关键词: 立法语言 立法语言失范 立法技术 立法程序 立法监督 内容提要: 民事法律立法语言失范是指民事制定法的语言表述违反语言科学规律和相应规则，造成语法错误、语义分歧、逻辑失恰、分类混乱、风格失调、混合交叉等多种谬误。立法语言失范的根本原因在于对立法表达技术的轻视和立法程序设计的不足。立法语言失范降低了制定法的质量，给立法活动、司法实践、法学教育、普法工作带来现实的困难与危害，损害了制定法的庄严性和权威性，同时对语言科学的发展造成破坏。立法机关应当设立立法语言审查机构，清理失范的立法语言，为新法制定设计立法语言前置审查程序，在每一部法律草案提交审议前先行作出立法语言审查，保证提交审议的法律文本语言正确，能够充分表达立法意图。 一、问题的提出 从成文法历史发展的角度看，法典的编纂和法律的制定，从来都是一项充满思想博弈、观点论争、立场选择的过程，这个过程一般会以不同思想、观点、立场、流派达成某种程度调和、妥协或取舍而告终。正因如此，一部法典或法律一旦在立法机关获得通过，立法机关和学者惯常的做法是总结法律思想成果在其中的体现，推介制度模式选择的优点，宣扬该法典或法律的社会功用与价值，而对立法中普遍存在的语言失范问题却鲜有反省。 所谓立法语言失范，是指立法机关所颁布的法典或法律中，条文表述不符合语言规范，造成不同程度的语言表达失当甚至错误。本文以全国人大及其常委会颁布的民事法律为主要考察对象，对其中的立法语言失范问题进行实证分析，进而展开讨论。需要明确的是，本文重点旨在论析立法语言问题，因此对制度设计等立法争议问题则一般不予讨论，除非因语言失范导致对制度设计的理解发生歧义而不得不涉及。基于行文方便之考虑，文中论及具体的民事法律时，均省略其全称中的“中华人民共和国”字样，仅以《××法》代之。 二、民事立法语言失范的实证分析 立法中的语言失范现象，普遍存在于上自宪法，下至基本法、特别法、行政法规、地方性法规等规范性法律文件中。以民事基本法律为实证考察对象，可以总结出，立法语言失范的表现，主要是语法错误、语义错误、语言冗赘、逻辑失洽、风格失调、混合错误等等，兹择要分述之。 (一)语法错误 语法错误是立法语言失范最常见的情形之一，例证如下： 1·定语误用 《民法通则》(1986)第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。” 本条中，“平等主体”和“公民”与“法人”之间，在语言学上不是偏正结构的限定与被限定关系，而是平行结构的同位语关系。平等主体指的就是公民和法人，反言之，公民和法人就是民法所讲的民事法律关系主体，民事法律关系主体的首要特点就是彼此法律地位的平等性。但是，立法表述却将“平等主体”作为前置定语来修饰“公民”和“法人”，造成语法关系的混乱，使该条文成为一个不通顺的句子。应当将此条修改为“中华人民共和国民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。本法所称平等主体，指公民和法人。”这样表述则可以消除原文语法关系混乱的错误。当然，如果一定要在公民和法人之前加上标示民事主体法律地位平等性的定语，并保持句子通顺，也不困难，只要在“平等主体”之前加上“作为”一词，将原条文改为“中华人民共和国民法调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，亦不失为一个语法通顺的表达式。或者，以两款表达结构将其改为“中华人民共和国民法调整公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。公民、法人的法律地位一律平等。”似乎更合理。 《民法通则》颁布13年之后，在中国经济体制已由计划经济体制转变为市场经济体制的背景下，《合同法》颁布出台。13年中，中国民法的理论研究取得的长足进步，在《合同法》的制定过程中已经反映出来。《合同法》(1999)第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 与《民法通则》第2条规定相比，《合同法》第2条最明显的变化是将《民法通则》中的“公民”改为“自然人”，体现了民法理论和立法思想上的进步，更符合民法的基本法理。因为“公民”一词主要是公法和政治用语，而《民法通则》、《合同法》作为私法，使用私法意义上的概念表述更为准确。因此，《合同法》以“自然人”取代“公民”的做法是值得嘉许的。 但是，民法理 论和立法理念的进步并不能掩盖立法语言失范的弊病。《合同法》承继了《民法通则》的失范表述，不仅依旧将“平等主体”作为“自然人、法人”的前置定语，维持了原本混乱的语法关系，而且带来了新的问题——《合同法》将“其他组织”与“自然人、法人”一并纳入“平等主体”这一前置定语的限定之下。这是否在发出一个信号，即承认“其他组织”在实定法上具有独立的民事主体资格？民法中的“其他组织”主要包括合伙、非法人社团与法人的分支机构等，在传统民法理论上，它们不能独立享有权利、承担义务，这几乎是一致的认识。尽管有些学者主张应赋予合伙独立的民事主体资格，但在通说理论上是否定的。“盖合伙者，不能成为权利义务之主体，不能以其财产为其单独所有，不能设立机关为其执行事务，作为对外之代表也。”117至于法人的分支机构，理论上更是一致认为其不具有民事主体资格。那么，将“平等主体”作为“其他组织”的前置定语，如何解释合伙、非法人社团和法人的分支机构不具有独立民事主体资格的民法理论？如果肯定它们不是独立的民事主体，又怎能在立法中将其和自然人、法人并列，被“平等主体”所限定和修饰？可见，将“平等主体”作为定语的不当使用，已经不仅仅是语法错误的问题，更关涉到复杂的民事主体制度的理论问题。试将《合同法》第2条修改为“本法所称合同是自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，去掉将“平等主体”作为定语的表述，效果至少在两个方面比原条文合理：其一，不存在语法错误；其二，能够回避“其他组织”民事主体地位的争议问题，以利理论上对其继续深入研究。 2·主语缺失 《物权法》(2007)第145条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。” “建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与”时，必定有两方当事人，即建设用地出让方和受让方。但是，究竟由一方申请登记，还是双方都申请登记？由于本条规定中申请登记的主体缺失，则使之成为语焉不详的问题。从我国的实际情况看，申请建设用地使用权变更登记的是“建设用地受让方”，而不是“建设用地出让方”。因此，只有在“应当向登记机构申请变更登记”之前增加“受让方”一词，方可弥补本条规定主语缺失之纰漏。该条规定应表述为“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，受让方应当向登记机构申请变更登记。” (二)语义错误 民事立法语言失范上的语义错误，是指立法条文在语法上虽然正确，但在语言信息的含义传递上出现矛盾或偏差。试以如下立法条文为例证： 1·语义前后矛盾 《物权法》第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。” 民法用语上的“善意”，是指行为人实施某种法律行为时，对某种权利的真实状态“不知道或不应当知道”。简言之，不知情即为善意。例如，某甲借用某乙的自行车，却将它卖给某丙。某丙在买受自行车时，并不知道该辆自行车所有权属于某乙，不知道某甲是无权处分人。这种情况下，某丙即为“善意受让人”。但是，《物权法》该条文在但书之后的语义表述却陷入了自相矛盾之中。既然受让人在受让该动产时已经“知道或者应当知道”，他缘何还被称为“善意受让人”？反言之，既然认定受让人属于“善意”，其受让该动产时却是“知道或者应当知道”该动产真实权利状态的，又如何能解释其为“善意”？显然，这是立法语言失范的表现。不仅如此，该条在但书之后所使用的“……该权利的”表述，亦有语义不明之嫌。只有删去但书之后的“善意”一词，在“权利”一词之后加上“真实状况”一语，才是正确且明晰的表述。即“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但受让人在受让时知道或者应当知道该动产权利真实状况的除外。” 2·专业用语失当 《物权法》第112条第2款规定：“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。” 本条规定涉及民法上的悬赏广告问题。悬赏广告性质若何，在民法理论上素有争论。“英美法一般认为它是公开的邀约，而大陆法系国家却有分歧，日本合同法学者认为是要约行为，而德国法学家则倾向于视为单独行为。”285但无论是要约说还是单方法律行为说，我国民法理论上都无定论。正因为如此，1999年《合同法》颁布时回避了此问题，未作规定。《物权法》此处的规定，将权利人的悬赏作为“承诺”，确失恰当。因为在民法语言中，“承诺”是与“要约”相对应的概念，要约和承诺是合同订立时必经的两个阶段，承诺是受要约人 同意要约内容和条件的意思表示，必须由受要约人向要约人作出。如果将权利人悬赏寻找遗失物的意思表示界定为“承诺”，难道遗失物的拾得人向权利人归还遗失物是在向其发出“要约”？况且，即使依要约说，悬赏广告也应该是权利人向不特定的人发出的要约，而不是承诺。如果依单方法律行为说，悬赏广告也只是广告者给自己设定义务的一种意思表示。立法将该意思表示界定为承诺，缺乏理论根据。王泽鉴先生认为：“悬赏广告法律性质之争论，严格言之，是一个法律学方法论上之问题。假若吾人能够舍弃形式推论而改采实际之解释标准，则现行法上悬赏广告应属单独行为无疑。又在契约主义上下，容许悬赏广告以单独行为之形态而存在，不但符合法律规定内容，裨益交易安全，而且能够兼顾当事人利益及实践公平原则，实属正当。”63如此看来，悬赏广告显然不宜被界定为“承诺”。为避免争议而注重实效，不如以既能涵盖要约又能包括单方行为的“意思表示”一语代之，将原文修改为“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照悬赏广告中的意思表示履行义务。”更为妥当。 3·对象指代不明 民事立法语言中使用没有明确内涵的词语，很多情况下令人搞不清楚该词语包括了哪些内容。如果在立法难以列举或难以明确的情况下，选择使用宽泛、弹性的词语，是可以接受的，例如“公共利益”。而在立法已经明确或可以明确的情况下，如果再使用这样的语汇，则不够妥当。例如，在一些情形下“有关部门”一词的使用。 《物权法》第75条第2款规定：“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。” 此处的有关部门是哪个部门或哪些部门？单从该条规定来看，恐难以找到准确答案。而事实上，在《物权法》颁布之前，由国务院颁布并于2003年9月1日起施行《物业管理条例》第10条第1款就规定，对设立业主大会和选举业主委员会给予指导的政府部门是“物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门”。《物权法》颁布之后，国务院对《物业管理条例》作出了修改，其中第10条规定的修改结果是，对成立业主大会、选举产生业主委员会进行指导的，是“物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府”。新旧《物业管理条例》相比较，对“物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门”的规定非常明确，并无变化，只是增加了“街道办事处、乡镇人民政府”以供选择。既然《物业管理条例》对设立业主大会和选举业主委员会给予指导的政府部门一直都明确规定有“物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门”，《物权法》为何不能明确反而仅以“有关部门”笼而统之呢？至少地方政府的“房地产行政主管部门”应当在《物权法》中明文规定。鉴于《物业管理条例》是在《物权法》颁布之后修订的，《物权法》颁布时街道办事处、乡镇人民政府尚不是行政法规规定的设立业主大会和选举业主委员会的指导者，因此，《物权法》颁布时，如果将第75条第2款规定为“地方人民政府房地产行政主管部门等应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”似更符合立法时的实际情况。 (三)用语失准导致与其他法律衔接不一致 1·用语越位导致与其他法律相冲突 《物权法》第146条规定：“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。” 根据《土地管理法》第56条的规定，需要改变建设用地的用途的，“应当经有关政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”据此可以清楚地看出，土地、规划等“有关行政主管部门”的权限在于对改变土地用途的申请作出“同意”，而不是“批准”。即使其同意，也不能立即发生改变建设用地用途的效力，还必须经过批准，而批准的权力则在于“原批准用地的人民政府”。在《土地管理法》仍然有效的情况下，《物权法》第146条之规定却越俎代庖，提升了“有关行政主管部门”的权限。但是，这一规定既不能改变现行法律规定的建设用地使用权变更程序，又导致规范冲突，还浪费了立法资源。如果将该条规定为“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经原批准用地的人民政府批准。”这样规定则既不越位，又能与《土地管理法》的规定恰当衔接。 2·用语改变导致与其他法律不协调 《物权法》第10条第1款规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统 一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。” 在《宪法》中，“机构”是“属”概念，“机关”是“种”概念，“机构”包含着“机关”，这是形式逻辑中概念的属种关系问题。在现代汉语里，“机构”泛指机关和团体，其近义词是“系统”；“机关”是指具体处理事务的部门，其近义词是“部门”。它们不仅有上位与下位之分，而且有内涵大小之别。虽然在日常生活中两者不乏混用的例证，但在国家法律中它们应当泾渭分明。通过对《刑法》、《民法通则》等相关基本法律的考察，可以发现，无论是司法部门还是行政部门，均秉《宪法》规定，一律称为“机关”而非“机构”。另一个问题是，“机关”和“机构”两词的使用，在一定意义上是权力与非权力的标识和分野。如果某个组织行使公权力职能，则用语通常是“国家机关”或“政府机关”；而在非公权力领域，用语通常是“民间机构”。 从大多数国家的立法例来看，办理不动产登记的，绝大多数是法院或政府机关，极少数是民间机构。我国目前亦由政府机关对不动产进行登记，而法院在我国亦称“司法机关”而非“司法机构”。不动产的登记究竟日后统一在政府机关还是民间机构进行，现时未定，因为这涉及到政治体制改革中的机构改革、编制调整、人员分流配置等复杂问题，非《物权法》能够解决。不过，根据我国的实际情况，鉴于国家机关在社会生活中具有传统的公信力，即便机构改革尘埃落定，最终由“机关”登记的可能性仍然较大，而由“机构”登记的可能性则较小。梁慧星先生的《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》和王利明先生的《中国民法典学者建议稿及立法理由·物权编》使用的概念均是“登记机关”。 上述情况给我们提出一个值得思考的问题，即对法律概念的改变和使用应该如何把握。拉伦茨曾经说过，“法学语言中的规范性用语，其意义常较一般日常用语精确。然而，其含义首先并非借定义产生，毋宁取决于在法的规范性范畴之意义脉络中，它扮演的角色、发挥的功能，借此而确定的‘语言游戏’中的使用方式以及，它与同一意义范畴中的其他——或补充它，或与它对立的——用语之意义关联如何。”84对于实定法而言，更是如此。制定法律时，如果社会发展到原有的概念不敷使用，引入新的概念一时又难以适应社会生活现实，则需要重新定义原有的概念，以增加新的内涵。这种情形下，至少应顾及两个方面：其一，原概念所承载的文化观念的固守力及其对新定义的冲击力，旧概念的固守力如果强于社会对新概念的接受力，是否会将新定义的内涵冲击殆尽。其二，新定义与原概念在现行有效法律之间如何协调一致。如果概念的改变既不能被社会普遍接受，又不能与现行法律体系中其他法律合理衔接，则应慎重考虑是否使用新的概念。如是，应将《物权法》第10条之规定改为“不动产登记，由不动产所在地的登记机关办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机关和登记办法，由法律、行政法规规定。”如此规定则更符合目前国情。 (四)用语不周延导致制度本身发生歧义 《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。” 本条是对用益物权的立法定义。从语言上看，条文表述没有语法错误，语义也非常明确，即用益物权的客体可以是不动产，也可以是动产。然而，从《物权法》第三编的规定分析，法律规定的用益物权只有四种：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。由此可见，我国的用益物权实际仅在不动产(土地)上设立。而根据物权法定原则，法律没有规定出具体种类和内容的，均不是物权。《物权法》既然没有规定客体为动产的用益物权，说明我国法律上并不存在这类用益物权，那么，缘何本条却规定动产上可以设立用益物权呢？对此，有学者解释说，“本条将动产纳入到用益物权客体的范围之内，仅仅是预留了通过特别法设立动产用益物权类型的空间，并不意味着可以将对某些动产的用益关系解释为用益物权”。350但是，立法的真实意图是否如此？从条文内容分析，并不能得出这个结论。由此看来，这仅仅是学者的一种任意解释而不是有权解释，尚不能作为理解该条含义的准确依据。 鉴于该条用语不够周延，与物权法定原则之间存在明显冲突，容易导致理解上的歧义，为明确立法本意，以如下两种方法对本条进行修改为宜。其一，直接删去条文中“或者动产”四个字，改为“用益物权人对他人所有的不动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”这样则可以照应《物权法》明确规定的物权种类和内容。其二，如果立法本意的确是为了给将来在特别法上设立动产用益物权预留空间，则表述为“用益物权 人对他人所有的不动产，依法享有占有、使用和收益的权利。其他法律规定可以在动产上设立用益物权的，从其规定。”这样的立法技术处理，能够比较妥当地解决物权法与其他法律规定之间的衔接问题。 (五)分类标准混乱导致规范自身逻辑失恰 《物权法》第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”这一规定确立了对物分类的标准。既然如此，即应自始至终遵循这一标准，方符合立法目的。但是，该法中某些条文却没有遵循这个标准。例如，第180条第1款的规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： (一)建筑物和其他土地附着物； (二)建设用地使用权； (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； (四)生产设备、原材料、半成品、产品； (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器； (六)交通运输工具； (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。” 本款共列举七项。第一、二、三项是关于不动产抵押的规定，符合第2条第2款关于物的分类标准，但第四、五、六项的分类标准却出现混乱，导致语义交错涵盖，剪不断，理还乱。在语义上，第四项中的“半成品”难道不包括“正在建造的建筑物、船舶、航空器”？第五项中的“正在建造的建筑物”难道不是第一项所指的不动产？“正在建造的船舶、航空器”难道不属于第六项中的“交通运输工具”？答案是显而易见的。本款不遵循法定的分类标准，导致各项之间语言逻辑失恰，杂乱无序。 此外，第七项中的“未禁止”一语形成了巨大的法律漏洞，与物权法定原则明显冲突。按照物权法定原则，财产能否抵押必须严格依照法律规定，法律允许抵押的才可以抵押，法律不允许抵押的一律不得抵押。而“未禁止”一语的含义是开放性的，其语义为，只要法律没有禁止抵押的其他财产都可以抵押。然而，一般债权、网络虚拟财产、商业秘密等，法律并未禁止抵押，难道它们均可以作为抵押权的客体吗？答案当然是否定的。所以，正确的选择应当是将“未禁止”改为“允许”。因为“允许”的含义是封闭性的，能够设定抵押的财产仅限于法律作出明确限制的范围。 为了严格按照物的法定分类标准理顺本条诸项之间的逻辑关系，并依法限制抵押权的客体范围，试将该款修改为“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： (一)不动产。包括已建成的建筑物、正在建造的建筑物及其他土地附着物。(二)一般动产。包括生产设备、原材料、半成品、产品。(三)特殊动产。包括已建成的机动交通运输工具和正在建造的船舶、航空器等。(四)土地使用权。包括建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。(五)法律、行政法规允许抵押的其他财产。” (六)语言风格不统一 立法是庄重严肃的活动，立法的语言必须同样庄重严肃。如果立法言中夹杂日常生活口语、文学语言等非法律语言，必将有损立法语言的庄严性，使之失去统一协调的风格。 《物权法》第67条规定：“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。” 该条中的“投到”是典型的口语语汇，并未收录到规范词典之中，将其用于法律文本表述，显失庄重。既然本条前句使用规范词语“出资”，后句也使用规范词语“出资人”，而中间却使用“投到”一语，使得整条规范宛如一个人的装束，上身着西装，脚上蹬皮鞋，中间却穿一条睡裤，显得不伦不类。为保持语言风格的统一，体现立法语言的庄严性，本条可以修改为“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人以其所有的不动产或者动产出资的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。” 事实上，立法语言失范的情形不仅仅存在于民法中，我国的法律文本普遍存在立法语言失范问题，宪法和其他法律中亦俯拾皆是。有学者曾经对《宪法》中的语言失范问题作过统计，《宪法》条文共138条，其中语法、修辞和语言逻辑上的失范问题就有大约140处之多。例如，《宪法》(1982)第55条第2款规定：“依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务。”“光荣”与否是人的内心感觉问题，法律不宜规定。对普通公民而言，只要某项义务是法定义务，即使其不觉得光荣，也必须履行；如果某项义务不是法定义务，不管有多光荣，他也可以不参与，而且其 不参与也不具有法律上的可责难性。因此，类似于“光荣义务”一类的文学风格的语言不应当成为立法语言。再如，立法语言中存在混合错误，前述《物权法》第2条第2款即为例证。《宪法》中也有类似的错误，其第84条第3款规定：“中华人民共和国主席、副主席都缺位的时候，由全国人民代表大会补选；在补选以前，由全国人民代表大会常务委员会委员长暂时主席职位。”本条规定就存在两种混合失范情形。其一，语法上动宾搭配不当。国家主席、副主席均为宪法设置的国家机关，当选国家主席、副主席的人应当依法履行职务。当其均缺位时，由全国人民代表大会补选；在补选以前，由全国人民代表大会常务委员会委员长的并不是国家主席的“职位”，而是其“职务”。其二，语义上出现同义反复。既然条文中已经有“在补选以前”的时间限制，已经说明此种情形下由全国人民代表大会常务委员会委员长主席职务是“暂时”的行为，因此后句中的“暂时”一词的使用，构成对前句中“在补选以前”的同义反复。因此，将该条文修改为“中华人民共和国主席、副主席都缺位的时候，由全国人民代表大会补选；在补选以前，由全国人民代表大会常务委员会委员长主席职务。”才符合语法标准，且语义也能够准确表达。 三、立法语言失范的原因和本质 建国以来，我国颁布了大量的法律法规，仅自改革开放起到2009年1月底，我国现行有效的法律就达231件，行政法规、地方法规和部门规章则更多。为什么会出现立法语言失范现象？“我国立法中长期存在的重实体、轻程序，重内容、轻形式，重制度安排、轻表达技术是不可或缺的重要根源。”这不仅表现在民事法律等一般的法律、法规和规章中，即使在专门制定的《立法法》中，也未提出明确的立法表达技术要求。《立法法》注重实体内容、轻视立法表达的特点很明显。它着眼于解决一些根本性的问题，如立法权限、立法程序、立法监督等，而对立法的语言规范体例、结构、用语等却未予重视。《立法法》起草过程中，学者们提出的《立法法》(建议稿)曾经专设一章“法的体例”，对法的名称、法的标题、法的语言、法的结构、法的用语等提出了相应的要求，但最终未能被立法者采纳。笔者认为，民事法律和其他规范性法律文件中立法语言失范的共同原因和本质问题在于两个方面，一是立法机关对立法语言在立法技术中地位的不够重视，二是立法程序中缺少对立法表达的技术性审查。 (一)立法语言是立法技术范畴中的立法表达技 术 “立法语言是法律规则的载体，是法律信息最直接的外在形式。”立法语言是否属于立法技术范畴？对此问题的回答不仅涉及立法理论，也涉及立法实践中如何准确表述法律规范。一般来讲，立法技术是制定法律的技术。严格而论，立法技术应指立法活动过程中所应体现和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规则的总称，其核心包括立法内容确定技术、立法表达技术和立法完善技术。“对立法技术的考察，可以从宏观和微观两个角度同时进行。宏观层面即法律体系中各单项法律之间的和谐一致，形成一个完整严密整体等。微观层面即考虑某项法律乃至该项法律的每一条文的科学严密和完整统一。”52立法技术也可以从广义和狭义两方面来认识。广义上的立法技术，指在法的创制过程中所形成的一切知识、经验、规则、方法和技巧等的总和；狭义上的立法技术，指规范性法律文件的内容(知识、经验、规则、方法和技巧)的表达，包括法律文件的内部结构、外部形式、概念、术语、语言、文体等。立法预测、调查、规划、决策、协调等立法内容技术，最终将经由立法表达技术实现其功能目的。立法表达必须借助立法语言，因此，立法语言就成为立法技术的组成部分。立法表达技术要求，第一，规范性法律文件要规范化，法律名称要规范和统一。也就是说，不同的制定法律的机关所制定的法律文件，因其法律效力层次不同而必须有不同的名称来表达。第二，法律规范具体内容的表达要完整、概括和明确。第三，立法语言的运用要做到准确、严谨和简明。所谓准确，就是用明确肯定的语言清晰地表达法律概念；所谓严谨，是指用逻辑严密的语言表达法律规范的内容；所谓简明，是指用尽可能简练明白的语言表达法律的内容。 对于立法语言的认识，古今中外都有所研究。意大利诗人但丁在他的《论俗语》中认为，法律语言是经过权衡斟酌的准确的语言。美国法学家里德·荻克逊在他的《立法起草》中，也谈到立法语言简洁化等问题。二次大战后英国法律改革家和享有世界声誉的法学家、前英国上诉法院院长阿尔弗雷德·丹宁爵士，在回顾他长达半个多世纪的法律生涯时，深有感触地说：“要想在与法律有关的职业中取 得成功，你必须尽力培养自己掌握语言的能力。”2另一位英国法学家、著名法官曼斯斐尔德勋爵(LordMansfield)曾经指出：“世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的。”[11]5 据《商鞅书·定分》商载。我国战国时代的法家商鞅认为，法律必须“明白易知”，使“万民皆知所避就”。在《贞观·赦令》记载中，唐太宗李世民对大臣们说：“国家法令，惟须简约，不可一罪即引数条。格式既多，官人不能尽记，更生奸诈。”明太祖朱元璋于1367年令左丞相李善长等20人草拟律令时，对他们说：“法贵简当，使人易晓，若头绪繁多，或一事两端，可轻可重，吏得为奸，非法意也。”清末思想家梁启超曾说：“法律之文辞有三要件，一曰明，二曰确，三曰弹力性，明确就法文之用语言之，弹力性就法文之意义言之。若用艰深之文，非妇孺所能晓解者，是曰不明。……确也者，用语之正确也……弹力性，其法文之内包甚广，有可以容受解释之余地也。确之一义与弹力性一义，似不相容，实乃不然，弹力性以言夫其义，确以言夫其文也。培根又曰：‘最良之法律者，存最小之余地，以供判官伸缩之用也’。存最小之余地，则其为确可见，能够判官伸缩之用，则其有弹力性可见。然则两者之可以相兼，明矣。”[12]59-60 自上世纪80年代起，国内学者逐渐开始重视立法语言研究。吴大英提出，法律条文要求“明确易懂，简洁扼要，前后一致，繁简得当。切忌含混其词，模棱两可。”[13]196潘庆云在《跨世纪的中国法律语言》(华东理工大学出版社1997年版)专设“立法语言”一章讨论立法语言的词语、句子、结构等问题。华尔赓等著《法律语言概论》(中国政法大学出版社1995年版)专设“立法语言的表达技巧”一章，从权威性、逻辑性、庄严性等方面对立法语言作了探讨。可见，现代学者已经从应用语言学的角度开始考察研究立法表达技术，认为“法律语言是一种有别于自然语言的技术语言”。其中，“立法语言是法律语言的核心部分，对整个法律语言有导向和规范作用”。[14]181993年7月，第一届国际法律语言学家研讨会在德国波恩举行。这次会议的召开，意味着法律语言研究已经取得了一门独立学科的身份，人类对法律语言的研究已经进入一个新纪元。 因此，从立法技术方面讲，立法语言显然应当是立法技术最直观化的表现形式，属于立法技术中的表达技术。立法机关迄今未真正重视立法语言在立法技术中的地位和作用，是造成民事法律以及诸多规范性法律文件条文表达失范的根本原因。 (二)立法程序中应增加审议前置程序——立法语言审查程序 立法程序是指一定的国家机关在创制、修改、补充和废止规范性法律文件的活动中所必须遵循的法定步骤和方法。我国现行的立法程序因立法体制中立法权限的划分而有所不同。立法权限分为国家立法权、行政立法权和地方立法权。限于篇幅，本文只以国家立法权中的立法程序为研究对象。我国《宪法》第58条规定：全国人大及其常委会行使国家立法权。国家立法权的立法程序可以归纳为八个字，即提案、审议、通过、公布。 在国家立法权的立法程序中，提交议案是第一步。所谓议案，是指“根据法定程序，有关机构向人大及其常委会提请审议的事项”。议案不仅要符合形式要求，而且从内容来说，所提议案必须属于本级人民代表大会职权范围内。如果属于政府工作方面的事情，则不应以议案形式提出，而要用建议、批评和意见形式去提出。实践中，由于“属于人民代表大会职权范围内”的内容不易把握，在每年召开的各级人民代表大会会议上，都有数量相当多的议案实际上是属于对各方面工作的建议、批评和意见，因此，每次大会上经过大会主席团讨论通过，都要把人大代表提出的很多议案转作建议、批评和意见去处理。法律议案除自身内容外，还应当附有法律草案。也就是说，提交法律议案时，该议案所指的法律业已起草完毕，法律草案也同时提交给立法机关，由大会主席团决定是否审议。 这就容易产生一个问题，法律草案中的立法语言如果不符合立法技术要求，审议时人大代表必然会受到法律条文语病的困扰和纠缠，而这个问题本身不应该在审议阶段出现，因为这不是审议阶段的任务，而是法律起草者工作职责的要求。法律草案的语言文字表达错误，在提交审议的草案中是必须避免的。因此，笔者认为，立法语言失范现象泛滥的本质在于立法机关缺少对立法语言的技术性审查。 避免立法语言失范，需要在立法程序设计上进行预防。立法机关应当在现有的审议程序前，增加一个前置程序——立法语言审查程序，通过对即将提交审议的法律草案作出前置审查，消除立法语言失范之 弊。可操作的具体做法是，首先，立法机关启动起草法律的工作时，应当设立一个立法语言审查机构。其次，赋予该审查机构具体审查职能，并为其履行职能设置一个审议前置程序——立法语言审查程序。每一部法律草案完成后，先由该审查机构及时对其进行立法语言审查，将审查出的立法表达技术问题详细注明，反馈给法律起草小组，由文本起草者逐条修改，确保提交审议时该草案已不存在语言失范问题。如是，人大代表在审议法律草案时，重点关注草案内容、制度设计和编章结构即可，不会受失范语言的影响，不再纠缠于繁多的立法表达问题。如果草案通过审议并公布，正式的法律文本将不存在立法语言失范的问题，为日后法律实施过程中司法机关运用、解释法律减轻负担。 四、立法语言失范的不利影响和消极后果 (一)不能充分、准确表达立法目的和意图 法律作为全社会皆应遵守的行为规范，其立法目的和具体制度设计的意图必须通过规范的立法语言表达出来。作为整个法律体系的统领者，《宪法》是其他一切法律制定的根据。如果宪法中出现大量的失范语言，必将不能充分准确地表达《宪法》目的。而根据《宪法》制定的各部门法律，通常在开篇即以“为了……，根据宪法，制定本法”。的语言模式表达其立法目的，一般不会发生歧义。但是，这个目的要充分实现，需要借助大量的具体规范设计和制度安排。具体规范设计和制度安排的复杂性本身已困难重重，如果再加上立法语言失范，难免扭曲规范设计和制度安排的原本意图。对此，前文的例析已经证明。 (二)降低立法质量 立法质量的高低决定着一部法律的功能在现实生活中能否得到充分发挥。判别一部法律的优劣好坏，传统的观念往往不从规范设计的科学性、制度安排的合理性、语言表达的准确性等方面评判，而是习惯于从制定法律的必要性上考虑，哪怕法律草案中有再多制度设计的争议或缺点，只要能在立法机关获得通过，即为利好，满足了“有胜于无”的心理。至于其中的漏洞、错误、争议，等等，则寄望于日后对法律进行修订或留给司法解释去解决。立法语言的失范遂更成为熟视无睹或忽略不计的问题。久而久之，形成一种不良心态，不问质量优劣，但求先通过审议使法律出台。如是，本来可以在立法阶段解决的问题，却因某些不利因素存在而不予解决，期待通过修订程序或司法解释解决。于是，一部部先天发育不全的法律经由表达它的失范语言，开始对社会生活发挥作用。但通过审议而颁布的新法，究竟何时能够得到修订，何时作出司法解释，则很少再有人问津。因此，除却规范设计和制度安排本身的问题导致立法质量不高，失范的立法语言也是降低法律质量的一个主要因素，并常常成为一部劣质法律的标签。因为普通社会公众虽然不一定懂得法律中复杂的制度设计问题，但却能看得出其中的语法、语义和逻辑等语言错误。 (三)造成司法机关理解、适用法律困难 立法语言失范最直接的影响对象是司法机关，因为法官要直接适用法律去调整发生纠纷的社会关系。如果法律规范本身的语言表述存在问题，必然导致法官对法律条文的理解发生歧义，把握不准，适用困难。在最高人民法院对此未做出司法解释的情况下，法官并无权对条文的含义作出具有法律效力的解释，其寻求解决纠纷的途径就是向最高人民法院请示，由最高人民法院针对具体案件作出批复，再依据该批复作出判决。这样，不仅案件得不到及时处理，徒增当事人的讼累，而且也增加了各级司法机关的负担。 (四)给法学教育和普法工作带来困惑 法律规范的制定在很大程度上反映着法学理论研究的进展和成果，但是，失范的立法语言不仅不能准确反映法学研究成果，而且给法学教育带来很大麻烦。明其理者当为受教育者作出恰如其分的解释，不明其理者难免陷入人云亦云的窠臼。以《民法通则》对民法的定义和《合同法》对合同的定义为例，改革开放三十年来，受过高等法学教育者不计其数，一代又一代的法学学子接受的却是不科学的立法表述，鲜见有人对此提出异议。时至今日，即使有人指出其立法表述的失范，亦可能被怀疑和诘问——如果《民法通则》的表述是错误的，《合同法》为何未予纠正？ 立法语言失范也给普法宣传工作造成了障碍。例如，当我们给社会公众讲解物权法定原则和用益物权问题时，由于立法上所有类型的用益物权均在不动产上设定，我们无法给社会公众解释《物权法》第117条规定的动产上也可以设定用益物权，更举不出一个例子向公众说明。依据物权法法理，民法学者亦不会接受所谓“为特别法将来设立动产用益物权类型预留空间”的解释。况且，即使表述为用益权客体是不动产，也不足以令人彻底消除疑惑，因为房屋也是不动 产，为何不见有以房屋为客体的用益物权类型？这就使得社会公众有充分的理由怀疑立法的科学性和正确性，普法工作的效果不可避免地被打折扣。 (五)损害制定法的庄严性和权威性 在社会生活中，制定法律是认真务实、庄重严肃的活动，法律的语言表述当然是认真、庄严的典范。法律一旦制定，其在一切社会规范中的权威性是不容置疑的。但是，如果立法语言随意表述甚至胡乱表述法律，则法律的庄严性、权威性便无从谈起。既然最该严肃认真的立法语言都如此不认真、不严肃，还有什么理由要求人们在其他工作中要有严肃认真的态度呢？长期以来，具体工作中凡事得过且过、睁一只眼闭一只眼、不必太认真等集体潜意识的形成，不能说未受到立法语言失范的影响。同样，实践中不断发生的藐视法律、以权代法的情形，在一定程度上也说明法律本身的权威性没有真正确立，其中一个原因就是充斥着失范表述的立法语言对法律权威性的自我戕害。 (六)浪费立法和司法资源 立法既是国家权力机关的工作职责，又是人力、物力和财力等立法资源消耗的过程。如果消耗了大量立法资源，却不断制定出大量语言失范的法律，之后又不得不对失范的法律进行修订、或对其适用进行司法解释、请示、批复，等等，就必然会增加立法和司法的成本，实质上浪费了宝贵的立法资源。这种周而复始的恶性循环，导致法律调整社会关系的功能耗减，价值消冲。 (七)危害语言科学 一个民族的语言经过千百年的洗练才逐渐固定下来，形成完整规范、遵循语法规则的交流工具，成为社会传播的公器。但是，本应严格遵循语言规范的立法语言，如果任由多种失范表达充斥其间，不仅对立法、司法等法律活动产生多方面的不良影响，而且严重危害语言科学，对正式、严肃的法律语言的权威性构成挑战，其危害比近年来兴起的网络语言对规范语言的冲击有过之而无不及。因为涉及到法律上的权利义务问题必须用立法语言表述，法官适用法律必须引用法律条文，不能因为法律条文不符合语法就拒绝运用。长此以往，全社会就会习惯于使用失范语言而漠视语言科学。 五、立法语言失范的匡正途径设计 作为权威的立法，其具体规范条文的语言表述必须准确、精当，因此，立法语言的失范现象当受到应有的重视。鉴于立法语言失范的普遍性已经害及整个法律体系，在启动法律修订程序或制定新法时，规范立法语言应成为立法机关的必修课。为匡正谬误，规范立法语言，立法机关应当尽快采取系列措施，成立专门的立法语言审查机构，对现行法律进行系统的语言清理，并对新的立法草案设置语言审查前置程序，把好立法质量关，使法律的功能、价值和效用得到充分的发挥。具体操作建议如下： 其一，可以考虑成立专家团、组，对现行立法进行系统的语言清理。从立法语言严重失范的状况来看，立法仅靠法律专家是远远不够的，法律专家的思想通过法律规范的制度设计表达时，由于其不是语言专家，在设计法律规范时语言表达上难免会发生各种各样的失范情形，因此需要法律语言学家的参与，对法律规范的语言表达进行把关。所以，专家团、组的组成，应当是法律专家和语言专家的结合。鉴于现行法中不同效力位阶的法律数量庞大（改革开放30年来，到2009年1月底，现行有效的法律达231件，行政法规600多件，地方性法规7000多件，自治条例和单行条例600多件。此数据由十一届全国人大二次会议发言人李肇星于2009年3月4日上午11时在人民大会堂一楼新闻厅举行的新闻会上提供， http： //news. sohu. com /20090304 /n262596205. shtml·），全面清理任务繁巨，可考虑分阶段、分步骤、分部门进行，先由全国人大法工委组织专家对全国人大及其常委会颁布的法律进行语言清理，国务院及其他部委制定的行政法规，由制定机关分别组织专家清理。 其二，加大投入，建立规范的立法语言语料库。立法机关可以考虑专门立项，拨付专项经费，由法学家、语言学家共同研制、开发、建立立法语言语料库，对立法语言的规范表达式分类建库。建立立法语言语料库，首先应当研究制定立法语言规范化原则性的国家标准和国际标准。这些原则标准应当包括：第一，词汇的准确性。模棱两可的词汇应杜绝使用，多义词尽量少用。第二，语句的精确性。主、谓、宾、定、状、补等语法成份搭配准确；省略得当，没有义项重复；语义单一，便于解释；标点符号规范等等。第三，风格的严肃性和一致性。杜绝口语、文学语言、情绪化语言等等，立法语言风格前后保持一致，相互协调。第四，数字和时间用词的统一性。数学数字与中文数字的使用方式，应 考虑与WTO规则、《联合国国际货物销售合同公约》等国际法律用语接轨，国内与国际应当统一。第五，修辞上应注重庄重、威严、精炼、明确的表达，杜绝朦胧、含蓄、悬念、曲折的表达。确立上述原则性标准后，根据这些标准研制立法语言语料库。语言语料库可由正反两库组成，正库包括词汇库、时间库、句式库、修辞库、逻辑库，等等，反库包括禁用文字库、禁用词汇库、禁用时间库、禁用句式库等等。凡是收入正库的字、词、句及其搭配方式，都可以进入法律文件。凡是进入反库的字、词、句及其搭配方式都不能在法律文件中使用。 其三，在立法机关内部设立立法语言审查机构。在立法机关内部设立一个立法语言审查机构，对每一部法律草案进行立法语言审查，保证提交全国人大或全国人大常委会会议审议的法律草案不存在立法语言失范问题。该机构可以是专任机构，也可以是非专任机构。机构成员由法律专家和语言专家共同组成。如果是非专任机构，可以考虑建立相关专家库，在每一部法律草案提交审议前，随机抽取若干专家对草案先行作出语言审查。 其四，在立法程序上设置立法语言审查前置程序。在每一部法律草案提交审议之前，由立法语言审查专家按照立法语言审查程序及时对法律草案进行语言审查，审查出的语言失范问题详细反映给草案起草者，并提出语言修改建议。起草者据此对存在语言问题的规范条文逐一修改，在立法语言审查机构确认没有语言错误后，方可提交审议。 如果按照上述立法语言失范的匡正途径设计对立法语言失范问题作出全面清理和审查，其结果必然是，旧法的语言问题可以得到最大程度的修正，提交审议的新的法律草案语言庄重、规范、精炼、明确，最后通过审议的法律语言正确，不生歧义，立法质量随之提高，法律适用过程中再无语言问题滋扰，新法的功能将得到最大程度的发挥。 六、结语 综上所述，立法语言失范的问题已经不容再视而不见，充耳不闻。本文以民事法律立法语言失范为重点展开的文本实证分析，仅仅是中国法律体系中语言失范的冰山一角，限于篇幅，遍布于各部门法律、法规和规章中的可以归类、剖析、匡正的立法语言失范问题不再赘述，这些问题均亟待立法机关重视并清理。中国立法质量的改善和提高，法律适用的顺畅和高效，关乎和谐社会构建的重大问题。和谐社会的总目标要求法律体系本身应当和谐自洽，而立法语言的通顺、流畅、严谨、庄重和权威，是法律规范内部自身和谐的重要表现。没有和谐的立法语言，则谈不上法律体系的和谐。鉴于立法语言失范的种种弊端所带来的现实危害，立法机关应当全面启动对现行法律进行语言清理工作，适时设立立法语言审查机构，设置立法草案语言审查的前置程序，在进行旧法的语言清理工作的同时，为避免新法重蹈语言失范的覆辙提供技术性、程序性和制度性的保障依据。 注释: 梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社， 2007. 王家福，梁慧星.中国民法学•民法债权[M].北京：法律出版社， 1991. 王泽鉴.民法学说与判例研究(第二册)[M].北京：中国政法大学出版社， 2004. [德]卡尔•拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译•北京：商务印书馆， 2003. 最高人民法院物权法研究小组.中华人民共和国物权法条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社， 2007. 刘大生.我国现行宪法语法缺陷考[J].福建法学， 1992， (1-2). 朱应平.刍议立法表达技术存在的缺陷[A]//上海大学法学院.应用语言学：法律语言与修辞国际研讨会论文集， 2000. 李振宇.漫谈立法语言的实现[A]//上海大学法学院.应用语言学：法律语言与修辞国际研讨会论文集， 2000. 陈炯，钱长源.对于立法语言作为立法技术的几点思考[J].苏州科技学院学报(社会科学版)， 2004， (2). [英]丹宁.法律的训诫[M].杨百楑，等译•北京：群众出版社， 1985. [11]陈忠诚.法律英语五十篇[M].北京：中国对外翻译出版公司， 1987. [12]梁启超.中国成文法编制之沿革[M].台北：中华书局， 1957. [13]吴大英.中国社会主义立法问题[M].北京：群众出
一、检察机关代表国家提起民事诉讼的法理依据
首先,检察机关本身就是国家利益和社会公共利益的代言人。17 世纪路易十四时法国将国王的律师和人定名为总检察官,这就是西方检察制度的最早形式。从产生到现在,大多数国家在设置检察机关时都始终将其定位于公共利益代言人。其次,检察机关的权威性说明它适合提起某类民事诉讼,如公益诉讼。作为弱势群体的受害者和拥有强大经济、政治实力作后盾的企业、政府之间进行的是不对称的诉讼,受害方常因承受压力过大被迫放弃诉讼。而凭借自身的司法资源,检察机关完全有能力在公益诉讼中单独启动诉讼程序,使侵害者最终得到应有的制裁。再次,检察机关具有超脱性。在诉讼中,检察机关与案件无直接利害关系,这更能保证其以超脱的姿态着眼于维护公益权利,而不至于沦为专为受害方牟利的人,不至于因追求个人的利益而与侵害方同流合污。最后,检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍,检察机关人员熟悉法律,能有效地运用法律手段维护应当被法律保护的利益。
我国《宪法》第129条规定:检察机关是我国法律监督机关,《民事诉讼法》第14条规定:检察机关有权对民事审判活动实行监督,第15条规定:机关、社会团体、企业事业单位对损害 国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位和个人向人民法院起诉。《刑事诉讼法》第99 条第2款规定:如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事起诉。此外,《民事诉讼法》第208条规定了检察机关的抗诉权。从我国的法律规定可以得出结论:检察机关是国家法律监督机关;检察机关可以监督民事审判活动;检察机关对损害国家、集体或者个人民事权益的行为可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉;在刑事诉讼中,对损害国家、集体利益的行为可以提起刑事附带民事起诉。检察机关对事实认定错误、法律适用错误的生效民事、行政判决可以提出抗诉。检察机关作为提起民事起诉的法律主体,既能最大限度地维护国家社会公益、维护法律秩序,又符合民事诉讼法的发展要求,无疑是提起民事诉讼的最佳法律主体。
二、国外检察机关提起民事起诉制度的立法例
检察机关提起民事起诉这一制度,最早始于大陆法系的法国。18 世纪大革命后,法国就规定了检察机关参与民事起诉制度。1806年法国《法国民事起诉法》赋予检察机关在公法秩序受到损害时,有权为维护公法秩序而提起民事起诉(法国现行《民事起诉法》第423条规定,除法律有特别规定之情形外,在实施妨害公共之诉时,检察院得为维护公共秩序进行诉讼),检察机关由此介入经济争议的审理过程,随后资本主义国家纷纷效仿,无论是大陆法系还是英美法系,检察机关都作为最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保护公益为依据,对民事争执和经济纠纷进行干预。大陆法系和英美法系的国家都陆续规定了检察机关可以作为国家的代表,提起公益诉讼。1877年和1976年的德国民事起诉法规定,检察官对于婚姻无效案件、申请禁治产案件、雇佣劳动案件等都可以提起诉讼,或者参加诉讼,可以独立地提出申诉并提起上诉。在英国,检察长在民事起诉中代表政府起诉或应诉,私人或私人组织只有在取得检察长同意后才可就限制干扰公共权利,迫使被告遵守公共义务的情况提起诉讼。如今,检察机关以公益代表的身份参加民事行政诉讼履行职能已为越来越多的国家法律制度所采纳。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公职选举法》、《民事起诉法》、《破产法》、《非讼案件程序法》等法律中规定了检察官提起民事起诉的制度。新加坡国家检察署于1997年成立民事行政检察处,专司民事行政公益诉讼的提起职能。此外,社会主义国家也先后规定了该项制度。前苏联是率先实行检察机关提起民事起诉制度的社会主义国家。继前苏联之后,保加利亚、波兰、捷克斯洛伐克、匈牙利等东欧国家民事起诉法典,对检察机关提起民事起诉,均做了明确的规定。越南检察机关设有民事监督局,负责对民事审判、行政审判等诉讼活动的监督,检察机关可以作为民事、行政原告起诉。
内容论文摘要：我国现行法律法规对于民事抗诉权的规定过于原则，也缺乏实践中的可操作性，存在着许多重大缺陷。笔者在对立法缺陷一一进行剖析后，提出了自己关于完善我国民事抗诉权的思考与对策，希望对我国的现代化法治建设能有所裨益。论文关键词： 民事抗诉权 抗诉事由一、我国现行法律关于民事抗诉权的立法规定依据通说，民事抗诉权是人民检察院依法对人民法院存有错误的生效民事判决、裁定按照法定程序提出抗诉引起再审的法律监督权。长期以来，作为国家法律监督机关的人民检察院主要或者说是只对刑事案件进行抗诉，对民事案件的抗诉权，只能十分有限行使。我国法律对民事抗诉权的规定散见于《检察院组织法》、《民事诉讼法》及相关关司法解释之中。1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第12条，虽然规定：“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。”但是，对人民检察院对民事案件的抗诉权，却没有作任何规定。1990年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于开展民事经济行政诉讼法律监督试点工作的通知》中规定：在试点过程中，人民检察院可以“对人民法院已经发生法律效力的行政案件的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，按照审判监督程序提出抗诉”。根据该规定，人民检察院的抗诉只限于对违法的生效的行政案件的判决、裁定提出抗诉，对民事、经济判决、裁定不在抗诉之列。1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）才明确规定了人民检察院对民事案件抗诉权。除此之外，最高人民法院对抗诉作过一些司法解释，主要有最高法院《人民检察院民事行政抗诉案件办案细则》等。我国上述法律虽然对民事抗诉权作出了规定，但是由于这些规定过于原则，且法律的适用环境发生变化后，仍未对其进行修改，体现不出清晰的立法思路和理念基础，也缺乏实践中的可操作性，存在着许多重大缺陷。 二、我国民事抗诉权的立法缺陷我国民事抗诉制度的设计，主要是在学习和引进前苏联民事诉讼模式的基础上建立起来的，其特点就是国家对诉讼进行全面的干预和监督，以追求司法的公正性。这一制度设计与计划经济体制下的司法运作方式基本相切合。因为在计划经济体制下普遍存在“重刑轻民”的观念，检察机关极少涉足民事案件的监督和抗诉。从近几年来民事抗诉案件的总体情况来看，虽对实现司法公正发挥了一定的积极作用，但其制度本身内生性缺陷及其运作上的失范。在司法实践中，民事抗诉权的行使已越来越背离了民事诉讼的基本原理。其主要问题归纳如下：（一）民事抗诉权不完整，对未生效的判决、裁定无权抗诉。对于未生效的判决、裁定能否抗诉，《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑诉法》）与《民诉法》作了不同的规定。 《刑诉法》第181条规定，人民检察院对刑事案件一审的判决、裁定，认为确有错误的有权提出抗诉。这就赋予检察院对法院的错误的刑事判决、裁定不管是否生效都可以抗诉的权利。而《民诉法》却规定检察院只能“对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”有条件的抗诉。据此，最高人民法院在司法解释中再次强调“根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民检察院只能对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提出抗诉。人民法院对其抗诉亦应当按照审判监督程序再审。这种监督是案件终结后的‘事后监督’。” 凡是没有生效的判决、裁定，检察机关无权抗诉。这就使检察院的抗诉权，不是完整的抗诉权，只是产生于审判监督程序的“事后”抗诉权。《民诉法》第185 条确认的检察院民事检察监督的事后监督模式，排除了检察院在民事检察监督方面事前行之有效的其他监督方式和手段。实际上，这是将宪法赋予检察院的完整法律监督权在民事检察方面予以割裂，只是部分地授予检察院。（二）抗诉事由法律规定的模糊，导致抗诉运作上的较大分歧。民事诉讼法并没有规定检察机关只能在国家或公共利益范围内提起抗诉，也没有规定检察机关抗诉的具体事由，但规定了它有两项权力：一是检察机关认为法院裁判确有错误就可以抗诉；二是检察机关只要提起抗诉，法院就应当进入再审。例如检察院以发现新的证据为由提起抗诉的问题。而检察院提起抗诉的新证据大部分是由一方当事人提供。此种在一审、二审中不出示新证据，在再审程序中搞突然袭击的做法随着审判方式改革的进一步深化，已 日益暴露出其弊端。第一，根据民诉法规定的二审终审原则，任何案件证据都要经过二次质证，并最终得以认证。如检察院为一方当事人之利益以一、二审中都未出示的新证据为由提出抗诉，那么该案裁判后，此证据则只经过一次质证就予以认定了，显然剥夺了另一方当事人对此证据两审质证的权利，不符合证据规则，这对另一方当事人来说显然不公平。第二，检察院以新证据为由提出抗诉从而引发再审程序并最终定案容易导致有些当事人在一、二审中恶意隐瞒证据，在判决生效后拿出“杀手锏”向检察院申诉，通过再审从而达到最后的诉讼胜利，这是不道德、不公正的，是利用了国家赋予检察机关的法律监督职权达到侵害另一方当事人诉讼权利的目的。因此检察机关以新证据为由提起抗诉是不妥的。 （三）抗诉权行使的要件不明确，缺乏对滥用抗诉权的有效防止。在司法实践中，有的当事人将此视为一种对抗生效裁判的有效途径，造成了少数当事人的投机心理。只要不服终审裁判，就去设法要求抗诉，同时也给抗诉权“寻租”提供了隐性市场。由于抗诉再审不需当事人交纳诉讼费用，也不受终审裁判审级的限制，于是少数当事人不上诉，等待判决生效以后直接要求检察机关进行抗诉，必然引起司法资源的极大消耗，极不符合诉讼效益原则。笔者认为这种舍弃上诉寻求抗诉的做法仍然是不妥的。因为如果当事人都放弃上诉程序而去追求抗诉，那民诉法设置的上诉程序将形同虚设，法律规定的上诉功能将不能得到有效的发挥。同时还会发生当事人利用这种方式规避上诉可能发生的负担诉讼费风险的情形，将部分诉讼成本转移给国家。 （四）抗诉权的行使无法定时限的要求，使生效的裁判始终处于不稳定的状态。民事诉讼法虽然规定当事人申请再审的时效为二年，但对检察机关提起抗诉只规定是事后监督，却没有期限上的约束。从而曲线突破法律的时效规定，直接违背了立法者追求民事秩序稳定的立法原意。（五）检察机关出庭支持抗诉的程序模糊，检察机关抗诉的单方倾向性，有悖于民事诉讼的平等原则。检察机关行使民事抗诉权，其出发点在于以国家利益代表者的身份，维护国家利益而监督法院的审判活动，检察机关一般因一方当事人的申诉提起抗诉从而启动再审程序，检察机关派员出庭，客观上就是支持一方当事人进行诉讼，另一方当事人自然与检察机关产生对立情绪，庭审气氛常常出现不协调的情形。有的当事人直接与检察机关派出的检察官进行陈述和辩论，甚至经常发生言辞冲突，有损国家司法机关的形象和威信。检察员出庭支持抗诉，除了宣读抗诉书之外，还应当从事哪些诉讼行为？检察人员出庭究竟如何安排法庭的座位？法律和司法解释均没有作出具有操作性的规定。这不仅打破了民事诉讼的均衡格局，而且影响了法官独立行使审判权，混淆了审判权和检察权的明确界限。（六）抗诉权的行使方式与条件缺乏相应的规范。在民事诉讼中，当事人可以自由处分的“私权利”，国家权力理应避免强行介入。但目前的民事抗诉案件中，绝大多数是检察机关出于接受一方当事人的申诉，为其民事私权而启动再审程序。在司法实践中，有的当事人不服一审判决提出上诉，后又申请撤诉，二审裁定准予其撤回上诉，双方按原判决执行。但检察机关却以原审判决认定事实不清，归责不当为由提起抗诉；有些民事抗诉案件进入再审程序以后，当事人双方自行达成和解协议，或申诉一方当事人放弃申诉请求。法院商请抗诉机关撤回抗诉，但其仍然坚持提起抗诉，从而迫使当事人继续参与到已经启动的再审程序中。（七）民事抗诉权的审级规定存在重大缺陷，导致理解于运用上的冲突与混乱。民事诉讼法第184条规定，抗诉案件可以由原审人民法院审理，也可以由上级人民法院提审。至于抗诉案件的审理权限如何进行分配，法律和司法解释均未给出十分明确的规定。审判机关与检察机关对此存在认识上的不同，法院认为，我国民诉法只规定，对检察机关按审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当再审，并未规定应由原终审法院的上级法院再审。相反，民诉法第184条规定原则上由原作出发生法律效力的判决、裁定的人民法院裁判，而上级法院提审只是一种例外。检察院系统则主张向同级法院抗诉并由同级法院审理。其理由是保持抗诉的人民检察院同进行再审的人民法院相对应，“如果向原审法院提出抗诉并由原审法院审理，由提出抗诉的人民检察院派员出庭，会违反司法工作中同级相对应的原则” 。按法院组织法规定，基层法院无权审理上级检察机关依照审判监督程序提出抗诉的民事案件。在司法实践中，接受抗诉的法院大多指令下级法院再审，将检察机关 置于一般诉讼参与人的法律地位，这无疑影响了检察监督的严肃性和权威性，不符合法律规定的本意。如果由原审法院对自己的裁判结果进行重新审查，尽管另行组成合议庭，但基于人的本性和单位本位主义考虑，仍然不能保证案件能够得到公正的结论，同时也使当事人在心理上一直不能放弃继续申诉的决心。有数据显示，抗诉案件由上级法院提审的改判率明显高于由原审法院再审的案件。但是，如果所有民商事抗诉案件都集中于上级法院审理，上级法院将面临难以承受任务之重，不利于“将矛盾消化在基层”精神的实现。因此，强调抗诉案件原则上由原审法院处理，并非一律都交由下级法院再审，应该由最高法院以解释形式作出一个相对明确的标准。 三、完善我国民事抗诉权的思考与对策上述民事抗诉权的立法缺陷，一方面使检察机关对民事诉讼的检察监督受到局限；另一方面，造成民事抗诉制度在运作上出现不少混乱和“盲区”，不能满足我国目前社会利益多元化所要求的对权力的制约和平衡。为此，笔者以为，应从一下几个方面完善我国民事抗诉权的规范与行使： （一）加强民事抗诉权的立法，使之具体化，可操作化。现行民事诉讼法以及相关规定与司法解释关于民事抗诉权的规定是比较原则的，为避免司法实践中对于原则性规定的曲解，可以首先通过立法解释来予以解决，由任何某一司法机关对此作出解释的做法显属不妥。根据1981年第五届全国人大常委会19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》，最高法院和最高检察院在具体适用法律问题上发生分歧时，应报全国人大常委会解释或决定。（二）明确民事抗诉权行使的条件，既要防止检察机关不当地行使民事抗诉权损害私权，更要防止民事抗诉权的滥用。在市场经济条件下，大量的民商事纠纷是关于平等主体之间对财产关系的争议，争议主体之间的平等性，也是民事诉讼质的规定性。在民事案件中，应以意思自治为其基本的出发点，当事人对诉讼程序的起始、发展和终结以及对诉讼上某些权利的支配和处分，均应依当事人本人的意思而定。从民法角度看，当事人有权对民事权利进行处分，亦可放弃请求权。检察机关对法院审判活动具有检察监督职责，这是宪法的规定。但检察机关不能对民事私权进行不当干预。就此意义而言，即我们要限制民事抗诉，也就是指民事抗诉范围仅限制在为国家和公共利益而提起。（三）明确民事抗诉权行使的事由。首先应详细列举出检察机关抗诉的法定事由，将现行民诉法第185条进一步细化，以便于操作。同时，为了保证民事抗诉的严肃、合理和有价值，就应规定不得提起民事抗诉的限制情形：1、不得以发现新证据为由提起抗诉；2、当事人在上诉期间不上诉或在上诉期间撤回上诉的，检察机关不得提起抗诉(裁判涉及公共利益或有违善良风俗的除外)；3、当事人在申请再审期间不申请再审，期间届满后也不申诉的，检察机关不得依职权提起抗诉(裁判涉及公共利益、有违善良风俗的除外)；4、终审裁判无明显不当、不存在枉法裁判、无提起抗诉之必要的，不得提起抗诉。四、结 语我国的政权体制决定了检察权成为一种独立的权力，以实现对执法和司法制约与监督，保证法律的统一正确实施。 因此，在民事诉讼领域确立检察机关的法律监督地位是一种针对司法现状的必要设置。为了保证这种检察监督权与审判权能形成良好的制约与抗衡机制，保证在审判独立的前提下，充分发挥检察抗诉权的功能与作用，因此，我们有必要对当前民事抗诉权的立法进行改良，严格抗诉再审的适用条件，建立科学合理的抗诉机制提高诉讼效益、维护法律权威，切实保障公民和法人的合法权益，最大限度地实现社会司法公正。 而随着司法改革的深入与力度的加大，笔者认为，最终应当以实现审级制度改革为前提，逐步取消民事抗诉制度。我国目前实行两审终审制，这与世界各国尤其是法治发达国家的审判惯例是不相符的，尤其是我国已经加入WTO，司法制度应当与经济制度同样与国际接轨，应当有所突破。若审判采三审终审制，附带再审之诉，则在民事审判中，完全可以取代现行民事抗诉制度所发挥的作用。因为对少数疑难、复杂民事案件提高审级，使司法终审裁判权由高级法院或最高法院行使，从而使终审裁判的权威性和公信力得到一定程度的提高，较高级别的法院法官相对高的素质也为司法公正提供了可靠保证。以此为前提，审判监督制度可以从改革再审事由入手，确立再审之诉制度，即民事再审程序的提起交给当事人根据再审事由来启动，完全取消公权力对私权的侵入，褪去我国民事诉讼中长期固存的超职权主义色彩 。当然，这只是一家之言，有待时间和历史的检验。参考文献： 章武生.再审程序若干问题研究[J].法学评论，载1995年第二期。李浩《民事诉讼检察监督若干问题研究》，载《中国法学》99年第3期。张宏生，谷春德.西方法律思想史[M].北京大学出版社，1990年版第467页。谢鹏程《论检察权的性质》，《法学》2000年第2期。
市场经济基本要求之一就是市场主体自由地进行商品交换活动，实现各自商品的价值，但仅以当事人自己的行为往往难以适应高度发展的市场经济，无法充分地享受自由地进行商品交换的权利。应运而生的制度，给当事人以分身之术，使得他们能够更广泛深入地参与各种民事活动。但是，作为的伴生物，无权的存在则危害了交易的安全和各方当事人的利益。在大量的无权中，相对人往往并无过错，如一概否定无权的效力，将其后果归诸无权人，则势必损害善意第三人的利益，失之公平，同时也将损害制度之信用，表见更是制度趋于成熟的标志。表见的法律价值不仅在于能够更充分发挥的作用，还在于它有利于保护善意第三人利益，有利于维护社会交易安全。表见制度的广泛适用，表现了现代民事立法对于社会交易安全的重视，也表现了民法对权益保护从个人本位向社会本位转化的发展趋势。我国的《合同法》已经明确规定了表见制度。
一.表见的概念及其表现形式
(一)表见的产生及其概念
表见制度始于大陆法系的德国，但1896年《德国民法典》并没有明确使用表见概念，仅仅是该法典第70-172条规定了被德国民法学者认为是表见的三种情形。真正明确使用表见概念的是我国台湾以及日本民法。我国台湾地区民法典第169条规定：“表见，因自己之行为表示以权授予他人或知他人表示为其人而不为反对之表示者，对于第三人应付授权之责任。”日本民法典第109条规定：“表见，对于第三人表示授予他人以权意旨者，与权范围内就其他人与第三人之间实施的行为，负其责任。”英美法系国家与表见相类似的概念称为不容否认的或者叫做禁止反言。它是指善意或合理的第三人基于人所具有的表面授权与人的行为，则被人不得以未经实际授权予以否认，则应当承担不容否认的的责任。由此可见，大陆法系的表见与英美法系的不容否认在目的和宗旨上是一致的，都是为了维护交易安全和善意第三人的利益，都体现了现代民商法由静到动的走势，以牺牲静的安全为代价以谋求社会交易安全，但两种制度之间也是有差别的，按照英美法系的不容否认制度，他们认为是因为外表授权而产生权，使被人承担行为的法律后果，而根据大陆法系表见制度，并不承认权的产生，而仅仅是根据法律的拟制使表见发生有权的法律效果，表见本质上仍属于无权，行为人并未获得权。
在我国关于表见的概念主要有两种观点：一为有权说。此种观点认为表见是指被人虽未对行为人进行明示的授权，但行为人却以被人名义与第三人实施民事行为，第三人基于善意且客观上存在充分理由相信行为人具有权，则被人应就行为人的行为后果向第三人承担民事责任的一种法律制度。持此种观点的学者认为：表见人的权，不是通过本人明示的意思表示产生的，而是行为人通过本人默示的授权而取得人的资格。因此，表见应视为有权。笔者认为衡量一种法学观点是否符合社会利益，首先应从立法本意上去考虑。表见制度的本意是要保护交易的安全，而上述观点实际赋予行为人一种特权，这种特权使被人不得不承担行为人以被人名义实施的一切民事法律行为的民事责任。即使这种行为超越了行为人的权，而且被人不得就因此产生的损失向行为人追索，这仅仅是因为被人对行为人的行为未加否认。这种观点只注意了对善意第三人的保护，忽视了对被人的救济，使被人处于极为不利的地位，违背了表见制度的立法本意。另一方面，衡量一种法学观点是否符合法理应结合相关的法律制度考虑。依上一种观点，被人以默示方式对行为人授权从而构成了委托，而委托为了稳定经济秩序，通常以委托合同为基础和前提，委托合同构成委托的要件之一，因此上一种观点不妥。
人在知道或应该知道行为人以其名义实施民事法律行为时，认为自己没有向善意第三人作出否认表示的义务，放任事件的发生。这样，本人自始至终也没有向行为人授权的意思表示（包括明示和默示）。因此，表见就其本质来说仍属于无权范畴。这种观点容易将表见与无权相混淆，亦不可取。
笔者认为表见既不同于有权也不同于无权，而是行为人权有瑕疵的一种，即权利瑕疵说。依我国民法理论，被人与人订立委托合同确定了两者之间的权利义务关系，这是内部授权。此合同对第三人并不发生效力，也就是说人并未取得完全的权。只有在被人向人特别授权后人才最终取得权。特别授权确定了被人，人与第三人之间权利义务关系是外部授权。只有内部授权和外部授权齐备才构成人的权，如内部授权或外部授权有瑕疵则构成表见。因此，表见应指行为人权虽有瑕疵，但第三人基于善意且无过失相信行为人有权，则被人应首先承担行为人以被人名义实施的民事法律行为的民事法律责任的一种法律制度。
（二）表见的表现形式
表见在经济生活中有多种表现,归纳起来可分为三种类型:授权表示型;权限逾越型;权限延续型。
1.授权表示型
每一种类型具体又可分为不同的情况授权表示型，又称由于被人之明示或默示的表见，是指被人以自己的行为表示授予他人权而实际上并未授权,或者明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示,造成相对人误以为行为人有权时,被人要对相对人承担实际授权人的责任。具体有:(1)被人以直接或间接的意思表示,声明授予他人以权,但事实上并未授权的;(2)被人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的;(3)被人将其有权证明意义的文书印鉴交与他人,他人凭此以被人名义从事民事活动的;(4)允许他人作为自己的分支机构进行活动的;(5)允许他人挂靠经营,以自己的名义从事民事活动的;(6)承包期、租赁期满后,承包方、承租方继续以原来身份从事民事活动的。
2.权限逾越型
又称为超越权的表见或权限制的表见。人的权通常都有一定的限制,但这一限制不一定为相对人所知。如果表现出的客观情况使善意相对人误以为行为人有权并与其为民事行为,就构成了权限逾越型表见。具体有:(1)被人虽对行为人的权作了某些限制,但未在委托授权书中说明,或者被人授予人一定的权,但事后又加以限制,人仍然按原来的权进行活动,但相对人不知情的;(2)被人委托授权不明,而客观情况又能使善意相对人相信行为人有权的。
3.权限延续型
又称权终止的表见或权撤回的表见。这种类型的表见是指被人与行为人曾有关系,但权已经终止或撤回后,被人未及时向外部公示,相对人并不知情。具体有:(1)期间届满或事务完成后,仍以被人名义为民事行为,虽然其与被人对权的消灭事由有过约定,但相对人并不知道的;(2)被人撤回委托后未收回证书,或者未通知相对人,或者未权撤回的公告,相对人不知道权已不存在而仍与行为人为民事行为的。
二.表见的构成要件
关于表见的构成要件，理论上分歧较大，分歧的主要焦点就在于本人的主观过失是否是表见的构成要件。基于此种分歧产生了两种截然相反的观点：单一要件说和双重要件说。单一要件说认为善意无过失的相信无权人有权是表见的唯一构成要件。此观点认为表见的成立，不以本人主观上具有过失为必要条件，即使本人没有过失，只要客观上存在使第三人对权产生错误判断的情形，即可成立表见。并且持此种观点的人认为，“坚持表见构成之一元论观点，就必须把本人主观心态排斥在外。”与此针锋相对的另一种观点即双重要件说认为：表见除了具备表象与理由这一要件外，还必须具备本人有过错而相对人无过错这一要件。即表见的成立必须同时具备两个条件：第一，本人以自己的过失行为使第三人确信人有权。第二，第三人不知也不应知人无权。比较这两种观点我们可以看出，单一要件说中被人承担的是一种无过错责任，但相对人的故意或过失是这种无过错原则的例外，而双重要件说中被人承担的是一种过错责任。近年来此两种观点的争论一直不断并且各自提出了自己的理由。笔者赞同双重要件说的观点，下面将从反驳单一要件说观点的角度阐明自己的理由：
第一，单一要件说认为“交易安全的保护只有在静的安全与动的安全发生冲突时才尤为必要，如果否认被人无过失时成立表见，必将极大缩小其适用范围，削弱其保护交易安全之功能，从而导致整个社会交易秩序的震荡。”对于此观点笔者不敢苟同。的确，表见制度的目的之一就是为了顺应现代民商法“由静到动”之走势，以牺牲静的安全为代价谋求交易安全，以适应现代经济的繁荣和发展，但这种对交易安全的保护也是有底线的，法律不能无原则的保护交易安全。在被人无过错的情形下让被人承担无权人所为的行为的后果，无疑是单纯的、绝对的保护活动中相对人的利益，而对被人的利益全然不顾，这无疑是一种矫枉过正的做法，不符合民法自身追求的基本精神和价值观念，违反了民法一贯坚持的公平、自愿和过失责任原则，也不符合民事法律行为理论和制度的初衷。大家都知道民法中的自己责任原则，所谓的自己责任原则就是指行为人只为自己自主参与的行为负法律责任。对表见而言，若本人完全没有任何过错的话，那么这个行为对他而言就是一个毫不相干的法律行为，或者说这个法律行为是本人无法预料、无法知悉、无法控制的行为。如果在此种情形下要本人承担责任是不公平的，是违反自己责任原则的。持单一要件说观点的学者仅仅看到了维护交易安全这一方面，甚至对交易安全的保护达到了一种推崇或者说崇拜的地步，完全不顾被人（本人）的利益。
第二，持单一要件说的学者认为“如果将被人过错作为表见的构成要件，对善意第三人要求过于苛刻，即善意第三人必须负举证责任。”笔者认为这种担忧是根本没有必要的，因为以被人过错作为主观要件，并不意味着就要让相对人承担举证责任。与之相反，为了顺应表见制度保护交易安全和善意第三人利益的价值本意，我认为我们应当实行举证责任倒置，由被人（本人）自己承担举证责任。如果被人不能证明自己没有过错，则法院可以直接推定被人有过错。这种做法既体现了保护交易安全和善意相对人利益的立法目的，又适当照顾了被人的利益，给被人一个在自己无过错的情况下减轻或者免除责任的机会，体现了民法所追求的平等、公平的理念。从以上的分析，我们可以看出单一要件说的观点是站不住脚的，被人主观过失应当成为表见的构成要件之一。
（一）表面要件
表见属于广义上的无权，但仍须具备的表面要件即：（1）无权人须以本人的名义进行民事活动，能够出示证明自己接受委托、为本人办理事务的文件或者声称本人；（2）行为人一般应具有相应的民事行为能力；（3）无权人所为的行为不是违法行为。
（二）特别要件
根据我国《民法通则》第66条第1款和《合同法》第49条的规定，表见的构成必须符合以下法定条件：
1.人实际无权
行为人没有权、超越权或者权终止后以本人的名义从事民事行为。行为人以个人的名义与相对人为民事行为是希望与相对人发生某种民事上的效果。这里行为人主观上必须有过错，各国法律有不同的规定。英美法中“不容否认的”要求行为人主观上必须有过错，并且在该过错下的“表见行为”还应符合两个条件。一是行为人向相对人做出了一项声明。声明可以用言语做出，也可以用行为做出，但必须清晰、确定，并对事实进行了错误的引导，二是相对人对行为人的声明产生了信赖。大陆法中，对表见行为人的主观过错没有确定的要求。
2.客观上相信人有权的正当事由
在现实生活中通常表现为以下几种情形：①本人向相对人声明授予他人以权，但事实上并未授权。②本人将具有权意义的本人的印章、合同书、单位的空白证明书、空白委托书等文件印鉴交与行为人，行为人凭其以人身份进行民事活动。③知道他人以自己的名义实施民事行为而不否认。④行为人本来享有权，由于某种原因权已经终止，但行为人仍以人的身份为民事行为。
3.相对人主观上善意且无过错
相对人主观上善意且无过失是指相对人相信人所进行的行为属于权限内的行为。相对人无过错是指相对人已尽了充分的注意，仍无法知道人无权。如果第三人明知无权人无权或者应当知道无权人无权却因为疏忽大意而不知，则第三人对于无权行为也负有责任，法律没有必要对其进行保护。
4.人与相对人之间的民事行为成立的有效要件
表见发生有权的法律效力。因此，表见应具备民事法律行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公德等。如果不具备民事法律行为的有效要件，则不成立表见
。
三.表见的法律效力和表见的价值
（一）对被人产生的法律效力
表见虽然属于广义上的无权，但是表见一旦成立，法律效果直接归属被人。被人不得以无权为抗辩，拒绝承担法律责任。而且，根据表见行为的约定，被人一方面要履行所产生的义务另一方面也享有所产生的权利。被人在承担表见的法律效果后，如果遭受损失可以向无权人追偿。司法实践中，应该根据被人与无权人的过错性质和程度来分担损失。如果双方均有过错，则根据具体情况合理分担损失；如果一方存在重大过失或故意，则由该方承担主要责任，另一方承担次要责任。
（二）对善意第三人产生的法律效力
善意第三人因表见而产生选择权，可以在下面两种主张中任选其一。一是主张狭义无权而由行为人自己承受无权的后果；二是主张表见由被的本人承受表见的后果。善意第三人可以根据自己的意志选择一个更有利于自己的主张。法律赋予善意第三人选择权，充分体现了对善意第三人合法利益的保护。笔者认为，在法律制度追究责任更有利模式的设置上赋予当事人选择权，则这种选择权的行使所带来的法律后果应当是一致的。如果选择权的行使带来两种不同的法律后果，并且两种法律后果的偏差比较大的话，那么这种制度模式的后果设计是不合理的。因此，在赋予第三人选择权的时候，这种选择权的行使最终不能对当事人的法律效力有较大的偏差。同时，第三人在一次诉讼中的选择权应是有限制的，第三人只能行使一次选择权，不能同时行使两种选择权，且在法院作出生效判决后，第三人的选择权消灭。
（三）对行为人产生的法律效力
从行为人的角度看:（1）在1，2类型表见中，行为人完全可以判断出自己无权。在这种情况下与第三人实施民事法律行为，行为人负有不可推卸的责任，理应承担法律后果。之所以由被人首先承担行为人行为的法律后果，是为了保护善意第三人的利益，这并不意味着行为人可以免责。被人由于行为人行为而受到的一切损失最终都应由表见行为人承担。（2）在3类型表见中，被人和行为人都有过错，应按各自过错大小共同合理分担表见行为人与善意第三人实施民事法律行为给被人造成的损失。
（四）表见制度的价值
法律设立表见制度旨在对善意相对人进行保护,并维护交易安全,充分体现了民法对权益的保护从个人本位向社会本位转向的发展趋势。我国表见制度的合理性在于:在社会主义市场经济的交易中,某人是否享有权,其权的范围如何。由于法律没有责成被人公示其人及其权限的义务,相对人往往只能凭人所持有的授权委托书或被人的某些行为来进行判断。如果相对人的判断失误,就存在一个无过失的善意相对人的信赖利益是否应当受到法律保护的问题,或者无过失的被人是否应当因表见人的侵权行为而向善意相对人承担责任以免其合法权益受到损害的问题。如果善意相对人的利益不受法律保护,与人进行民事活动的相对人就会失去安全感,从而影响制度的信用和效益,制约市场经济的发展效率。因此,通过保护善意相对人的利益和平衡被人与善意相对人之间的利益来维护制度的信用,增强制度的社会效益就是我国表见制度的价值所在。
四我国表见制度当前存在的问题
（一）表见限于订立合同期间的理解差异
因为该规定与《民法通则》的规定不符，代表是制度的一个组成部分，其适用范围应和民法通则保持相对一致。我国民法上的适用的范围是指民事法律行为，而可以的民事法律行为的范围是相当广泛的。公民、法人除了依照法定或当事人之间约定由本人实施的某些民事法律行为外，还可以通过人实施大量的民事法律行为。人实施的民事法律行为，即包括开始阶段的表意行为，也包括实施阶段的处分行为，结束阶段的终止行为，甚至还包括开始阶段之前磋商、谈判及结束阶段之后的维护、保养等行为。这样的行为才是一个完整的行为，而《合同法》将表见的范围仅限于“订立合同”这一狭小的范围是不妥的。在市场经济活动中，范围绝大部分不仅仅是订立合同，而是跨越合同交易的全部过程，即合同的订立、合同的变更、合同的履行、合同的终止等不同阶段，甚至还包括缔约阶段和后契约阶段。反映在具体交易中，权并不限于合同的签订权，还包括合同的变更权、履行权、解除权、解释权、履行的通知权、标的的交付权和受领权等等权利。也正由于此，常常出现相对人过分依赖于人的权，导致自己利益受损却又不能构成表见而追偿困难的局面。
（二）对相对人的选择权缺乏明确限制
根据《合同法》第四十九条之规定,被人应对相对人承担行为有效的责任。为了维护相对人的利益,法律还赋予其选择权,即相对人可根据被人的利益与无权人承担责任能力的大小选择表见或狭义无权的适用。既然《合同法》将选择的权利赋予了相对人,也就意味着无权人不得以表见进行抗辩,被人也不得在相对人选择狭义无权时主张表见。由此看来,法律给予了相对人充分的保护。然而,任何权利都不是无边界的,权力的行使应最大限度地维护社会关系中各方面的利益，但《合同法》对于相对人应如何具体地行使选择权却语言不详。如果无限地允许相对人变更选择,会使各方的权利义务关系长时间地处于悬而未决的境地，使交易秩序的稳定受到破坏。
（三）关于《合同法》第49条规定的理解
《合同法》第49条规定：行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。依据该条规定表见只须具备一个条件即可成立，即相对人有理由相信行为人有权。可见对“有理由”的理解是认定行为人是否构成表见的关键，但是“有理由”这三个字的内涵非常模糊。不仅理论上存在较大的争论，而且实务中造成缺少科学统一的认定标准，具体理解运用的混乱。
五我国关于表见的立法完善
（一）扩大表见的适用范围
我国在实现市场经济之初,市场交易总量较少且国家干预经济生活的力度大,使得在当时交易安全没有成为突出的问题。而随着经济的发展与政府职能的转变,交易安全、市场诚信已成为市场主体关注的焦点。虚假的会伤害市场主体投资的信心,且交易的不稳定性会妨碍市场的繁荣。表见制度的确立填补了我国法律体系的漏洞,实现了市场交易秩序的安全性。《合同法》把表见的范围局限于“订立合同”，没有涉及交易的整个过程，所以不能最大限度的保护善意相对人的合法利益并维护交易的安全。为此，笔者建议立法机关应对表见制度进行修改或者作出扩张性的司法解释，将表见的范围扩大到合同交易的全部过程。
（二）限制相对人的选择权
《合同法》中并没有规定善意第三人的选择权。一般来说,在表见中,就本人与行为人的经济实力来比较,本人一般处于优势地位,其经济责任的承担能力比行为人强。由本人承担责任能够较好地维护善意第三人的权益。但是,现实社会中也有许多行为人的经济实力比本人雄厚的情况,如单位间的挂靠行为,或个人委托信托投资部门进行商业买卖,行为人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生的表见,由本人承担责任就对善意第三人明显不利。因此善意第三人应当具有行使选择义务人的权利,他可以选择由本人承担责任,也可以选择由行为人承担责任。学者大多肯定了善意第三人的这种选择权。需要说明,善意第三人的选择权只有在法律规定的特定情下才能生效。否则会变相鼓励第三人在交易中不认真审查权,甚至在诉讼中随意变更诉讼主体而浪费司法资源等弊端的出现。
有些学者认为无限制的赋予相对人以选择权，虽然有利于保护善意相对人的利益，却会出现下列情形：合同签订时成立表见对相对人有利，于是相对人主张表见；但在合同履行完毕之前，由于客观条件的变化，如本人濒临破产、无权人显现了经济强势或相对人经营策略的变化等等，相对人欲终止与本人之间的关系，则他可以人无权为由主张狭义无权，以满足其目的。这样的话赋予相对人以选择权便是赋予了其对本人的行为是有效或无效的决定权，相对人完全从自身利益出发选择是由本人还是由无权人来承担法律后果，此时的相对人就取得了比有权还要有利的局面。这不仅有悖于制度设立的初衷，同时也违背民法所追求的公平、公正原则，破坏了交易秩序和交易安全。针对上述弊病笔者认为，在保留相对人选择权的基础上对其选择做出严格限制，即允许相对人在表见和无权间做出选择，但相对人仅可选择一次，绝不可以同时选择或重复选择。具体来讲，就是相对人以表见为由向本人主张授权责任后，其选择权的行使即告终结。非经本人拒绝承认或法院认定，不得放弃表见转而以狭义无权为由请求救济。
（三）表见中的“有理由”有待限缩解释
《合同法》49条进行限缩解释。将“有理由”解释为相对人的“善意无过失”即明确相对人的善意无过失要件。因为“善意无过失”是一个内涵和外延都非常明确的概念，在理论和实务界也都有相对统一的理解。又因为通过《民法典》的制定对表见制度予以完善还为时尚远，现实的解决思路就是通过司法解释予以完善。
《合同法》并非如德、日民法典一样通过列举的方式详细规定成立表见的诸种法定事由,而是仅弹性的原则性规定“第三人有理由相信行为人有权。”但究竟什么是“有理由”,法律并没有作出明确的说明。此种立法模式的选择,虽然有利于法官依个案具体情形灵活作出裁判,应付复杂多变的现实生活,但使得法官可能任意使用自由裁量权,进而可能损害相关当事人的合法权益,这在我国当前法官职业能力参差不齐、素质偏低的情况下尤其明显。故有必要以“概括式+列举式”的方法规定出表见的总概念及其一般类型,限制法官的不当行为,但同时也为法官更好地判断案件提供准确的依据。
（四）对举证责任和效力归属进行规范
如规定在认定表见时可采取“事实自证”的方法,即只要在客观上存在足以使第三人相信权存在的事实,就可以认定成立表见,而不必去考虑被人是否有过错的主观心态。当事人的过错属于主观层面的问题,对于同样的认识对象,不同的人可能有不同的认定结果,若在司法实践中硬性规定对之进行认定就会造成主观随意性的后果。采用“事实自证”的方法可以克服主观认证的弊端,有利于司法实践的统一。至于效力归属,应该分为内外两个部分。表见效力归属在外表上看是同有权一样,但终究是不同的。此外,在被人向相对人承担授权责任之后,被人和行为人之间的责任分配是否应该按照过错责任原则来进行,在法律上应该予以明确。
采用“单一要件说”,只是规定善意第三人有理由相信行为人有权的即成立表见,而没有考虑本人应有过错这一要件。过于偏向第三人的权益保护而忽视了本人的合法权益。笔者认为,应当将本人主观上存在过错作为表见的要件之一列入法规中。但对于本人的过错,在诉讼中应采用举证责任倒置的方式予以证明。本人在证明自己无过错的情况下不承担法律后果。
表见制度,在本人与善意第三人的权益博弈中寻找一个平衡点,以更好地维护双方当事人的合法权益。可以预见,随着理论研究的不断深入,表见制度将成为我国未来民法典制度中不可缺少的组成部分。
结语
表见是随着市场经济的发展而产生和发展起来的。然而，由于我国市场经济发展的较晚，表见的立法规范又比较薄弱，以及我国当前市场诚信度与发达国家相比相去甚远。因此，表见在我国法律制度中是最容易引起争议的，此间存在的诸多问题都急待探讨和解决。
为了缩短我国关于表见的立法进程，我们可以充分借鉴西方发达国家和的立法经验与模式。但是，由于法学是一种地方性技艺，其运作靠的是地方性知识。所以，应把表见的国际化与本土化相结合，实为明智之举。
所以，只有在民事立法中明确界定表见的意义、适用条件，并辅以恰当的司法解释，在市场经济中建立完善的信用体系，才能构筑起符合市场经济发展要求，并能切实解决问题的现代表见制度，在公正与效率之间架起一座平衡的桥梁，以提高制度的信用程度以及交易的安全性。随着市场经济的发展，制度所具有的作用越来越大，同时也要求表见制度不断完善。
参考文献
著作类：
[1]龙卫球著:《民法总论》，中国法制出版社第2版。
[2]汪泽著：《表见若干问题研究》，民商法论丛，第8卷。
[3]伶柔著:《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社1999年版。
[4]徐海燕著:《英美法研究》，法律出版社2000年版。
[5]张俊浩著:《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版。
[6]李开国著：《中国法学教程》，法律出版社1997年版。
关键词：民事抗诉权抗诉事由
一、我国现行法律关于民事抗诉权的立法规定
依据通说，民事抗诉权是人民检察院依法对人民法院存有错误的生效民事判决、裁定按照法定程序提出抗诉引起再审的法律监督权。
长期以来，作为国家法律监督机关的人民检察院主要或者说是只对刑事案件进行抗诉，对民事案件的抗诉权，只能十分有限行使。我国法律对民事抗诉权的规定散见于《检察院组织法》、《民事诉讼法》及相关关司法解释之中。
1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第12条，虽然规定：“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。”但是，对人民检察院对民事案件的抗诉权，却没有作任何规定。
1990年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于开展民事经济行政诉讼法律监督试点工作的通知》中规定：在试点过程中，人民检察院可以“对人民法院已经发生法律效力的行政案件的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，按照审判监督程序提出抗诉”。根据该规定，人民检察院的抗诉只限于对违法的生效的行政案件的判决、裁定提出抗诉，对民事、经济判决、裁定不在抗诉之列。
1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）才明确规定了人民检察院对民事案件抗诉权。除此之外，最高人民法院对抗诉作过一些司法解释，主要有最高法院《人民检察院民事行政抗诉案件办案细则》等。
我国上述法律虽然对民事抗诉权作出了规定，但是由于这些规定过于原则，且法律的适用环境发生变化后，仍未对其进行修改，体现不出清晰的立法思路和理念基础，也缺乏实践中的可操作性，存在着许多重大缺陷。
二、我国民事抗诉权的立法缺陷
我国民事抗诉制度的设计，主要是在学习和引进前苏联民事诉讼模式的基础上建立起来的，其特点就是国家对诉讼进行全面的干预和监督，以追求司法的公正性。这一制度设计与计划经济体制下的司法运作方式基本相切合。因为在计划经济体制下普遍存在“重刑轻民”的观念，检察机关极少涉足民事案件的监督和抗诉。从近几年来民事抗诉案件的总体情况来看，虽对实现司法公正发挥了一定的积极作用，但其制度本身内生性缺陷及其运作上的失范。在司法实践中，民事抗诉权的行使已越来越背离了民事诉讼的基本原理。其主要问题归纳如下：
（一）民事抗诉权不完整，对未生效的判决、裁定无权抗诉。
对于未生效的判决、裁定能否抗诉，《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑诉法》）与《民诉法》作了不同的规定。《刑诉法》第181条规定，人民检察院对刑事案件一审的判决、裁定，认为确有错误的有权提出抗诉。这就赋予检察院对法院的错误的刑事判决、裁定不管是否生效都可以抗诉的权利。而《民诉法》却规定检察院只能“对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”有条件的抗诉。据此，最高人民法院在司法解释中再次强调“根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民检察院只能对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提出抗诉。人民法院对其抗诉亦应当按照审判监督程序再审。这种监督是案件终结后的‘事后监督’。”凡是没有生效的判决、裁定，检察机关无权抗诉。这就使检察院的抗诉权，不是完整的抗诉权，只是产生于审判监督程序的“事后”抗诉权。《民诉法》第185条确认的检察院民事检察监督的事后监督模式，排除了检察院在民事检察监督方面事前行之有效的其他监督方式和手段。实际上，这是将宪法赋予检察院的完整法律监督权在民事检察方面予以割裂，只是部分地授予检察院。
（二）抗诉事由法律规定的模糊，导致抗诉运作上的较大分歧。
民事诉讼法并没有规定检察机关只能在国家或公共利益范围内提起抗诉，也没有规定检察机关抗诉的具体事由，但规定了它有两项权力：一是检察机关认为法院裁判确有错误就可以抗诉；二是检察机关只要提起抗诉，法院就应当进入再审。例如检察院以发现新的证据为由提起抗诉的问题。而检察院提起抗诉的新证据大部分是由一方当事人提供。此种在一审、二审中不出示新证据，在再审程序中搞突然袭击的做法随着审判方式改革的进一步深化，已日益暴露出其弊端。第一，根据民诉法规定的二审终审原则，任何案件证据都要经过二次质证，并最终得以认证。如检察院为一方当事人之利益以一、二审中都未出示的新证据为由提出抗诉，那么该案裁判后，此证据则只经过一次质证就予以认定了，显然剥夺了另一方当事人对此证据两审质证的权利，不符合证据规则，这对另一方当事人来说显然不公平。第二，检察院以新证据为由提出抗诉从而引发再审程序并最终定案容易导致有些当事人在一、二审中恶意隐瞒证据，在判决生效后拿出“杀手锏”向检察院申诉，通过再审从而达到最后的诉讼胜利，这是不道德、不公正的，是利用了国家赋予检察机关的法律监督职权达到侵害另一方当事人诉讼权利的目的。因此检察机关以新证据为由提起抗诉是不妥的。
（三）抗诉权行使的要件不明确，缺乏对滥用抗诉权的有效防止。
在司法实践中，有的当事人将此视为一种对抗生效裁判的有效途径，造成了少数当事人的投机心理。只要不服终审裁判，就去设法要求抗诉，同时也给抗诉权“寻租”提供了隐性市场。由于抗诉再审不需当事人交纳诉讼费用，也不受终审裁判审级的限制，于是少数当事人不上诉，等待判决生效以后直接要求检察机关进行抗诉，必然引起司法资源的极大消耗，极不符合诉讼效益原则。笔者认为这种舍弃上诉寻求抗诉的做法仍然是不妥的。因为如果当事人都放弃上诉程序而去追求抗诉，那民诉法设置的上诉程序将形同虚设，法律规定的上诉功能将不能得到有效的发挥。同时还会发生当事人利用这种方式规避上诉可能发生的负担诉讼费风险的情形，将部分诉讼成本转移给国家。
（四）抗诉权的行使无法定时限的要求，使生效的裁判始终处于不稳定的状态。民事诉讼法虽然规定当事人申请再审的时效为二年，但对检察机关提起抗诉只规定是事后监督，却没有期限上的约束。从而曲线突破法律的时效规定，直接违背了立法者追求民事秩序稳定的立法原意。
（五）检察机关出庭支持抗诉的程序模糊，检察机关抗诉的单方倾向性，有悖于民事诉讼的平等原则。检察机关行使民事抗诉权，其出发点在于以国家利益代表者的身份，维护国家利益而监督法院的审判活动，检察机关一般因一方当事人的申诉提起抗诉从而启动再审程序，检察机关派员出庭，客观上就是支持一方当事人进行诉讼，另一方当事人自然与检察机关产生对立情绪，庭审气氛常常出现不协调的情形。有的当事人直接与检察机关派出的检察官进行陈述和辩论，甚至经常发生言辞冲突，有损国家司法机关的形象和威信。检察员出庭支持抗诉，除了宣读抗诉书之外，还应当从事哪些诉讼行为？检察人员出庭究竟如何安排法庭的座位？法律和司法解释均没有作出具有操作性的规定。这不仅打破了民事诉讼的均衡格局，而且影响了法官独立行使审判权，混淆了审判权和检察权的明确界限。
（六）抗诉权的行使方式与条件缺乏相应的规范。在民事诉讼中，当事人可以自由处分的“私权利”，国家权力理应避免强行介入。但目前的民事抗诉案件中，绝大多数是检察机关出于接受一方当事人的申诉，为其民事私权而启动再审程序。在司法实践中，有的当事人不服一审判决提出上诉，后又申请撤诉，二审裁定准予其撤回上诉，双方按原判决执行。但检察机关却以原审判决认定事实不清，归责不当为由提起抗诉；有些民事抗诉案件进入再审程序以后，当事人双方自行达成和解协议，或申诉一方当事人放弃申诉请求。法院商请抗诉机关撤回抗诉，但其仍然坚持提起抗诉，从而迫使当事人继续参与到已经启动的再审程序中。
（七）民事抗诉权的审级规定存在重大缺陷，导致理解于运用上的冲突与混乱。民事诉讼法第184条规定，抗诉案件可以由原审人民法院审理，也可以由上级人民法院提审。至于抗诉案件的审理权限如何进行分配，法律和司法解释均未给出十分明确的规定。审判机关与检察机关对此存在认识上的不同，法院认为，我国民诉法只规定，对检察机关按审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当再审，并未规定应由原终审法院的上级法院再审。相反，民诉法第184条规定原则上由原作出发生法律效力的判决、裁定的人民法院裁判，而上级法院提审只是一种例外。检察院系统则主张向同级法院抗诉并由同级法院审理。其理由是保持抗诉的人民检察院同进行再审的人民法院相对应，“如果向原审法院提出抗诉并由原审法院审理，由提出抗诉的人民检察院派员出庭，会违反司法工作中同级相对应的原则”。
按法院组织法规定，基层法院无权审理上级检察机关依照审判监督程序提出抗诉的民事案件。在司法实践中，接受抗诉的法院大多指令下级法院再审，将检察机关置于一般诉讼参与人的法律地位，这无疑影响了检察监督的严肃性和权威性，不符合法律规定的本意。如果由原审法院对自己的裁判结果进行重新审查，尽管另行组成合议庭，但基于人的本性和单位本位主义考虑，仍然不能保证案件能够得到公正的结论，同时也使当事人在心理上一直不能放弃继续申诉的决心。有数据显示，抗诉案件由上级法院提审的改判率明显高于由原审法院再审的案件。但是，如果所有民商事抗诉案件都集中于上级法院审理，上级法院将面临难以承受任务之重，不利于“将矛盾消化在基层”精神的实现。因此，强调抗诉案件原则上由原审法院处理，并非一律都交由下级法院再审，应该由最高法院以解释形式作出一个相对明确的标准。
三、完善我国民事抗诉权的思考与对策
上述民事抗诉权的立法缺陷，一方面使检察机关对民事诉讼的检察监督受到局限；另一方面，造成民事抗诉制度在运作上出现不少混乱和“盲区”，不能满足我国目前社会利益多元化所要求的对权力的制约和平衡。为此，笔者以为，应从一下几个方面完善我国民事抗诉权的规范与行使：
（一）加强民事抗诉权的立法，使之具体化，可操作化。现行民事诉讼法以及相关规定与司法解释关于民事抗诉权的规定是比较原则的，为避免司法实践中对于原则性规定的曲解，可以首先通过立法解释来予以解决，由任何某一司法机关对此作出解释的做法显属不妥。根据1981年第五届全国人大常委会19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》，最高法院和最高检察院在具体适用法律问题上发生分歧时，应报全国人大常委会解释或决定。
（二）明确民事抗诉权行使的条件，既要防止检察机关不当地行使民事抗诉权损害私权，更要防止民事抗诉权的滥用。在市场经济条件下，大量的民商事纠纷是关于平等主体之间对财产关系的争议，争议主体之间的平等性，也是民事诉讼质的规定性。在民事案件中，应以意思自治为其基本的出发点，当事人对诉讼程序的起始、发展和终结以及对诉讼上某些权利的支配和处分，均应依当事人本人的意思而定。从民法角度看，当事人有权对民事权利进行处分，亦可放弃请求权。检察机关对法院审判活动具有检察监督职责，这是宪法的规定。但检察机关不能对民事私权进行不当干预。就此意义而言，即我们要限制民事抗诉，也就是指民事抗诉范围仅限制在为国家和公共利益而提起。
（三）明确民事抗诉权行使的事由。首先应详细列举出检察机关抗诉的法定事由，将现行民诉法第185条进一步细化，以便于操作。同时，为了保证民事抗诉的严肃、合理和有价值，就应规定不得提起民事抗诉的限制情形：1、不得以发现新证据为由提起抗诉；2、当事人在上诉期间不上诉或在上诉期间撤回上诉的，检察机关不得提起抗诉(裁判涉及公共利益或有违善良风俗的除外)；3、当事人在申请再审期间不申请再审，期间届满后也不申诉的，检察机关不得依职权提起抗诉(裁判涉及公共利益、有违善良风俗的除外)；4、终审裁判无明显不当、不存在枉法裁判、无提起抗诉之必要的，不得提起抗诉。
四、结语
我国的政权体制决定了检察权成为一种独立的权力，以实现对执法和司法制约与监督，保证法律的统一正确实施。因此，在民事诉讼领域确立检察机关的法律监督地位是一种针对司法现状的必要设置。为了保证这种检察监督权与审判权能形成良好的制约与抗衡机制，保证在审判独立的前提下，充分发挥检察抗诉权的功能与作用，因此，我们有必要对当前民事抗诉权的立法进行改良，严格抗诉再审的适用条件，建立科学合理的抗诉机制提高诉讼效益、维护法律权威，切实保障公民和法人的合法权益，最大限度地实现社会司法公正。
而随着司法改革的深入与力度的加大，笔者认为，最终应当以实现审级制度改革为前提，逐步取消民事抗诉制度。我国目前实行两审终审制，这与世界各国尤其是法治发达国家的审判惯例是不相符的，尤其是我国已经加入WTO，司法制度应当与经济制度同样与国际接轨，应当有所突破。若审判采三审终审制，附带再审之诉，则在民事审判中，完全可以取代现行民事抗诉制度所发挥的作用。因为对少数疑难、复杂民事案件提高审级，使司法终审裁判权由高级法院或最高法院行使，从而使终审裁判的权威性和公信力得到一定程度的提高，较高级别的法院法官相对高的素质也为司法公正提供了可靠保证。以此为前提，审判监督制度可以从改革再审事由入手，确立再审之诉制度，即民事再审程序的提起交给当事人根据再审事由来启动，完全取消公权力对私权的侵入，褪去我国民事诉讼中长期固存的超职权主义色彩。当然，这只是一家之言，有待时间和历史的检验。
参考文献：
章武生.再审程序若干问题研究[J].法学评论，载1995年第二期。
李浩《民事诉讼检察监督若干问题研究》，载《中国法学》99年第3期。
张宏生，谷春德.西方法律思想史[M].北京大学出版社，1990年版第467页。
关键词：民法；民法典；立法
一、我国民事立法现状
民法是市场经济社会中一个重要的基础性法律部门。然而我国作为一个大陆法系、法典法系国家，却缺少一部系统编纂的民法典，这是我国法制建设中的一项最大的空白。在我国改革开放刚开始的时候，就曾着手制定民法典，自1979年到1982年已先后完成了4稿民法草案，但随后便停了下来。其主要原因是当时我国刚开始进行经济体制改革，对改革的方向只有一个大体的掌握，未来的经济发展道路怎么走尚不明确，在这种情况下，制定一部比较完善、科学、稳定的民法典的时机还不成熟。为了解决上述矛盾，全国人大常委会决定，根据实际需要与可能，先将民法典草案中那些急需的，而又比较成熟的部分制订成民事单行法规，并于1983年成立《民法通则》起草小组。至1986年4月12日，《民法通则》草案经六届全国人大四次会议通过。
目前，我国经过了20年的改革实践，经济、社会形势已大不一样了，制定民法典的社会经济条件、法律环境等都已具备，制定一部符合我国国情的现代民法典已成为当务之急。可喜的是，民法典的制定也已提上了全国人大的议事日程。
众所周知，1804年的《法国民法典》是世界上最早的一部资产阶级国家民法典，它与1900年的《德国民法典》都对世界上许多国家的民事立法产生了重大而深远的影响。展望21世纪，我国未来的民法典又将在世界法律之林中占据一个什么样的历史地位呢？一部民法典制定得如何，和它有没有坚实的理论基础有密切关系。如今，我国拥有了一大批民法专业人才，对民法理论做了长期、深入的研究与探讨，为民法典的制定打下了一定的理论基础。重要的是，民法所赖以生存的社会基础，或者叫做市民社会的基础——一个市场化、主体多元化的社会环境已初步建立起来了。在这样的社会环境下，要求确立一个基本原则，即市场经济是竞争经济。竞争经济包含三个基本要素：第一，竞争必须是平等的竞争。不是在一个同一起跑线上平等的竞争，那不能算一个真正的市民社会，而我们社会仍存在多种不平等因素，如所有制的不平等、企业级别地位的不平等以及公民之间存在的各种不平等现象。确立民法的平等主体的理念是非常重要的。第二，竞争应该是自由竞争。如果没有企业自治、主体自治就不可能形成真正的市场经济。我国新颁布的《合同法》中就体现出了自由竞争的规则和规律。第三，竞争必须是公平竞争。公平竞争需要一定的法则，也需要一定国家力量的介入，没有任何国家力量介入的社会现在实际上已经不存在了。但是，国家过多干预的社会也不应该允许。市场经济如果没有任何的国家干预，完全是自由的，那么又往往会导致无秩序、不公平的一种竞争，这样的市场经济必然是混乱的经济。如何在当事人的自由和国家的适度干预之间找出一个最佳平衡点，是当前我们立法中的难题。上述的竞争经济的三大要素中隐含着民商法律的三大基石：一个是以《公司法》为核心的现代企业制度，确立的是平等竞争的机制；另一个是以《合同法》为核心的现代自由交易机制、自由贸易机制；再一个是以《竞争法》为核心的现代公平竞争机制。这三者构成了市民社会所要求建立的机制的主要方面。西方国家的私法的主要特征就是平等性，平等、自由、公平是私法的灵魂，也是民法的灵魂。
在我国，平等主体之间的法律是不是都应该囊括在民法范畴内尚存争议。平等主体之间权利、义务、责任的关系可以包括三个方面：第一是市场方面的，或者说物质资料的生产、交换、分配和消费，即由市场经济调节的这一方面；第二方面就是人类本身的生产和再生产领域，包括婚姻、家庭、继承方面的问题；第三方面是劳动力能否成为市场交换、流通的客体。这三方面在西方国家是统一的，都是属于民法的范畴。而从1917年十月革命之后，原苏联的法学家们就把这三个方面分开了，因此原苏联通过了三部法典：《民法典》、《家庭、婚姻、监护法典》、《劳动法典》。受其影响，我国一直也奉行《民法》、《婚姻法》、《劳动法》是平等主体之间三大法律部门的观念。现在，在制定民法典的时候，大多数人都认为按照中国的传统，亲属关系即家庭、婚姻关系应当成为民法的一个组成部分。另外，在我国，劳动关系应如何看待？在制定《合同法》时即遇到这个问题，争论较多的是在《合同法》中要不要规定雇佣合同？在许多场合中，劳动力成为了雇佣合同的客体，但是，《劳动法》中规定的劳动关系在公有制社会里不作为商品关系，因此不能纳入雇佣合同里面。由此产生一个问题，即在公有制里面的劳动关系由《劳动法》规制，而在非公有制领域则由雇佣合同来规制，可又该如何划分这两个领域的劳动力呢？在目前国有企业向公司制转换的潮流下，公司通常本身就是混合所有制，这种情况下，公司内劳动关系由雇佣合同还是劳动合同来制约呢？《合同法》对之回避，便不写雇佣合同。但是，将来的民法典对此是不能回避的。建立民法、私法三大组成部分的协调体系是至关重要的。
二、民事立法中的几个问题
21世纪的民商法发展的特点将是影响我们制定民法典的重要因素，据此而制定出适应我国21世纪的社会发展需要和具有中国特色的民法典是一项跨世纪的神圣使命。从目前的立法工作来看，首先要考虑两个问题：一个是民法典立法的步骤，一个是立法的框架结构、内容体系。在立法的步骤方面，大家意见比较一致，民法典的起草要分三步来走：第一步是先制定《合同法》，它将是未来民法典中占重要地位的债权编的核心组成部分；第二步是制定《物权法》，它已经开始起草，并拿出了初稿，共12章445条，可望在两三年内通过，它将构成未来民法典的物权编；第三步就是将现有《民法通则》总则部分充实，构成民法典的总则，而目前正在修改的《婚姻家庭法》以及《继承法》将成为民法典中亲属法的构成部分。据此三步骤估算，我国民法典可望在2005年前后出台。
至于民法典的内容体系、框架模式等方面，现在争议颇多，以下五个方面尤成为争论的热点问题：
（一）民法与商法的关系
商法在许多国家都作为独立的法律部门，而予以专门立法。我国要不要单独制定商法，现在有几种意见：有人主张制定一个独立专门的商法典；有人则主张制定一个类似《民法通则》的《商法通则》，在深圳市便制定了一个《深圳市商事条例》；大多数学者则对之持否定态度，认为不必单独制定商法典。值得注意的是，商法的发展有两个重要的趋势：①从中世纪以来，商法通常是指商人的法，但至今商人的概念已越来越模糊，商事行为也越来越广泛而难以明确界定。因此，现代民商法正逐渐合二为一，《意大利民法典》、《俄罗斯民法典》、《荷兰民法典》均采民商合一立法体例，民商合一是发展趋势。②中世纪时期的商法强调“绝对自由”，“商人自治”，属商业自由主义时期，但至20世纪，商事活动越来越受到国家的干预，即商法与经济法的融合成为一种新趋势。
在我国，商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节：①商事企业制度。我国商事企业如何分类，商事企业种类是否采取法定主义，以及如何确定有限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等均存较多争议。现在的立法趋势是从投资者的责任形式来划分，如公司企业、合伙企业、个人独资企业，但其法律地位如何规定也存在问题。②商事制度。如对各类企业组织形式中作为全权人的经理的权限该如何确定，到底是法定还是约定？股东会、董事会、董事长的权限是法定的，法律没有写的，公司章程可另行规定，而唯独在经理的权限方面有一个单独的规定，能不能通过章程的规定来约束经理的权限？应该是可以的。还有，对经理的越权行为的效力应如何认定，能不能对抗善意相对人？对此，《合同法》规定为有效。总之，经理的权限问题非常重要。③商事人格权问题。诸如商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护，均缺乏行之有效的规范。还有商业注册问题，国有企业、公司、合伙企业、外资企业各自有不同的注册办法，如何适用？现实中，许多企业是先注销，后清算，导致债权人利益难以保障。
（二）物权的问题
我国正在制定《物权法》，它是民商法律体系中重要的内容。物权是所有权制度在法律中的体现，反映了社会的经济基础。但现在我国物权制度太薄弱，称谓上是叫物权法还是财产法？如叫财产法则应不应该包含知识产权、债权等无形财产？知识经济时代无形财产会大量增加，甚至包括商号、信息等，国外对无形财产往往通过单行法来规定。在制定物权法中，存在一些问题，比如如何体现物权法里面的平等性问题，不同主体间的财产权或物权存在事实上的不平等，以及私人财产的保护问题等。另外，各国均采用物权法定主义，但《担保法》也并未能包括所有担保物权，如按揭、典权。另一个重要问题是承包权问题，承包权是我国的独创，而各国仅有土地使用权。承包权作为物权已无争议，但现在的民法规范中却未能以法律的形式确定、稳定承包关系，对之加以有效的保护，承包期未届满就被剥夺经营权，农民利益经常受到损害，新制定的《合同法》中也没有规定承包合同。在对农村或城市的土地征用中，还应明确区分社会公共利益需要和商业需要，合理解决利益补偿问题。在物权法制定中，大家普遍认为要把不动产登记专门作一个规定，而目前不动产登记包括不动产抵押的登记分属于不同的部分，弊病很大。西方各国通常是由统一机构进行统一登记，且不应是政府管理机构，才能避免动用国家权力干预登记制度，并易于进行对各种登记的效力认定。
（三）人身权、人格权的民法保护问题
以往大陆法系国家的民法典调整的基本上是财产权，但人身权、人格权乃至人权在现代社会中越来越重要。西方国家把人权分为公权与私权，相对应地，我国则划分为政治权利和民事权利，而人身权则是最基本的民事权利。我国现行民法对人身权采取法定主义，但其局限性已日益明显，如隐私权、住宅权、环境权，现行法律均未明确规定。随着社会经济的发展、社会公众教育程度的提高、人们法律意识和人权观念的提升，人们对于自己人身权利的保护意识越来越高，自然也对未来的民法典提出了更高的法律保护要求。
（四）侵权责任与违约责任问题
在各国以往的民法典中，普遍轻侵权责任而重违约责任。但随着社会的发展、技术的进步，人们生活内容越来越丰富，活动领域也越来越宽广，也产生了越来越多的侵权形式，责任原则也趋复杂化，有的是过错责任，有的是严格责任或无过错责任，而有的是举证责任倒置等。
关于违约责任，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”而针对违约责任原则，则有过错责任与严格责任之争议。传统的大陆法系国家对违约行为都采用过错责任原则，有过错有责任，无过错无责任，《经济合同法》中确立的也是过错责任原则。但新《合同法》并没明确认定过错责任，因此有人认为新《合同法》中违约责任是采用严格责任，具有违约事实就应承担责任，那也不很准确。对之应根据不同合同形式而决定，如委托合同、保管合理中规定有过错才有责任，而在无偿委托、无偿保管、无偿赠与行为中如果给对方造成损失，只因故意和重大过失而承担责任，轻微过失则不承担责任。因此，合同法中实际上有三种责任：总的原则是严格责任，只要有违约就要承担责任；某些具体合同中又规定了有过错才有责任；而无偿合同中只对故意和重大过失承担责任。
（五）在民商法领域，英美法系与大陆法系呈日趋融合的问题
我国是传统的大陆法系国家、法典化国家，但现在国内也有些学者持英美法系观点，认为不必制定民法典，而可采取判例法，或者仍采取现行的单行法律形式。在具体的立法中，我国的民事立法也开始接纳英美法系的一些优点，如新《合同法》委托合同中援用了英美法系的隐名制度（《合同法》第402、403条）。大陆法系的日本早在1922年就成功地引进了英美法系的信托制度，为已所用。我国未来的民事立法中完全可以把英美法系中行之有效的制度援引进来与本国现有制度结合起来，为我所用，这也是必然趋势。
关键词: 民事立法 内容提要: 在民法典起草过程中，众多疑难的价值判断问题让立法者难以选择，而对民法价值目标的研究能为民事立法者提供价值判断和选择的方向，指导立法者进行更合理的利益考量和规范设计，有利于减少争论、提高立法效率。民事立法中的价值判断问题分为三类，而民法价值目标冲突的评价与选择是其中之一。所有民法的价值目标可归结为公平和效率、自由和秩序两对既对立又统一的价值目标，在当下我国立法者应以“效率优先，兼顾最低限度的公平 ”; “安全优先，保障最高程度的自由”的排序作为价值选择活动的指导原则。 一、民事立法中价值因素的界定及分类 日本川岛武宜先生认为:作为实用法学研究对象的法包含着两个要素，“即赋予立法与审判以动机并决定其内容的价值判断及作为实现该价值判断的手段所采用的词语的技术 ”。［1］（244）据此并考察立法实践，我们可以将立法者在立法过程中面临的选择分为两类 :其一是立法技术因素方面不同方案的选择 ;其二是价值因素层面的立法选择。立法中的技术因素是指立法者在立法过程所要考虑的将要制定的法律的形式因素，如篇章结构、体系安排、词语运用等问题。价值因素是指由民事立法者根据国家社会控制的需要所要考虑的、应当由法律来调整的社会关系的内容，以及与这些内容相关的，可能对立法、法律适用以及整个社会控制产生影响的诸多因素，价值因素是立法价值选择的对象。回顾我国多年的民事立法实践，不难发现，立法者面临的多数疑难问题都是价值判断层面的问题，如在合同法立法中是否要规定情势变更原则、违约责任与侵权责任竞和时如何适用 ;物权法制定过程中争议较大的关于土地征收征用问题的立法设计、关于建筑小区车位所有权的归属问题等 ;侵权责任立法中无意思联络数人侵权是否构成共同侵权、安全注意义务的适用范围等问题都属于立法中要面对的价值因素。众所周知，价值判断问题向来是社会科学研究领域的深海湾，它要受一个社会政治、经济、历史、文化、习俗、民族心理、甚至价值判断者个体的综合因素等等的影响，正因如此，面对价值因素时，立法者才会有这么多争议和困难，故非常有必要研究立法中价值选择问题的方法，而对民法价值目标的研究可以为立法中进行价值判断和选择提供指导。 通过对作为民事立法中的价值因素基础的社会关系进行分析，我们发现，民事立法中价值因素可以进行分类:民事法律调整的市民社会关系所涉及的主体不仅有个体 (自然人、法人)，也包群体、社会，这些主体既存在平等性，又有一定的层次性;主体的利益也很复杂，既包括物质利益，也包括精神利益;既包括人身利益，也包括财产利益 ;而从民法本身的社会功能目标角度讲，民法既有最终的正义追求，又有实现宪法的平等、自由等基本价值的要求，同时还有民法自身的公平、效率、秩序、自由的价值追求。可以说，民事立法中所面临的价值因素表现出全方位、立体性的特点，并呈现为网络交叉的状态。立法中的价值选择就是对立法中彼此冲突的价值因素进行评价和选择。但是，上述价值因素本身并非不可以并存，只是在民事立法中，如果社会条件允许法律提供的资源的有限性与主体需要的无限性之间发生矛盾时，上述价值 因素之间就会发生冲突，立法者就需要对彼此冲突的价值因素进行分析、评价和选择。 根据民法调整对象的特点，我们可以把立法者所面临的价值因素的冲突分为以下三类 :其一是民法的不同的价值目标之间的冲突，如民法的效率价值与公平价值之间的冲突、秩序价值与自由价值之间的冲突等 ;其二是不同的民事主体之间的利益的冲突，如个体利益、群体利益、社会利益之间的冲突;其三是主体的不同利益之间的冲突，如同一或不同主体之间的财产利益之间、人身利益之间，以及它们彼此之间的冲突等。只有在对社会关系中的这些价值因素进行充分、深入的认知和科学、准确的价值评价基础上，才能进行正确、合理的价值选择。民法的价值目标的冲突与选择正是立法中价值因素的冲突与选择之一种。 在这里，我们也要区分在立法中面临的价值因素与民法的价值的不同含义。民法的价值是民法能够满足人们某种需要的属性。民法从不同的角度可以满足人们不同的需要，因此，从不同的角度可以对民法的价值做不同的分类 :从满足不同主体需要的角度，可以分为民法对个人的价值、对群体的价值 、对社会的价值 ;从满足主体不同方面的需要的角度，可以分为民法满足人们物质需要的价值、满足人们精神需要的价值 ;从民法对人的行为的作用角度，可以分为民法的指引价值、预测价值、评价价值、补偿价值、惩罚价值等 ;从民法能够满足不同的社会功能目标角度，可以分为民法的正义价值、平等价值、自由价值、效率价值、秩序价值，等等。上述所有这些都是民法满足人们需要的属性，都是民法的价值。因此，民法的价值目标仅仅从民法的功能角度对民法的价值的分类，是民法价值之一种。那种认为民法的价值是公平、效率、自由、秩序等的观点是不全面的。上述民法的价值之间发生的冲突就是民法的价值冲突。对民法的价值冲突的选择活动分析的对象是民法的价值有哪些 (不仅指民法的价值目标 )?各种价值之间的关系如何 ?在此基础上进行民法价值的选择。而民事立法中的价值因素的冲突与选择是立法者在对社会生活关系进行分析的基础上进行的价值评价与选择。 二、研究民法价值目标冲突及其对立法价值选择的意义 (一)民法的价值目标的含义 法的价值目标是 “法作为客体满足主体需要的终极追求，体现了主体对法价值的追求和期盼 ”。［2］同样民法的价值目标是民事法律作为调整平等主体之间的财产关系和人身关系的社会控制工具，能够满足人们的最终需要所追求的目标，也是通过民事法律规范的实施所要达到的一种社会的应然目标，如公平、效率、自由、秩序等目标。立法者在立法过程中的一个首要的任务，就是进行民法价值目标的认知，即识别出我国当前民事立法应当有哪些价值目标，这些价值目标之间的关系如何?重要性程度如何 ?如何在法律规范和法律原则中表现出来等，这是立法者进行价值评价和价值选择的基础。对民法价值目标的理解，我们要注意以下几点: 1、民法的价值目标具有多元性。对于民法究竟有哪些价值目标，学者们很少有完全一致的意见。有的学者认为，民法的价值目标是秩序，有的认为是平等，有的认为是正义与自由，还有的认为是正义、自由、效益与秩序，等等，不一而足。总之，关于民法的价值目标大致有 :正义、秩序、公平、平等、自由、安全、效率、财产权和人身权的保障价值等，而且多数学者都认为法的价值目标是多元的，因为法是社会关系的调节器和社会控制的工具，它所追求的目标不可能是单一的，而且法律评价最终属于社会评价，社会评价标准具有多样性，又经过人们主观意识这个中介的折射，社会评价标准必然也是多样化的，不可能也不应该是单一的，因此民法的价值目标具有多元性。 2、民法价值目标也具有一定的体系层次性。任何社会都存在着对立或矛盾着的社会关系，并同时存在着反映这一对立、矛盾的利害关系的价值体系。一个统一的社会秩序是以各种社会价值为基础的，社会秩序具有系统性，人的意识和需要也具有系统性，因此各种社会价值之间就必然存在着逻辑上的联系，法律价值目标自然具有一定的体系性。遵循法律价值的系统性，能够使民事立法者在立法时分清各个层次的法律价值的地位、作用及其关系，从而指导其进行更合理的选择。民法的价值目标的体系性表现为: 首先，民法的最高的价值目标是正义。因为第一，正义在所有的法律价值目标中具有最强的概括性和抽象性，可以说，所有的其它民法的价值目标如公平、自由、秩序、效率等都可以归结为正义。第二，正义本身就是一个动态的概念，博登海默曾言 “正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌”。［3］261随着时代的变化及各种社会条件的变化，正义的观念也在不断变化，甚至在不同的情境下，对正义都应有不同的理解，因此尽管正义为所有的法律提供了永恒的价值标准，但这并不会使法律变得僵化。“如果希望藉国家立法一次制定出恒久正确、永无更动的正法，则正义反不免被该立法原则的僵窒所牵绊 ;正义却正是要对历史上不同的实证法律提供不变的标准。这种理论性的、规整性的理性法所展露的质朴并不危险，因为它随时都经由新的经验与认知不断地自我修正 ”。［4］因此，即使在立法中没有规定，或者因社会的发展，立法出现滞后，立法者和法官还可以通过立法解释、司法解释、甚至直接行使法官自由裁量权来实现法律的正义目标。总之，由于正义的抽象性、动态性使它为法律在不同时空下的正义预留下了足 够的空间，并使法律的这一价值能够始终指引其它所有法律价值目标的方向，从而取得最高价值目标的地位。 其次，民法的价值目标要符合宪法的价值目标———自由、平等、人权神圣，这些是在正义的总体要求下对一个国家各方面法律价值目标的总体追求。 再次，是民法本身的价值目标———公平、效率、秩序、自由等，这些是在民事生活领域对民法的价值功能的要求。由于主体需要的共同性以及法律调整社会关系一定程度的重合性，导致不同的法律的价值会有一定程度的交叉和重合。民法价值是宪法价值在民法中的逻辑展开，如宪法中平等价值是民法的存在前提，宪法中的自由在民法中体现为契约自由，宪法中的保护人权价值在民法中体现在对人的财产权和人身权的保护中。总之，明确了价值目标体系性，立法者在进行价值评价时，就能有意识地注意一种价值目标的自恰性及其与其他价值目标的协调性。并避免具体进行的各种价值选择结果之间发生矛盾，从而指导其进行合理的价值选择。 (二)民法的价值目标对立法价值选择的意义 1、民法的各种价值目标都是立法者进行价值评价的标准。民事立法中的价值目标是人们在长期的民事立法和社会生活实践中总结出来的，能够更好地满足人们的民事生活需要，并实现民事法律调控社会生活的目标，并且是被实践所证明了的一些标准。可以说这些标准都是自罗马法以来民事立法理论和实践经验总结出来的价值目标，在各个国家、各个时期的民法中几乎都有所体现，只不过在不同时期不同价值目标的重要性不同。比如，尽管古代罗马法重视人的身份地位，家长的权力至高无上，但它也同样规定“家属人格权受到侵害的，可以不顾家长的意见而直接起诉”。［5］146就是说，奴隶制的民法也同样有保护人身权的价值追求。对所有权的限制也不仅仅是垄断时期民法的价值，在《十二铜表法》就有这样的法律功能，如《十二铜表法》第 7表规定:相邻田地之间，应留空地 5尺，以便通行和犁地。在他人土地上有通行权的，其道路的宽度，直向为 8尺，拐弯处为 16尺，建筑物的周围应留 2. 5尺宽的空地以利通行。［5］301。再如，虽然 “自由”是自由资本主义时期民法的主要价值目标，但当时法律同时也追求秩序的价值。到垄断资本主义时期，法律原则虽然已经转向社会本位，社会交易安全成为民法追求的重要价值目标，但此时，自由、平等仍然是民法的重要价值目标。“欧洲的一切民族长期以来一直尝试着去形成他们自己的一套立法;但是最终它们中大部分认识到还是罗马法适合于他们，因而他们吸收了罗马法。尽管每个民族所处的环境和时势不断变化，使他们不由自主地觉得需要进行某些变革，但是环境和时势的任何变革都不能表明要动摇这些原理”。［6］这说明，来源于市民社会，调整商品经济的基本法律————罗马法已经具备了民法所应当具有的基本价值目标，故此，大陆法系各国才会继承罗马法，他们继承的绝不仅仅是罗马法的形式，而是罗马法的精神，其实质就是体现在罗马法中的基本价值观念。因此，可以说，上述的正义、秩序、公平、自由、安全、效率等都是民法的价值追求，只不过在不同的国家和地区，不同的历史时代，不同的制度背景，以及在同一制度的不同发展阶段，各种民法的价值目标的重要性程度以及彼此之间的关系表现出不同的态势。正如博登海默所说:“正义要求所有的法律努力都应当指向这样一个目标，即实现在当时当地的条件下所可能实现的有关社会生活的最完美的和谐”。［3］（179）因此，笔者无意解释和论证每一种价值目标在民法中的地位和作用，因为立法者在进行价值评价时，自然都会把上述价值目标作为评价考量的标准。 2、价值目标指导立法者利益考量的方向。民法的价值目标毕竟是民法作为私法这一社会控制工具的最终追求，它是从长期的民事生活、民事法律实践及民法学的发展中抽象而来，从具体中抽象出来的一般必然会反过来对其他的具体起指导作用，因此，立法中一切利益的考量都要符合民法最终的价值目标。在不同的时空下，各种民法的价值目标的重要性就会不同，在不同的特定的价值目标的组合下，利益分配的结果必然不同。比如，在自由资本主义时期，自由、公平的民法价值要重于秩序和效率的价值，因此，法国民法典就表现出对个人利益的保护要重要过对社会利益的考量，如《法国民法典》第 544条规定:“所有权是对于物绝对无限制地使用、收益和处分的权利，但法 令禁止的使用不在此限”。即“法令禁止”是所有权人行使权利的自由的惟一限制因素。而到德国民法典制定时，由自由竞争所带来的一系列社会问题凸现，如果再继续奉行自由资本主义时期的民法原则，最后受到损害的仍然是个人的利益，此时的民法的价值目标的总体趋势就转向更注重体现社会利益的秩序、交易安全的价值，表见、善意取得、物权行为无因性理论都是这一价值转向在法律制度和规范中的反映。因此在民事立法过程中立法者可以将民法的价值目标作为协调利益冲突的标准。法律规范的具体设计和利益的衡量，都应该以这一价值目标为依据，这样才能保证法律价值始终如一地被贯彻，也可以保证民法的规范体系和制度体系的和谐一致。庞德也认为“法院正在运用法律目的的观念作为衡量合理性或‘公共目的’ 的标准”。［7］因此，民事立法中立法者面临的民法价值目标之间的冲突是立法者面临的价值冲突之一。对价值目标冲突的选择合理与否，直接关系到立法价值选择的方向和体系，进而关系到民事法律规范价值选择结果的合理性问题。 三、民事立法中价值目标的冲突 (一)所有民法的价值目标可以归结为公平、效率、秩序、自由 尽管价值目标是多元的，但笔者认为，民法的价值目标基本可以归结为:公平、效率、秩序和自由。正如前述，正义是所有法律追求的最高、最抽象的目标，它包含着非 常广泛的内容，可以说，所有的价值目标都可以归结为对正义的追求，因此，笔者不将正义作为民法特有的价值目标。至于 “平等 ”如果仅仅是指主体法律地位上的平等，这是民法本质上应有之意，不应作为其价值目标，否则，就降低了它在民法中的地位。因此在我国《物权法》制定过程中，巩献田教授认为物权法违宪、应该对国家财产加以特殊保护的主张是对民法本身的特点和性质缺乏了解。当然面对国有资产流失严重的现象，法律是应该规制，但这并不是物权法的任务。如果 “平等 ”是指当事人的机会平等、权利平等、责任平等，此时的平等实际上是 “公平 ”之意，可以用公平的价值目标来代替。如果把 “安全”理解为法律应对各种行为的法律后果加以明确宣示，从而使法律具有可预见性，使人们在行为之前即可预料到法律对自己行为的态度，可以知道自己的行为会产生什么样的法律后果，而不必担心来自法律的突如其来的义务和责任的强加，从而起到防范权力阶层人性弱点的作用，则此时 “安全 ”仅仅是指法律本身所具有的安定性和可预见性，那是所有现代社会法律都应具备的特点，而不是法律应当追求的价值目标，更不是民法所特有的满足社会和人们民事生活需要的属性。民法上的安全价值首先是指在静态的财产保护和动态的交易过程中，人们基于对表示与外部的行为的信赖而采取一定的行动，这种行动受民法的保护，这是民法所特有的交易安全的价值;其次，民法对人身权的保护自然也可以包含在安全价值之中 ;再次，现代社会民法承担了更多的社会功能，对个人权利也具有了越来越多的限制，这种限制其实是民法的安全价值的体现，总之，民法的安全价值可广义概括为秩序价值。民法对财产权利的保护则意味着权利人可以在法律允许的范围内自由行使自己的财产权利，任何人不得随意干涉和侵犯，因此财产权利的保护价值包含在自由的价值目标之中，“在资本主义早期，财产权以意志理论为基础，财产被认为是个人自由意志的表现，是其自由的外在领域 ”。［8］234所以，民法本身特有的价值目标可以概括为公平与效率、自由与秩序两对既对立又统一的目标。 (二)公平与效率价值目标的冲突 公平是民事立法者在立法过程中要贯彻的一项基本原则，它是指法律赋予各个民事主体的原始的机会均等、权利义务的原始分配均等、责任平等。“效率 ”一词源自经济学，原指以最少的资源消耗取得较大的效果的比率，在经济学领域，它与 “效益 ”是不同的概念，“效益 ”是个绝对值，即效益 =收益－成本。在经济学领域中更多的是定量分析，应该严格区分两者的概念，但在法学领域中主要采用定性分析的方法，从这个角度，效率和效益都是指使主体以较少或较小的投入获得较多或较大的产出，以满足主体对经济利益最大化的追求，因此效率和效益可以混用。 从逻辑上讲，机会均等、结果分配的均等与效率原本也无主次之分，因为人需要公平的环境与机会，也需要高效率地创造财 富。人对于法的价值目标的追求在逻辑上必然是公平与效率的双重价值追求。但是，在一个具体的社会中，由于资源的有限性和人们需要的无限性的矛盾，不可能把所有社会的资源都以高效的速度迅速分配给所有的社会成员，因此实际机会均等、分配结果均等有时就会与效率发生矛盾。两者既对立又统一:一方面，市场经济意味着高效率，但对效率的追求又不可避免地导致收入的不平等;然而，为消除这种不平等作出的努力又往往会损害效率。另一方面，效率又是实现更大公平的基础，但如果一切以效率为出发点和目标，完全不顾基本的公平，就偏离了法律的最高价值目标 ———正义，到一定程度必然会使社会矛盾激化，造成社会秩序的失控，最后的结果必定是两败俱伤，因此，最低限度的公平又是维持效率的前提。总之，公平与效率总是在相互妥协中发展的对立统一体。有时追求公平而牺牲效率是为了追求更大的效率，而追求效率抑制了公平是为了追求更大的公平，二者就是这样在不同的时期、不同的阶段根据社会现实利益的变化而呈现此消彼涨的态势。 (三)秩序与自由价值的冲突 秩序 “乃人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等 ”。［9］博登海默认为: “秩序这一术语将被用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事物的作用时运用一般规则、标准和原则的法律倾向 ”。［3］（227） 由资源的有限性和人的需要的无限性之间的矛盾决定，一个社会必须要由一定的规范加以控制，否则必然会处于无序状态，可以说法律最初产生的原因主要就是为了维护一定的社会秩序，此后，法律就一直以为人们如何行为提供一种标准、规则和尺度的方式承担着社会控制的主要工具和手段的任务。可以说，秩序是法的目的、追求和理想，因此，秩序必然是法律最基本的价值之一。秩序的法律价值在民法中更多地表现为具体的安全价值，安全的民法价值是指社会的秩序安全、个人的人身安全，个人和群体的财产静态的保障和动态流转的安全。 自由不是任意，是法律之下的自由。孟德斯鸠进一步认为 “自由主义的意义就是，一个人不被迫做法律没有规定要做的事情，一个人只有受民法的支配才有自由。因此，我们自由，是因为我们生活在民法之下 ”。［10］就是说在市民生活领域中主体更是自由的，他不受来自法律之外任何强制力量的干预。在民事生活里的自由主要是指民事主体在法律限度内可以任意决定是否从事某种民事行为，在从事该种民事行为时，他的意志也不受他人的约束，受欺诈和胁迫所从事的民事行为，行为人还有决定是否撤销的自由。当然，民法中的自由也包括主体自由行使自己的财产权利，不受来自法律之外的任何限制的自由。可见民法中的 “自由 ”不仅是民法的价值目标，并且在法律的价值目标序列中处于非常重要的地位。 自由和秩序也是对立统一的 :一方面，法律为了更好地维护秩序，必须要赋予人们更多的自由，尤其是民法，自由更是其灵魂。另一方面，秩序又是民法的直接追求，否则，民法的其他价值无法实现，甚至自由本身就有秩序之意。因此，两者的冲突就表现在个体总有突破整体的束缚的趋势，整体则有限制、压抑个体，维护整体相对平衡的欲望。 四、民事立法中价值目标冲突的选择 分析冲突的过程其实也是立法者对价值目标进行价值评价的过程，虽然法学家们无数次证明要想通过逻辑推理来推导出一个永恒的价值目标序位，并以此作为思考法律问题的指引的做法是不可行的，但法学家们也承认，在特定的时空下彼此冲突的价值目标还是有原则的序位的。因为，一个社会的发展在一段时期具有相对的稳定性，其政治、经济体制相对不变，利益结构也相对稳定，那么，人们的价值观念自然也表现出相对的稳定性，与此相应的法律价值目标也应该具有相对稳定的序位。从我国学者们的研究结果来看，他们基本上也是承认这一点，只是对相互冲突的价值序位的排列有不同的看法，这是由我国正处于转型时期，政治、经济及利益结构都没有呈现出稳定的态势造成的，但这也恰恰从反面告诉我们:相对稳定的物质结构，会有相对稳定的价值排序，尽管这种排序不可能适用于所有国家或者一个国家的所有时期。正如川岛武宜曾说:“作为科学的法律学所能回答的问题并不是应该选择何种价值体系，而是明确下述的问题。即，某一法律价值判断是为什么样 的社会价值服务的?该社会价值处于何种价值体系之中、地位又如何 ?什么样的价值体系反映着什么样的厉害关系 ?以社会的发展规律哪一种价值体系在将来可能上升到支配地位等等”。［1］（276－277）因此，民事立法者只有将目光聚焦于特定时空下特定的社会生活事实，了解社会的大系统及各种制度系统与民法的关系;民法与整个法律系统的关系 ;了解贫富差距的程度及其对社会利益及个人、群体利益的影响程度 ;了解社会保障制度及其他相关制度的健全情况 ;了解民众对自由意志和行为诉求的程度，对遵守秩序的价值共识，对法律限制其自由界限及可接受程度 ;谨慎预测如果选择了优先保障一种价值而兼顾另一种价值，会带来何种社会后果。而不是采取对象式、封闭式的思路，这样制定出来的法律才是更有效的、活的法律。基于此，笔者认为在我国现状下，价值目标的序位的选择应遵循以下指导原则 (一)效率优先，兼顾最低限度的公平 两者不发生冲突时，它们都是法律所追求的重要的价值目标，立法者都要通过利益调节，规范设计，努力去最大限度地实现它们，但当两者发生冲突时，应有所侧重，这不仅是现实的需要，也是被我国建国后的发展历史所证明了的。我国物权法立法过程之所以那么艰难，而合同法立法比较顺畅，其内在的实质根源是物权法更多地涉及权利和资源的原始分配问题，各方利益自然会利用立法之机展开激烈争夺。而我国现在社会的主要矛盾正是人民日益增长的物质文化需要和落后的生产力之间的矛盾，要解决这一矛盾，就必须要大力发展生产力，极大地提高物质财富的供给程度，这对于当代中国走出利益协调的困境是至关重要的。建国后，我们错误地理解了社会主义的公平和平等的含义，以为在分配结果上对每一个人绝对平均对待才是公平的，于是搞大锅饭、平均主义，极大地损害了人们生产劳动的积极性和创造性，导致整个社会劳动生产效率及其低下，这不仅带来了分配过程的不公平，也在最终结果上损害了每一个人的切身利益，对每一个人都是不公平的。“从这个意义上讲效率与公平概念经常是一致的，只有在效率提高的前提下才能实现更高层次的公平”。［11］ 改革开放后，政府把工作重点转向了发展经济，一切以经济建设为中心，在分配制度上采取了多劳多得，允许一部分人先富起来，由先富带动后富的政策，结果极大地激发了人们劳动和创造的积极性，大大地促进了生产力的发展和效率、效益的提高，这一政策得到了社会公众的普遍认可，事实也证明在短短的 30年间，我们创造了前所未有的发展速度和经济成果。但是现在有很多学者认为，在改革开放后的前 20年，“效率优先，兼顾公平 ”是正确的，但是，现在我们的生产力取得巨大发展的同时，也带来很多负效应，如环境污染、资源巨大浪费、东西部发展极不平衡、城乡矛盾越来越深，贫富差距非常悬殊，富者更富，贫者甚至没有机会致富，这种原始机会的不平等已经偏离了法律最根本的正义价值。因此，我们现在应当转向 “公平优先，兼顾效率 ”。对此，笔者不敢苟同。经济发展带来的一系列负效应只能说明我们只关注了效率、忘记了公平或者没有更好地兼顾到公平。我们应当正确地理解 “兼顾最低限度公平”的含义。黑格尔为我们做了恰当的阐释:“我们不能见到占有和财产的分配不平均，便说自然界不公正，因为自然界不是自由的，所以无所谓公正不公正。……关于财产的分配，人们可以实施一种平均制度，但这种制度实施以后短期内就要垮台的。因为财产依赖于勤劳。……在他们的占有来源上，是平等的。从这个意义上说，每个人必须拥有财产。……但是特殊性的规定，即我占有多少的问题，却不属于这个范围。由此可见，正义要求各人的财产一律平等这种主张是错误的，因为正义所要求的仅仅是各人都应该有财产而巳。其实特殊性就是不平等所在之处，在这里，平等倒反是不法了 ”。［12］因此，只要我们保障每个人获得财产的机会是平等的 ———最低限度的公平，其结果就应该是公平的，否则对多劳者是不公平的，也不利于调动人们的创造积极性，这也是民法的重要任务。 当然，我们也要维持法律的最基本正义，即让人人都有最基本的生存条件和基本教育保障，以此来获得创造 财产的机会，否则就真正地偏离了法律的正义追求。而解决这一问题的关键仍然是政府大力发展生产力，补给和提高贫者的生活水平，但这是政府应该承担的责任，属于公法问题，在民法领域过多强调结果的平等，无疑会威胁到主体地位的平等和公 平、等价有偿的民法基本原则，从而会动摇民法的基础。 “效率优先，兼顾最低限度的公平”应当是我国当下民事立法者要遵守的指导性的价值序位，并以此来进行利益协调和规范设计。我国合同法和物权法都很好地体现了这一序位的指引作用。如我国《合同法》第 51条规定:无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。再比如关于欺诈、胁迫和乘人之危行为的效力方面，改变了《民法通则》的做法，在不损害国家利益时，赋予当事人以撤销权，而不是认定合同无效。物权法不但将 “发挥物的效用 ”作为原则加以规定，而且在很多具体规范中也体现了这一价值目标，如共有人之间在按份共有还是共同共有约定不明时，由以前的认定为共同共有改为按份共有，这自然可以提高财产的利用和处分的效率 ;第 92条规定:不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当避免对相邻的不动产造成损害 ; 造成损害的，应当给与赔偿，这实际上是赋予不动产权利人以先利用后补偿的权利。再如关于农村土地承包经营权采取合同生效、登记对抗主义。这些规定都充分体现了效率优先的原则。遗憾的是在个别方面还有所欠缺，如所有权的时效取得其实是很好地体现效率优先又不违背基本公平的制度设计，“根据经济分析法学派的观点，在判断财产权制度是否有效率的三个标准中，一个重要的标准就是财产权具有可转让性。因为如果财产权具有可转让性，就意味着资源能够流向最能有效利用该资源的主体，从而实现资源的优化配置 ”。［8］（236）所有权因时效取得的限定条件是持续、和平、公然地占有他人的动产和不动产达一定时间，在符合这种限定的条件下，其实已经表明所有物对原所有人的价值低于了对占有人的价值，此时，法律将所有权分配给占有人，不仅可以促进物尽其用，提高物的利用效率，而且，可以促使原所有人加强对物的管理和利用，因此，其他国家几乎都有这项制度，这是我国物权法的遗憾。在最敏感的征地拆迁问题上也同样要运用 “效率价值优先，兼顾最低限度的公平 ”的指导原则，目前我国面临的主要状况就是进行大规模的经济建设和城市建设，这是我国社会快速发展的重要方面，因此在规范设计上，有权利拆迁是第一位的，但是一定要强调保障公平的补充。应该加上诸如 “被征地拆迁人员的基本生活、居住条件得不到保障的，禁止征地或拆迁 ”的规定，以做到兼顾公平。除了具体制度设计外，物权的类型、物权的功能都越来越多样化，从总的变化趋势来看，都是越来越重视物权的效率价值。 (二)秩序优先，保障最高程度的自由 对于安全和自由的价值目标的排序，也是见仁见智，甚至这是一对受物质生活条件等客观因素影响更小的，主观性更强的价值判断。如美国虽然很多法学家认为秩序是最重要的法律价值，但是在美国人的观念中仍然视自由为生命，在美国发生的大量校园枪击事件及其它滥用枪支事件，严重影响了社会秩序，每个人也都意识到自己的生命可能会在某天被他人的枪弹无故剥夺，但至今美国法律仍然没有禁止个人拥有枪支。我国学者对两者的关系也有不同的看法，其实脱离具体社会生活的纯抽象意义的探讨是毫无价值的，其结论也只能是想象意义上的。只有在特定的时空下谈论它们的法律作用和序位才具有科学性和合理性。笔者认为，在我国现实条件下，应当采取 “秩序优先，兼顾最高程度的自由”的序位。 改革开放之初，很多学者在各个部门法领域大力倡导主体自由、意思自治，无论在学界还是社会界都得到了普遍的认同。历史证明，这在当时对促使刚从强权政治中解放出来的人们进一步解放思想、促进生产力的发展都起到了巨大作用。另一方面也应看到，现代社会一个共同的趋势就是对秩序的重视，我国社会正处于转型时期，很多制度特别是法律制度很不经验不足，很多市场经济主体没有经过商品经济的充分洗礼，在从事经济行为时，注重眼前利益，钻法律空子，不讲诚信的思想和行为大量存在。此外，由于前些年过于注重效率而忽视公平，也引起了其他一些社会矛盾，任其发展下去，必然会造成社会秩序和经济秩序的混乱，进而影响经济的发展。因此，要更好地发展经济，稳定的社会秩序就显得更重要了，序丧失的结果必然导致自由的最终丧失。 当然，我们也要兼顾对自由的保障，而在民事立法中兼顾自由与兼顾公平的程度不同，要 保障最低限度的公平和保障最大限度的自由。因为私法的本质在于意思自治，如果不对公权力加以最大限度的制约，则公权力自然会以维持社会秩序的名义来限制个体和群体正常的自由权利的行使。 我国合同法和物权法在很多条文上都很好地体现了 “秩序优先，兼顾最大程度自由”的价值序位，如《合同法》第 49条规定 :行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。这是以前的《经济合同法》以及其他合同法中所没有规定的。第 50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。这很好地保障了基于合理的信赖所为之交易行为的效力，维护了交易安全和秩序。物权法中，善意取得制度的设计非常完美地体现这一价值序位的作用。法律首先保护善意第三人的合理信赖，以维护交易安全，此外还要对当事人的利益进行最基本的平衡，即保障最大限度的自由(财产所有权的自由):在物被盗窃或遗失的情况下，原所有人并无责任，在这种情况者在面对价值判断问题时提供选择的方向，指导立法者下法律优先保护了原所有人的利益，同时也要兼顾交易进行更合理的利益考量和规范设计，有利于减少争论、提安全和善意第三人的利益，即要求原所有人在一定期限高立法效率。当然，任何价值目标的排序只具有相对的内要求返还，如果善意第三人是通过拍卖或者向具有经合理性，一方面它要随着社会客观条件的变化而变化，另营资格的经营者购得该盗赃物或遗失物的，权利人请求一方面法律的追求已经从普遍的正义转向了个案的正返还原物时应当支付受让人所付费用。权利人向受让义，从形式的公平转向了实质的公平，因此，立法者还要人支付所付的费用后，有权向无处分权人追偿。这样物分析某一民事法律规范所调整的具体民事关系，应认清权法在盗赃物和遗失物的善意取得问题上再一次对当事客观环境并结合特殊情形作出具体考量，从而实现民法人的利益进行平衡，以体现对最大限度公平的保障。规范的最优设计。 总之，价值目标冲突的序位排列原则，能为民事立法者在面对价值判断问题时提供选择的方向，指导立法者进行更合理的利益考量和规范设计，有利于减少争论，提高立法效率。当然， 任何价值目标的排序只具有相对的合理性，一方面它要随着社会客观条件的变化而变化，另一方面法律的追求已经从普遍的正义转向了个案的正义，从形式的公平转向了实质的公平， 因此，立法者还要分析某一民事法律规范所调整的具体民事关系，应认清客观环境并结合特殊情形作出具体考量，从而实现民法规范的最优设计。 注释: ［1］［日］川岛武宜. 现代化与法［M］. 王志安，等译. 北京中国政法大学出版社， 1994. ［2］杨震 .法价值哲学导论［M］.北京 :中国社会科学出版，2004:173. ［3］［美］博登海默. 法理学:法律哲学与法律方法［M］ . 邓正来， 译. 北京:中国政法大学出版社，2004. ［4］［德］弗朗茨 维亚克尔.近代私法史(下卷)［M］. 陈爱娥，黄建辉译. 上海:三联书店，2006:347. ［5］周枏. 罗马法原论［M］.商务印书馆，1996. ［6］［美］艾伦 沃森. 民法法系的演变及形成［M］. 李静冰， 姚新华， 译. 北京:中国法制出版社，1992:152. ［7］［美］罗斯科 庞德. 法理学(第三卷)［M］ . 廖德宇，译. 北京:法律出版社，2007:215. ［8］王利明. 我国民法典重大疑难问题之研究［M］. 北京:法律出版社， 2006. ［9］卓泽渊. 法的价值论［M］. 北京:法律出版社，1999:177. ［10］［法］孟德斯鸠. 论法的精神(下册)［M］.张雁深译.北京:商务印书馆1961:194. ［11］张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究 M］. 北京:法律出版社，1996:238. ［12］［德］黑格尔. 法哲学原理［M］. 范扬，张企泰译. 北京:商务印书馆，1961:58
论文摘要：2001年12月6日，最高人民法院审判委员会第1201次会议通过关于民事诉讼证据的若干规定，这标志着我国的民事诉讼证据规则已经初步体系化。文章对现行的民事诉讼证据规则体系作了一个简明的阐述，从宏观上表达了对民事诉讼证据规则宏观发展方向的一些见解。 论文关键词：民事诉讼；证据规则；立法现状 一、证据规则的一般界定 任何证明活动都必须遵循一定的规则，否则便不能保证证明结果的正确性，而司法证明活动作为严格的国家司法机关和当事人依法运用证据证明案件事实的诉讼活动，更要遵循一定的规则。作为证据规则发展最为深远的英美法系国家，他们的证据规则重在指证据的可采性规则。即那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则。其中，关联性证据规则是可采性规则的前提，而证据排除规则是可采性规则的例外。在我国则不同，鉴于我国的诉讼程序立法起步较晚，直到20世纪90年代以后，证据规则的概念才在我国流行起来。故我国一般将证据规则界定为收集和运用证据的规范和准则。具体概括为，关于诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的法律规范和准则。 证据规则的基本特征有三：第一，设置证据规则的目的是为了规范和约束诉讼过程中的取证、举证、质证、认证活动，以保证正确认定案件事实。第二，证据规则的基本内容是有关在诉讼过程中如何取证、举证、质证、认证的规范和准则。第三，证据规则并非某一个或几个证据规范，而是由一系列具有内在逻辑联系的法律规范组成的有机整体。 二、证据规则的法律属性 证据规则是程序法的一个相对独立的组成部分。证据规则的许多内容规定在程序法之中，本身就是程序法规范。但是，作为程序法的一个特殊的部件，证据规则又具有自己的特殊性，是一个相对独立的法律体系。具体来说证据规则具有以下法律属性： 一是具有强制的效力，即约束力。不管是执法人员还是律师、当事人和诉讼参与人，只要他们的行为违背了证据规则的规定，该行为就将被法院认定为违法无效。 二是具有明确的指导性。因为证据规则是具体的操作规程，执法人员、律师、当事人和诉讼参与人可以直接从证据规则中得出自己应当做什么，可以做什么和不能做什么的答案。 三是具有明显的程序性。证据规则总体上属于程序法的范畴，是程序法中的一个相对独立的组成部分。但是，其与实体法之间存在着密切的联系。一方面，证据规则是执行实体法的手段之一。其着眼于案件事实和证明过程，主要任务是为实体法提供必要的事实要件。另一方面，实体法规范是形成和确定证据规则的根据之一，在证明对象和举证责任的分配等方面，实体法的规定起决定性的作用，许多证据规则甚至规定在实体法中。 但是，总的来说，证据规则本质上是程序法，是当事人之间进行公平“竞赛”的规则。 三、我国民事诉讼证据规则的立法现状 证据规则属于法律规范的范畴，是以法律形式规范司法证明行为的准则。由于不同国家的法律传统和制度不同，所以在不同国家证据规则的立法形式和内容也有所不同。我国建设现代法律制度的历史不长，基本上源于20世纪70年代末。迄今，已形成了以《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中的证据规定为主干的一切有关证据法律规范的多层次证据法律体系。它共分为四个层次，而证据规则在很大程度上就紧密依附于现行证据法律体系之中：第一层面是宪法，它具有最高的法律效力。第二层面是全国人大及其常委会通过的基本法律，如《民事诉讼法》等程序法以及《民法通则》、《刑法》等实体法。第三层面是最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对证据问题所作的一系列司法解释、部门性规章。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民检察院刑事证据规则》等等，他们是最具操作 性的法律规范。第四层面是我国缔结的一些证据方面的国际公约和国际条约，如《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，等等。 我国现行的民事诉讼证据规则主要体现在《民事诉讼法》等基本法律和2001年l2月最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释中。在我国现行民事诉讼立法中已经基本确立的证据规则有： (1)庭前证据交换规则。所谓庭前证据交换规则是指开庭审理前由法院组织当事人相互就支持自己主张的证据出示给对方，并由对方发表认可或不认可等意见的活动。我国先前的《民事诉讼法》虽然有“审理前的准备”程序，但是没有将庭前证据交换纳入其中。直到2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才对该规则予以具体的阐述。 (2)最佳证据规则。该证据规则主要是针对民事诉讼物证原物、书证原件的一项证据资格规则。最高人民法院1992年颁布实施的《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原物线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”可见，我国的这个规定比英美法系国家的规定更加严格。 (3)自认规则。所谓自认规则是指法院可将当事人对自己不利的事实的承认作为证据予以采纳的规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认规则作了很基本的规定，之所以说它规定得比较基本，是因为对其的规定不够全面、详尽。 (4)关联性规则。所谓关联性规则是指可以用于证明案件事实的证据必须与待证事实之间存在内在的必然联系。我国在民事诉讼方面的相关法律法规虽未对证据的关联性作出明确的规定，但是在司法实践中法官在这方面享有足够的司法裁量权。 (5)证据的可采性规则。证据法上的可采性规则是西方国家，特别是英美法系国家的通常用语。它是指证据必须为法律所容许，才可用于证明案件中的待证事实。我国先前的《民事诉讼法》和司法解释规定有一些可采性规则，如我国《民事诉讼法》第7O条、《关于民事诉讼的若干意见》第98条的规定。该规则的设置实际上构成了对法官就证据采用的自由裁量权的有效制约，有利于克服法官滥用自由裁量权的弊端。 (6)交叉询问规则。即由当事人或律师对对方提供的证人进行询问。我国《民事诉讼法》第125条第二款规定“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人和勘验人发问……”由此可见，我国的民事诉讼法并不排斥交叉询问的做法，只是没有作出具体明确的规定。这实质上与我国的证人出庭作证难和职权主义的审判模式不无关系。 (7)非法证据排除规则。所谓非法证据排除规则是指除非法律另有特别规定，法院不得以非法证据来确定案情和作为裁判的依据。根据我国《民事证据若干问题的规定》第68条“……非法取得的所有证据都要排除……”可见，这比在刑事诉讼中规定的非法证据排除规则的排除范围要广泛一些。 (8)推定规则。所谓推定规则是指司法者借助于现存的事实，据以推断出另一相关事实存在着一定的假设。我国的《民事诉讼法》尚无关于推定的规定，但1998年的《最高法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条和《民事证 据若干规定》第75条均作出了对“妨碍举证”的推定。 (9)司法认知规则。又称审判上的认知，指法院在审理案件过程中就某种特定的待证事实，不待当事人主张或举证，即确认为真实并作为判决依据的一种证明方式。如我国《民事诉讼法》第67条、《民事证据若干规定》第9条的相关规定。 (10)盖然性规则。指由于受到主、客观的条件限制，司法上要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动对证据的调查、审查、谈判之后而形成的相当程度上的内心确信的一种证据规则。我国《民事诉讼证据若干规定》对高度盖然 性的证明标准作了初步规定，只是不够具体。 (11)补强证据规则。所谓补强证据规则是指某一证据由于其存在证据资格或证据形式上的某些瑕疵或弱点，不能单独作为认定案件事实的依据，必须依靠其他证据的佐证，借以保证其真实性或补强其证据价值。我国的《民事诉讼法》和相关的司法解释都有补强证据规则的相关规定。 四、我国民事诉讼证据规则立法的完善 从我国民事诉讼中现存的证据规则可以看到，由于我国现行民事诉讼证据规则创建的历史不长，许多内容还处在调整过程中，因此还存在不少问题： 首先，在立法形式上缺乏统一性。证据规则散见于三大诉讼法及其他的有关法律法规和司法解释之中，相互之间难免存在不一致和不协调之处。 其次，在法律效力上缺乏权威性。因为现行民事诉讼证据规则多数是规定在最高人民法院的相关的司法解释之中。这种规定法律效力等级较低，难以在司法实践中确保统一的贯彻执行。 再次，在民事诉讼证据规则的内容上缺乏可操作性。因为大部分规则是从正面就证据能力或证明力受限制的情形作出原则性规定，缺乏具体的可采性或原则性规范。 最后，我国民事诉讼证据规则在体系上缺乏协调性、完整性。一般程序性规则泛滥，而没有许多实用性的规则。 针对上述问题，笔者从大的立法趋势上提出如下看法： 第一，立法重心必须做一个调整。民事诉讼的立法重心应该实现由偏重于程序性规则转向偏重于实体性规则，由偏重于证明力规则转向于偏重于证据能力规则。 第二，具体证据规则必须切实有效。现有的民事诉讼证据规则呈现“立法司法两张皮”的现象。因为这些证据规则大都是孤立的，没有搞好配套性保障规则的建立。为此，我们在借鉴国外经验时，必须实行扎实的本土化改造。 第三，在民事诉讼证据规则的体系构建上必须重视规则之间内在的逻辑联系，确保体系完整。因此，证据规则的体系构建应该以证明活动的环节为基础，以诉讼进程的阶段为依据。诉讼中的证明活动由取证、举证、质证、认证四个环节或阶段组成。与此相应，民事诉讼证据规则的体系也应该由这四个方面的内容组成，即取证规则、举证规则、质证规则和认证规则。 具体来说，在举证方面，我们应该确立和完善证人询问规则、鉴定规则、证据保全规则、证人作证豁免权规则以及律师、当事人、法官调查取证规则，等等。在举证方面我们应该确立和完善证明责任分配规则、庭前证据交换规则、举证时限规则、举证程序规则、特别是证人强制出庭作证规则、证人作证经济补偿规则和证人保护规则，等等。在质证方面，我们应该确立和完善质证的程序性规则、质证的方式规则、质证的保障性规则，如交叉询问规则，等等。在认证方面，我们应该确立和完善认证的方式规则，如当庭认证规则以及证据的各种采纳和采信规则。 五、结语 我国的民事诉讼证据规则已经初呈体系。随着我国法制建设的进步，人们逐步认识到诉讼程序的重要性，并通过积极向西方学习，结合本国的司法实践经验，初创了我国的民事诉讼证据规则体系。当然，其不完善之处在所难免，笔者结合当前的立法现状谈了一下自己的浅见，只求我国的法制之路越走越宽。
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