时间：2023-04-01 10:07:39
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[论文关键词]民事法律行为；问题；完善
一、民事法律行为理论
法律行为理论的研究可以追溯至罗马法产生以前，在公元前二十世纪，《苏美尔法典》等对买卖、租赁、婚姻、收养等行为进行了相关规定。在早期罗马法中，其实并没有法律行为的概念，但在罗马法实施过程中不难发现，罗马法对遗嘱、契约等内容做出了详细规定。就罗马法的相关制度而言，虽然具有较强的形式化和身份化特征，但是不能否认的是，罗马法的颁行，为法律行为的发展产生了重要的推动作用。事实法律行为最早产生于德国注释法学派，在罗马法基础上，注释法学派提出了一套完整而系统的法律行为理论。1900年，《德国民法典》的颁布，对法律行为理论产生了深远的影响。《德国民法典》成为法律行为理论研究的最系统的一部法典。
从民事法律行为的概念来看，民事法律行为作为我国《民法通则》中最基础的概念，是我国根据司法工作的需要而创建的。就法律行为而言，法律行为概念从大陆法系国家传入我国。我国《民法通则》并没有对法律行为的合法性进行准确界定。在《民法通则》中，将法律行为定义为：公民、法人设立、变更、终止民事权利及民事义务的合法行为。我国民法学者对于法律行为的认识不一，民事法律行为和法律行为混为一谈的情况比较普遍，但都将意思表示作为法律行为最重要的组成部分。这种制度创设行为在一定程度上促进了关于民事法律行为矛盾的解决，但在社会发展过程中，法学领域发生了重要变化，新的问题和矛盾不断出现，在实践过程中，应不断深化和发展民事法律行为的规定和认识。
随着我国法学学科的发展，法律行为的概念在法学部门中广泛应用，法律行为已不单纯表现为民事法律行为。因此，应不断扩展法律行为的概念及内涵，深入研究法学领域的民事法律行为，促进我国法学研究工作的发展。
二、民事法律行为理论所存在的问题
在民事法律行为理论研究中，存在着以下问题：
（一）立法缺失
根据我国《民法通则》的规定，民事法律行为应具备适法性、合法性等特征，与可变更或撤销民事行为、无效民事行为有很大区别。换句话说，民事法律行为即合法民事行为。以合同法律关系来分析，在合同当事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身违法，会导致合同无效。在合同双方当事人不知道其行为是违法的情况下，合同的合法性并不能确定。因此，在确认行为合法性时，最关键的是看该行为是否违背了法律的规定，在任意性法律规范的调整之下，非法行为同样可能发生一定的法律效果。当前，法律行为已经具备了法律的特性，从法理学的角度来说，法律行为不仅可以是具有法律意义的各种行为，法律后果行为也可以作为法律行为的表现形式。因此，以合法性作为法律行为的界定并不科学。
再者，我国《民法通则》在民事法律行为主体的规定上，也存在着一些问题。随着市场经济的发展，市场经济主体不再局限于公民、法人两种，社会团体、个体工商户、合伙企业等也在市场经济中参与各种交易活动，为市场经济的发展产生了重要的影响。但当前的立法却将这些经济主体排除在外，不符合当前我国市场经济的发展要求。因此，在民事法律行为主义方面，应根据时代变化情况进行不断拓展，才能符合当前经济发展的要求。
（二）民事行为与民事法律行为认识不清
在《民法通则》中，明确规定了民事行为、民事法律行为、可变更或可撤销民事行为、效力未定民事法律行为，且民事行为对后者有统领作用。从法律规定上看，民事行为、民事法律行为应是种属关系。但在法律实践过程中，《民法通则》中并没有对民事行为的概念进行准确描述，导致民事行为、民事法律行为混为一谈。在二者的关系上，也存在着两种分歧：一是认为两者地位平等，这种观点比较普遍；二是将两者进行分离，将民事法律行为之外的能够产生法律后果的所有行为都认为是民事行为。同时，在《民法通则》的有关内容来看，民事法律行为与民事行为种属不分的情况依然存在，甚至将两者混为一谈，引起人们逻辑混乱，民事行为的相关规定在一定程度上误导了人们对民事法律行为的认识。
（三）涉外司法存在漏洞
民事法律行为是我国根据司法工作的需要而建立的，国际通用性不强。在大陆法系国家的民法规定中，很难找到关于民事法律行为的相关规定，其概念界定和适用规则有很大不同。根据国际私法理论分析，在我国公民和外国人就法律行为出现冲突和矛盾时，国际司法协助比较困难。在世界经济全球化的今天，涉外司法的漏洞，势必会影响我国公民、法人的对外交往活动，进而对我国对外贸易活动的发展产生影响。
三、民事法律行为理论的发展和完善
（一）取消关于民事法律行为的合法性规定
在民事法律行为理论认识方面，首先应将民事法律行为作为民事主体的行为，民事主体在民事行为中的自愿性会影响民事法律关系。而民事法律行为合法与否，甚至是法律后果怎样，不应该由当事人来决定，而应该由国家对该种法律行为进行评价。从这点出发，可以得知合法性并非民事法律行为固有的属性，并不应该将合法性纳入到民事法律
行为中。民事法律行为的合法性是国家认可民事主体的民事法律行为。但是，如果民事主体的行为违反了国家禁止性或强制性规定时，该主体所实施的民事法律行为应为无效法律行为。因此，应取消关于民事法律行为的合法性规定。
（二）取消民事行为规定
从民事行为概念来看，民事行为概念的界定在于区分无效民事行为。从以往民法规定可知，民事法律行为应该包括了合法行为、不合法行为两种。因此，取消民事行为规定，对民事法律行为不会产生影响。同时，民事法律行为合法性的取消，导致民事行为规定也没有存在的必要，民事行为统领地位也无须存在。
（三）应将民事法律行为概括为突出意思
民事法律行为和事实行为最大的区别在于意思表示。民事法律行为双方基于真实意思表示，希望通过意思表示以形成民事法律关系。事实行为指的是根据法律规定，因某种事实的发生，产生某种民事法律关系，当事人的意识表示并不是成立事实行为的依据。因此，应将民事法律行为概括为突出意思，在无意识表示的前提下，不得成立某种民事法律行为。
论文以人格权为例，以一般人格权的创制为线索，集中探讨了基本权利（宪法权利）与民事权利二者间的关系，并对当下关于人格权特别是一般人格权性质的争议发表自己的看法。作者认为基本权利具有双重性质，这与宪法自身的特性紧密相关；就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性。民法上人格权具有其独立意义；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权是人之为人的重要价值在民法上的映射，是宪法价值民法化的民法工具。
宪法与民法的关系可能是上世纪以来法学上最具争议和魅惑的话题之一，参与讨论者涵括公法私法各科学者，发展出了极其繁复的理论和学说。近些年来，我国法学界也逐步开始涉足，切入点大多集中在宪法的私法效力、民法的合宪性控制、基本权利的第三人效力等方面，而较早前沸沸扬扬的“物权法（草案）违宪”之争，更使原本法学内部“科际整合”的范畴扩大化为公众话题。本文欲以当然，这样的探讨注定离不开宪法与民法关系的大背景；而笔者凭民法学的专业背景不揣冒昧地以宪法理论作业，亦不免平添“禅外说禅”的惶惑。
一、“下凡”与“求仙”
回溯由来，一般人格权乃是由德国联邦法院为满足人格权保护需要，通过一系列判例而创制。其动因在于德国民法典对自然人的规范过于简单，在人格权部分，除了姓名权等零星的几个具体人格权外，并无对其他人格利益提供一种总括性保护的制度，一如梅迪库斯所言，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。①此种状况当然难以适应现代社会对人格利益保护的需要，德国联邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意义的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等）中，以人的尊严和自由发展其人格的基本权利为依据（《基本法》第1条第1款，第2条第1款②），通过极具意义的和典范的方式发展了这一一切法律的基本思想，承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利。③在德国，相当一段时间里，人们几乎都是从宪法（基本法第1条第1款），而不是从民法（第823条第1款，第847条第1款）中推导出一般人格权，尽管基本法不能对司法产生直接的影响。④
作为以基本法为依据分析民法问题之典范的“吕特案”，其在裁判中所展示的路径和方法，最具典型。该案判决中阐明的核心要旨如下：（1）基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung），被视为是宪法上的基本决定，有效适用于各法律领域。（2）基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定，它对法官而言，透过概括条款特别容易实践。（3）民事法上的规定也是基本法第五条第二项所称的“一般法律”，因而得限制意见表达自由的基本权利。（4）一个含有呼吁杯葛的意见表达未必违反民法第826条所称的善良风俗；在权衡个案的所有情况下，也有可能经由表达自由在宪法上找到阻却违法的理由。⑤“吕特案”中，法官以作出判决的方式肯认了“基本权利的第三人效力”，其采纳的学理，乃第三人效力学说中的间接效力说。即认可宪法对于私法的规范意义，但认为私人在其相互关系中对基本权利的尊重并非直接的，基本权利应该是在运用和解释民法规范时必须加以考虑的价值选择，尤其体现在对一般条款的应用，即透过民法的概括条款，或不确定法律概念而实践之。⑥透过类似判例不难发现，宪法已不再满足于形式上的高高在上以及“根本大法”的头衔，经由诸如基本权利的第三人效力理论之运用，其屡屡将触角伸至以民法为代表的部门法中，借此增显在现实法律世界中的影响力，内中尤以一般人格权的创制为其著例。
如果认为“吕特案”所反映的是基本权利效力力图在民事领域延伸并有所作为的一种努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及宪法理论的冲击影响之下，也出现各类反省，最突出者，即质疑人格权的民法上权利属性。例如在中国有学者主张，人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是由宪法直接创制并具宪法性质的权利。⑦也有学者认为人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范支持。⑧究其核心理由，皆系围绕德国一般人格权的创制过程中法院所持法律价值理念尤其是对于基本权利性质的观念转变来展开的。事实上在德国，伴随着一般人格权的创制，对于其性质的认识也呈现出截然不同的两派意见：一为基本权利说。梅迪库斯就认为，德国联邦法院在援引《基本法》的有关规定时，明确将一般人格权阐述为“由宪法保障的基本权利。”⑨一为民事权利说，如拉伦茨主张“《基本法》对人的尊严和人格价值的强调，促使司法机关通过相应的法律发展，承认了《德国民法典》中未加规定的‘一般人格权’，承认它是私法制度的一个组成部分。”⑩
上述两种现象，看似彼此相对，实具重大牵连。一方面，宪法试图走下神坛步入“民”间，其所凭依者乃基本权利第三人效力这一独特权利属性。那边厢，民法割舍自己领地，“理失而求诸宪”，同样是因为对以人格权为代表的民事权利的权利属性产生怀疑。宪法的“下凡（民）”和民法的“求仙（宪）”，这二者的互动正是基本权利与民事权利二者关系在当下的扑朔迷离所致，而基本权利性质的模糊和变幻则又是导致基本权利与民事权利关系复杂化的根源。因此，对基本权利的性质进行分析，无疑是所有问题的突破口。
二、基本权利的双重性质
人们在法和权利之间所做的传统区分是：法被认为是社会生活的一种组织方式，而权利则是指由此归结出的个体的特权。前者，由其客体即社会生活的组织所决定，被界定为客观法，后者因与其主体相联系，而被称为主观权利。（11）在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利则被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。基本权利的双重性质理论为战后K.Hesse首倡，并受到德奥学者普遍引用，在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。（12）对基本权利性质的分析可以循着不同的视角切入，如根据国家承担的是消极的不作为义务还是积极的作为义务，可将基本权利划分为防御权和受益权，依据自然状态与社会状态的区分理论可将基本权利分为公民权利、政治权利和社会权利，凡此种种，不一而足。而各种权利分类之间彼此亦呈现出范围的交错，但最具普适意义，最为根本的仍是主观权利与客观秩序的双重性质理论（13）。基本权利作为宪法中集中体现价值的部分，其性质取决于所在宪法的性质，宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。（14）就笔者观察所及，基本权利的双重性质理论是与宪法自身的特性紧密相关，且暗含着某种逻辑上的内在关联：
1.作为公法的宪法与主观权利
众所周知，公、私法的划分可以追溯至古罗马时期，建立于社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上，二者确定不同的法律原则。私法领域主要体现对公民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力的制约，奉行“法无明文规定即禁止”的原则。从政治国家与市民社会的二分上看，市民社会先于国家并具有相对的独立性展现了民法与宪法在发生史上的先后关系，早在宪法产生之前，自古罗马时代以来所形成的用以解决私人间纷争的由制定法、判例、法解释学等组成的完整、协调的高度发达的私法体系发挥着调整社会生活的功能，私法自治是这一领域内的根本原则，宪法在此背景下所起到的作用只是为国家与市民社会划分各自的范围并对政治国家进行直接调整，至于市民社会领域则是宪法所不能直接涉及的领域。美浓部达吉在20世纪30年代的结论至今仍未过时：公法与私法的区别，实可称为现代国家的基本原则。（15）公、私法划分的标准产生过利益说、权力说、新主体说等诸多学说，然而无论采取哪种学说的划分标准，宪法当归属于公法、民法当归属于私法却是没有任何疑义的（16）。即使是在属于普通法系的美国，虽然在理论上并没有严格的公、私法之分，但是在事实上也同样严格坚持宪法的公法性质（17）。宪法作为公法的范畴，它调整两种法律关系，一是国家机关与国家机关之间的关系，另一是国家与公民之间的关系，后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的。在作为公法的宪法中，基本权利集中体现为“主观权利”的面向。传统宪法学理论恪守着基本权利仅作为一种“主观权利”存在，其主要的功能在于对抗国家，确保人民的自由与财产免受国家的侵犯，使人民得以享有不受国家干预的自由空间。基本权利的此种“主观属性”包含两层涵义：首先，个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为；其次，个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。（18）宪法上规定的诸如言论自由、人格尊严、参政权等基本权利，如在个人与国家的法律关系之中受到国家公权力的不法侵犯时，皆可由当事人直接主张。因此，作为公法的宪法衍生出基本权利的“主观权利”面向，具备如此禀赋的基本权利并不必然要通过行政法等下位阶的公法具体化，其本身就具有可诉性。当下位阶法律未规定对于基本权利的保护时，权利人可以直接以宪法为依据，主张宪法上的基本权利。
2.作为“高级法”的宪法与客观价值秩序
从体系与逻辑的角度考量，在现代社会中，宪法对整个法律体系的影响是不可忽视的，在现代制度之下，各个部门法都要符合宪法的规定，在各个部门法的法律解释方法中都包含合宪性解释方法，这就是奥地利学者凯尔森（HansKelsen）所谓的法律规范效力的位阶理论或金字塔理论。按照凯尔森的见解，法律位阶理论是从动态的法律秩序上来讲的，主要是具有形式上的意义，是具有高一级效力的规范，或仅仅是授权规范，即规定谁有权依据一定的程序制定下级规范，很少或者不对下级规范的内容作出规定。（19）对于宪法的效力根据，凯尔森认为是法律秩序的基础规范（basicnorm），“基础规范维系着法律秩序的统一性。”（20）凯尔森体系中的基础规范是一个法律体系中所有规范得以具有效力的终极渊源，“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”。基础规范是预设的，“是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点”。（21）因此，宪法作为“高级法”，高居于由公法与私法组成的法律体系金字塔的顶端，成为形式上法律效力的来源，这就为基本权利的“基本价值秩序”面向之产生提供了形式逻辑上的前提。
从实质与历史的层面看，自国家与社会的理想构图从简单的二元论走出以后，宪法在各国均在以不同的方式进入并改变着民法的价值中立外貌，以宪法的价值规范来统合公私法的价值，化解二者间的理念冲突，已成为各国普遍采用的方式。二战后人权运动的高涨使得那些“人之为人的根本价值”在宪法上居于极其优越的地位，某种程度上承载着超越包括宪法在内的实定法的自然法权利的价值。这便使得宪法价值化的味道愈加浓烈，也为基本价值秩序的产生提供了实质理由。苏永钦先生就认为可以通过“公私法规的合宪性控制”、“人权规定的第三人效力”、“合人权保障的法律解释”三个宪法机制分进合击，实现宪法价值的垂直整合。（22）拉伦茨在谈到德国基本法和民法的关系时也曾指出，“《基本法》并不是想以少数几条内容尚需进一步确定的原则来取代现行私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整个法律制度的一体化之中。（23）作为”高级法“的宪法衍生出基本权利的”客观法“面向：即基本权利除了是个人的权利之外，还是基本法所确立的”价值秩序“（Wertordnung），这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。由于基本权利的这一性质只涉及到基本权利对国家机关的规制和约束，一般不赋予个人以主观请求权，所以基本权利在这里只是”客观的法“或者”客观规范“。（24）基本权利作为客观价值秩序成为整个社会共同体的价值基础，这就使得基本权利的影响力得以超越”个人——国家“关系的层面，而能够笼罩社会生活的一切侧面，对法的一切领域（无论公法还是私法）都产生扩散的效力，整个社会生活都应该在基本权利这一价值基础上进行整合。”客观价值秩序“理论在”基本权利的客观面向“，”基本权利的第三人效力“，”基本权利作为组织与程序的保障“与”基本权利的保障义务“等一系列理论的展开过程中，逐渐取得其内涵并丰富其意义（25）。
3.客观价值秩序与民法
宪法究竟是公法？还是更高的法？有学者不同程度地认为宪法应为公法（26），也有学者认为宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。（27）在笔者看来，宪法究竟是公法还是“高级法”，这并不是一个非此即彼的选择，而毋宁是同一问题的不同侧面，因为宪法本身就是一体两面。我们可以说宪法是高级法，这是侧重从宪法的客观秩序的角度来考虑，基本权利的价值需要渗透进整个法律体系，就此种意义而言，基本权利是一种客观规范，是课以国家积极作为的义务，但并不同时构成一种可主张的权利，因为客观的价值秩序本身并不体现出权利的一面（非权利性），它必须透过立法，行政，司法等国家公权力的进一步实施来实现。同时，我们也可以说宪法是公法，这是侧重从“主观权利”的角度进行分析。基本权利对于当事人来说，是一种可主张的权利，当具体的公法如行政法等没有规定某个基本权利时，权利人可以直接根据宪法主张自己的权利。因此，对于基本权利的认知必须立于宪法性质的高度，明了双重性质背后不同的宪法性质决定因素。
作为宪法上基本权利之一的人格权同样具有双重属性。作为主观权利的人格权代表着宪法的公法性，是从对国家权力主张的意义而言，其适用范围仅限于公法领域；而宪法上的人格权作为一种客观价值秩序，代表着宪法的“高级法”属性，这就要求人格权所蕴涵的人格尊严、人的自由与发展的基本价值贯彻到整个法律体系当中，自然包括作为私法的民法在内。至此可以明白：法院在经由判例创制一般人格权时之所以苦心孤诣大谈基本权利的双重性质，乃因为唯有基本权利作为客观价值秩序的属性才能推导出基本权利对于民法的效力问题，此时基本权利是以客观价值而非权利的面貌出现的。三、基本权利与民事权利
关于宪法上的基本权利与民法中的民事权利之间在类别形态以及规范体系层面上的关系，已有宪法学者以人格权和财产权为例进行了颇有意义的比较（28）。而民法学者也在规范意义上阐述了基本权利与民事权利相互影响的两个方面：其一是宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利；其二是民法的规定会不会发生违宪的问题，或者民法的规定在宪法上如何来审查；在基本权的功能上，则体现了针对立法者的基本权的防御功能与针对司法的基本权的保护功能。（29）笔者认为，探讨基本权利与民事权利的关系，首先必须意识到事实（本质）与法律（建构）的区分。基本权利代表着一些人之为人的最为重要的价值，需要通过法律予以保护，此乃事实层面的客观需要，是事物发展的本质要求。如何对这些价值进行保护，便涉及到法律体系的分工，是一个法律上如何建构的问题，而后才有基本权利与民事权利的关系之探讨。建立在这一理论前提下，基本权利与民事权利的关系大致可以从以下几个方面来阐述：
首先，二者的内涵和外延不尽相同。基本权利的构成丰富多样，纵然我国理论界通说将其分为三类，也分别呈现不同品相。如有的学者认为基本权可分为：（1）消极的基本权利，包括人身自由、言论自由等；（2）积极的基本权利，包括受教育权、接受国家救济权等；（3）参政权，包括选举权、罢免权等。（30）而有的学者则认为可分为：（1）人身人格权利，包括人身自由、人格尊严权等；（2）政治权利与自由，包括选举权、出版自由等；（3）经济、社会和文化权利，包括工作权、最低生活保障权、受教育权等。（31）另外，宪法所规定的公民的各类基本权利，其彼此间在性质上是有差异的，某些宪法权利（如教育权，诉讼权，参政权等）本质上仅具有国家取向，这些权利与民事权利并无任何内容上的关联；某些宪法权利则先行确立于社会民事关系之中，而后才逐渐在与国家的关系上取得公权力的地位，人身自由和财产权可谓其典型。因此，基本权利在内容范围上明显较民事权利为宽。但从另一角度观之，由于基本权利大多是原则性、抽象性的规定，很难涵盖所有的权利类型，而民法在发展过程中形塑了许多具体的权利，如对财产权、人格权的进一步细化，并产生了支配权、请求权、形成权、抗辩权等多样的权利形态，就层次的丰富程度而言，又可以说民事权利更加多样化。
其次，即便是在基本权利与民事权利极具关联的财产权和人格权领域内，也并不能简单地认为“民事权利是宪法上基本权利的具体化”。笔者认为，基本权利与民事权利的关系之探讨仍然需要区隔作为主观权利的基本权与作为客观秩序的基本权。一方面，作为主观权利的基本权仅能针对国家主张，而民事权利则是针对平等主体主张，二者的界限虽然随着二十世纪以来宪法出现的受益权及其强化，以及由此引发的民法在功能上的社会化而趋于模糊，但这仅是法律功能复杂化的体现，本身并没有改变针对国家权力的主观权利与针对个人的民事权利壁垒分明的基本格局。在权利的救济上，受到公权力侵犯与受到个人的侵犯有不同的请求权基础，适用显然有别的法律原则进行保护。因此，作为主观权利的基本权利与民事权利虽同属主观性的权利，但请求对象、适用范围迥然有异。另一方面，基本权利作为客观秩序所凸显出的那些普适的重要价值则不仅仅与民事法领域对应，而且是普遍法律秩序的组成部分，由于这些价值的极端重要性使得他们必须脱离具体的法律关系独立存在而得以普遍适用。更为重要的是，自罗马法传承下来的法律科学推动了民法的法律概念，使得法律制度和民法体系的形成发展在法律技术层面上领先于其他法律部门。因此，宪法对民法的影响主要不是在法律技术层面上，而是通过价值判断。作为客观秩序的基本权利实质上就是一种强制施加给民法的一个给定的完整价值体系的判断，它需要透过民事立法、行政、司法——主要是通过立法——来实现（32）。而民事权利则属于民法内部的法律技术，作为一种价值判断的基本权利和作为法律技术手段的民事权利之间存在性质上的重大差别。
再次，基本权利与民事权利可以相互转化。转化具有两层意义：其一是指基本权利作为客观价值秩序所承载的那些重要价值需要透过部门法浸润于整套法规范体系。各个法律部门实践基本价值的方式各不相同，而民法主要是通过民事权利制度来完成此任务，然而此一过程绝非单向的自上而下；宪法的整合必然会吸收下位阶法反映的社会现实，双方在彼此的互动与流转中实现宪法价值的更新。一些基本人权，如名誉权、隐私权，在许多国家是首先在民事上被承认，然后进入宪法体系之内，产生了对抗公权力的效力。以隐私权在美国的发展为例，从最初仅仅是作为一项民事权利，发展到成为宪法第十四条修正案中所保护的权利，从中可以清晰观察到民事权利对宪法权利的影响。（33）需注意的是，这种转化是价值意义上的，是权利所代表的实体价值或所保护的实体利益由于其重要程度而从民法的保护上升到宪法保护的高度，导致具体的保护方式也可能因此发生改变。转化的第二层含义是指：基本权利的行使或满足的结果会产生一项民事权利或民事利益。著名的“齐玉苓案”是一个很好的例子（34）。最高人民法院对于此案所作的批复认为，加害人以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。学者们对此具文颇有争议，提出了不少见解。在笔者看来，原告齐玉苓的受教育权并未受到侵害，受侵害的应是其民事利益。因为作为基本权利的受教育权是一种典型的社会受益权，由此衍生出国家为公民提供受教育机会和受教育条件的义务，而国家通过学校的设置以及教育制度和考试制度的实施已经很好地履行了此项义务，录取通知书的发放便是证明。国家义务的履行即意味着当事人基本权利得到实现，齐玉苓因此获得一个凭录取通知书上学的机会，这属于当事人个人的期待利益或机会利益，这种期待利益或机会利益属于民法未明定化、类型化为权利的利益，加害人对其上学机会利益的侵犯，属于一种侵犯利益的侵权行为，适用侵权法对于利益保护的相关规定即可。
最后，笔者以为，在探讨基本权利与民事权利的关系时，应避免引入“公权利”与“私权利”的范畴加以混搭。有一种观点认为，在宪法规定的“基本权利”中，有的是作为市民社会的个人（民法上称自然人、法人）所享有的权利，其性质属于私权；有的是作为政治生活主体的公民所享有的权利，其性质属于公权利。其所依据的理由是，公权利应指公民对国家政治事务和社会公共事务的参与所应享有的权利，如选举权、言论自由、集会结社、游行示威等；而作为市民社会一员的自然人所享有的、体现私人自由与利益的各种权利均应属于私权（35）。这种观点固然有其道理，但会产生遮蔽效应。因为首先，在基本权利中进一步划分公权与私权的做法，将极易使得这对范畴与公法上的权利与私法上的权利这对范畴造成混淆；其次，基本权利具有双重属性，其展示了宪法作为公法与作为高级法的双重特点，而公权利和私权利的划分无疑遮蔽了宪法的双重属性这一重要性质。
四、人格权与一般人格权
且让我们再回到一般人格权的创制问题，回答人格权的权利属性。有一点必须予以承认，昔日德国联邦的确是以宪法上的规定为依据，创制出一般人格权；但由此并不能得出一般人格权就是宪法上而非民法上权利的推论。笔者依然坚持民法的“原教旨主义”立场，认为一般人格权是民法上而非宪法上的权利。理由无非以下几项：
第一，就方法论而言，德国联邦法院于此进行的是一项权利的创制，从事的是法律的续造。一如众所周知，由于德国民法典缺乏对于一般的、总括的人格利益进行总体保护的规定，因此存有法律漏洞。德国的“一般人格权”，是以德国民法典第823条第1款中所称的“其他权利”为载体而创建的“框架式的权利”。在这个框架中，“其他权利”的范围何以确定，其依据则是德国基本法“人格尊严”与“人格发展”之保护的规定。该方法既可视为对民法典823条第1款中“其他权利”所采取的一种合宪性解释，也可视为对“其他权利”这一不确定概念的“价值补充”，无论采前者抑或后者，宪法的相关规定或精神只是起到了途径或手段的作用，其最终目的仍然是创制出一项民法典中新的权利。该权利的民法属性并不会因为解释过程中引用了宪法而加以改变。
第二，从侵权法的结构看，依照德国侵权法的一般理论，德国民法典的侵权之债的类型，可以分成三类：一是823条第1款规定的“法定侵权”，以“民法典”所明确列举的权利和非权利的利益为保护的目标；二是823条第2款规定的“违反保护他人法律之侵权”，以民法典之外的“其他法律”所保护的利益为目标；三是826条规定的“背俗侵权”，这种类型不再以“民法典的列举”以及“其他法律的保护”为条件，凡在法律价值上属于“应受保护”的利益，均为“法益侵权”的保护目标。通常情况下，宪法和其他公法进入民法的通道是后两者。在一般人格权的创制过程中，引用了宪法条款，但解释的对象却并非后面二者，而是第一种“法定侵权”，这就更加证明了其所要创制和保护的是民事权利，而非宪法权利。由此可见，德国基本法在此仅充当了应予保护的权利的“发生器”，而“一般人格权”的概念，则充当将宪法应予保护的价值，转变为民事权利的“转换器”。（36）
第三，一般人格权之所以会引发不绝如缕的争议，主要是因为其内容的不确定性。一般人格权并不能如其他民事权利般直接适用，而必须“透过利益衡量的方式”，针对具体个案进行，在个案中其权利的具体范围才能最终确定。因此才有学者对一般人格权究竟是权利还是利益的探讨。（37）正是因为一般人格权这种特殊的适用方式，使得其看上去仅仅是一种尚未转化为民事权利的价值秩序意义形态，而非民事权利形态。问题是，基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就并不能实现全部的具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。事实上利益衡量的适用也并非基本权利所独有，民法中权利冲突的适用同样需要利益衡量，不同种的利益或价值之间出现冲突时，取谁舍谁是所有法律所不能避免的价值判断，宪法上的基本权利和民法中的民事权利在发生冲突时都需要进行“利益衡量”，其作为司法适用的方法是君临法域的，也许宪法上基本权利之间的冲突表现的尤为激烈，因此利益衡量的运用更为典型，但这只是程度上的差别，并不能由此来区分和判断基本权利和民事权利。
第四，从基本权利的双重性质出发，由于主观权利与宪法的公法性相连，宪法上的人格权作为主观权利只能针对国家，而不能在平等主体之间主张，因此，基本权利对民法的影响是通过“客观价值秩序”的面向实现的。人性尊严与人格独立作为宪法上首要的价值需要渗透进民法之中，民法如何实现和保护这一价值，就属于民法内部法律技术要加以解决的问题，例如可以通过赋予权利的方式（规定民法上的人格权），也可以通过其他的方式（如有学者主张的对人本体的保护（38）来实现。由此可见，宪法上作为基本价值秩序意义的人格权在民法内的实现方式并非仅权利一途。但这并非基本权利与民事权利之争，而是人格利益能否以权利的形式获得保护的问题，牵涉到人格权究竟是自然权利还是法定权利、人格利益为主体抑或客体的法哲学探讨。换言之，人格权究竟是否得为权利的问题乃是基本权利与民事权利关系探讨的前置性问题，二者分属不同层面，不宜将其混淆。
对于关乎人之为人的那些重要价值，尤其是以人格尊严为核心的价值，宪法与民法都对其提供了保护和救济，就这种意义而言，可以说对于人格权，存在着作为基本权利的——也即宪法上的——人格权和作为民事权利的——也即民法上的——人格权。就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性，宪法上的人格权作为主观权利因与公法相联只能向国家主张，而不能适用于平等主体之间。作为一种客观价值秩序，宪法上的人格权提供着将这种权利所蕴涵的价值渗透到民法的前提和可能性，但其最终实现于民法，则需要民法内部的人格权制度相与衔接，这是法律体系分工的需要，也是法律调整精确的需要，而承担这一使命的主要是一般人格权制度。宪法仅对与人最为紧密，维系着人之存在的基本价值进行保护，而民法对人的保护无疑更加丰富，即在基本价值的基础上增添了若干民法的制度要素，表现为具体人格权，如姓名权，权等；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权绝非将其他人格利益一网打尽的兜底条款或万应妙式，它仅是人之为人的那些重要价值在民法的映射。如此说来，一般人格权不过是宪法价值民法化的民法工具。如果说人格权有宪法上的人格权和民法上的人格权之分，那么，一般人格权只能唯民法所独有。注释：
①⑨[德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第778、806页。
②《基本法》第1条：人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务；第2条：在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序范围内，任何人均有自由发展其人格的权利。
③参见[德]霍尔斯特。埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。
④慕尼黑高等法院最新判例特别明确指出：请求权的法律基础，是在《基本法》第1条第1款授权保护的基础上予以考虑《德国民法典》第823条第1款，而不是在《德国民法典》第823条第1款的基础上同时考虑《基本法》第1条第1款的授权保护。参见ZUM2002，S.744（745），转引自福尔克尔。博伊廷：《德国人格权法律保护问题及其最新发展》，载于《中德法学论坛》2002年第一期。
⑤黄启祯译：《“吕特事件”之判决——联邦判决第七辑第一九八页以下》，载于林来梵的博客：鉴于本文目的不在裁判方法的探讨，故对判旨的引用乃“断章取义”未予全录，特此说明。
⑥王泽鉴：《宪法基本权利与私法——合宪性控制在法学方法上的分析》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》，第69页。
⑦参见尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。
⑧参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2辑。
⑩（23）参见[德]卡尔。拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第110、115页。
（11）[法]雅克。盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第4页。
（12）RobertAlexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《时代》第24卷第4期。
（13）也有学者将身份理论从主观权利部分抽出，作为与主观权利和客观秩序独立的第三重属性，参见吴庚：《基本权利的三重性质——兼论大法官关于基本权解释的理论体系》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》。
（14）韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。
（15）[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。
（16）李建良：《公法与私法的区别（上）》，载《月旦法学教室》2003年第5期。
（17）张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》2004年第2期。
（18）（24）张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。
（19）（21）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。
（20）凯尔森著，张书友译：“纯粹法理论与分析法学”
（22）苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，载氏著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第114～115页。
（25）张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第三十卷第五期（2001年1月）。
（26）参见李琦：《宪法哲学：追问宪法的正当性》；载于《厦门大学学报》2005年第3期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载于《比较法研究》2004年第2期。
（27）蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期。
（28）林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。
（29）王泽鉴教授2005年4月10日在浙江大学法学院举办的“基本权利与私法”学术研讨会上的发言，参见徐钢：《法与私法交汇点上的人权保障》，载《人权》2005年第3期。
（30）王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第61页。
（31）李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第443页。
（32）此处所谓“行政”是指苏永钦所说的通过行政行为的手段实现私法的目的，也即管制与自治相互工具化，具体论述请参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001年第1期。
（33）详情请参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神和实践》（修订本），北京大学出版社2005年版，第428～429页。
（34）齐玉苓案的介绍请参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，载《最高人民法院公报》2001年第5期。
（35）马俊驹：《论作为私法上权利的人格权》，载《法学》2005年第12期。
（36）马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，载《民商法网刊》2006年第8期。
论文提要：我国的诉讼程序法包括刑事、民事、行政三大诉讼法。而现实生活中的法律纠纷,并不都是刑事、民事、行政纠纷各自完全独立,往往会发生刑事与民事、刑事与行政、或者民事与行政相互交叉的情形,其中最为常见的为刑事与民事、民事与行政案件的相互交叉问题。对于刑事、民事交叉案件,我国现行法律已有了相关规定,而对于民事、行政交叉案件如何处理,则缺乏明确规定,给司法实践中处理此类问题造成了一定的困难。本文就此问题作一探讨。
一、我国行政、民事争议交叉案件审理的现状
我国现行行政诉讼和民事诉讼制度分别为行政争议、民事争议的解决提供了相应的法规范。但在不少案件中，例一：房产纠纷案中，一方当事人在提起民事诉讼的同时认为该争议房屋户主登记有误，要求法院一并解决确认该争议房屋的真正户主问题；例二：离婚纠纷案中，法院经审理发现结婚证中一方当事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份证办理了结婚登记，但结婚证里的结婚合影相片又是一方当事人本人；例三：一方当事人要求撤销行政机关的违法行政处罚决定，而利害关系一方则根据该行政处罚决定要求对方赔偿损失；等等。诸如此类案件往往涉及两个或者两个以上的法律部门，形成了不同的法律关系，引起了不同性质的争议，分别按照不同的诉讼程序寻求解决，其结果很可能引发"超级马拉松诉讼"现象。构建行政、民事争议交叉案件合并审理机制，是当前我国理论界和司法界所共同面临的重要课题之一。
1、实体法律方面的现状
虽然在不少法律规定中隐含着有关行政、民事争议交叉案件审理机制的规定，只是不那么明确、系统和充分而已。例如，《物权法》第21条第2款规定："因登记错误给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向登记错误的人追偿"。该规定使得行政、民事争议交叉案件的解决问题被明确提出。《森林法》第17条规定："单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院。"《土地管理法》第16条第1、3款分别规定："土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。""当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院。"《环境保护法》第40、41条，《草原法》第16条等规定中也有类似的情形。此类规定赋予了当事人提起行政诉讼的权利，同时，也包含了要求停止侵害、赔偿损失等附带民事诉讼权利的行使。这里的""并未明确是提起民事诉讼还是行政诉讼，但是，对"处理决定不服"而""，无疑是行政诉讼。
此类规定依然难以应对司法实践中对行政、民事争议交叉案件审理机制的需求。因为这些法规范所规定的情形虽然使用了"处理"，但其性质大多与《行政诉讼解释》第61条规定的"行政裁决"相近或相似，这些规定依然是关于行政裁决情况下的有限的"一并审理"问题，况且，所有这些规定中皆没有明确的"一并审理"的表述，更未提供具体的审理程序规则，因此其同样不能成为行政附带民事诉讼的依据和可行性的支持。而新《专利法》对专利侵权赔偿数额的问题规定可以由当事人申请专利行政机关进行调解，调解不成的，依照《民事诉讼法》规定提起民事诉讼，也没有规定民事附带行政诉讼，甚至连一并审理、分别审理等程序意识也没有凸显出来。
2、诉讼法律方面的现状
在我国司法实践中，行政、民事争议交叉案件普遍存在。由于在立法时没有充分预计或考虑到这种情况，对于行政、民事争议交叉案件如何审理的问题，现行《行政诉讼法》未作任何规定，而现行《民事诉讼法》仅作了概括性的规定："本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，人民法院应当中止民事诉讼。"这不仅使得公民在诉讼之初就无法确定自己是先提起民事诉讼，还是先提起行政诉讼，抑或对两种争议同时进行诉讼，公民的诉求因没有明确的法律依据而往往被法院驳回或不予受理，而且使得人民法院在处理该类交叉案件时常常遭遇困惑--各地法院做法各异，往往出现民事裁判与行政裁判不相一致甚至相抵触的情形。
3、司法解释方面的现状
伴随《行政诉讼法》的施行，我国行政、民事争议交叉案件日渐增多。为尽快解决这个问题，20__年施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼解释》）第61条规定了行政裁决情况下法院的"一并审理"制。根据该规定，法院对行政、民事争议进行一并审理应当符合以下三个条件：1、被诉具体行政行为是被告对平等主体之间的民事争议所作出的行政裁决；2、被诉行政裁决违法；3、民事争议当事人向法院提出一并审理的要求。这三个条件缺一不可，否则法院都无权一并审理。当然，行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，这表明是否进行一并审理的判断权在于法院。不过，在一并审理中，民事争议是在行政介入之前已经存在，行政裁决和一并审理的根本目的都是寻求对民事争议的最终解决，这一根本目的当然是对法院"可以"裁断权的重要制约。同时，《行政诉讼
解释》第1条明确规定，调解行为以及法律规定的仲裁行为、不具有强制力的行政指导行为，对公民、法人或者其它组织权利义务不产生实际影响的行为，排除在行政诉讼之外。
围绕《行政诉讼解释》第61条规定的"一并审理"制，产生了关于行政附带民事诉讼是否等同于"一并审理"的分歧。有人认为该条采用的是"一并审理"的用语，而没有采用"行政附带民事诉讼"的用法，表明理论界讨论的行政附带民事诉讼及其相关程序没有被最高法院认可。的确，该规定只是阐明了行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，而且对"一并审理"的相关具体程序机制也没有进一步规定。这使得行政附带民事诉讼等相关机制至今未作为解决行政、民事交叉案件审理机制而得以正式、全面确立。加之《行政诉讼法》第3条第2款关于"人民法院设行政审判庭，审理行政案件"的规定，以及该法第5条"人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查"的规定，从审查主体和审查内容上对行政附带民事诉讼形成了难以逾越的障碍，更使得行政附带民事诉讼等合并审理机制的理论难以在现行体制下发展。
二、行政民事争议交叉案件的类型
民事、行政争议交叉案件，是指行政争议与民事争议因在法律事实相互联系，在处理上分为因果或者互为前提、相互影响的案件。归纳起来，具体表现可以划分为以下三类：
1、以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件
以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件，通常出现在民事诉讼过程中，是因民事纠纷而引起的诉讼。在民事诉讼中，民事争议的解决取决于行政行为的合法性，行政行为即成为民事争议处理的前提条件。主要包括两种情况：一种是当抽象行政行为作为审理民事案件的依据时，法院首先要解决该抽象行政行为自身的合法性问题。其二，当具体行政行为作为当事人主张事实的证据或者抗辩理由时，法院也须解决该具体行政行为的合法性问题。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵权诉讼，乙向法院提交了建设局核发的房屋所有权证，甲认为建设局核发的房屋所有权证不合法；这时，建设局核发的房屋所有权证是民事侵权案件关键事实认定的依据，而建设局核发的房屋所有权证这种具体行政行为的合法性就成为了解决民事纠纷的前提。
2、以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件
以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件通常出现在行政诉讼过程中。它是因公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的具体行政行为不服而提起行政诉讼的同时，请求法院审理平等主体之间民事争议的诉讼形式。如甲与乙之间有房屋买卖合同，甲不服某县建设局核发的房屋所有权证的具体行政行为而提起行政诉讼，请求法院判决撤销该具体行政行为，这涉及甲与乙签订的房屋买卖合同的有效性。这类案件既存在行政争议，也存在民事争议，但行政争议处于核心地位；这类案件中的行政争议与民事争议在事实上或者法律上存在内在的交叉性；这类案件中的行政争议与民事争议可以分开审理，但行政争议解决以民事争议的解决为前提，民事争议的解决不以行政争议的解决为先决条件。
3、行政争议与民事争议并重的交叉案件
行政争议与民事争议并重的交叉案件，是指因同一法律事实而引发的行政争议和民事争议之间相互独立的案件。例如，甲单位在建房时超过规划部门批准的范围建设围墙，影响邻居乙居住的通行。乙向法院提起行政诉讼，请求判令规划局履行法定职责，对甲予以处罚；同时向法院提起民事诉讼，请求法院判令甲停止侵害，排除妨害。这类案件行政争议与民事争议相对独立，一案的处理结果并不影响对另一案的处理；法院完全可以分开审理，分开审理时一案可不以另一案件处理结果作为定案的依据。
三、行政民事交叉案件合并审理机制的借鉴
1、国外审理行政、民事交叉案件的经验借鉴
在存在普通法院与行政法院之分的国家和地区，为了避免发生两套法院系统之间的矛盾，对行政民事争议交叉案件的审理，是选择了民事案件与行政案件同时审理的办法。只是在行政案件审理过程中，先中止民事诉讼，待行政法院作出判决之后，普通法院以行政法院的判决为依据对民事诉讼作出裁判。为更好地解决行政民事争议交叉案件的管辖问题，防止两种系统的法院相互争抢或推诿案件，设置了权限争议法庭。这种权限争议法庭对解决不同审判法院之间的权限冲突提供了一种解决途径。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系国家和地区，基于公、私不分的法律传统，由普通法院受理各类诉讼案件，采用同一套法院，适用同一诉讼程序。法院内部也没有民事庭和行政庭的区别，民事、行政案件或者两者关联的案件均由同一法院审理。对行政、民事争议交叉案件采取了合并审理的做法，并确立了先解决公法问题，然后再处理私法上争议的原则，这样的制度安排，既减少了当事人的讼累，又符合诉讼经济的原则，还可以避免法院就同一事实作出相互矛盾的裁判。
我国关于行政民事交叉审理机制的讨论大多倾向于围绕行政附带民事诉讼制度的建构而展开，对域外行政民事争议交叉案件审理机制的多元化、多重性架构等关注不够，或者了解不准、不深，还很难对这些重要借鉴进行消化、吸收和运用。对外国的制度经验和理论研究成果的学习和借鉴，需要相应的时间和配套条件，尤其是对相关规范的法社会学考察非常重要。而这方面正是我们所欠缺的。
2、我国刑事附带民事诉讼的实践经验借鉴
我国刑事附带民事诉讼制度多年来积累的实践经验，为我国行政附带民事诉讼制度的创设提供了有力的支持。《刑事诉讼法》第53条明确规定："被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。"有人认为，同样基于同一法律事实所产生的行政民事争议交叉案件适用附带诉讼也就无可厚非了。从诉讼程序上讲，都是利用非民事诉讼程序审理解决民事争议，是跨庭审理的特殊行为。鉴于两者具有上述相同之处，似乎行政附带民事诉讼可以借鉴并吸收刑事附带民事诉讼审理中多年来积累的经验和成果，使行政附带民事诉讼具有可操作性和可行性了。更何况刑事附带民事诉讼的司法实践已经证明，附带诉讼便于全面查清案情、及时保护被害人合法权益、节约诉讼成本和提高审判效率，有利于及时、公正、准确地处理交叉案件，依法保障公民的实体权利和诉讼权利。
如果说从立法政策的角度探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，上述观点的确是无可厚非的。但是，刑事附带民事诉讼与行政诉讼毕竟是不同的两套诉讼制度，在借鉴刑事附带民事诉讼构建行政附带民事诉讼时，不能用简单类比的方法，因而要透过表面看到附带诉讼的本质特征--关联性及附带诉讼的优点：效益性、统一性，结合行政诉讼自身的特点加以规定。若要在实践层面探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，在不 存在行政附带民事诉讼的相关法规范的情况下，这种所谓经验借鉴需要特别慎重。
3、我国行政、民事交叉案件处理的实践经验借鉴
虽然我国《行政诉讼法》中尚未确立行政附带民事诉讼制度，《民事诉讼法》中也没有确立民事附带行政诉讼制度，但是，许多人民法院在审判实践中的做法实际上就是采用这些创新方式来解决行政民事争议交叉案件的，并取得了良好的社会效果和法律效果。这些经验当然是弥足珍贵的。而实践中锻炼成长起来的具有较强的业务能力和审判经验的法官队伍，也为全面建立行政民事争议交叉案件合并审理机制提供了重要保障。但和前项一样，其不足还是在法规范。
四、行政民事交叉案件合并审理机制的对策建议
1、先行政后民事
在行政争议和民事争议交叉形成的诉讼案件中，对民事争议的解决往往要根据行政争议的处理结果为依据。行政诉讼中能否对行政机关具体行政行为进行合法性审查，作出正确的裁决，直接影响民事诉讼的处理。相反民事诉讼中如果不考虑相关的行政诉讼，那么，民事审判的裁决结果就可能处于尴尬的境地。因为具体行政行为一经作出，非经法定的行政复议程序和司法审查程序撤销，即具有法定效力，民事审判无权对行政机关的具体行政行为审查。如果民事诉讼先于行政诉讼审理，则容易造成法院的两份裁决文书自相矛盾，引起当事人对法官或法院的误解。所以，在这种情况下，正确的处理方式是应先中止民事诉讼，待行政案件判决后再进行审理。
2、先民事后行政
在行政主体确权的行政行为中，有的不是自由裁量行为，而是属于羁束行政行为。如颁发证照的行为，如果当事人发生权属争议，只能先提起民事诉讼。但当事人以行政机关不作为而提起行政诉讼时，就产生了民事诉讼与行政诉讼交叉的问题。行政机关颁发证照，主要是依据当事人提交的基本权利证明，只有在当事人权属确定后，行政机关才可以"作为"即办证。在这种情况下，法院为慎重起见，应先解决法律关系是否成立的问题，视民事审理结果再对行政诉讼作出驳回原告诉讼请求或判决行政机关履行职责的判决，这样就从根本上理顺了二者的关系，对最终解决纠纷，减少讼累都是有利的。
3、行政与民事分别进行
在一种诉讼结果是另一诉讼的前提或重要证据时，一般采取先行政后民事或先民事后行政的处理方式。但在现实生活中，还有一种特别的情况，即基于同一事实既可提起民事诉讼，又可以提起行政诉讼。这种情况从法学理论上讲实际上是一种诉讼竞合。两种诉讼可同时进行，也可以由当事人选择进行，法院应根据当事人的请求分别作出裁决，只要注意二者的裁决内容不要重复就可以了。
目前，国内主流的比较法研究成果多是直接从外国法的制度、学说中汲取营养，通过对外国法的介绍和简单的分析，就直接得出我国法也应采取相同或者类似理论、立场的结论。因此，肯定性修辞成为比较法研究的主流。具体又可以分为三种。第一种是普适模式，即通过说明所借鉴的外国法具有普适性，为自己将外国法与自己的学说联接到一起提供理由。就民法学领域而言，常常指继受德国法学说的模式。由于当前我国民事立法的基本框架、基本概念都来自潘德克吞体系，因此德国法研究将始终是发现问题的主要手段。以德国法为对象的比较法研究作为普适的正当化依据时，往往只需要论证对象的可比性即可。目前，采取这类研究方法的研究中一个普遍的问题是，缺乏对可比性的论证，对某外国法为何可以成为比较的对象，为何可以借鉴，不作仔细的分析。第二种是母法模式，即就某一问题——通常是某一法律制度、规范的解释，探寻本国法的母法是如何理解的，最终以母国法的理论作为自己所主张的理论或者直接依据。其背后的逻辑是，既然在某个问题上可以追溯到本国法立法的模本一母法，那么母法的理论自然就可以直接用来解释本国法，或者称为本国的立法论依据。与母法保持一致，是一个容易达成共识的理由。由于这种模式的前提是论证某国法为本国法的母法，常常需要回溯到民法的起草阶段，因此，这种研究常常伴随有历史方法。母法研究遭遇的最大挑战，便是其作为正当化依据时的优越性和唯一性问题。这里所说的优越性，是指相较于没有亲缘关系的外国法，母法作为正当化的依据是否具有当然的优越性。这里所说的唯一性，是指在正当化时仅仅凭借某外国法为本国法之母法这一点，是否便足够？这两点都涉及到母法研究的意义问题。无论是作为肯定性修辞还是作为否定性修辞，母法模式在我国能够发挥的作用都很有限。母法研究的前提是对起草者意思的确认。
惟其如此，才能令人信服地论断某一制度的母法究竟为何。然而，由于我国立法机制的缺陷，再加上立法水平的不足，导致无论是什么样的立法，在起草阶段就没有明确的母法意识，最终公布的立法理由又极其简陋。这样的立法机制，导致某一制度、规范到底有没有母法以及母法为何，往往模糊不清。这时需要研究者转换思路。起草者的意思，既包括实证的起草者意思，也包括建构的起草者意思。前者指起草者的真实意思，通过对起草文本的正式说明、起草者的发言、事后著述获得。后者则是观察者通过对文本的体系分析，拟制出来的起草者当时应有的意思。当两者不一致时，建构的起草者意思具有更高的价值。这是因为法律一旦颁布，作为文本便拥有了自身的生命，独立于起草者。如此一来，由立法机制带来的缺憾多少可以得到弥补。此外，民法通则的若干制度虽然可以确定其母法为苏联法，但该种母法研究依然价值不大，因为改革开放引发的社会剧变巳严重稀释了以苏联法作为母法之比较法研究的意义。这种变化不仅仅体现在实证层面，而且还反映在晚近制定的合同法、侵权责任法等单行法中。这些单行法的调整范围与民法通则存在着大范围的重叠，但制定时所参照的立法例中苏联法的比重应当说已经微乎其微了。总体而言，在当下运用苏联民法理论来解释民法通则，很难获得学术共同体的认同。就晚近制定的合同法、物权法、侵权责任法而言，寻根或许还有积极的意义。以合同法为例，其中为数不少的制度直接来源于《联合国国际货物销售合同公约》，围绕公约的理论展开就可以成为合同法相关制度的母法研究。第三种是功能比较模式，通常是与规范比较相对的概念，强调不简单地从条文出发，而是从问题出发，只要被比较的国家或地区具有相同的或类似的社会问题和需要，就可以对它们不同的应对办法加以比较。这种模式将在法律上完成相同任务、具有相同功能的事物拿来比较。如果说母法模式提供的是形式上的理由，那么功能比较模式提供的则是实质上的理由。在以指导本国法为指向的功能比较中，常常将数个体例、概念上存在差异的立法例当作比较对象，如果能从中抽出共通的原理，则可以以此指引本国法的解释或者创设、修正。这种模式在借鉴外国法时，不作预设，既不承认某国法先验地具有普适性的价值，也不认为母法具有天然的优越性地位。此种模式视野开阔，但往往伴生“历史缺位”的现象。总体上看，尽管国内的比较法研究多采用肯定性修辞，而且以对德国法的借鉴为主，但强调其普适性的并不多见，更多的比较法成果看重的还是外国法能否为我所用。因此，实际上比较的对象并不限于德国法，同属于潘德克吞体系的日本法、意大利法、奥地利法、瑞士法，甚至与我国法亲缘较远的法国法乃至英美法，有时也成为借鉴的对象。可以说功能比较模式是当下国内比较法研究中主流的方法。这与母法研究的冷清形成了鲜明的对照。稍感遗憾的是，国内的比较法研究大多还停留在规范比较的层次，少有高质量的功能比较成果。即便是规范比较，大多也还停留在法条比对的层面，没有深人挖掘学说和判例，使得其对外国法的理解缺乏可信度，从而降低了研究的价值。
与肯定性修辞不同，否定性修辞通过比较法研究否定学界的一种观点。具体有两种。第一种是母法模式。它又存在两种类型。一种是对不正确之母法认知的纠正，另一种是前人的研究完全无视母法对于学术研究的拘束力，因而主张回到母法。否定性修辞的第二种具体方法是功能比较模式，即通过实质的分析，指出学界以往主张的某种观点所依据的外国法与本国法存在本质的差异，将该国的解释论搬到本国来并不恰当。这里，两国间的差异既可以是因为本国制度或者背景的特异性，也可以是因为对象国的制度或者背景存在特异性。由于德国法的优越性地位，在我国民法学研究中出现了一定程度的德国法一边倒现象。这恰好为采用否定性修辞的比较法研究提供了绝好的舞台。相信随着学界视野的拓宽，采用否定性修辞的比较法研究能够为民法学的发展提供强劲的推动力。不过，由于立法机制的原因，母法研究式的否定性修辞在当下难有施展的空间。此外，否定性修辞仅仅适合于某种观点，如果在此基础上还作进一步的立论，则另外需要肯定性修辞的比较法研究提供正当化的依据。只不过，这时的肯定性修辞未必一定要采用比较法的方法，完全抛开外国法也是可能的。发展性修辞通过对外国法历史沿革的梳理、分析，就某一问题总结出一般的发展规律(法则），从而揭示本国法应有的解释方向或者立法方向。由于这种修辞既可以用来支持某种立论，也可以用来否定某种主张，因而被定位于肯定性修辞与否定性修辞之间。这种修辞以某种形态的社会进化史观为其前提。例如，从身份到契约的规律、从形式正义（契约自由）到实质正义（给付均衡）的发展规律、从重视静态安全到重视动态（交易）安全的发展规律、契约的拘束原理从要式到诺成的发展规律，等等。这种修辞方法作为正当化的依据，如果运用得当，往往会具有较强的说服力。不过，这种修辞也存在着隐患，即所依据的发展规律是否为学界的共识？如果所谓的发展规律只是一项规范性的主张，论证自然就坍塌了。特别是，对过去的总结是否就能得出对未来的正确认识？判断稍不谨慎就会陷入到历史主义的贫困中。此外，即使某种发展规律具有妥当性，但也未必契合具体的场景。例如，法律制度从重视静态（所有）安全到重视动态（交易）安全的发展规律，可能更适合于哈贝马斯所说的体系世界，而未必适合于生活世界。发展性修辞在我国法语境下有着特别的意蕴。我国社会没有经历过西方的近代化阶段，加之正处在市场经济的转型期，传统文化、保守思想反映在法律制度、法学理论上，势必保有大量“非近代”的成分。持积极立场的人会称其为中国特色，但持消极立场之人会将这些成分贴上“前近代”的标签，认为需要用近代乃至后现代的法来取代、修正。正因为有这样的特殊背景，发展性修辞的外国法研究在我国更容易引发学术共鸣或者批判。
关键词：民营企业；人力资源
1民营企业人力资源的特征
(1)年龄结构年轻化。我国民营企业是伴随着改革开放的进程而逐步发展起来的，大部分民营企业历史不长，人员比较年轻化，这使得企业富有朝气，思维开放，容易接受新生事物，常常能在极端困难的情况下闯出一条新路，这类企业一般在创业初期发展较快。但人员过于年轻也会带来一些弊端，如经验不足、缺乏冷静，只习惯顺风扯帆、不善于逆水行舟等。
(2)学历结构二元化。一方面，在某些高科技民营企业，大学生和研究生占有绝大比例。这样一个高素质的人才队伍为企业的发展带来强大动力，是企业宝贵的智力资源和无形财富。另一方面，大部分民营企业，特别是传统的第二、三产业，如采掘、制造、服装、餐饮、修理等行业，技术含量低、产品附加值不高，人员素质要求偏低，民营企业大量雇用外来廉价民工，大多是中学以下学历，这样的企业在人力资源结构上存在很大的缺陷，缺乏持续发展的后劲和产业升级转型能力。
(3)人员流动性大。我国民营企业的组织结构相当灵活，因需而设，不会为了安插某些特殊人员而设置福利性岗位。用人机制是典型的双向选择，来去自由。因此，民营企业人才的流动性相当大，可以不断“吐故纳新”。这种精细而又务实的做法虽然给企业带来了活力，但客观上也造成企业人员巨大的流动性，给企业带来了相对的不稳定。
(4)聘用兼职人员，流行向外“借脑”。大多数民营企业，尤其是规模偏小、实力有限的企业。对于一般业务，流行向外“借脑”，其选择的对象主要是高校学生，或者其他单位有意兼职的人员。这样做既廉价也方便。兼职者作为非固定员工，可按员工的边际贡献大小和人员稀缺程度支付其报酬，而且双方合作期限可长可短、十分灵活。
2民营企业人力资源管理的现状
我国加入WTO后，面对激烈的市场竞争，民营企业必须加强企业人力资源的开发与管理。人力资源是民营企业培育核心竞争力的基石，大部分民营企业家已经认识到了人力资源开发与管理对于企业发展的重要作用，然而在实际运作中也存在一些问题。
2.1人才引进在方式方法上缺乏合理性和科学性
(1)缺乏规范的招聘流程，企业需要人时就到人才市场去招聘，呈现出“现要现招的特点”，招聘企业往往多次重复性地到本地区的人才市场去寻找所需的人才。这样费时费力，造成了招聘成本过高，而且也难以招到满意的人才。
(2)选拔人才的方法上单一落后。科学地选拔人才应该是采取笔试、情景模拟、面试、心理测试和背景调查等多种方法综合应用来进行的。而大多数的民营企业在招聘时仍然是只采用传统的面试的单一方式，很少采用多种科学的测试方法来综合考察应聘者的能力。面试法具有简单、直观、节省时间等特点，但仅靠面试是很难测试出一个人的实际能力。而多数民营企业人力资源管理者本身的专业素质较低，在招聘时仅凭经验办事，重学历不重能力，重应聘者言谈，不重应聘者的实绩，甚至以貌取人，难以保证人才的进入。
2.2绩效评估随意性强。缺乏客观标准
绩效评估在企业人力资源管理中有着重要作用，和其他各项工作联系密切，但实际中，民营企业在进行绩效评估时缺乏相应的标准，随意性强。
(1)绩效评估目的单一。民营企业实施员工绩效评估的主要目的均基于加薪、发放年终奖金等人事决策的需要，以追求企业短期业绩的提升，而忽略了员工发展这一主要目的，使得评估结果未能与员工培训、职业生涯规划等发展目标关联，致使企业人力资源管理的竞争优势大大下降。
(2)绩效评估等同于绩效管理。这种错误的认识导致重考核结果，轻考核过程，重绩效，轻对产生绩效的行为的激励与控制。
(3)绩效评估的公正、公开性不高。由于家族式的人力资源管理模式，绩效评估中受到“情”、“关系”、“亲戚”等种种因素的干扰，使得员工有机会通过政治技巧以及逢迎等手段去换取薪酬，而不是靠工作绩效去赢得薪酬。
(4)绩效管理随意性强。受到家长式领导风格影响，在具体的评估内容、项目设定以及权重设置等方面随意性突出，评价标准相当模糊，带有很大的主观色彩，且整个体系缺乏科学性，难以保证政策上的连续一致性。
2.8过分强调制度管理，薪酬激励机制不健全
企业可以利用薪资福利作为一个“留住人才”的有力手段。但是，民营企业在发展初始阶段往往或是“挂靠”某个集体或国有单位；或是从国有或集体单位演变而来；或是在更大程度在依靠家族成员的帮助。因此，当其完成原始积累谋求进一步发展时，现金与持股计划薪资的非理性特征也就进一步凸现出来。有的民营企业制定不出一个合理有效的薪资系统。企业不会按照科学的理论分析工具来分析员工的不同需求，更无法设计出针对不同需求员工的不同激励措施，这些都会在一定程度上影响到员工的士气和忠诚度。更严重的极端是不少民营企业存在着严重的压低工资、克扣工资和拖欠工资等现象。这对民营企业人力资本增长，人力资本与传统资本增长良性互动机制的形成，日益显示其负面的影响。
2.4人力资本投入不足，培训机制不完善
人力资源管理论认为，由于企业内外部环境的变化，员工出现技能上的差距是发展的表现，是正常现象，因而客观上需要对企业员工进行新的技能、观念及素质教育上的再培训。而许多民营企业经营者往往忽视了培训工作，主要表现在两个方面：
(1)对培训认识不到位。许多民营企业经营者并没有真正认识到人员培训是人力资源开发的重要手段，往往把培训资金仅仅作为企业的成本而非长远投资。有的企业根本就不搞培训。因此，在民营企业中用于员工培训的经费很少，少数民营企业就根本没有培训经费。
(2)没有系统科学的培训制度。首先是没有—个合格的培训规划人员；其次就是没有一个完整、全面的培训规划，或者培训课程设置不适合员工，或者只培训高级人员，忽略基层人员等。缺乏系统性、科学性和前瞻性。
3民营企业人力资源管理的战略分析
民营企业要想在激烈的市场竞争中占有一席之地，其经营者首先要从战略高度重视人力资源管理，以企业发展目标为基础进行企业人力资源管理。
3.1树立以人为本的管理理念
企业的竞争归根到底是人的竞争，民营企业要树立“以人为本”的管理理念，在新经济时代，人力是能够创造更多价值的资源，能不断挖掘人的潜能，使人发挥更大的作用，创造更大的效益。同时，要注重员工的利益需求，变控制为尊重，变管理为服务。从而留住和吸收更多优秀人才，使人才优势成为竞争优势。
3.2构建科学的人力资源管理体系
人力资源开发与管理是一项系统工程，包括选人、育人、用人、留人等工作。要加强和完善企业人力资源管理，必须构建科学的人力资源管理体系。
(1)进行合理的组织设计。科学分工，职责明确，健全企业法人治理结构，形成责、权、利相统一的互相制约的管理机制。
(2)建立科学的人才选用机制。坚持公开、公平、公正的原则给企业内外人员提供平等的竞争机会，吸引和选拔出真正的人才。
(3)依法建立劳动用工制度。与员工签定劳动合同，明确劳动职责和报酬标准，完善员工的社会保险制度，不断改善员工的工作环境和条件，增强员工对企业的信任感和归属感。
(4)完善机构设置，注重对人力资源管理者的培养。设立专门的人力资源管理部门，行使人力资源管理的职责。注重培养和吸纳专业的人力资源管理人才进入管理者队伍，使人力资源管理走上科学化、专业化和规范化的轨道。
3.3建立客观、公正的绩效评估体系
绩效评估是企业人力资源管理的重要组成部分，它与人力资源管理的各项工作关系密切，只有建立起科学的绩效考评体系，才能更好地调动员工的积极性。实现员工利益与企业利益的协调。
(1)建立客观的绩效评估标准。对个人的任务结果和行为标准进行评估，而不是针对人，评估中不能加入任何个人的感彩。
(2)选择切实可行的评估方法。员工可参与评估，从而获得全面的、准确的评估结果。
(3)企业要强化绩效考评和奖惩、报酬、职务晋升、培训等的关系。在企业内部真正形成一种“能者上。平者让。府者下”的良好工作氛围。
3.4完善企业的激励机制
民营企业对员工的激励要注重物质奖励与精神奖励的结合，首先要提高员工的工资、福利待遇。在物质激励的同时，应注重对员工的精神激励，要建立一种多元化的激励体系，培养和增强员工的组织归属感，通过激励机制作用的发挥来激发员工的求胜欲和进取心，形成与企业同甘共苦、荣辱与共的局面。
3.5建立教育培训制度，不断提高员工素质
美国企业管理协会在其培训教材中说：“企业管理就是人力资源管理，人力资源管理就是企业管理的代名词。”民营企业要加大教育培训投入的力度，定期对员工进行知识和技能的培训：一方面可以使员工感到自己被企业所重视，工作积极性更高；另一方面又能使他们在知识技能上得到提高，以不断适应新的工作条件和工作环境的变化。只有建立完善的教育培训制度，不断加大培训投入，企业员工的素质才会有大的提高，企业的发展才不致因人才匮乏而停滞不前。
(1)抓住重点培训对象。在民营企业里，决策者、核心管理人员及骨干员工的素质如何，对企业的发展起决定性作用，因此，要把这部分人的培训作为重中之重来抓。
(2)选择正规培训机构。有条件的企业，最好让员工到正规院校或专业培训机构进行培训，这样的培训效果会更具针对性和实用性。
(3)制定科学的培训规划。即企业要根据发展的需要和员工队伍的状况，制定企业近、中、长期培训规划，确定一定时期内的培训预算、培训对象的选调、培训内容设计、培训方式和手段、培训师的培养、培训效果的考核及奖惩办法等。
3.6加强企业文化建设
企业文化是一个企业的精神，是企业的社会形象，是企业的知名度，是企业生存发展的动力。民营企业的文化建设就是营造优秀的企业文化，重视并大力宣传企业精神，使企业自身独特的文化精神观念贯穿于人力资源开发管理的整个体系和所有环节，努力创造和谐、合作的环境和氛围，培养员工的献身精神。加强企业文化建设，从管理上充分体现对员工尊重，加强管理沟通，提高员工的满意度和增强员工的凝聚力。
3.7坚持管理创新，不断适应竞争需要
市场经济是中国经济发展的必由之路,而信用是市场经济的枢纽,因此,探讨中国市场经济中的信用问题,具有特殊的意义。
一、市场经济的核心问题之一是信用
这里讲的信用”,是以社会成员之间相互信任为基础的广义信用。在市场经济中,信用集中、具体地体现在以资金为纽带的市场参与者的相互信任上。信用实现的程度高,市场经济的发展就规范,社会扩大再生产就可以在正常、高效的基础上进行,反之,市场经济的发展就会扭曲,会波折重重。
信用问题在市场经济中有特殊的重要性:
首先,信用问题贯穿于市场经济的各个角落。在市场经济中,市场参与者的信用关系形成了一个环环相扣、互为前提的有机网络,这个网络中的某些环节断裂,必然对整个网络产生连锁性的破坏,且这种破坏呈现放射性恶性扩张的特征。特别是信用网络中的某些重要环节如金融、大企业间的相互信用等出现问题,对市场经济秩序的破坏就更为严重、影响波及面就更为广泛和深远,其实际破坏性要比表面上体现出来的大得多。
其次,信用问题从根本上制约着市场经济能否健康发展。社会信用水平的高低直接对社会道德水平发生影响,在一个信用水平不高的社会里,人们的价值观念、道德水平都会扭曲,这就会使市场经济健康发展的基础动摇;同时,社会信用水平的高低,直接制约着市场经济的保障水准,市场经济是法制经济,依靠法律作保障,而法律的威严只有在绝大多数社会成员对其行为负责任的基础上才能充分发挥出来。
自80年代初开始,我国企业之间相互拖欠资金渐成风气,进入90年代后,债务拖欠的规模越来越大,牵进去的企业越来越多。至今,债务拖欠关涉到几乎所有企业,整个经济领域信用严重贬值。不良的信用导致不正常的经济和金融运作:银行作为结算中介,对企业相互间的信用监督逐渐失效;因企业间相互不信任而设置的结算障碍如现金交易、款到发货等使商品流通速度减慢;商业银行在社会信用水平过低的现实下只能苛求过高的信贷安全保障,如要求贷款的高抵押率、项目的低风险性等,使得社会资金供给总量萎缩,制约社会再生产规模的扩大等。现在已可以清楚地看到,不良信用正从根子上腐蚀着我们的国民经济。
二、中国市场经济中形成不良信用的三大原因
(一)重复建设导致大量企业出现支付危机
我国市场经济还处于起步阶段,市场的盲目导向具有相当的普遍性,我国的许多世界第一”就是明证:如彩电生产线的数量世界第一;汽车整车生产厂的数量世界第一;电冰箱厂家数量世界第一;摩托车厂的数量世界第一;高星级酒店的数量世界第一等。市场旺盛的短暂需求盲目引导了大量的重复建设,重复建设的后果就是大量的企业因其商品价值不能实现而面临淘汰。这些面临淘汰的企业,无例外地发生支付危机,成为我国市场经济信用不良的发源地。
(二)企业集团不良信用成为社会不良信用的关键
企业集团的组建,自80年代以来一直是中国经济改革的重头戏之一。不可否认,企业集团作为一种生产要素的优化组织形式,在生产的集约化、产业的互补性、资金的集中使用等方面具有很大的优越性,近代西方发达国家经济起飞的主要推动者就是按托拉斯、康采恩、辛迪加等方式组织起来的企业集团。即使是现在,企业集团在西方发达国家的国民经济中依然发挥着骨干作用。西方国家企业集团的组建,有一点特别值得注意,即其是一种生产要素的自然组合。
我国企业集团的组建,很大程度上是一种“拉郎配”的产物,如早期自行车行业中“永久”集团、“凤凰”集团的组建,就是把生产同一类产品而生产技术、管理水平、经营机制等方面都有巨大差距的企业人为地拢在一堆,事实上成为一个松散的企业集团,这并非生产要素自然组合的结果,除了商标统一外,根本失去了企业集团资源优化组合的意义。遗憾的是,类似行为在我国风起云涌,呈不断蔓延之势。90年代以来,大量的非公有制企业加入了集团化改造的行列,企业集团”队伍更是空前膨胀。由于我国经济管理制度方面的漏洞较多,如对工商注册资本金的真实性无法实施有效监控;对企业集团并表核算的资产负债无权威机构去加以认定并负责;加上社会中介机构过多过滥而导致的不规范操作使企业资产的价值难以得到真实评定等,导致大量的企业集团空壳运行。貌似强大而实际虚化的集团”往往成为巨额融资的载体,集团在运行时其债务往往被架空,而一旦停止运行其债务就会落空。虚化的企业集团已成了吞食资金的黑洞,其不良信用是社会不良信用的关键。
(三)泡沫经济逐渐破灭为不良信用火上浇油
我国企业的高负债经营恐怕是全世界独一无二的。在我国生产型企业的营运资金中,负债要占到70%以上,流通型的企业则这一比例为80%以上。尤为突出的是负债基本上是银行贷款(近年来拖欠应付款已成为企业负债的重要部份,但归根结底,这一部份拖欠款又会主要转化为被拖欠企业的银行负债)。这样的资金结构,使我国市场经济对银行信贷的变动过度敏感。用银行贷款进行投资与用自己的钱进行投资,在投资主体对投资冲动的自我约束力度上是绝对不同的,拿来”的钱用起来总是“大手笔”!由于我们的市场靠信贷支撑,信贷一倾斜,市场就繁荣,反过来又需要更大的信贷投入去支撑这种繁荣,一旦这种繁荣畸型化,则大量的信贷资金就无法正常循环,社会信用就受到严重破坏。
近年来国际经济领域的例证和我国的实践,已充分证明靠高额信贷刺激和支撑的泡沫经济必然会逐渐破灭,进而导致大量的信用链断裂,最终对国民经济产生根本的破坏。1996年以来席卷东南亚的金融危机,近来已严重危及到号称世界经济强国的韩国、日本,并有演变成经济危机的迹象。有人将此次金融危机归罪于国际金融炒家的袭击,我认为这仅是看到了事物的表面现象,事实上,卷入此次危机的国家均是经济发展过度依赖于信贷扩张的高泡沫经济国家,泡沫经济表面上十分繁荣,在金融领域风平浪静的时候可以维持较长时期的兴旺发展,但过度依赖信贷的脆弱性,决定了其经受不起冲击,出问题、甚至发生危机只是迟早的事!
欧美国家对这个问题认识得较早,解决得较好,这些国家的企业,其营运资金中绝大部份是自有资金,银行贷款只占其总资金运用额的15%左右,无论是单个企业的抗风险能力还是整体国民经济的抗风险能力都是比较高的。这些国家市场经济的运作基本建立在平实的基础上,尽管发展速度可能没有搞泡沫经济的国家快,但安全性、稳定性、可持续发展性则完全不可同日而语。
三、重整信用、再理市场,促进我国国民经济的健康发展。
要促进我国国民经济的健康发展,待理之事千头万绪,但首先要牢牢抓住信用”这个纲。在目前信用水平严重滑坡的现实下,重整信用已是迫在眉睫之事。
(一)由国家出面,大规模重整国有企业的信用。
国有企业现在最头痛的问题莫过于资金不足、负债过重,严重制约了企业的发展,并带来一系列问题,如:偿付能力不足而互相拖欠货款并引起链状反应;负债过重使企业难于进行扩大再生产而导致对劳动力的吸纳能力下降,大量职工下岗;无力进行新投资促进产品上档次导致竞争力下降、逐渐被市场淘汰等等。国有企业形成今天这样的困难局面有着深刻的社会历史原因,但过多地对此进行探究没有太大的意义,重要的是正视现实并寻求解决办法。国家有关部门近来准备采取三项重大措施解决国有企业资金困难问题:一是通过税收上照顾以增强企业积累能力;二是对原来拨改贷”的资金逐渐转化为国家对企业的投资以减轻企业的利息负担;三是对企业的债务委托专门机构托管以助企业解脱债务包袱。我认为前两条确有利于增强企业活力且立竿见影,后一条其利弊有待实践检验。这些措施的实施,为重理企业信用提供了良好的契机,国家应委托或组织专门的机构,将企业从上述优惠条款中得到的资金优先用于解开信用上的死结。从一时一事或单个企业看此举可能收效不明显,但这是从根本上解决问题,效果会逐渐从根本上体现出来。
(二)对企业集团的融资,应抓住牛鼻子——统借统还。
企业集团之间、企业集团与其它企业之间、企业集团与金融机构之间的资金拖欠一般来说数额较大,实际债权债务关系有相当多的部份不明确。这里仅举一例:一个企业集团包括集团总部在内的多家成员单位,若都由集团作担保,或这些成员企业之间相互担保,在多家金融机构贷款,这个集团就很容易获得巨额资金。集团内部通过资金调度以后,往往会出现借钱的不用钱,用钱的不借钱,或以张三名义欠的债,而实际债务人却是李四。一旦发生信用危机,一是资金额过大难于清偿,二是债权债务关系错综复杂,难于找出头绪。近年来许多企业集团空心化动作,大量的资金金蝉脱壳,债务甩给一个空壳集团,给社会留下巨大的信用不良问题。
西方发达国家大型企业集团一般来说资信情况较好,有一个经验特别值得我们借鉴:这些国家的大型企业集团在融资上一般都由集团统筹,纵使有的下属公司直接对外融资,其集团也实实在在地对债务承担连带保证责任,其保证资格在实有资产担保能力范围内,企业融资保证能力的真伪由社会中介机构评判并承担连带责任,因此,很少有大规模诈取或套取资金的情况发生。我国有必要迅速、及时地建立企业集团融资的有效监控机制,这个机制的牛鼻子就是对企业集团的融资实行集中统一管理,手段可硬一点。对企业集团融资实行集中管理一刀切,这样,一则便于融资对象对企业集团的实力进行把握,二则也便于企业集团加强内部管理,强化集团的凝聚力和向心力(现代企业集团的凝聚力和向心力实质上是以资金为纽带的),有效制约住盲目的投资扩张欲望。这样做的代价可能是企业的经营活力受到一定影响,经济发展速度受到一定制约,但减小了泡沫经济的影响,经济发展速度更有实际意义,通过整顿集团信用而促使社会信用状况好转,对理顺市场关系、规范市场行为更具有重要的战略意义。
(三)加强宏观调控,尽量减少重复建设。
中国最大的腐败是什么?我认为是盲目的重复建设。一个大的投资决策失误,几亿、几十亿、甚至几百亿的投资就可能付诸东流,而最终往往连基本责任人都找不到,这在中国是屡见不鲜的教训!投资失误的最直接结果就是破坏社会信用,因此、加强宏观调控,减小投资失误是重整信用、再理市场的重中之重。
经常有人有意无意地将国家调控与市场经济对立起来,其实,无论哪一个市场经济发达的国家,其宏观调控手段和机制都是有力和成熟的。我国现阶段不是宏观调控过头了,而是国家宏观调控的力度太小!可以肯定,在较长的时期内,我国市场经济的盲目调节行为还会继续存在和发展,国家只有不断加强宏观调控力量,特别是通过必要的行政手段和金融调控手段,将市场盲目调节的危害尽可能降低,才能从源头上制约不良信用的扩张。
(四)建立信用形象管理机制,营造良好守信氛围。
建立有效的信用形象管理机制、营造良好的社会守信氛围,是解决不良信用问题的治本工程。
现达国家普遍重视信用形象,而且形成了一套有效的管理机制。在那些国家里,一个企业、一个公民,若信用形象不良,会遭到社会的唾弃,并很难再有发展机会。这就使得信用问题几乎受到每一个人的珍视。企业是由人管理的,企业的信用问题,根本上还是人的信用问题。长期以来,因科技水平所限,我国经济领域信息闭塞,一些信誉扫地的企业法人和个人,往往骗了东家骗西家,一路得逞。随着电子计算机在经济领域应用的大规模推广,信息的传递、调阅已经相当简易,但我国经济领域的信用问题,却依然相当严重,原因何在?我认为主要原因是我国的信息网络大多自成体系,这就为信息资源的共享设置了障碍。以银行为例,我国每家国有商业银行的信息网络均自成一体,各地方商业银行的信息网络又自成体系,这样,在本系统范围内对往来企业和个人的信用形象还勉强可以把握,但跨系统的信息就无从得知了,一些信用不良的法人和个人照样可以在各个金融系统之间游刃有余地行骗。
我国市场经济发展到今天,已经迫切需要在全社会建立信用形象管理机制、营造良好的信用氛围。此事应该由国家成立专门的权威机构来管理,也可主要依托金融系统来进行,原因有三:
1、成熟的技术手段。金融系统经过十多年的电子化建设,计算机的普及程度已相当高,只需要由人民银行出面筹建统一的电子管理网络,就可以实现金融系统间的信息资源共享。
2、良好的管理基础。金融机构是我国国民经济体系中管理最为严密、最为细致的部门之一,人员的整体素质较高,资料的完备性较好,凡往来法人及个人的业务资料,均有很长的保存期。这就为建立信用形象档案奠定了良好的基础。
我国现代民营企业产生于二十世纪70年代，80年代才有正式合法的身份，但仅作为“社会主义市场经济必要的有益的补充”，进入90年代，特别是小平南巡以后才真正开始其大发展阶段。三十多年来，我国民营企业经历了从小到大，由弱到强的发展过程。根据2004年《中国统计年鉴》的统计，截至到2004年底，我国规模以上的非国有企业家数占规模以上企业总数的85.53％，规模以上非国有企业的工业总产值占全部规模以上企业工业总产值的64.76％，真正担当了“社会主义市场经济重要组成部分”的重责。
国内学者对民营企业的研究是随着民营企业的发展而深入的，2000年以前的研究主要集中在管理层面和融资层面上，随着民营企业的逐步壮大及向现代企业制度的演变，一些大的民营企业集团、股份公司开始出现，特别是一些民营企业成功实现上市而成为公众公司，于是近年来一些学者开始将研究民营企业的视角转向了公司治理结构层面。尽管这些研究从不同角度为人们揭示了当代民营公司治理结构的基本情况，但很多研究本身却陷入了误区，如不加以批判，会混淆研究范围，误导研究方向，影响人们对民营公司治理结构的全面认识和发展预期。
一、关于研究范围的批判
企业理论认为，企业的本质是一系列契约的联结，企业的绩效取决于涉及契约各方（利益相关者）权、责、利的各种制度安排。研究公司治理结构的目的，就是利用各种制度安排的互补性质，设计出一种最佳的结构，最大限度地协调与满足契约各方的利益，以提高资源配置与利用的效率。在个人业主制、合伙制企业中很少有人谈到治理结构问题，因为这种企业的产权关系简单，权、责、利的配置也不需要特别安排，但当企业发展到公司制时，情况就不同了，现代公司涉及到大量不同的股东、债权人、经理层、职工、社区、顾客、供应商等等方方面面的利益，而且随着公司规模的扩大，产权关系日趋复杂，精心设计的制度安排就成为必要了。显然，企业的产权关系越复杂、涉及的利益相关者越多，公司治理结构问题就越重要，正是因为这个原因，所以尽管企业的存在已有悠久的历史，但公司治理结构问题的提出和重视则是最近几十年才开始的。
我国学者关于民营公司治理结构的研究焦点大量集中在家族企业上。诚然，如果将全部民营企业作为一个整体看，家族企业无疑是其中最主要的组成部分，张厚义（2000）等的研究结果表明，我国民营企业中，私人股份所占比例在90％以上，其中企业主所占比例高达66％左右，处于绝对控股地位，企业主及其家族成员股份之和占总股份的80％以上，民营企业的家族化特征清晰可见。但如果从治理结构研究的角度看，情况就不同了，因为大量的家族企业呈现类似于业主制企业的特征，即便形式上为有限责任公司，其产权关系也极为简单，基本不存在治理结构问题。事实上，很多大型家族控制的民营企业集团由于较少涉及包括投资者在内的其他利益相关者的利益，治理结构问题也不严重。真正需要研究公司治理结构问题的是那些有复杂产权关系、涉及大量其他利益相关者的股份有限公司，特别是已经上市的由民营成分控制的公众公司。
分析我国现代民营公司可以发现有四种不同的来源，分别是国有企业私有化、集体企业私有化、个体经济或家庭作坊的发展、不同民营利益主体的新设。四种不同历史演进轨迹的民营企业其产权关系、公司治理结构的特点是不完全相同的。国有企业在私有化之前一般都经过了多年的承包或租赁式经营活动，通过这些活动，企业的管理层已逐渐在企业中形成了强势地位，这种强势地位通过买断或大比例入股的形式在改制后的公司中得到强化，并且以制度化的形式合理、合法地稳定下来。另一个方面，国有企业私有化的过程中一般都强调职工利益，包括要求全体职工入股或者允许非管理层入股，这种利益一般是通过职工持股会（或类似的机构）来实现的。因此国有企业私有化后股权结构在反映管理层控股的同时一般都会体现其他职工的利益。此外，很多通过改制而完成私有化的国有企业，还保有相当的国有股份，形成对实际控制人的制约力量。
集体企业私有化过程中其产权关系的演变和国有企业的改革有几分相似，只是其承包与租赁比国有企业少了许多争议。和国有企业一样，集体企业管理层通过承包和租赁进一步加强了自己在企业中的核心地位，并积累了一定的经济实力，使其在接下来的买断、入股等私有化过程中有了足够的支付能力，为集体企业私有化的顺利进行打下了基础。虽然原集体企业的经理层在私有化后占有企业绝大部分股权和绝对的控制权，但是历史的影响或多或少总是存在的，包括和地方政府的关系、企业中非管理层利益主体的影响等。特别是一些大型的乡镇企业，其他利益主体的影响还会很显著的。
个体企业到家庭作坊再到私营企业的发展是产权最清晰的民营企业。在按现代企业制度改制以前，这部分企业本质上类似于“业主制”或“合伙制”古典企业，创业者自筹资金，拥有完全的控制权和索取权，对自己的经营成果负全责。唯一和市场经济中的业主制或合伙制企业不同的是，他们没有合法的身份。这类民营企业的发展史对其后来的产权结构也有重要影响，如：1、初期创业面临的政治风险，使得合作者之间的忠贞非常重要，因此这类企业的产权一定是建立在亲缘、情缘和地缘基础之上的，股东身份的影响一直到目前还都在发生作用。2、个体企业到家庭作坊再到私营企业，注定了这类企业一定是家族控制程度最高的，即便发展到有限责任公司甚至股份有限公司，这一特征也在很大程度上保留着。
不同利益主体新设民营企业，尤其是90年代后新设立的民营科技企业，是最符合理论意义上的企业组织，也是最接近市场经济体系中的企业模式：其产权结构清晰，所有者权、责、利的配置清楚，法人财产独立完整，各股东按比例享有权力和义务，股东之间、股东与企业之间及股东与社会之间的关系受《中华人民共和国公司法》调整、规范等。由于科技企业特有的原因，创业者大多有技术背景，加上企业的发展与技术进步密切相关，因此技术人员，特别是核心技术人员在企业中有不可替代的作用，他们大多在企业中享有股份（也许是技术入股）。但技术不能像资本那样可以继承，因此，民营科技企业家族控制的难度要大得多。很多民营企业是志同道合的朋友或同事一起创办的，彼此信任而彼此依靠。从产权特点看，民营科技企业的特点使得民营企业的各关键利益主体之间是建立在利益基础之上的相互依存关系，因此亲缘、血缘、地缘的因素相对较小。即便创始人由于技术或管理能力在企业中居于优势地位，但当他去世后，家族继承者很难延续企业的发展道路，事实上，即便创始人在位，接班人问题也是其常常要考虑的问题，本人在调研中发现有不少民营科技企业家为身后的股权安排煞费苦心，因为很显然，沿用家族接班人的模式是不能使企业得到进一步发展的，甚至会葬送老一辈创业者的心血。
总之，民营企业并不总是家族控制的，来源不同，股权结构亦不同。对于个体经济直接发展而来的私营企业来说，家族控制的比例非常大；对于国有企业、集体企业演变而成的民营企业来说，存在家族控制的可能性，但集体利益、职工利益等也常常会在产权结构中得到体现，构成对实际控制人的制约因素；而新设民营企业，特别是民营科技企业中股权关系更复杂一些，家族控制的比例相当小得多。对沪深全部民营上市公司的研究表明，所有这些特点在不同民营上市公司的治理结构中都可以得到证实。
二、关于研究内容的批判
如上所述，公司治理结构是研究各利益相关者之间权、责、利配置的制度安排，重点内容是主要利益相关者之间的主要利益冲突及相应的协调机制。如股东与经理层之间的关系、董事会的有效运行机制、债权人与股东之间及债权人与经理层之间的关系、职工在公司治理结构中的地位和作用、资本市场的有效性等。而且不同制度环境下的公司治理结构有不同的研究重点：英美模式注重研究股东与经理人员之间的委托关系，讨论各类约束机制及激励机制的设计，试图最大限度地降低成本；日本模式则关注法人持股特别是法人之间相互持股所带来的一系列问题，以及主银行的作用、对职工利益的保护等。
我国民营公司治理结构中的主要矛盾是什么？一些学者将家族企业中家长的权威及家族管理人员的素质问题（刘景秋，2003）、企业管理模式及人力资源问题（蔡继明等，2000）、信息不透明所带来的融资难问题（解树江，2001）等等属于管理或其他领域的问题纳入到了公司治理结构的研究范围。我们知道公司治理和公司管理是两个完全不同的概念的。首先,二者的内容不同，影响公司治理结构的行为主体涉及到所有与公司有着重大利益关系的相关者，包括股东、债权人、经理人员和工人等等，而且在契约层面上，各利益相关者之间是平等利益主体的关系；而管理体制的行为主体只包括各级管理人员和职工，他们只有行政上下级的单向隶属关系。其次，它们的运行规律不同，公司治理结构由一系列相互补充的契约组成，这些不同的契约形成不同的制约和激励机制，各类机制按各自的市场法则独立地运行；管理体制的运行机制则显得较为简单，是下级对上级的服从。再次，二者的作用不同，前者的作用在于对利益相关者进行适当的权、责、利的配置，特别强调外部人对内部人的控制与激励，并通过这种控制与激励使企业在不确定的世界中能够发现机会，作出正确的决策以实现经济利益；后者则是针对给定的决策和目标，研究如何贯彻决策和实现目标。从这个意义上说，治理结构重在作出决策，决定企业“向何处去”，管理体制则是给定目标，决定公司“如何去”达到目标。
还有一些学者在研究内容上出现了严重的逻辑错误，公司治理结构的本质是研究复杂产权关系里，在所有与控制分离的情况下，如何配置权、责、利才能最大限度地发挥组织的作用，提高企业的绩效。而很多学者却先假定只有股东会、董事会、经理层三权严格分离才是科学的治理结构，进而反过来要求民营企业实现股权多元化，要企业家“转变观念”，降低持股比例，达到“所有权与经营权”相分离的“科学”目标（宋进彬等，2003，刘景秋，2003，廖雯，2005…），忽视股权结构是市场选择的结果，是研究的前提似乎成了民营公司治理结构研究的普遍现象。
研究内容的偏差与研究范围的选择是联系在一起的，由于很多民营企业并不存在所谓的治理结构问题，不顾适用范围地套用经济理论，其结果就是“泛治理结构化”。
三、关于研究方法的批判
2000年以来，一些学者对民营上市公司的股权结构与公司绩效之间的关系进行了实证研究，有趣的是不同学者利用不同的方法，或是相同的方法不同时点的样本居然得出完全不同的结果，甚至是绝然相反的结论。
苏启林（2004）以沪深截至到2002年上市的家民营企业为样本进行的实证研究发现，当前5大股东持股集中度超过50％时，股权集中度与企业价值成正比关系。任丽霞（2003）也得出相似的结论，认为民营企业经营业绩明显犹豫市场平均水平，并且经营业绩与股权集中度正相关而与流通股比例负相关。有意思的是王志民（2004）进行类似研究得出的结论却相反：当家族持股比例<41.9%时，公司价值随着家族持股比例增加而增加，当家族持股比例>41.9％时，公司价值随家族持股比例增加而下降。而宋力等（2004）的研究却又得出另一个完全不同的版本：最有利于业绩提升的股权结构或者是高度集中，或者是高度分散的。宋认为这可能是因为高度分散的股权存在被接管的威胁，而高度集中的股权可以通过绝对控股权充分提高决策效率，降低了成本的原因，宋认为适度集中的股权结构使民营企业既没有受到外部接管的威胁，也没有提升其内部决策效率，因此业绩表现平平。宋还发现，公司业绩随着股权的制衡度提高而增加。制衡度的提高增加了其他大股东对控股股东的制约作用，大大避免了低效甚至无效决策的执行。
谢百三（2003）也不同意上市公司中的民营企业优于市场平均水平的说法，他通过对2002年中期以前上市的157家民营企业进行实证研究后认为：从总体上看，民营上市公司整体绩效很低，进一步分析发现，直接上市民营公司比借壳上市民营公司的绩效要好，但仍然缺乏长期投资价值，具体表现在业绩不高、圈钱现象严重、治理结构不规范及大股东通过占用资金、关联交易和贷款担保等手段侵害公司利益。谢分析认为这种现象与股权集中有关，控股股东几乎拥有一切活动的“合法”权力。以2000年直接上市的民营公司为例，81.8％的公司募集资金投向发生变更，66.7％的公司被管理部门检查出治理结构有严重缺陷。
假定上述研究的模型、计算过程没有问题，那么如何解释这些相互矛盾的结果？作者以为应该跳出数学的框框，从样本本身的特性去找原因。
根据对截至到2004年底在沪深上市的公众公司进行的调查，民营经济成分控制的上市公司共计352家，其中，采取直接方式上市的140家，占全部民营上市公司数量的39.8%，采取借壳方式上市的212家，占60.2％。而在直接上市的140家民营公司中，又有107家是2000年以后才上市的，也即是说截至到上述学者研究的样本截至日2001年底，绝大部分民营公司上市的时间不满3年。
众所周知，2001年前典型的直接上市过程是：企业将部分核心资产剥离出来，或将非经营性资产、不良资产剥离出去，以该部分优良资产为主体改制为股份有限公司，再通过辅导、推荐，由政府主管部门审批或核准后，交易所安排上市。
典型的借壳上市过程是：第一步，收购方用现金收购转让方持有的标的企业的股权；第二步，收购方用拟注入标的企业的新的主业资产和上市公司拟置出的原主业资产置换；第三步，转让方用现金购买收购方从标的企业置出的原主业资产。简单地说，就是企业通过收购一个上市公司的“壳”，然后将拟上市的资产置入已收购的“壳”中，达到借壳上市的目的。这样，借壳上市公司除虚拟的法人得以延续外，从实质到内容都不具有任何延续性。
首先，社会管理是政府的基本职能之一，社会管理创新实际上就是政府职能创新，而政府职能的履行必须置于法律的规制之下，政府权力的运用必须由法律进行约束。因此，社会管理离不开法治的“土壤”，社会管理创新必须坚持法治原则。其次，社会管理创新的实现，必须以转变政府职能为前提，变原来单一的政府管理为多元化的政府-公民-社会组织协同治理。而要实现这三者的共管格局，关键是要处理好政府、公民、社会组织三者之间的权利义务关系，这就需要发挥法制的作用。通过规范性的法律法规、规章制度对政府、公民、社会组织三者的权利义务进行合理合法的设定，明确三者在社会管理格局中的地位和作用，才能从根本上理顺社会管理当中的各类关系，为社会管理创新提供良好的社会环境，提升社会管理效果。再次，社会管理创新的核心价值是“以人为本”，任何管理创新活动的实施都是为了更好地实现为人民服务的目的。社会管理的对象是广大的社会公众，政府只有秉承以人为本的管理理念，努力建设服务型政府，才能不断地提高政府的公信力，为社会管理创新奠定坚实的组织基础。
二、社会管理创新必须置于民主法治的框架之下
依据建设法治国家的基本国策，社会管理创新应当纳入法治国家建设这一更大的系统工程当中，最大程度地实现社会管理创新的法治化水平。
（一）社会管理创新是社会主义法治的具体化
加强和创新社会管理的根本目的是维护社会大局和谐稳定，增进人民群众的利益福祉，为党和国家的可持续科学发展营造良好的社会环境。社会管理的基本任务则是“协调社会关系、规范社会行为、解决社会问题、化解社会矛盾、促进社会公正、应对社会风险、保持社会稳定等方面”。有学者认为，社会管理创新可看做是社会主义法治理念在社会管理领域的具体体现。这是因为，法治的本质就是保障人民的权利，实现人民的利益，追求人民的福祉。创新社会管理的出发点和立足点，就是希冀通过改变传统的管理方式模式以便更好地为社会和公众提供更为优质的服务，从而在根本上解决不利于人民利益的管理弊病，畅通实现人民利益的通道，这在本质上与社会主义法治的价值目标是一致的。
（二）社会管理创新以社会主义法律为准绳
古希腊思想家亚里士多德认为人民普遍遵从的良法之治才是法治，这个判断其实内涵了“有法必依、遵守法律”的意思。法律是实现法治的前提条件，而守法是实现法治的基本条件。依法治国的实现既离不开每一个公民自觉地遵守法律，也离不开运用法律开展管理的政府自身也守法，政府要想创新社会管理也同样要符合法律的规定和要求，无条件地接受法律的规制。法律作为一种正确的价值准则，既是政府行为的价值指引，也是社会管理创新内含的基本价值方向。社会管理创新并不是说政府可以抛开法律而无规则地创新，而是应当在遵守法律或者说是遵循法律精神的前提下变革那些不合时宜、违背群众利益的体制机制、方式方法。只有符合法律的创新，才符合法律承载的国家意志和人民利益，才不会背离创新社会管理的初衷。创新意味着要改变事物现时状态，这难免会与现行的一些法律、法规、做法等不相符合，必须正确对待。不能为了创新而触犯法律，急功近利；可行的方法是，根据实际情况尽快修改或者废止法律，打通管理创新的法律通道，让具有正确价值取向的创新行为在合法的轨道上运行。
（三）社会管理创新能推进社会主义法治进程
社会管理创新的法治化将在社会管理和社会主义法治建设两个方面产生积极的意义。社会主义法治制度保障的形式为创新社会管理的成果提供了规范化、强制力的支持。这有助于社会管理“协调社会关系、规范社会行为、解决社会问题、化解社会矛盾、促进社会公正、应对社会风险、保持社会稳定”的基本任务的完成。社会管理创新意味着对社会管理主体、社会管理理念与社会管理方式的改变和调整；意味着对社会管理格局、维护群众权益机制、流动人口和特殊人群管理和服务、基层社会管理和服务体系、公共安全体系、非公有制经济组织社会组织管理、信息网络管理等方面的加强和完善。这些都会推动相关领域法律、法规的制定、修改与废除。所以，在中国特色社会主义法律体系形成的大背景下，社会管理创新将会促进社会主义法律体系的自我完善和更新。这对我国法治建设无疑会起到积极地推进作用。在社会转型时期进行法治建设，必定会遇到很多困难。社会管理创新通过转变社会管理理念、调整社会管理格局、创新社会管理模式带来社会治理效应，将营造出更和谐稳定的社会环境，进而为社会主义法治化进程的推进创造更好的条件。
三、民主法治视域下社会管理创新的具体展开
社会管理创新是一项系统工程，是全面建成小康社会、提高文明水平、推进改革开放和发展社会经济的必然要求。一方面，强化法治观念是夯实服务社会管理的思想基础；另一方面，利用法治手段是增强社会管理的有效途径。只有依法治理念为指导，以法制体系、法治程序和规范为支撑，推进社会管理创新才能真正实现最佳的政治、经济和社会效益。
（一）创新社会管理理念保障公民权利
创新社会管理，理念先行。社会管理从根本上来说，就是对人民的管理和服务。因此，在当前形势下，按照现代公共政府的理论，我国社会管理必须要创新与公民权利息息相关的管理理念：一是“维权即维稳”。不可否认，在社会转型时期，各种深层次的矛盾和问题层出不穷，社会不稳定因素日益增多，民众上访事件持续增加，而政府也陷入了越维越不稳的困境。而要破解，必须从民众的利益诉求出发，切实维护民众合理、合法的权利，特别是对一些侵害民众合法权利的不法行为，要给予严厉打击，这样民众诉求得到伸张，权益得到维护，社会管理的良好效能自然就显现出来；二是“政务即服务”，社会管理说到底就是通过良好的管理措施，最终更好地为民众服务。因此，从现代服务型政府的理念出发，社会管理工作的出发点和落脚点，都要紧紧围绕民众的诉求和民众的满意来展开，全力解决好民众最关心、最直接、最现实的问题，增强民众的幸福指数，用民众的认同度来提升政府社会管理理念的持续创新和发展。
（二）创新社会管理方式化解社会矛盾
基于当前我国社会矛盾呈急剧增大态势，这从一个侧面也要求社会管理的方式方法，必须随之创新和跟进。具体来说，我国当务之急要从以下三个方面着力：一是提高协调利益关系的能力。社会管理从根本上讲也是一个利益协调的过程，其中既涉及到公共利益，也涉及到个体的私人利益，这就需要政府在保障公共利益的基础上，给予个体的私人利益以尊重，并通过政府的资源建设和能力提升，努力实现公共利益与私人利益的统一；二是提高正确处理矛盾的能力。这涉及到哲学意义上的世界观和方法论的问题，对于政府来说，要正确对待矛盾，不要惧怕并且要直面矛盾，运用行政、法律、经济、社会等手段，确保矛盾处理及时、有效；三是提高新形势下做群众工作的能力。党的群众路线教育实践活动给我国政府社会管理工作指引了努力的方向，其中不仅要加强“”建设，保证与群众骨肉相连，更重要的是通过政府的自身能力建设，来更好地解决群众的实际问题，让群众从心底里认同并相信政府，促进政府决策的有效贯彻落实。
（三）创新社会管理机制构建诚信体系
诚信是立国的根本。对于社会管理创新机制来说，要以“诚信中国”为主导，从政府机关先行做起，将社会管理烙上诚信的标签，提升政府的公信力：一是从中华儒家文化出发，在政府机关中倡导“善治”理念，进一步提升社会主义核心价值体系的内涵；二是建立起政府社会管理的诚信评价体系，将行政公开、管理沟通等有机地溶入到诚信评价指标中，并且赋予与公众密切相关的诚信指标以更大的权重，让公众更好地参与到政府诚信体系的构建中；三是建全政府社会管理诚信监督体系，在现有立法监督、司法监督、行政监督的基础上，重点要加强社会监督，赋予社会媒体更多、更自由、更独立的话语权的同时，探索建立起公众直接投诉、网络举报等渠道，让监督贯穿于政府社会管理的全过程、全环节，确保监督有位、有为、有力、有效；四是完善政府社会管理失信的处罚和赔偿机制。对于政府内部来说，要对失信的公务人员给予必要的惩戒和组织处理，而对于社会公众来说，除了让公务人员直接承担赔偿责任外，还应启动相应的行政赔偿、国家赔偿机制，用政府的公信力来切实保障公众权利受到行政机关不法侵害时的行政救济。
（四）创新社会管理模式推进诚信执法
对于社会管理模式创新来说，诚信执法作为其中一个重要维度，要以“公正执法、依法办事，信守承诺、优质服务”为主要内容，以“切实加强政府诚信建设、积极推动行政执法单位诚信建设、大力实施行政执法人员诚信建设、积极探索行政管理相对人诚信建设”等为主要任务，从教育、宣传、制度等方面探索诚信行政执法体系的建设：一是给政府社会管理公务人员建立诚信档案，把失信的公务人员向社会曝光，主动接受社会监督，促进当事人自我改进和完善；二是实施诚信机关“红名单”制度，对在诚信执行方面做得好的单位进行表彰，以形成对其它行政机关干部的模范带头和引领作用；三是推进行政执法的法制化建设，将诚信政府纳入法律规制当中，用具体的、可操作性的、行之有效的法律和制度，来保障政府公信力建设向纵深发展。
（五）创新社会管理通道促进公民参与
