的一大进步。这是考虑到我国近年来在劳动关系领域已经全面实行了劳动合同制，除了劳动法调整的劳动关系以外，还存在着其他的用工形式，不论哪种雇佣形式，都属于通过使用他人劳动获得利益，同时，通过雇佣他人使雇主的活动范围扩大，也扩大了其他人因此受到损害的风险。根据报偿理论，即“谁享受利益谁承担风险”的原则，利益和风险一致，风险和责任一致，由雇主来承担雇员在雇用过程中的致害责任，是符合基本的社会正义观念的。比较遗憾的是在人大法工委的2009年12月的《中华人民共和国民法》(草案)中没有体现雇主的替代责任，仍然没有超越《民法通则》的规定范畴。在我国学者的《民法典》草案建议稿中对雇主替代责任都有所体现 ，但是遗憾的是所有的草案对在存在两个或多个雇主的情况下，雇员致害如何承担责任没有涉及，学界的相关研究也匮乏。这不利于全面有效地调整我国的雇主责任赔偿关系，必定会造成法律适用上的空位。因此，研究有两个雇主的情况下，雇主替代责任如何分担，具有重要的现实意义。 在劳动派遣关系中，研究雇主的替代责任更为重要，以免两个雇主相互推诿，推卸责任，损害劳动者的合法利益。在我国的劳动派遣关系中，正如上所述，存在着两个准雇佣劳动关系，一个是派出单位与劳动者之间的准雇佣劳动关系，另一个是要派单位与劳动者之间的准雇佣劳动关系，形成准双重劳动关系，这样就有两个准雇主，当 雇员在劳动过程中过失致他人损害，两个雇主如何承担侵权法上的替代责任？笔者认为，通过考察了英美国家的做法，采纳“控制标准”和“利益标准”或是英国的“综合标准”都难以准确地界定出由哪一个雇主承担责任更合理。而美国的马修大法官提出的连带责任和双重责任更有道理。因为在派遣劳动中，雇员的劳动是同时为两个雇主增进利益，根据报偿理论，“利之所在，损之所归”，由两个雇主承担连带责任是符合报偿理论内涵的。这种连带责任的替代责任方式也有利于保护受害人的合法利益，派遣劳动关系的复杂，受害人无从知晓，当损害发生时，如果界定某一个雇主承担替代责任，而另一雇主无需承担替代责任，就会使受害人为寻找正确的被告而颇费周折，这对受害人是不公平的。再有，两个雇主对雇员都有一定程度上的控制管理，只不过是管理控制的方面及程度有所不同罢了。一般而言，要派单位是雇员的真正劳动的场所，由要派单位来组织管理雇员的劳动过程，派遣机构负责录用员工、组织培训、发放报酬、交纳社会保险及对外派遣雇员的管理活动。所以，两个雇主对其管理之下的员工劳动过程中的侵权行为承担替代责任是有事实依据的。综上所述，在劳动派遣中两个雇主应对其共同雇员在劳动过程中的过失侵权行为承担连带的替代责任。在受害人的诉讼中，可以列两个准雇主同时为被告或其中任何一个为被告，请求损害赔偿，这有利于受害人的诉讼，有利于合法权利的维护。如果受害人只列出一个被告的，且实际上应该由另一个雇主承担最后责任的，法院可以追加另一个雇主为被告，共同审理。 至于在两个雇主内部如何承担责任，我们可以借鉴英美法的判断标准，综合评判。对于这种雇佣关系转移的替代责任，法国学者认为，法官应当探询在损害发生时这两个人中是谁在对这些工作享受发号施令的权力，是谁在对他们施加有效的权威。如果两个企业主之间这些问题有明确规定，则根据这两个企业主之间的契约来决定，由其中对这些工人发号施令的企业主对工人的行为负责；如果他们订立的契约欠缺明示条款，则应考虑各种具体情况来确定，如转让期限，当事人双方各自的技术能力以及所分配的利润等。 (P254)法国学者的观点与英美国家的观点具有相似性，两个雇主有约定的按其约定来承担替代责任，如果没有约定，应根据主要的对雇员的控制力来承担责任，如此规定有利于直接控制、管理雇员的雇主认真履行管理责任，防止损害的发生。 在《劳动合同法》中也可以规定劳动派遣中的两个雇主可以在派遣合同中约定由哪一方雇主承担替代责任，但这只是内部的约定，不具有对外的效力，任何一方雇主不能以派遣合同有约定而对抗受害人的请求，在其承担责任之后可以根据派遣合同的约定主张权利。这样规定的有利之处在于通过两个雇主的约定，明确一方承担责任，可以促使责任人尽心履行其管理职责，以减少损害的发生。再有这也是充分尊重民事合同中的双方当事人的意思自治原则的体现，尊重双方的选择。在劳动派遣合同中没有约定或约定不明的，两个雇主应当承担连带责任。 鉴于劳动派遣中雇佣关系的复杂性，建议在未来的《民法典》的侵权行为编中，专条规定在劳动派遣关系中，两个雇主可以约定对共同雇员的替代责任的承担；如果没有约定或约定不明的，两个雇主应承担连带的替代责任，以更好地保护无辜受害人的合法权益。【注释】一个公司将其职员借给另外一家公司使用，如果这个职员造成了他人的损害，那么由哪一个公司承担替代责任呢？一般认为，在这样的情况下，该职员被认为是在为借入公司工作，因此应该由借入公司承担替代责任，而不是由借出公司承担责任。即使该职员仍然是借出公司的职员，仍然由借入公司承担责任。见徐爱国：《英美侵权行为法》，北京大学出版社2009年版，第254页。原告是一家叫做清水钻井公司的职员，他为公司铺设水管。被告是一家设备租赁公司，他向清水公司出租挖掘机及操作人员。两家公司租用合同规定，被告公司向清水公司提供挖渠所需要的设备及其操作员，设备和操作员的租借报酬以小时计算。清水公司要求渠深达6英尺，挖掘机操作员警告说，如果如此深的沟渠得不到支撑的话，就会有危险坍塌，但清水公司仍然坚持要求操作员继续挖掘。最后，沟渠坍塌，原告受伤。原告将被告告上法庭，他认为操作员的过失挖掘行为导致了他的伤害，而被告是操作员的雇主，被告因此要承担替代责任。审判法院做出了有利于被告的判决，理由是：操作员虽然是被告的职员，但在本案中，他实际上是在为清水公司工作，因此被告对操作员的过失不承担替代的责任。原告上诉，最后 上诉到阿拉斯加最高法院，马修大法官出具了法律意见书，其最后的结论是修改下级法院的判决，发回重审。Kastner v Toombs, Supreme Court of Alaska, 1980. 611P. 2d62. 参见徐爱国：《英美侵权行为法》，北京大学出版社2009年版，第253-254页。 〔1947〕1, 61. It was further said, at 13-14, that the question which of the two employers would be liable for the tort of the borrowed servant was not determined by any agreement between them. 转引自Simon Deakin、Angus Johnston、Basil Markesinis: TORT LAW, Oxford University Press2003 Fifth edition, page580. J. N. Adams and R. Brownsword, ' Double Indemnity-Contractual Indemnity Clauses Revisited' 〔1988〕 JBL146, 149. 参见Simon Deakin、Angus Johnston、Basil Markesinis: TORT LAW, Oxford University Press2003 Fifth edition, page581. 这时肯定的技术工人伴随着复杂的机器，然而在理论上非技术工人的出租是不同的。SeeBhoomidas v. Port of Singapore Authority 〔1978〕I All ER956，960. 转引自Simon Deakin、Angus Johnston、Basil Markesinis：TORT LAW, Oxford University Press2003 Fifth edition, page580. Strait v. Hale Constr. Co. , 26 Cal. Ap. 3d941, 103Cal. Rptr. 487( 1972) and for further references to US views, seeJ. A. Henderson and R. N. Pearson, The Torts Process ( 1981) , 177-9;&nb sp;and for an analysis of the parallel problem I UK labour law, see S. Deakin, ' The Changing Concept of the " Employer" in Labour Law' ( 2001) 30 Industrial LJ72. 转引自Simon Deakin、Angus Johnston、Basil Markesinis: TORT LAW, Oxford University Press2003 Fifth edition, page580. 参阅Atiyah, p. 150; 《美国法诠释》Restatement of Agency, 2d. Vol. 1, p. 499. 转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》(一)，中国政法大学出版社1997年版，第18页。 参见王利明主持的中国人民大学《民法典》草案建议稿第1889条，梁慧星主持的《民法典草案建议稿》第1590条，徐国栋主持的《绿色民法典草案》第1592条。 【
（一）兼职者具备法律意义上劳动者的特质
虽然我国劳动法对劳动者这一概念的外延具体范围没有作出明确的规定，但根据我国劳动法第二条的规定，凡是和国境内的企业、个体经济组织之间形成劳动关系的劳动者均适用劳动法并受劳动法的保护。同时我国劳动法还做出了具体的规定。首先，关于劳动者的年龄，规定年满16周岁的公民即可与用人单位发生劳动关系。从参与兼职的大学生年龄结构来看，除个别年龄较小的学生外，绝大部分学生能够满足这一标准，也就是说，兼职学生一般都具备成为劳动者的潜在可能性。其次，关于劳动者的劳动者能力，劳动法要求劳动者需要具备一定的条件。对比来看，在校大学生除个别残疾者外均具备满足上述要求的条件。第三，我国宪法第42条对公民劳动的权利和义务也做出了规定，任何一位中国公民只要具备成为劳动者的基本条件就依法享有劳动的权利，并受到劳动法的保护。从这个角度上说，兼职大学生自然应该成为受劳动法保护的劳动者。
（二）兼职行为已经形成法律意义上的劳动关系
劳动者与雇佣单位之间按照一定的规则形成的权利和义务关系称为劳动关系，它主要包括两个方面的内容。一是指劳动者与用人单位达成协议后，必须按照用人单位的安排参与劳动过程，按时完成用人单位赋予的的劳动任务。其二是指用人单位有义务按照约定向劳动者支付劳动报酬及其他各种待遇，负责保护劳动者的劳动安全等。在大学生兼职的实践中，也必须和其他劳动者一样，遵守用人单位制定的各项规章制度尤其是劳动纪律，完成用人单位安排的一定数量的工作；同样的，同人单位也必须按照事先的约定为兼职学生支付相应的报酬，提供必要的劳动保护。大学生兼职过程中形成的这种雇佣和被雇佣关系与法律规定的劳动关系并无二致。同时，在最高人民法院有关劳动争议案件适用法律若干问题的解释中也指出，除了个别指出的关系外，其他类个人和雇主之间的关系均应视为劳动关系并受劳动法的保护。据此兼职大学生与用人单位之间形成的关系应视为劳动法意义上的劳动关系。反之，如果兼职大学生与雇主之间的关系未能纳入劳动法律规范的保护范畴，很明显的一个结果，就是兼职大学生的劳动权益因得不到法律的保护而将遭受极大的损害。
（三）兼职行为属于非全日制用工性质
在劳动合同法颁布之前，我国当时的劳动法律只界定了全日制的用工形式，而对非全日制的用形式工关注不够缺乏保护，因此，很长一个时期大学生兼职行为未能纳入劳动法保护的范畴。随着劳动合同法的出台，双重劳动关系的合法地位己经得到确认，也就是说非全日制用工的用工形式得到了法律的认可。非全日制用工的特点体现在三个方面，一是为同一用人单位每日工作时间不超过4小时，二是用工报酬方式以小时计酬为主，三是周累计工作时长不超过二十四小时。劳动合同法背景下从大学生兼职工作的特点以及维护兼职大学生权益的角度出发，应将大学生兼职活动尽快纳入非全日制用工的保护范畴。比较来看，在校大学生出于多种目的的考量利用课余时间参与兼职活动，这和法律上作出规定的非全日制用工的用工形式有着更多的共同之处，因此，无论是从现实的必要性还是从理论的可行性方面分析，都可以也必须将大学生兼职视为非全日制用工的一种特定形式。在实践层面来看，学生在兼职过程中因为工作时间不会太久一般很少与用人单位签订书面的劳动合同，而按照劳动合同法的规定，订立口头协议也为非全日制用工所允许的规定，也更适合兼职大学生的客观需要。在兼职实践中，很多学生在一天之中往往从事两份或更多的兼职项目，而非全日制用工规定也认可多重劳动关系在法律上的合规性，允许劳动者同时与一个以上的用人单位签订劳动合同。
二、运用劳动法保护大学生兼职的途径
（一）按照劳动法的规定充分保障兼职学生的合法权益
大学生兼职活动被纳入非全日制用工形式后，其劳动过程自然要受到劳动法的保护。如用工单位不得对兼职学生约定试用期，兼职学生的报酬标准不得低于当地最低工资标准等。此外，用人单位应为从事兼职活动的学生提供安全保障和必须的劳动条件，并按规定交纳工伤保险。如果兼职学生在工作时因工受伤，这时即便用人单位没有及时为兼职学生缴纳工伤保险，只要事实符合工伤保险条例中关于工伤认定的标准，则用人单位也必须按照相应的赔偿标准对兼职学生给于必须的赔偿。
（二）依照法律规定遵照相关程序依法解决出现的劳动争议
(一)不同的纠纷解决方法
由于就业协议属于民事的合同，在产生纠纷的时候会拥有较少的解决方法，往往在双方不能够达成协商的情况下，就会在法院进行诉讼解决。然而，劳动合同在产生纠纷现象的过程中，所表现出的则是劳资双方的矛盾，想要较为完善的确保劳动者的权益，其拥有着较多解决纠纷的方法，具体包含:诉讼、仲裁、调解、协商等方法。
(二)不同的签订主体
所谓就业协议又称为第三方协议，主要由用人单位、毕业生所在高校以及毕业生三方一同签订。然而，劳动合同只需要用人单位和劳动者双方进行合同的签订就可以。
(三)不同的内容
就业协议的形式是以民事合同为主，同时会受到我国就业管理中相关政策的影响，在内容上较为笼统和单一，具体就是毕业生根据实际情况介绍自身的状况，同时毕业生所在高校同意派遣、用人单位愿意接受毕业生，毕业生愿意在该用人单位中就业。然而，劳动合同会受到我国劳动保障的局限，拥有着丰富的内容，一方面拥有着完善的条款，另一方面所拥有的条款也能够表现出提倡性的一面，使得劳动权利义务较为具体、明确。
二、通过与劳动合同的对比分析就业协议的不足
(一)就业协议内容缺乏约束力
按照《劳动合同法》中的内容，劳动合同中的福利待遇、劳动报酬、劳动条件、工作时间、工作地点、工作内容以及合同期限等要素都应归为必须具备的条款，双方有权利商议添加其他相关内容。《劳动合同法》拥有着较为丰富的内容，会在一定程度上明确各项条款，会将权力义务更加具体化。可是，当前还是会沿用就业协议，尽管充分的阐述了学校、用人单位、毕业生三方的具体义务，可是在条款内容上过于简单，对于违约金数额、服务期限、工资福利、工作条件以及工作时间等方面都不能实现完备状态。虽能够在就业协议中的备注栏中将其他的约定表明，同时将其作为就业协议当中的内容，可是在一般情况下，就业协议当中的备注栏中是空白的形式，就算具备着相关内容也是侧重于用人单位的利益。由于现阶段存在着就业压力大的局面，促使毕业生无暇顾及备注内容。
(二)就业协议存在主体错位
按照《毕业生就业工作暂行规定》中的有关条款规定，通过双向的选择之后，大学院校、用人单位、毕业生需要签订就业协议书，以此来作为派遣和拟定就业计划的凭证。若没有通过学校的同意，毕业生私自对协议的签订是无效的。也就是高校一方面充当着当事人的角色，另一方面也拥有着较高的权力决定用人单位和毕业生可否顺利签订就业协议，明显的存在着主体的错位。用人单位和毕业生签订协议，若一定要高校同意才可以生效的话，则不能够体现出双向选择的平等原则，这一系列因素说明高校所充当的角色已经越位。当就业体制从计划转变为市场这一条件时，其就业协议方面仍然存在诸多问题，例如:学校需要针对性的将毕业生的情况介绍给用人单位，要将推荐工作做好，此时用人单位录用该毕业生之后，学校需要开展审核流程，得到教育部的审批合格之后的派遣手续也是该学校来办理，这一规定不符合我国的就业指导思想［2］。
三、完善就业协议需有效衔接劳动合同
(一)就业协议内容需与劳动合同内容统一并衔接
《劳动合同法》中的内容较为完善，拥有着较大的保护力度。反之，就业协议中的内容十分笼统、简单，不能够确保大学毕业生的合法权益。所以，用人单位和毕业生在对就业协议进行签订的过程中，有必要清晰的约定劳动合同内容，要在就业协议的7个条款基础上，适当的将需求的内容填写到附件中或者备注框中。在法律还没有认可大学毕业生的劳动者身份时，同时在就业协议还不能够跟劳动合同相比拟的情况下，运用这样的方式能够保留书面证据，在毕业生与用人单位产生纠纷的时候，就算就业协议这样的民事合同，也能够维护自身的合法权益。其中，大学毕业生在签订就业协议的时候，需要注意几方面的内容:
1．争议的解决与违约责任需明确。一是明确争议的解决方式。在履行就业协议时若产生违约的现象，一般不能够根据协议中的条款来解决争议，往往会处于表面上的自愿态度来遮掩不平等内容，基本上当事人不会因其而告到法庭。所以，要将约定争议的解决方式简明扼要的体现在就业协议中。因为在解决就业协议的纠纷问题上有着一定的特殊性，所以，需要创建较为完善的争议解决机制，才能够符合高校毕业就业协议的完备性。具体的方式完全能够在教育行政部门中针对性的创设仲裁机构，同时借鉴《劳动合同法》中的纠纷解决体系遵守仲裁前置这一原则，将争议程度降低，来将用人单位和大学毕业生的成本妥善解决。当双方进行仲裁之后，若存有不满的情绪，仍然能够在法律规定的相应期限内，拥有向法院提讼的权力，将争议转向司法的审判程序来将争议解决［3］。二是明确违约责任。在确定违约责任方面，需要考虑到该时期的就业环境与双方主体的特殊性，将对公平原则的遵守放在首位，要侧重保护处在弱势位置的毕业生。在产生违约责任时，最为普遍的解决方式，就是支付违约金这一承担方式，可是违约金的多少要根据不同的原则来确定，其一为惩罚性、其二为补偿性。其中一方在毁约时间上越晚，说明另一方面所受到的损失就会越大，所以就业协议中需要将毁约的合理期限标明。在所设置的合理期限内若毁约，其毁约金要按照补偿性的原则进行支付。在此期限之后毁约的情况下，其中的一方若仍旧提出违约赔偿，需按照惩罚性的原则进行支付。这样的方式与现阶段的大学毕业生就业难的现象相符，会存在着较大的单位违约几率，能够更为完善的保护大学毕业生的权益。并且，针对用人单位或者大学毕业生，需要在违约金数额方面规定不同并适当的上限。在不同的行业、不同的地区中，需要周密的约定用人单位和大学毕业生的权责事项，才能够合理的降低争议发生率。
2．双方的权力义务需明确。在关乎到大学毕业生的根本利益问题方面，例如:保险、住房、医疗、工作内容以及薪水等方面，需要在条款中显著标明，由于这一系列要素都是大学毕业生刚刚踏出院校，是否决定签约的必要因素。并且，大学毕业生需要在签订就业协议时，将是否在近期有其他的就业去向、考研、出国等方面的事项明确告之。相关的事项都能够在协议上以固定的格式来拟定，用人单位和大学毕业生必须按照洽谈的实际结果以书面形式做以表达。清晰的展现预定内容，能够增强用人单位与毕业生的谨慎性，会在一定程度上降低毁约率［5］。
(二)高校以及高校中的教育行政部门角色需重新定位
教育行政部门主要的职责就是促进就业，需要体现出服务者的姿态，不应体现出领导者或者管理者的姿态。在我国的毕业生供求以及劳动人事制度不断变化的过程中，教育行政部门的只能更改需求才能够适应现状。在“三方协议”中，高校应舍弃其原有权力。由于以就业的角度进行分析，具体是用人单位和劳动者的自愿行为，其他的任何单位或者任何的个人都不得限制和干涉。在违约、履行、生效以及签订就业协议等事项中，只与毕业生和用人单位的意愿相关，不应该将高校的盖章和签字作为主导［6］。可是各大院校都是输出劳动者的教育机构，不可以让毕业生自谋出路。需要根据毕业生所学专业及时推荐就业方向，并提供就业的培训与指导。并且，高校还需要开展见证登记的流程，鉴别大学毕业生资料的合法性与真实性以及用人单位与毕业生的资格，同时要对登记、备案设置相应的就业协议［7］。
四、结语
随着社会主义市场经济的发展，劳动用工制度的改革，诉讼到法院的劳动争议案件逐年增加，而现行的法律及司法解释，远远不能满足新型劳动争议案件审理的需要。劳动争议中涉及的仲裁程序与诉讼程序的关系问题、劳动争议申请的时效与诉讼时效的关系问题，法律、法规及规章均没有规定，劳动法只是简单地规定“对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”但对两种程序如何衔接未做规定，民事诉讼法也未有相应的规定，导致人民法院在处理劳动争议案件中遇到较多的理论和操作上的障碍，造成处理劳动争议案件无法可依，使有法必依、执法必严、违法必纠的法制原则失去了基础，使得损害劳动者权益的现象屡屡发生，而劳动者却投诉无门。因此，从理论及实务上探讨劳动争议诉讼与仲裁的衔接具有重大的现实意义。 一、劳动争议仲裁程序与诉讼程序 根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动法律关系发生争议，仲裁程序是法定的必经程序，即劳动争议仲裁程序是人民法院受理的前置程序，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院起诉，否则，人民法院不予受理。这样，劳动争议纠纷最终得到解决可能要经过三个法律程序，即劳动争议仲裁程序、一审程序、二审程序。但是，从仲裁与诉讼关系上讲二者并不具有必然联系，甚至从某种角度看二者是相互排斥的。一般的仲裁遵循自愿原则，且实行一裁终局制，同通过诉讼程序处理纠纷是相互独立的，即当事人只能择一而行，若选择了仲裁则不能再提起诉讼，若选择了诉讼则不能再申请仲裁。而处理劳动争议的程序设置却是并用两种程序，且体现不出当事人选择仲裁的自愿原则，而将仲裁规定为诉讼的必要条件。同时，如对劳动争议仲裁委员会的裁决，在法定期限内不向法院起诉，仲裁裁决当然发生法律效力。如一方不履行仲裁裁决的内容，当事人一方可以向法院申请执行，经审查符合法律规定的予以执行，不符合法律规定的，裁定不予执行，当事人在收到不予执行裁定书后，在法定期间内，可以就不予执行的劳动争议事项向人民法院起诉。 立法者将劳动争议的仲裁设置为法院受理案件的前置程序有两方面原因，一是考虑到法院和法官不是专门处理劳动争议的专业部门和专业人员，不一定了解劳动争议中的情况；二是考虑到法院受理案件的数量太大，如果所有劳动争议案件直接向人民法院起诉，会加重法院的负担。然而，在审判实践中，这种先裁再审的劳动争议处理模式对处理劳动争议案件带来了更多的弊端。 首先，法律并未规定仲裁裁决认定的事实在其后诉讼程序的效力，一旦当事人提起诉讼，仲裁中专业人员作出的裁决就当然不发生效力，法院又必须对争议进行重新审理，换言之，劳动争议仲裁程序仅是法院受理案件的依据和要件，法院并不对仲裁裁决进行法律上的审查，仲裁裁决也不对法院的最终判决产生实质性的影响，这样仲裁裁决前置程序的效力即显得异常“苍白”，这对仲裁机关的劳动付出亦是一种不公平。 其次，劳动争议案件前置程序的设置给法院审理劳动争议案件增添了更多的程序障碍。按强制性仲裁前置的立法意，当事人所有的诉讼请求都应经过仲裁才能向法院起诉，当然也包括在诉讼中增加的诉讼请求和提起的反诉。但若当事人在进入诉讼后才新增加诉讼请求或提起反诉，法院是否应拒绝受理而要求当事人方对反诉请求和新增加请求先行仲裁？或法院先审理已经仲裁的诉讼请求？这样必将不利诉讼效率价值的实现，也不利于纠纷的解决，使法院在处理此类问题上陷入两难境地。相反，如果法院一并审理又违背了“仲裁前置”的程序，造成程序违法。 但是，不能否认的是，仲裁前置程序的设立，使大部分案件在仲裁阶段得到解决，减轻了法院的负担。因此，笔者建议，可以对仲裁程序作适当修改，允许当事人自由选择仲裁或诉讼程序，对仲裁不服的，实行“两裁终局”。 二、劳动争议申请仲裁的时效制度与诉讼时效制度 根据《中华人民共和国劳动法》及其他有关规定，劳动法律关系的当事人发生劳动争议，应当自知道或应当知道之日起60日内向劳动争议仲裁机构申请仲裁，除非有不可抗力或正当理由的，仲裁机构应当作出不予受理的通知或决定。由此，在正常情况下，当事人在发生劳动争议后决定是否启动救济程序的时间只有60日。且在劳动仲裁委对争议进行仲裁后当事人必须在15日内向法院提起诉讼对争议进行救济。实践中，劳动者因超过仲裁时效而无法救济自己权利的很多。 （一）、关于60日仲裁期限的性质 《劳动法》八十二条规定的60日期 限是什么性质？对此，有不同理解：一种意见认为该期限应为除斥期间，即从劳动争议发生之日起开始计算，超过60日，当事人的该项权利就消灭了，无论何种原因均不能再申请仲裁。另一种意见认为该期限应为仲裁时效。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第85条规定，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日，显然是将其理解成了一种时效，但同时却未规定该时效中止和中断的事由。笔者以为将“争议行为”视为“侵权行为”，不符合事实，因为侵权之日并不一定就发生争议，法律也允许受害人保留诉权，劳动部的解释不符合法律本意。因劳动关系不同于一般的民事关系，劳动者与用人单位处于一种管理与被管理的不平等关系之中，用人单位侵犯劳动者权益现象在现阶段是相当普通的，劳动者对单位诉诸法律，会受到报复或以后处于不利地位的情况是经常的，因此劳动者便要权衡利弊，才确定是否仲裁。法律规定60日的期限，又不允许中断、延长是远远不够的，根本起不到保护劳动者权益的作用。特别是我国劳动力严重剩余，经济远远落后，择业相当困难，劳动力流动性不是很大，劳动者的工作单位相对固定，要求劳动者甘冒打破饭碗风险，短时间内向单位主张权利是不现实的。而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》也仅限于不可抗力或其他正当理由超过仲裁期限的，法院对劳动争议仲裁委员会以超过申请期限为由而不予受理的案件还要进行审查，看其超过期限是否有不可抗力的因素或其他正当理由，再决定是否进行实体审理。由此，也应该将该期限理解为诉讼时效。笔者同意第二种意见。
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