[关键词] 涉外网络侵权；立法缺陷；完善建议
【中图分类号】 D997.3 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）08-048-1
网络侵权行为是指在网络环境中，网络用户和网络服务提供者，基于过错或法律特别规定，侵害他人人身和财产安全，依法应承担民事责任、刑事责任的行为。而涉外网络侵权行为的涉外性体现在网络侵权的主体是外国的自然人、法人等，或者网络侵权的客于国外，或者网络侵权行为本身发生在国外，抑或是诉讼或者仲裁是在国外发生的。
一、涉外网络侵权行为法律适用的立法现状
2010年10月28日，我国颁布了《涉外民事关系法律适用法》，该法在第51条中规定：“《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法”。该条规定使得《民法通则》的相关规定失效，也使得有关涉外网络侵权行为的法律适用问题能在该法中集中体现。
二、《涉外民事关系法律适用法》中关于涉外网络侵权的规定的缺陷
（一）涉外网络侵权客体规定不系统、不完备
根据我国的相关法律法规，仅规定了网络侵犯人格权的法律适用问题，而网络侵犯财产权和知识产权的法律适用问题没有直接进行规定，所以如果出现网络侵犯财产权和知识产权的问题，则只能寻求其相关的基本条款，即《涉外民事关系法律适用法》第四十四条和第五十条。而正如上文所述，网络侵权和普通侵权行为相比有其特殊性，所以当将一般条款适用到网络侵权行为的规制上不会收到良好的社会效果。可见关于网络侵权的法律适用问题，从立法层面讲还很薄弱，法律适用体系不科学，也不完备。
（二）侵权行为地规定不明确
在《涉外民事关系法律适用法》第四十四条中，关于侵权行为地的规定落实到网络侵犯财产权问题上存在一定困难，在一般侵权情形下，可以方便的确定侵权行为地，但由于网络侵权行为的特殊性，无论是侵权行为发生地或是结果地在网络侵权领域均很难确定，而且即便确定了，在二者不一致的情况下进行如何选择，是发生地优先或是结果地优先，是由当事人进行选择还是由法官进行选择也是个难题。
（三）“意思自治”原则的适用过于保守
在《涉外民事关系法律适用法》第四十四条中出现了“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”的规定，在《涉外民事关系法律适用法》第五十条中出现了“当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”的规定，这二者都是“意思自治”原则引入侵权领域的重大表现和突破，但是若想更合理的解决网络侵权问题，有限的意思自治原则并不能起到良好的作用，并不能更妥善的解决网络侵权的法律适用问题。
（四）连接点过于僵硬
在《涉外民事关系法律适用法》第五十条中，硬性的规定了知识产权的侵权责任要么协议适用法院地的法律要么直接适用被请求保护地的法律，如果不是通过网络侵犯知识产权，规定并无不可，但是由于网络侵犯知识产权受害人众多，可能一个网站为读者提供非法的图书链接就能造成对成百上千名不同国家作家著作权的侵犯，而如果依据该条法律规定将导致有密切联系的案件由于地不同被人为的割裂开，进而导致得出不同的判决。
三、《涉外民事关系法律适用法》中关于涉外网络侵权的规定的完善建议
《涉外民事关系法律适用法》中对涉外网络侵权行为的规定有一些不足之处，在实践中会出现运用困难的情况，为了保证涉外网络侵权行为对人格权，财产权和知识产权侵害时均能得到恰当的法律适用，也为了更好的解决涉外网络侵权行为法律适用的实际操作问题，笔者建议对《涉外民事关系法律适用法》第四十六条进行补充和更改，具体的草拟规定如下：
通过网络侵害他人人格权、财产权和知识产权的，当事人可以协议选择适用侵权网络服务器所在地法律、计算机终端所在地法律、被侵权人经常居所地法律、法院地法律、信号原始国法律或其他与该侵权行为有密切联系地的法律。
如果当事人没有选择，且双方当事人有共同经常居所地，那么适用共同经常居所地的法律。
如果当事人没有共同经常居所地，则适用侵权行为地法律，即网络服务器所在地法律或计算机终端所在地法律。
如果二者不在同一地点的，由原告选择其一进行适用。
参考文献：
[1]李双元.国际私法学[M].北京：北京大学出版社，2000.
[2]黄进.中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善[J].政法论坛，2011，（5）.
[3]郭鹏.信息网络传播权涉外侵权的中国法院管辖权分析[J].法学评论，2011，（5）.
【关键词】网络；点赞；侵权行为；民事权益
一、网络发展所带来的点赞行为是否侵权
随着社会的发展，网络所发挥的作用越来越重要，是人们获取信息的重要途径。网络的虚拟性、开放性和即时性等特点，使得传统的法律和道德受到了极大的挑战，网络甚至被认为是不受世俗约束的另一个自由世界，其中充斥着侮辱和诽谤的信息。在这样一个高度自由、开放、交互的网络中，人们越来越发现不加节制的自由所带来的网络中一系列侵权问题。网络侵权行为具有国际性、传播范围大、速度快、侵权责任者更难以确定等特点，下面我们介绍的是在QQ空间、QQ群、博客、微博上发表的一些侵害他人权利的侵权言论，而对行为人发表的侵权言论还有很多人点赞，可以明确的是行为人的侵权言论侵害了被侵权人的权利，那么对于点赞者的行为是否构成侵权。
在QQ空间里发表过说说的人都知道，这是一个发表心情的地方，有的心情是对别人不满的发泄，这种发泄行为是否侵犯了他人的权益？对于这个问题，我们都认为虽然网络是一个虚拟的世界，但是我们要想这个网络世界和谐那么也要用法律法规来规制。既然现实生活中这种行为是一种侵权行为，那么网络应该是真实世界的延伸，这个行为也应该是一种侵权行为。对于此问题没有太多的争议，但是如果对此说说点赞或者点踩又或者转发的行为是否也侵害了被侵权人的权利，这些问题存在这很多的争议。今天我们主要探讨的是对侵权言论点赞的法律行为是否侵害了被侵权人的利益。
二、从法律上和事实上来说明我对点赞行为是否侵权的观点
我认为对网络上的侵权言论点赞的法律行为是一种和侵权言论同一性质的侵权行为，也和侵权言论一样侵害了他人的权利，对被侵害人造成了伤害。对于我为什么这样认为，我将从法律上和事实上来陈述我的观点。
（一）从法律上讲。我之所以这样认为是因为点赞这个法律行为符合侵权损害赔偿责任的构成要件，应该适用过错责任原则。《侵权责任法》第二条也规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”行为人因过错侵害他人民事权益，对被侵权人应当承担侵权责任。首先，对于侵害行为，点赞这个法律行为就是行为人实施的侵害他人合法权益的作为行为，是一种存在的客观事实行为，点赞这个动作就是你对于侵害行为的作为。其次，对于主观过错，点赞这个行为是行为人在了解侵权言论存在侵权，明知点赞之后被害人的权利会被再次侵害的前提下，出于主观上的故意实施的这个点赞行为，所以主观上有过错。再次，对于因果联系，被侵权人的权利在行为人实施点赞行为后，无论是心灵方面还是名誉方面都受到了更大程度的损害，扩大了损害的后果，所以点赞与被侵权人被侵害权利的扩大有直接的因果关系。最后，损害事实，我们都知道被点的赞越多，表示赞同的人越多，得到的关注度越大，那么被侵权人的权利也将被更多的侵害，而且被点赞之后被侵权人看到之后就会觉得自己的权利受到了更大的侵害，因为点赞的所有人都又一次的侵害了被侵权人的权利，所以点赞的行为导致了被侵权人权利被多次损害的结果。从《侵权责任法》的角度来看，点赞这个行为完全的符合侵权行为的构成要件，所以点赞行为是一种侵权行为。
（二）从事实上讲。网络创造了一个自由的话语平台，使人们拥有更多话语权。这是社会民主与言论自由的一大体现，但是自由是有边界的，言论自由是有法律保障的自由。有权利就有义务，你享受了权利就要承担由此带来的义务。侵权人通过网络社区对现实中受害人的名誉的种种侵害，打破了网络空间的自由与和谐。网络虽然是一个虚拟的世界，但网络并非是一个可以超越于法律之外的特殊领域。网络中被侵权人的权利应该在网络环境下得到延伸。点赞的这个行为无论从各个角度上讲都是对侵权言论的赞同和支持，发表侵权言论的侵权行为人不仅仅是为了发泄，同时也是为了能够得到别人对自己观点的赞同，而点赞的行为符合了发表言论者的心里和其站在一条线上，这又是对被侵害者权利造成又一次的侵害。最后，点赞者有点赞的权利，但是也要对自己点赞的行为负责，你可以在心里赞同，但是你一旦实施了点赞的行为，那么你就应该想到自己的行为对被侵权人的心里和权利造成的损害。所以说从事实上也可以看出点赞的法律行为是一直侵权行为。
三、点赞的侵权行为和发表侵权言论的侵权行为在侵害程度上的比较
对于点赞的侵权行为和发表侵权言论的侵权行为在侵害程度上是否一样，要承担的是否是完全一样的侵权责任呢？我认为有两种观点，第一种观点认为两者是完全一致的，理由是点赞这种侵权行为是对发表侵权言论的行为的完全赞同和支持，那么他应该明确的了解这种侵权行为和其所带来的侵害后果，他的这种点赞的侵权行为相当于再一次以点赞的方式发表了侵权言论，对被侵害者来说，只有一个人说还不觉得受到了伤害，当很多人都觉得侵权言论是对了，那么对侵害者将会受到比侵权言论给他带来的更加严重的伤害，所以认为点赞的侵权行为和发表言论的侵权行为应该是一致的，承担的责任也是一样的。第二种观点认为，两者在侵害程度上和责任的承担上是不一样的，点赞的侵权行为侵害程度比发表言论的侵权行为小，承担的责任也没有发表言论的侵权行为的大。因为他们认为只有先存在了发表言论的侵权行为，才会有点赞行为的存在。而且大多数的人认为点赞不是什么大不了的事，对于现实生活中的一些言论，无论是否侵权都纷纷表示赞同和不赞同，可是很多人都没有考虑到是否侵犯了别人的权益，所以认为侵害程度小，承担责任低。
我比较赞同的是第一种观点，因为我觉得每一个人都要对自己的行为负责，无论是在现实生活中还是虚拟的网络空间，在你没有完全了解或者已经了解的情况下，都不能随便的行使自己的权利侵害别人的利益，行使了权利就要对被侵害者受到的损害承担责任。在社会的生活中我们只有尊重别人才会得到应有的尊重，我们应当约束自己的行为，不要随便的侵害他人的权益。
结 语
网络给我们带来很多信息，赋予我们很多自由权利，我们在行使自己权利的同时也不能对别人的权利造成伤害。当前的法律对网络环境的规制还不健全，网络中存在的很多问题都没有得到规制，这是由于法律的滞后性，我们应该健全《侵权责任法》对于网络环境的规范机制，使得网络环境中的秩序得到保障。法律是人们行为的底线，但我们不能只靠法律解决问题，更多的需要作为网络主体的网民自觉自律来共同维护网络发展。对侵权言论点赞的法律行为侵害了被侵权人的利益，只有对侵权言论点赞的法律行为进行规制，才能更好的保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，建设和谐的网络环境。
【参考文献】
[1]王利明.民法[M].中国人民大学出版社，2010.
[2]彭万林.民法学[M].中国政法大学出版社，2007.
内容提要: 作为近几年出现的新型网络传播方式，“非交互式”网络传播行为因不符合我国《著作权法》上任何一项专有权的规定而游离于法律规则之外，原因在于我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”不当缩小了国际条约中“向公众传播权”的范围，将规范的对象仅限定于“交互式”网络传播行为。我国应当在保留现有“信息网络传播权”名称的基础上完全依循国际条约中“向公众传播权”的内容，使其能够适用于所有网络传播行为并达到国际条约的要求。
一、引言
当作品上传到网络上后，根据网络用户获取作品的方式，网络传播行为可以分为“交互式”传播和“非交互式”传播。前者是指用户可以随意选择作品的内容、获取作品的时间和地点[1]。后者则为用户不能随意选择获取作品的时间、地点和内容，而只能在传播者预先安排的特定时间获取特定的作品内容。近几年出现并日趋流行的“非交互式”网络传播行为主要有两种表现形式：一种是网络定时播放行为，即网络内容服务商按照预先的节目表在特定的时间通过信息网络播放节目；另一种是网络同步直播行为，即网络内容服务商将传统广播电视媒体正在播出的广播电视节目在网络上同时播放。在这两种播放模式中，网络用户都只能在传播者预定的时间在线观看当时播放的节目内容，没有个人选择的余地。由于网络上音、视频作品的容量一般都十分庞大，下载作品常常需要数分钟甚至数小时，传统的下载后观看的作品获取模式受到网络效率和时间的限制。在此背景下，无需下载便可在线观看大容量作品的“非交互式”网络传播模式越来越受到用户欢迎。由于我国《著作权法》将“信息网络传播权”的规范对象明确限定为“交互式”网络传播行为，使得“非交互式”网络传播行为的定性成为司法实践中的难题，在将其认定为侵犯“信息网络传播权”的判决遭到质疑和批评后，法院又尝试以《著作权法》中的“应当由著作权人享有的其他权利”这一“兜底条款”作为适用依据。但这毕竟只是一种应对个案的“权宜之计”，这一问题的根本性解决需要理论上的证成和立法上的回应。本文从“非交互式”网络传播行为侵权认定的困境出发，分析我国 “信息网络传播权”规定所存在的缺陷，在对这些缺陷进行必要的反思后，尝试提出完善我国现行《著作权法》上“信息网络传播权”的具体法律建议，以期为相关立法提供参考。
二、我国《著作权法》上“信息网络传播权”规定的缺陷
（一）“非交互式”网络传播行为侵权认定的困境
“非交互式”网络传播行为真正引起法律界关注始于2008年的“宁波成功多媒体通信有限公司（以下简称“原告”）诉北京时越网络技术有限公司（以下简称 “被告”）著作权纠纷案”[2]。在该案中，原告享有电视剧《奋斗》在大陆地区的独家信息网络传播权。2007年7月16日原告发现被告所有的“悠视网” 正在播放电视剧《奋斗》的第6集，该网站同时显示《奋斗》第9集将于当日16:54播放、第10集将于当日17:37播放等节目预告信息，原告遂以侵犯信息网络传播权为由将被告诉至北京市海淀区人民法院。一审法院经过审理后判决，被告定时播放电视剧的行为侵犯了原告的信息网络传播权[3]。被告不服提起上诉，上诉理由为：“定时播放行为并不能使公众在其个人选定的时间获得《奋斗》电视剧的全部或任意一集，因此原审判决将此认定为信息网络传播权的范畴，与法律规定存在冲突。”对此二审法院认为，即使被告网站的播放方式系定时定集播放，被告未经许可的在线播放行为亦侵犯了原告的信息网络传播权[4]。
该案判决作出后受到了学界的一些质疑和批评。有观点认为，由于本案网络用户不能单方选择时间和地点获得作品，就只能认定被告并未侵犯原告的信息网络传播权，因而被告主张其行为不属于信息网络传播权范畴的观点有一定的道理，法院对本案的侵权认定值得商榷。{1}更有观点直接指出，定时在线播放服务根本不符合我国《著作权法》上“信息网络传播权”的规定，该案判决认定被告侵犯原告信息网络传播权无疑是对信息网络传播权的曲解。{2}62值得注意的是，被告的同一行为在时隔不久后的另一起案件中则得到了法院截然不同的评价。在安乐影片有限公司（以下简称“原告”）诉北京时越网络技术有限公司（以下简称“被告”）案中，原告享有电影《霍元甲》在大陆地区的信息网络传播权。2008年2月28日，原告发现被告经营的网站提供电影《霍元甲》在线播放服务，网站上显示的播放时间为07:18、08:58、10:37、12:16、13:56、15:35、17:15、18:54。原告以侵犯著作权为由将被告诉至北京市第二中级人民法院。经过审理，法院这次并未直接认定被告的行为侵犯信息网络传播权，而是认定被告向公众提供影片《霍元甲》的定时在线播放服务的行为，侵犯了原告对该影片享有的著作权中的“通过有线和无线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放的权利”，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任[5]。
上述两起案件中涉及的“网络定时播放行为”都属于本文开始定义的“非交互式”网络传播行为。这两起案件的被告为同一主体，并且被诉行为的性质几乎完全相同，但两个法院却作出了不同的定性。被告的行为在第一起案件中被认定为侵犯了“信息网络传播权”，在第二起案件中被认定为侵犯了著作权中的“通过有线和无线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放的权利”，即所谓的“应当由著作权人享有的其他权利”。从“信息网络传播权”到“其他权利”的变化，反映了司法实践对“非交互式”网络传播行为性质认识上的困惑。虽然审理第二起案件的法院在本案的侵权行为认定中表现出了一定的谨慎和智慧，但仍有学者认为，“本案法院的判决依据显然已经超出了《著作权法》的相关规定”。{2}63。那么，究竟应该如何认识“非交互式”网络传播行为的侵权性质？
不仅在司法实践中对于如何认定“非交互式”网络传播行为的侵权性质充满了矛盾和困惑，学界对于“非交互式”网络传播行为的认识也存有争议。这些争议主要表现为两个方面：一是在信息网络传播权的视角下争论“非交互式”网络传播行为是否构成我国《著作权法》意义上的“信息网络传播行为”。有观点认为，“‘定时播放’的所谓‘定时’，并没有改变传播的性质，属于网络传播权条例调整的范围”，{3}3而相反的观点则提出，“如果传播行为并未采用交互性传播手段，则即使通过网络向公众传播作品，也不构成‘网络传播行为’”。{4}63。二是在我国《著作权法》规定的广播权视角下讨论“非交互式”网络传播行为的侵权认定问题。有观点认为，“非交互式”网络传播行为完全符合《著作权法》第10条关于广播权的规定，即便不把其视为该条所规定的“以无线或者有线方式”的传播，也可视为是该条所规定的“以其他传送符号、声音、图像的类似工具”的传播，而广播权的规定中并不要求“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品” 这一要件，因此可以适用广播权的规定[6]。另有观点虽然对将“非交互式”网络传播行为直接归人广播权调整范围的观点持否定态度，但认为在法律适用上，由于该行为与广播权所控制的行为属于相同性质的行为，依照“同等事物、相同对待”的法理原则，对“非交互式”网络传播行为应类推适用广播权的规定加以调整。{5}133
对于主张“非交互式”网络传播权行为可以直接适用广播权的观点，笔者认为难以成立。我国《著作权法》第10条第1款第11项规定：“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”从上述规定可以看出，我国《著作权法》上的广播权规范的行为有两种：一种是直接广播行为，即直接公开广播或者传播作品的行为；另一种是间接广播行为，即将已经广播的作品向公众传播或转播。直接广播行为只适用于无线传播方式，间接广播行为适用于有线传播方式、扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具传播方式。虽然互联网所使用的光纤和电缆传输与有线电视使用的电缆传输并无本质区别，都属于有线传播方式，但根据上述规定，有线传播方式只适用于间接广播行为，而“非交互式”网络传播行为属于网络服务商利用互联网这种有线方式对作品的直接播放，因而不符合广播权的规定。另外，即使网络传播行为可以视为“以其他传送符号、声音、图像的类似工具”的传播形式，但广播权的含义也将其限定于间接广播，仍然不符合广播权的构成要件。
对于认为“非交互式”网络传播行为可以类推适用广播权规定的观点，笔者认为也是不妥当的。因为类推的基础在于，被类推规范和系争事实二者的构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类，{6}97而“非交互式”网络传播行为与广播行为至少存在以下两个方面的差别：一是传播媒介不同，前者的传播媒介是互联网，后者的传播媒介主要是无线电台、电视台；二是传播的信息不同，前者传播的是数字化信息，后者传播的是无线电波信息。因此，有学者指出，“在涉及定时网络播放影视行为的定性上，其实网络播放更靠近于网络传播行为，是一种网络传播的形式”。{3}3基于“非交互式”网络传播行为与广播行为的上述不同，并且在我国《著作权法》明确将“直接以有线方式广播或传播作品”的行为排除在广播权调整范围之外的情况下，适用类推方法过于勉强。另外，即使“非交互式”网络传播行为与广播行为属于同一性质的行为，著作权法定原则要求著作权的各项专有权利必须由法律明确规定，作为成文法系国家，我国法院适用类推方法将广播权作为“非交互式”网络传播行为的请求权基础缺乏正当性，正是由于这一原因，司法实践中至今尚未有以广播权作为法律适用依据的案例。
对于认为“定时播放的所谓定时，并没有改变传播的性质，属于网络传播权条例调整的范围”的观点，笔者虽然同意其“定时播放并没有改变传播的性质”的认识，但即使如此，“非交互式”网络传播行为也难以构成我国《著作权法》意义上的“信息网络传播行为”，从而无法适用“信息网络传播权”的规定。我国《著作权法》第10条第1款第12项规定：“信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”[7]根据该项规定，可以将“信息网络传播权”所规范的行为对象的特征归纳为以下三个要素：一是传播媒介要素，即借助有线或无线信息网络；二是传播对象要素，即传播是针对不特定的社会公众；三是接收方式要素，即接收者可以在其个人选定的时间和地点获取作品，即接收方式的“交互性”。其中第三个要素被学者认为是我国信息网络传播权区别于《著作权法》上其他专有权的本质性特征。{7}10就“非交互式”网络传播行为而言，无论是网络定时播放还是网络同步直播都是通过信息网络向不特定的公众公开传播作品，即符合信息网络传播权的前两个要素，因此如前述学者所言，其“并没有改变传播的性质”；但就接收方式而言，由于网络用户只能按照传播者安排的时间被动获取作品而没有个人选择的余地，显然不符合第三个“交互性要素”。因此在我国现有立法文本语境下，“非交互式”网络传播行为不属于我国《著作权法》上“信息网络传播权”的调整范围。
虽然“非交互式”网络传播行为不能为信息网络传播权与广播权所囊括，但该行为侵犯著作权人的利益却是不言而喻的。面对权利保护中法律适用的难题，有的法院援引了“其他权利”这一“兜底条款”作为法律适用依据，如上文所引的“安乐影片有限公司诉北京时越网络技术有限公司案”一案。尽管这一做法暂时保护了权利人的利益，但这只是应对个案的权宜之计，不具有典型的示范意义，因为《著作权法》第10条第1款第17项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”并非是一项明确的专有权。法院援引此项条款作为法律适用依据本身也证明，作为近几年出现的新型网络传播方式，“非交互式”网络传播行为难以纳入我国现行《著作权法》中任何一项具体的专有权的调整范围，成为该法上的一个漏洞。
（二）我国《著作权法》上“信息网络传播权”的缺陷
同样属于通过互联网传播他人作品，“交互式”传播行为与“非交互式”传播行为所利用的传播媒介、造成的侵权后果完全相同[8]，为何前者属于侵犯“信息网络传播权”的行为而后者却被排除在外？是立法者有意为之还是“对网络传播行为的多样性认识不足，导致了定义的外延过窄，从而发生了立法上的不周延”？ {5}133对这一问题的回答要从信息网络传播权的立法背景和法律渊源中考察。据全国人大常委负责主持2001年《著作权法》修改的官员介绍，“(2001年）修改之后的著作权法规定的信息网络传播权的定义，直接来自于世界知识产权组织版权公约的表述”。{8}56。我国学者也认为，我国《著作权法》规定的信息网络传播权“来自于1996年世界知识产权组织主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》第8条，而且在文字上几乎是逐字译自第8条的后半句”。{4}62。由此看来，似乎其中的原因可以归结于《世界知识产权组织版权条约》的规定，但问题真的如此吗？我们有必要对该《条约》第8条的上下文含义同我国《著作权法》第10条第1款第12项规定的“信息网络传播权”的含义加以比较。
为解决国际互联网环境下应用数字技术而产生的版权保护新问题，由世界知识产权组织主持，有120多个国家代表参加的外交会议在1996年12月20日缔结了《世界知识产权组织版权条约》{9}70（以下简称“版权条约”）。该条约一共由25条组成，其中第8条的标题为“向公众传播的权利”，具体内容为：“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员可以在其个人选定的地点和时间获得这些作品。”[9]该条所表述的权利被我国学者称为“向公众传播权”。为了协调各成员国之间立法上的冲突和差异，《版权条约》并不要求各成员国设立专门的“向公众传播权”，而是赋予各成员国根据其既有法律体系和传统自行选择法律保护模式的权利[10]，只要能够将第8条的内容涵盖。这种做法被原世界知识产权组织助理总干事、版权及邻接权外交会议秘书Ficsor称为“伞形解决方案”( umbrella solution) 。 {10}493为了执行《版权条约》第8条的“向公众传播权”，各国（地区）根据自己的法律传统和国情选择了不同的保护方式。美国在保留原有的权利划分体系基础上，通过扩大传统的发行权、表演权、展览权等权利的调整范围实现对网络环境下作者权利的保护[11]。由于《版权条约》创设“向公众传播权”是欧盟的提议，{11}因此欧盟在其《信息社会著作权与相关权指令》中顺理成章地增设了“向公众传播权”[12]。澳大利亚则在2001年3月4生效的《数字日程法》中新增了“向公众传播权”，在该权利项下又分为“向公众在线提供作品权”和“电子传输权”[13]。日本在1997年6月10日通过修订其著作权法增加规定了“向公众传播权”（日文为“公众送信权”）。 {12}239。我国台湾地区也于2003年修改“著作权法”增加规定了“公开传输权”，采用了与《版权条约》第8条几乎完全相同的表述[14]。这些国家（地区）执行《版权条约》的方案虽各有不同，但都能规制包括“非交互式”网络传播行为在内的所有网络传播行为。
上述《版权条约》第8条规定的内容表明，“向公众传播权”是一项包括所有以有线或无线方式传播作品的专有权，而“使公众中的成员可以在其个人选定的地点和时间获得作品”只是“向公众传播权”的一种类型。换言之，《版权条约》第8条规定的“向公众传播权”规范的行为并非仅限于“交互式”网络传播行为，而是包括交互式、非交互式和其他任何以有线或者无线方式传播作品的行为。如澳大利亚学者所言，“从字面上理解这一条款，向公众传播权包含，但不限于，向公众提供作品供网上需求的权利”。{13}237-241。为了加入世界贸易组织，我国于2001年在对《著作权法》修改中增设了“信息网络传播权”这一新颖的、独立的权利。我国的立法方式既不同于美国的扩大传统专有权模式，也不同于欧盟和台湾的完全遵照《版权条约》第8条内容的模式。根据《著作权法》第10条第 1款第12项的规定，“信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”通过细微的比较可以发现，该条对于“信息网络传播权”的规定与《版权条约》第8条的表述并不一样，不同之处在于少了“包括”二字，但就是这两个字的差异，使得我国的“信息网络传播权”与《版权条约》第8条的“向公众传播权”的含义大相径庭。从逻辑学的角度分析，《版权条约》第8条对“向公众传播权”的定义采用了内含加部分外延的定义方法，“包括”的前面是定义的内含—“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播”，“包括”的后面是定义的外延—“（包括）将其作品向公众提供，使公众中的成员可以在其个人选定的地点和时间获得这些作品”。从“包括”这一用语可以看出，“交互式”网络传播行为只是该定义外延的一部分，申言之，该定义“实际上是先以向公众传播权涵盖作品在网上的传播，然后再以非法律特征的方式描述交互式的数字化网络传播”。{14}6-7而我国的立法则去掉了“包括”这一词，直接截取该定义的内含与部分外延组合在一起形成了我国《著作权法》特有的“信息网络传播权”，有学者认为，“信息网络传播权的这一失误，……是对《版权条约》第8条的一种生吞活剥”。{15}16。
从以上分析可以看出，《版权条约》第8条规定的“向公众传播权”包括所有网络传播行为，“交互性”行为仅为其中的一种类型，《版权条约》将其专门列举只是为了强调这一行为，但并不排除其他网络传播行为。而我国的立法却将信息网络传播权的规范对象仅限于“交互性”网络传播行为，并将“交互性”视为区别于其他传播行为的本质特征。对此有学者指出，“中国立法者将之（交互性）作为信息网络传播权区别于其他权利的一个限定性条件，认为公众可以自由选定时间地点获取作品是信息网络的专属，从而忽视了《版权条约》第8条‘向公众传播权’并不仅仅指的信息网络传播权一项的事实。”{15}16由此可见，我国《著作权法》上的“信息网络传播权”不当缩小了《版权条约》第8条的“向公众传播权”的调整范围，这一立法上的失误造成了以下后果：第一，我国立法并未充分实施《版权条约》第8条的规定，违反了我国应当履行的国际义务[15]；第二，在信息网络传播权的定义上违背了“技术中立”的立法原则，使得行为性质与行为后果完全相同的“非交互式”网络传播行为与“交互式”网络传播行为仅仅因为接收者的获取方式不同，就具有了不同的法律定性；第三，立法的不周延不但造成司法实践上的“无法可依”，也使得权利人在维护权利人时显得“无所适从”—不知该如何选择诉因并提出恰当的诉讼请求[16]，从而使得我国法律对网络环境下的版权保护大打折扣。通过比较分析，我们的结论是：如果我国的“信息网络传播权”严格依循《世界知识产权组织版权条约》第8条的规定，则本文前述的问题便不会存在，而正是由于我国的“信息网络传播权”没有忠实遵守《版权条约》第8条的原意，不当缩小了该条规定的“向公众传播权”的调整范围，才造成了“非交互式” 网络传播行为侵权认定的困境。
三、我国《著作权法》上“信息网络传播权”的完善
客观而言，将“非交互式”网络传播行为排除在信息网络传播权的调整范围之外这一立法上的失误有其特定的历史背景，而并非立法者有意为之，这一点从信息网络传播权立法的背景资料中可以得到印证。信息网络传播权的立法本意是针对所有“作品的网上传播行为”[17]，但由于当时的网络技术主要表现为“点对点”的 “交互式”传播方式，因此在当时的技术条件下，控制了“交互式”网络传播行为就控制了所有网络传播行为。在我国“非交互式”网络传播方式是近几年才出现的新型网络传播方式，而且当时我国还未加入《版权条约》，也谈不上违反国际条约的问题。但是在各种新型网络传播技术不断发展的今天，特别是我国已经加入《版权条约》的背景下，重新反思八年前的“信息网络传播权”立法并进行必要的修正不仅是著作权保护和履行国际义务的需要，更是因应未来传播技术发展的主动应对。
在如何修改法律以解决“非交互式”网络传播行为的法律漏洞问题上，有观点认为可以通过修改《著作权法》上广播权的定义，将“非交互式”网络传播行为纳入广播权的调整范围。该观点主张，我国的广播权应进一步扩张，将任何有线或无线的广播作品的行为纳入其中，包括传统的广播、网络的广播以及其他任何有线无线方式的传播等。{16}35笔者认为，单纯从规制“非交互式”网络传播行为的角度而言，此种方案的确可以解决本文所提出的问题，但由于以下两个方面的原因，此种方案仍然有值得商榷之处：第一，上文已经分析，由于“非交互式”网络传播行为与广播行为存在着一些明显上的差异，在行为性质上，其与网络传播行为更近而与广播行为更远，正如有学者指出的，“在涉及定时网络播放影视行为的定性上，其实网络播放更靠近于网络传播行为，是一种网络传播的形式”。{3}3因此，将同为网络传播行为的“非交互式”网络传播行为纳入广播权的调整范围不但是“舍近求远”，而且从逻辑美学上讲也稍有欠缺。第二，此种方案虽然能够解决 “公众不能在个人选定的时间获取作品”这种“非交互式”网络传播行为的规范问题，却不能解决另一种网络传播行为—“公众不能在个人选定的地点获取作品”所引发的争议。后者表现为作品传播者在特定区域内的局域网络上传播作品，而用户只能在设定局域网的固定区域获取作品的网络传播形式，例如网吧经营者在其经营场所内的电脑网络上非法传播影视作品的行为。对于如何认定此种行为的法律性质，近年来在我国的司法实践中和理论界仍然充满争议。在司法实践中，有法院将其定性为侵犯“复制权”的行为[18]，也有法院将其认定为侵犯“放映权”的行为[19]，还有法院认为其属于侵犯“信息网络传播权”的行为[20]，而学界对于此种行为是否侵犯了信息网络传播权也有不同认识[21]。总之，这种网络传播行为并不能包括在修改后的广播权的范围内。因此，试图通过修改我国《著作权法》上的广播权，将“非交互式”网络传播行为纳入广播权的调整范围的方案并不能从根本上解决我国“信息网络传播权”立法缺陷带来的所有问题。
基于以上分析，笔者认为，造成本文中所提出的“非交互式”网络传播行为“无法可依”这一法律漏洞的根本原因在于，我国《著作权法》在对“信息网络传播权” 定义时，以偏盖全地将《版权条约》第8条强调的网络传播行为的一部分—“交互式”网络传播行为，作为该条规定的“向公众传播权”的全部内容予以照搬，规定为我国《著作权法》关于信息网络传播权的定义，从而导致了该定义对“非交互式”网络传播行为无法涵盖。因此，解决问题的办法还是应该从问题产生的根源上着手，应该在《著作权法》的修改中对“信息网络传播权”重新进行定义，扩大现有“信息网络传播权”的调整范围。具体而言，在内容上，修改后的定义应该完全忠实于《版权条约》第8条“向公众传播权”的原意，在名称上不宜使用“向公众传播权”这一表述，仍然应该沿用《著作权法》现有的“信息网络传播权”这一用语。修改后的“信息网络传播权”的定义可以表述如下：“信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，包括将其作品向公众提供，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”笔者提出这一法律修改建议是出于以下考虑：
第一，这是世界大多数国家的做法。前文已述，世界各国根据自己的法律传统和立法现实采用了不同的模式以执行《版权条约》第8条规定，除了美国采用扩大原有专有权的调整范围未增加“向公众传播权”外，其他多数国家或地区都通过增加新型传播权的模式充分履行了《版权条约》第8条规定的义务，虽然有些在名称上有所不同，但其内容都与“向公众传播权”保持一致。例如，欧盟在其《信息社会中著作权和相关权指令》第3条第1款增加规定了“向公众传播的权利”，其内容为：“成员国应规定作者享有授权或禁止任何通过有线或无线的方式向公众传播其作品的专有权，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。日本也在 1997年6月10日修订了其《著作权法》，增加规定了“向公众传播权”，其内容与上述表述一致。还有意大利、巴西、匈牙利等许多国家也都以《版权条约》第8条为蓝本，增加规定了“向公众传播权”。我国台湾地区也在2003年的“著作权法”修改中增加规定了“公开传输权”，修改后的“著作权法”第26条规定：“著作人除本法另有规定外，专有公开传输之权利。”而根据该“著作权法”第3条第7款的规定，“公开传输，指以有线电、无线电之网路或其他通讯方法，籍声音或影像向公众提供或传达著作内容，包括使公众得于其各自选定之时间或地点，以上述方法接收著作内容”，其表述也严格依循了《版权条约》第8条的内容。
第二，已有学者指出：“将版权传输统一规定为一种广泛的权利对于适应未来技术发展而言也是合适的，灵活的、技术中立的权利可以包含现在还无法预见的行为。”{13}237-241修改后的“信息网络传播权”的外延不仅包括原定义下的“交互式”网络传播行为，还包括了“不能在个人选定的时间获取作品”的网络定时播放行为和“不能在个人选定的地点获取作品”的通过局域网络传播作品的行为，以及随着技术发展可能出现的其他新的信息网络传播形式，具有开放性、适应性以及包容性。这样，修改后的“信息网络传播权”不但解决了本文提出的现存问题，而且为因应以后技术发展出现的新问题留下了适用空间，同时由于新的定义完全贯彻了《版权条约》第8条的原意，也达到了国际条约的要求，履行了我国应尽的国际法义务。
第三，与我国现行《著作权法》上“信息网络传播权”的定义相比，修改后的“信息网络传播权”的定义几乎完全保留了原定义的用语和措辞（差别只在于新定义中增加了“包括”二字），这样不但使公众对修改后的内容便于理解和接受，而且保持了《著作权法》上专有权类型划分标准的统一性。我国《著作权法》的其它十五项专有权都是依据作品使用者或者传播者的行为特征进行划分的，因为法律规定专有权的目的在于控制他人非法使用或者传播作品的行为，但现有的“信息网络网络传播权”却从作品接收者角度出发，以接收者获取作品的方式作为划分标准，使得“行为特征完全符合网络传播行为的实质和特征”{3}3的“非交互式”网络传播行为被排除在外。而新的定义则矫正了这一缺陷，使得符合网络传播行为实质特征的所有网络传播行为都能纳入信息网络传播权的调整范围。
第四，修改后在名称上仍然使用“信息网络传播权”一词，与现有立法保持了一定的衔接。2001年《著作权法》增加“信息网络传播权”以来的八年多时间，我国网络技术发展突飞猛进，网络已经成为人们生活不可或缺的传播媒介。“信息网络传播权”这一名称也已经成为法官、律师、著作权人、网络经营者乃至网络用户早已熟悉的名词，如果因为内容的调整而改变名称，则会给法律适用和法律遵守造成一定冲击，不利于法律的衔接和稳定。
第五，在此种方案中，扩大后的“信息网络传播权”的调整范围包括了无线方式的“非交互式”网络传播行为，由此似乎引发与广播权调整范围的交叉问题。目前的广播权所调整的广播行为有其特定的技术背景，《罗马公约》第3条将广播定位于“供公众接收的声音或图像和声音的无线电广播”。在1996年与《版权条约》同时达成的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中，广播权与向公众传播权作为表演者的两项并列的权利同时出现在该条约中，根据该《条约》的规定：“向公众传播表演或录音制品系指通过除广播以外的任何媒体向公众播送表演的声音或以录音制品录制的声音或声音表现物。”[22]根据全国人大常委会负责主持 2001年《著作权法》修改的官员解释，我国广播权中的“‘公开广播’一般是指通过无线电台、电视台播放”。{8}186。我国台湾地区的“公开播送权” 相当于大陆地区的广播权。关于“公开播送权”与“公开传输权”（与本文提出的修改后的“信息网络传播权”含义相同）的关系，台湾学者指出：“公开传输与公开播送不同，前者以网路或其他通讯方法而传达著作内容，后者以广播系统传送讯息之方法而传达著作内容。”{17}161因此，在现有的立法将广播权所调整的范围仍限定于目前传统的广播系统的情况下，不会产生调整范围交叉的问题。随着传播技术的发展，传统广播、电视系统与互联网之间的界限将会越来越模糊，即使将来的广播系统采用了网络技术，其仍然在修改后的“信息网络传播权”调整范围之内，广播权的概念完全可以被“信息网络传播权”吸收，也不会产生权利交叉的问题。
四、结语
信息网络传播权是我国2001年修改《著作权法》时新增的权利类型，该项权利的增设对于网络环境下著作权的保护发挥了重要的作用。但当时的《著作权法》修改是在加入世界贸易组织和网络技术发展初期的背景下进行的，由于理论准备的不足和缺乏对国际条约的准确研读，立法对于“信息网络传播权”的规定与国际条约出现了一些偏差，将国际条约中可以涵盖所有网络传播行为的“向公众传播权”中的一部分内容（交互式网络传播行为的内容）作为了我国《著作权法》上的“信息网络传播权”的全部内容，从而导致近年来兴起的“非交互式”网络传播行为因不符合“信息网络传播权”的规定而游离于法律规则之外，不但给著作权人的权利保护和法院适用法律造成一定的障碍，也不符合国际条约的要求。因此，我国应当在《著作权法》修改中对“信息网络传播权”重新进行定义，使其能够适用于所有网络传播行为，以适应技术发展和权利保护的现实要求。
注释:
[1]对于此种网络传播方式，目前学界有三种表述：“按需式”、“互动式”和“交互式”。由于“交互式”为多数学者普遍使用，故本文也使用“交互式”这一表述。
[2] 此前也曾发生类似的纠纷。腾讯公司在2006年新春推出的“ QQ直播新春直播专题”中，通过网络每天定时向公众播出电影《七剑》。《七剑》著作权人北京慈文影视制作有限公司向深圳市腾讯计算机系统有限公司发出律师函，称此举涉嫌侵犯信息网络传播权，要求其赔偿经济损失并赔礼道歉。腾讯表示，《七剑》的事件是腾讯QQ直播与北京慈文在合作过程中由于沟通问题所产生的误会。由于该纠纷最终未诉诸法院，因此并未真正引起法律界关注。参见http : // ciw. com. cn/News/Print. asp? ArticlelD = 3722
[3]参见北京市海淀区人民法院（2008)海民初字第4015号民事判决书。
[4]参见北京市第一中级人民法院（2008)一中民终字第5314号民事判决书。
[5]参见北京市第二中级人民法院（2008)二中民初字第10396号民事判决书。
[6] 参见刘军华：《论“通过计算机网络定时播放作品”行为的权利属性与侵权之法律适用》，《东方法学》2009年第1期，第132页。还有类似的观点认为， “非交互式”网络传播行为非常接近于广播权中的“以有线传播或转播的方式向公众传播作品”，因此可以归属于广播权的调整范围。参见杨晖、马宁：《IPTV，想说爱您不容易—上海文广被诉IPTV侵权案引发的思考》，《中国版权》2008年第2期，第41页。
[7]我国于2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》第26条重申了该定义，并将表演和录音录像制品纳入信息网络传播权的保护范围。
[8] 不同的仅仅是传播行为已经完成后的作品接收方式。笔者认为，法律设置专有权的目的是为了控制非法传播作品的行为，在断公众以何种方式接收作品时，构成侵权的传播行为已经完成，因此将侵权行为已经成立后的作品接收方式作为权利的构成要素是值得质疑的。对此也有学者认为：“保证公众在个人选定的时间和地点自由获得作品，……，显然不属于网上作品版权人应有的权利或权利的组成要件。事实上，2001年《著作权法》其他15项权利并无同类的此等要求。”参见乔生：《信息网络传播权研究》，法律出版社2004年版，第15页。
[9]该中文译文来自中国全国人大常委会2007年第1号公报，英文原文为：“……authors of literary and artistic works shall enjoy theexclusive right of authorizing any communication to the public of their works，by wire or wireless means，including the making available to the publicof their works in such a way that members of the public may access theseworks from a place and at a time inpidually chosen by them．”
[10]成员国的这一自由选择权体现于《版权条约》第14条，该条第1款规定：“缔约各方承诺根据其法律制度采取必要的措施，以确保本条约的适用。”
[11]17 USC 106.
[12]Copyright Directive (2001/29/EC) Article 3.
[13]See Andrew Christie＆Eloise Dias，The New Right of Communi-cation in Australia ， The Sydney Law Review，Vol. 27，pp. 237-241(2005)．
[14]参见台湾地区“著作权法”第26条第1款、第3条第10款。
[15]《世界知识产权组织版权条约》于1996年12月20日通过，2002年3月6日生效，我国于2007年3月9日申请加入该条约，该条约2007年年6月9日起对我国生效。
[16]在上文引用的案例二中，由于担心以侵犯信息网络传播权起诉得不到法院的支持，原告选择了“著作权”这一概括性权利作为诉因。
[17] 在全国人大常委会主持《著作权法》修改的官员编著的《中华人民共和国著作权法释义》中这样介绍信息网络传播权的立法背景：“规定信息网络传播权是时展的要求。随着计算机技术、数码技术和光纤技术的发展，特别是近十余年来国际互联网技术的迅速发展，全球信息高速公路的形成，作品的网上传播成为一个需要解决的法律问题。”参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第56页。由此可见，信息网络传播权是为了解决作品的非法网上传播问题，而不是专门针对“交互式”的非法网上传播作品问题。
[18]参见北京市朝阳区人民法院（2008)朝民初字第07065号民事判决书。
[19]参见北京市东城区人民法院（2008)东民初字第1503号民事判决书。
[20]参见北京市第二中级人民法院（2008)二中民终字第10533号民事判决书。
[21] 认为侵犯信息网络传播权的观点，参见王迁：《论在网吧等局域网范围内传播作品的法律性质—兼论“信息网络传播权”与“放映权”及“复制权”的区别》，《中国版权》2009年第2期，第54-56页。认为不侵犯信息网络传播权的观点，参见张胜珍：《论我国信息网络传播权之法律特征》，《理论月刊》2007年第3期，第108-110页。
[22]参见《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第2条（g）、第6条（i)。我国学者也认为，“归纳起来，WCT和WPPT共规定了三种信息网络传播权：一种是作者的公众传播权，另一种是表演者的与广播权相并列的公众传播权，还有一种是表演者和录音制作者的公众提供权。”参见李旭：《信息网络传播权考略》，载张平主编：《网络法律评论》（第10卷），北京大学出版社2009年版，第6页。
参考文献
{1}胡燕来．完善法制破解信息网络传播权难题[N]．知识产权报，2008-08-04(2)
{2}汪涌，史学清．网络侵权案例研究[M]．北京：中国民主法制出版社，2009.
{3}蒋志培．版权保护的新视野-互联网的机遇和挑战[M]//汪涌，史学清．网络侵权案例研究．北京：中国民主法制出版社，2009.
{4}王迁．论“网络传播行为”的界定及其侵权认定[J]．法学，2006，(5).
{5}刘军华．论“通过计算机网络定时播放作品”行为的权利属性与侵权之法律适用[J]．东方法学，2009，(1).
{6}龙卫球．《民法总论》（第二版）[M]．北京：中国法制出版社，2002.
{7}梁志文．信息网络传播权的谜思与界定[J]．电子知识产权，2008，(4).
{8}胡康生．中华人民共和国著作权法释义[M]．法律出版社，2002.
{9}郑成思．两个新的国际版权条约评介[J]．外国法译评，1997，(4).
{10} Mihaly Ficsor， The Law of Copyright and the Internet: the 1996 WIPO Treaties， Their Interpretation and Implementation， Ox-ford: Oxford University Press，2002.
{11} WIPO doc. ， Committees of Experts On a Possible Protocol to the Berne Convention: Proposals of the European Community andits Member States，BCP/CE/VII/1-INR/CE/VI/1， May 1996.
{12}李明德．美国知识产权[M]．北京：法律出版社，2003.
{13} Andrew Christie＆Eloise Dias， The New Right of Communication in Australia， Sydney Law Review， Vol. 27，(2005)．
{14}李明德．网络环境中的版权保护[J]．环球法律评论，2001，（春季号）．
{15}乔生．信息网络传播权研究[M]．北京：法律出版社，2004.
1 网络环境下人格权侵权责任的形态
在网络时代，对人格权的侵害除了传统的直接侵权外，网上的新型间接侵权也不断产生，《侵权责任法》适应网络时代的人格权侵权形式变化，基于在人格权网络侵权中实际侵权行为人往往难以确定的现状，为更好的保护人格权权利人的合法权益，在民事权益保护方式上不但规定了直接侵权责任，而且规定了新型的间接侵权责任，即以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担的责任。
1.1 直接侵权责任
网络环境下人格权侵权的直接侵权责任主要是针对网络用户而言，网络用户是网络环境下人格权侵权的主要主体之一。作为网络环境下人格权侵权主体的网络用户，即网络内容提供者(ICP，Internet Content Provider)，是指自己自主组织有关信息并通过网络向特定或者不特定公众传播侵害人格权信息的主体。
在网络环境下，网络用户通过网络向公众传播自己组织的信息，侵害他人合法的人格权益，应当承担侵权责任。如一些网民利用网络在网站的主页、聊天室、网络公告牌上发表不公正的评论，传播虚假事实，发泄的自己情绪，恶意诋毁他人名誉，并通过网络链接广为传播，侵犯权利人的名誉权，给他人造成不良影响；还有一些网络用户在网上恶搞他人照片，如网络红人“小胖”的照片被人肆无忌惮地恶搞，满足了恶搞者在虚拟世界中的精神愉悦，但对肖像权人造成了极大的困扰等等。因网络用户对其传播的侵害他人人格权益的信息不管在内容及传播手段上都具有绝对的主动权，因而这种侵权责任是一种直接侵权责任。
1.2 间接侵权责任
网络环境下人格权侵权的间接侵权责任主要是针对网络服务提供者而言，网络服务提供者是网络环境下人格权侵权的另一主要主体。网络服务提供者(ISP， Internet Service Provider)，是网络空间中一种全新的主体，其是网络空间活动的基础，对网络的信息通讯起着重要的支撑作用，网络用户浏览网页、使用搜索引擎搜索、上传、下载网上的信息、进行网上交易等，都要通过网络服务进行，因此，网络服务提供者对网络的正常运行和健康发展起着举足轻重的作用。由于行业的特性，网络服务提供者常常会被作为侵害人格权的侵权主体卷入网上侵害人格权的侵权纠纷中，成为网络环境下侵害人格权的重要主体。
实践中，不管何种网络服务提供者，在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者都应当尽到法律规定的相应义务，如应被侵权人的要求或者在知道网络用户利用其提供的网络服务实施侵害他人人格权的，采取必要措施。如果网络服务提供者没有采取或者及时采取必要的措施（包括删除侵权内容、屏蔽侵权信息、断开侵权信息的链接等），就有可能对网络侵权承担相应的连带责任。这种责任的承担并不是因为网络服务提供者直接侵害被侵权人人格权造成的后果，而是基于对网络用户的侵权行为没有采取或者及时采取必要措施所产生的民事责任，所以，相对于网络用户应当承担直接侵权责任，网络服务提供者可能承担的责任称为间接侵权责任。②
2 网络环境下人格权侵权责任的归责原则
在网络环境下，网络用户或者网络服务提供者自己组织信息利用网络向公众传播，即直接实施了侵害他人人格权行为，侵害了他人人格权益，就要对自己的行为负责，这是民法基本原则之一自己责任原则的体现。侵权行为符合《侵权责任法》第6条第1款规定要求的，构成侵权责任，这是基于自身侵权行为所产生的民事责任，是一种直接侵权责任，这种侵权责任是过错责任，应适用过错责任原则来追究侵权人的侵权责任，这个基本无争议。③下面就网络服务提供者的间接侵权责任归责原则进行简单分析。
网络环境下人格权侵权中，对于网络服务提供者的间接侵权责任归责原则，应根据不同情况确定多元化的归责原则。对于受害人在得知其人格权被侵害后通知网络服务提供者采取必要措施、网络服务提供者没有及时采取的情况，应适用无过错责任原则，这是因为《侵权责任法》第36条第2款规定了网络服务提供者这项法定义务，网络服务提供者未及时针对受害人的通知采取措施，即违反了法律的特别规定，对于其有无过错，被侵权人无需关注。对于网络服务提供者知道侵权人利用其提供的网络侵害他人人格权没有及时采取必要措施的情况，应适用过错推定责任原则，其原因主要是网络服务提供者“知道”与否，主观性太强，人格权受到侵害的受害人很难证明网络服务提供者“知道而不为”的主观过错，若由受害人证明网络服务提供者主观上存在过错，对受害人来说，显然是一种“难以承受之重”，也不利于在侵权行为发生前预防人格权网络侵权及人格权网络侵权发生后的事中控制。对一些特殊的网络服务提供者，如综合性网络服务提供者，除了适用上述归责原则外，还可适用公平责任原则，由综合性网络服务提供者和直接侵权人共同承担责任，这是基于综合性网络服务提供者可以利用侵权人提供的侵害他人人格权的内容转化成为其获取利益的资源。④
3 网络环境下人格权侵权责任的承担方式
作为一种新型的侵权行为，在网络环境下人格权侵权中，停止侵害、赔偿损失是适用较为广泛的责任形式，其他侵权责任方式在一些特定的情况下具有更重要的意义。
3.1 停止侵害
网络环境下的人格权侵权行为不是发生在现实生活的空间中，而是发生在网络上，而网络所具有的虚拟性、全球性的特性使网络侵害人格权的行为没有了地域、国界之分，从而导致侵权行为的影响是在全球范围内。加之网络传播速度的即时性，使得网络环境下的人格权侵权后果的影响会很快波及广大的领域，全国甚至全世界，要比传统侵权严重得多。因此，停止侵害是网络环境下人格权侵权中适用最为广泛的民事责任形式之一。
对网络内容提供者来说，停止侵害就是应当从网站上删除侵害被侵权人人格权的侵权信息。如在网络上冒用他人名义发表违反法律或者侵害他人权利的不当言论，盗用他人名义发表文章、评论；未经肖像权人同意，在网上使用他人肖像做广告，谋取不正当利益等。针对上述侵权行为，停止侵害就是要求侵权人从网站上删除不当言论、个人照片、贬损他人名誉的事实等侵权信息。对网络服务提供者来说，当网络用户利用网络服务实施侵害他人人格权的行为，被侵权人在获知侵害事实后，有权向网络服务提供者发出符合法律规定的通知，告知其人格权被侵害的事实，并要求网络服务提供者采取必要措施，以使侵害行为尽快停止，从而防止侵权行为影响的扩大。网络服务提供者接到通知后，应当及时采取删除侵权内容、屏蔽侵权信息、断开侵权相关信息的链接等必要措施。
3.2 赔偿损失
网络内容提供者即网络用户的行为对被侵权人的人格权造成损失的，应当赔偿人格权权利人所遭受的实际损失，这里的实际损失不仅包括经济损失，即被侵权人因侵权所受损害（直接经济损失）和所失利益（间接经济损失），还包括精神损失，即被侵权人因侵权所遭受的精神痛苦。精神损害赔偿是对受害人在网络环境下因人格利益受侵害而导致精神上的不利益的慰抚，借此补偿受害人的不愉悦和损害，同时，加害人通过支付慰抚金为其行为负法律上的责任，对受害人来说也是一种正义感的补偿。《侵权责任法》在第22条首次以立法明确了精神损害赔偿，根据该条规定，对造成他人严重精神损害的人身侵权行为，被侵权人可以要求侵权人承担精神损害赔偿。对网络服务提供者而言，根据《侵权责任法》的规定，其可能与直接侵权人就被侵权人损害的全部或者部分承担连带责任。网络用户利用网络服务提供者提供的网络服务在网上实施侵害他人人格权的行为，网络服务提供者对此情况知道但没有采取必要措施的，与该网络用户即直接侵权人就被侵权人损害的全部承担连带责任；网络用户利用网络服务提供者提供的网络服务在网上实施侵害他人人格权的行为，被侵权人知道后通知网络服务提供者，要求其采取必要措施，网络服务提供者没有及时采取相应的必要措施，对被侵权人造成损害的扩大部分与该网络用户即直接侵权人承担连带责任。
注释
①张建军.网络人格权保护的相关问题[J].山西高等学校社会科学学报,2009(11):91.
②吴汉东.侵权责任法视野下的网络侵权责任解析[J].法商研究,2010(6):28.
关键词:网络隐私权;侵权责任;构成要件
中图分类号:D923 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2010)26-0174-02
人们在享受网络带来的方便、快捷等巨大便利的同时,也敞开了人类自己“私隐”的大门。网络的匿名性导致的网民的道德感和责任感松弛以及网络的技术性导致的侵权手段的普及化使得网络世界成了侵权行为的多发地。在网络社会,公民隐私权的保护遇到了巨大挑战,甚至毫无立足之地。侵犯公民的隐私权不仅会干扰人们的正常生活安宁,产生精神压力和痛苦,甚至会威胁到公民的财产和生命安全,因此,有必要从侵权法的角度对网络隐私侵权责任的构成要件进行探析,以期更好地规制网络隐私侵权行为。
一、网络隐私权
严格来说,网络隐私权并不是一个标准的法律概念,而是学界在传统隐私权的基础上提出的一个新概念。一般认为,网络隐私权是指:“公民在网络中享有的个人信息、网上个人活动依法受到保护,不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、公开、传播和利用的一种人格权”[1],禁止在网络上泄露某些与个人相关的敏感信息,包括事实、图像和诽谤的音频等。网络隐私权本质上仍然是隐私权,具有隐私权的基本特征和基本内容。但同时,网络隐私权是网络环境中的隐私权,是传统隐私权在网络环境中的延伸。在网络社会,人们的个人信息被以各种各样的形式贮存在网络中,而且具有经济价值,因此隐私权的权能也应该有所改变,不应仅具有消极权能,还应该具有积极权能。网络隐私权“不仅仅是一种消极的 ‘不受侵扰的权利’,而且是一种积极能动的控制权和利用权” [2]。作为一种能动的权利,网络隐私权应该包括了解权、修改权和禁止公开权等。
二、网络隐私侵权责任的主体及其认定
无论是在现实社会还是虚拟的网络社会,实施了侵害公民隐私权的行为,侵权主体都要承担相应的法律责任。网络的虚拟性和技术性的特征决定了网络隐私侵权责任主体的特殊性。今年7月1日起开始施行的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第三十六条第一款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任”,该条明确了网络空间和现实空间一样都应受到法律的规制。根据《侵权责任法》的规定,我国网络隐私侵权责任主体包括两大类,即直接实施侵害他人隐私权行为的网络用户和网络服务提供者。
(一)直接实施侵害他人隐私权行为的网络用户
这类侵权主体直接实施了侵害他人隐私的行为,即其行为本身构成了侵权法上的侵权行为,作为侵权行为的实施者,当然是侵权责任的主体。这类侵权主体与一般隐私侵权的实施主体非常相似,不具有特殊性。
在虚拟的网络社会,网络用户登录网络或是进行在线交流沟通所使用的ID(身份证)一般是经过注册的虚拟称呼,即网名,很少有人愿意或会将自己的真实身份暴露在网络上,而且人们在进行网名注册或申请时填写的资料也大都不真实,这就使得在发生网络隐私侵权行为时,被侵权人往往因为找不到适格的被告而无法获得司法救济,或是为找到适格被告而付出了巨大的成本,被侵权人的合法利益没有得到有力保护。因此,如何确定侵权行为实施者的真实身份,如何证明侵权行为人与被告之间存在身份上的关联性就成了首先需要解决的问题。根据网络的技术特点和我国相关法律规范的规定,在确定侵权主体的真实身份时一般可以采取以下方式:
1.通过向互联网上网服务经营者调查上网用户的身份登记资料,确定侵权行为人的身份。当侵权行为人不是通过固定的计算机,而是在提供上网服务的经营场所实施侵权行为时,可以申请法院向这些互联网上网服务经营者调取侵权行为人的上网记录。根据信息产业部《互联网上网服务营业场所管理办法》第十条第(二)项规定,上网服务的营业场所应当记录用户的上网记录,包括登记上网人的身份,并在有关部门查询时予以提供。这样,通过对比用户上网时间与侵权时间、上机号与侵权IP地址等,可辨别侵权行为人的真实身份。
2.通过向网络服务提供者查询侵权行为人的上网记录信息,确定侵权人的真实身份。国务院制定的《互联网信息服务管理办法》规定,从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网提供者,应当记录提供的信息内容及其时间、互联网地址或者域名;互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息,保存时间为60天。虽然由于这些记录的信息内容涉及个人隐私或公共安全,法律规定只有司法机关才能调查取证,但也为原告提供了一条取证途径。当发生网络隐私侵权诉讼时,原告如果无法取得被告侵权的网上数据信息,便可以根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定,申请法院向网络服务提供商进行调查。通过法院调取的IP地址、注册ID、上网时间等记录的分析,可以确定或基本确定侵权行为人的身份。
(二)网络服务提供者
根据所提供的服务内容不同,网络服务提供者可以分为两类:一类是网络中介服务提供者,即为网络用户提供信息通道服务或者信息平台服务的所有主体,如提供存储空间、网络接入、链接、信息传输、信息搜索等服务的网络服务提供者。另一类是网络内容提供者,即直接向网络用户提供自己组织或收集的信息、产品以及其他服务的网络提供商。网络中介提供者的主要作用是为信息的交流提供一种通道或平台服务,提供的是技术支撑,它对于信息的内容、信息的传播以及信息的接收不进行主动审查、组织或筛选,而且要求其主动筛选信息在客观上超出了其能力范围,显然是不合适的,因此,网络中介服务提供者一般不会成为直接侵害他人隐私的责任主体。
当然这并不是说网络中介服务提供者不能成为侵害他人隐私权的主体。如果网络中介服务提供者知道网络用户利用其服务实施侵权行为时,没有采取必要措施加以制止,也就是在客观上对侵权行为起到了帮助作用,放任了侵权结果的发生,此时,网络中介服务提供者就成了侵权责任的主体。
三、网络隐私侵权责任构成要件
1.须有侵害网络隐私权的违法
侵害他人隐私权的行为包括作为和不作为主要有以下几种表现形式:(1)擅自在网上宣扬、公开他人隐私的行为。如未经信息所有人同意,将其个人信息等隐私在网络上公布、公开的行为就是典型的侵权行为。(2)非法收集、获取他人隐私的行为。如“黑客”用户侵入私人网络空间,复制获取他人隐私资料的行为;网络服务提供者在未经网络用户同意或未告知网络用户的情况下利用软件非法收集保存个人资料的行为。(3)非法利用或转让他人隐私的行为。如网络用户将他人隐私出售的行为,以及网络服务提供者泄露或出售用户隐私的行为等。(4)偷窥、监看、篡改或删除他人电子邮件或其他隐私的行为。(5)“监视或记录他人的网络隐私生活” [3]。(6)知道网络用户利用自己提供的服务侵犯他人隐私权不采取必要措施制止的不作为行为。
侵权人在实施以上行为时,违反了法律的禁止性规定,侵犯了法律所保护的权益,违反了法定或约定的义务,其行为具有违法性,符合侵权行为的特征。
2.须有损害事实的客观存在
损害作为一种事实状态,是指“因一定行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利益影响” [4],包括人身伤害、财产损害及精神痛苦。就网络隐私侵权行为的损害主要包括精神损害和财产利益损失。
3.行为人主观上有过错
对于网络隐私侵权的归责原则,学者们有不同的观点。有学者认为,网络隐私侵权行为的责任认定不应该固守过错责任原则,而应该适用无过错责任原则,因为过错责任原则要求权利人负举证责任,而在网络环境中,普通的受害人由于技术水平等原因,很难通过自身力量搜集充分的相关证据证明自己的主张。另一方面,网络服务提供者非常容易找出种种无过错的理由为自己辩解。为了使受害人的权益得到保护,应当适当地加重侵权行为人的责任。
也有学者主张应该适用过错责任原则。因为适用无过错责任原则势必造成被侵权人针对网络服务提供者请求权利的无序性,即只要发到侵犯就随便找一个网络服务提供者提讼的混乱局面。这样虽然现自己权利受有利于充分保护了网络隐私权利人的利益,却漠视了网络服务提供者以及其它网络主体的权益。
当然在“谁主张,谁举证”原则下,证据保全非常必要。因为网络中的信息量大,而且信息更新速度快,如果不及时固定证据,可能会造成证据丧失,导致举证不能,在诉讼中处于不利地位。保全网上侵害隐私权证据的途径除了上面提到的申请法院向网络服务提供者查询侵权记录外,还可以通过及时申请公证,请求公证机关对侵权的时间、作者、具体内容等进行公证来固定和保存侵权内容。当然,被侵权人还要及时通知、举报。及时向网站管理人员通知有关侵权事实或公安等负有管理职能的行政部门举报,通过出警或查出记录固定侵权事实。
网络的兴起和飞速发展丰富和扩大了公民隐私权的范围,网络隐私权作为传统隐私权在网络中的延伸,具有新的特点,网络隐私侵权责任构成要件的内容较之传统隐私侵权责任构成要件也有所改变。所以,应通过探析网络隐私侵权责任的构成要件,进而对网络隐私侵权行为进行规制,减少网络侵权行为,使人们在享受网络带来的便利的同时,也享有网络隐私权,以使公民的合法权益得到最大限度的保护。
参考文献:
[1] 杨诚,宁清同,黄凯宁.侵犯网络隐私权的民事责任浅析[J].学术界,2009,(3).
[2] 郭卫华,金朝武,王静,等.网络中的法律问题及其对策[M].北京:法律出版社,2001:185.
网络服务提供者网络侵权连带责任
一、网络服务提供者的界定
网络服务提供者及其相关规定出现在《侵权责任法》第36条中，这一概念与计算机或者互联网的专有概念并不相同，是立法者为了明晰网络侵权责任而创造的概念，而且在《侵权责任法》中也没有对此概念进行明确。在现实社会中，随着科学技术的发展和网络的普及，网络服务提供者种类越来越多样化，对网络服务提供者的概念进行确定，直接关系到侵权行为的认定和侵权责任的承担。在学术界，学者们通过自己的研究对网络服务提供者提出了不同的见解。
有学者认为，随着时代的变化和科学技术的发展，整个网络运营的环节都在变化，网络服务提供者的概念和范围也在不断的发生着变化。因此，这些学者认为对网络服务提供者进行单一特定的界定是不恰当的，它们把网络服务提供者主要分为两类：网络内容提供者和网络中介服务者。也有其他观点认为，网络服务提供者作为一个群体参加到网络活动当中，有必要对其通过统一的概念进行界定。比如“网络服务提供者是为各类开放性的网络提供信息传播中介服务的人”。也有学者借鉴美国《跨世纪数字版权法》的规定，“按网络活动主体的功能来界定网络服务提供者，明确规定网络服务提供者是为各类开放性的网络提供信息传播中介服务的人。”
网络服务提供者作为网络侵权中的重要主体之一，确定其概念和范围直接关系到侵权责任的界定，因此，有必要对这一概念做一个统一的规定。笔者认为，在对其概念进行确定时，应当综合考虑以下两个因素，即概念的统一性和本质性，由此，可将网路服务提供者定义为：网络服务提供者是指向社会提供网络信息服务具有中介性和营利性的主体。依照具体分工进一步划分，可将其分为五类：一是网络信息传输基础服务提供者；二是网络空间服务提供者；三是网络信息搜索服务提供者；四是网络链接服务提供者；五是综合性网络服务提供者。
二、网络服务提供者参与网络侵权的形式及构成要件
（一）直接侵权
直接侵权为网络服务提供者的损害行为直接作用于被侵权人的人身或财产等受到法律保护的权益，在侵权过程中没有其他主体的介入，这也是在司法实践中最为常见的侵权情形。《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”这就是对网络服务提供者直接侵权行为的规定。由于网络服务提供者提供的网络信息服务一般是内容服务，通常表现为作品的转载以带来一定的流量、收益和知名度，因而网络服务提供者的直接侵权行为往往表现为著作权侵权。为方便论述网络服务提供者直接侵权的构成要件，下文以华谊兄弟状告搜狐、新浪一案为切入点。
该案中搜狐、新浪等公司为经华谊兄弟公司的允许擅自播放《集结号》、《非诚勿扰》等影片，侵犯了华谊兄弟公司所享有著作权的影片严重影响了华谊公司的票房收入和相关收入。到法院后，法院最终判决搜狐、新浪等公司停止侵权并赔偿经济损失。本案是典型的网络侵权行为，且为网络服务提供者直接侵权行为。
在损害行为上，此案中网络侵权的行为主体显然是网络服务提供者，由于其从事了相关法律所禁止的著作权侵权行为，才需要承担著作权侵权责任。华谊兄弟状告搜狐、新浪等门户网站一案中的门户网站将他人制作的电影置于网络上供他人欣赏的行为具有违法性，这是因为搜狐、新浪等门户网站并不享有对被播放电影的任何权利，且这一传播行为显然侵害了华谊兄弟的著作权。
在损害结果上，网络具有高速传播的功能，因此网络服务提供者的直接侵权行为比传统侵权行为所带来的危害大得多，网络侵犯著作权能极大地损害权利人的经济利益以及其他相关权益。在本案中搜狐、新浪等门户网站确实存在侵权行为，且对华谊兄弟造成了损失，但是这一损失的具体额度却难以计算，这表明网络侵权行为损害结果的复杂性。
在主观过错上，一般侵权行为要求行为人在主观心理上具有主观故意或者过失，网络侵权作为侵权行为的一种，在其构成上当然也要求侵权人在主观上具有过错，在本案中，搜狐、新浪等门户网站将《非诚勿扰》等影视作品作为吸引网络访客的共享内容，非法传播的行为显然违背了其法定的义务，主观上也必然具有过错。
在因果关系上，在一般侵权行为中，因果关系的认定有多种不同的学说，但不论采取哪种学说，均是为了论证因果关系是指损害行为与损害结果之间的引起与被引起的关系。在网络服务提供者直接侵权案件中，要证明的显然是网络服务提供者的损害行为与被侵权人的合法权益受损之间的因果关系。在本案中，需要证明的就是网络门户网站所实施的行为造成了华谊兄弟的损失。即，当们可以从门户网站上欣赏电影作品时，就不会再去购买电影票来看电影，这就必然会损害电影票房收入。
（二）间接侵权
与直接侵权行为相比，间接侵权行为在认定上比较困难，是司法实践中的难题之一。从侵权责任的构成要件来看，间接侵权责任的构成也必须具有损害行为、过错、损害结果、因果关系等要件。除了一般的构成要件之外，还存在一些特殊的规则。我国《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”由于网络服务提供者具有中间性，因此在网络侵权场合，间接侵权的例子比较多见，最典型的就是中国博客侵权第一案。
南京大学新闻传播学院陈堂发副教授在登录中国博客网时发现在一个名叫“长套袜”的网页上载有辱骂他的言词。随后与中国博客网进行联系，但该网站最终未将该贴删除。陈堂发随后上诉至法院。法院审理后认为，该贴存在侮辱原告的信息，原告当初电话通知被告删除信息，可以认定被告此时已经发现有害信息，其应当在合理的时间内采取措施停止有害信息的传播。但被告为尽其应当尽义务，应当承担相应的侵权责任。在本案中，网络用户侵害了陈教授的人格权，如果中国博客网明知存在这一侵权事实，二没有采取必要措施的，则需要与该网络用户承担连带责任。
在确定网络服务提供者的间接侵权的责任时往往需要借助特殊的规则，即我国《侵权责任法》第36条第2款和第3款所规定的“明知”规则及“通知和取下”规则。
所谓通知和取下规则，源于《侵权责任法》第36条第2款的规定，要求被侵权人在知道自己的合法权益遭到其他网络用户的侵害时，通知网络服务提供者采取相应的删除、屏蔽、断开等措施，若网络服务提供者在受到通知后未及时采取或为采取必要措施时，则需要对损害的扩大部分与该侵权的网络用户承担连带责任。在本案中，被侵权人陈教授在自己的人格权受到侵犯后，通知中国博客网，要求该网站采取删帖等必要措施并提供权利受到侵害的事实材料，但中国博客网并未采取有效的措施，因此应当承担相应的责任。
所谓明知规则，是由《侵权责任法》第36条第3款所规定的原则，该原则目的在于确定网络服务提供者在网络侵权中的过错责任原则，即网络服务提供者只有在明确知道网络用户实施侵权行为时才承担责任的规则。该原则要求，在明知网络用户利用其所提供的网络服务侵犯他人合法权益时，如果网络服务提供者未采取必要措施从而造成权利人合法权利损失，则需要与网络用户承担连带责任。在本案中，网络用户显然侵犯了陈教授的合法权利，中国博客网在明知这一情形发生的情况下没有采取必要措施，因此需要与该网络用户承担连带责任。
三、网络服务提供者在网络侵权中的连带责任
（一）网络服务提供者的连带责任的性质
前文论述了网络服务提供者在网络侵权中侵权责任的构成要件，但这种责任的性质到底如何，此种连带责任是否源于其与网络用户的共同侵权行为，还需要进一步探索。本文通过比较分析总结出网络服务提供者承担连带责任所具有的性质。
首先，网络服务提供者的连带责任人的来源是间接侵权，而非直接侵权，若网络服务提供者直接侵权则由其自身承担与自身侵权行为相应的责任即可。《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定的网络服务提供者的连带责任依据的正是间接侵权，所谓的“明知”规则和“通知和取下”规则即是对这种间接侵权责任的一种规范。在网络用户利用网络服务提供者提供的网络服务实施侵权行时，网络服务提供者只有在接到通知后未采取相应的必要措施的情况下才承担连带责任。从另一个角度来看，网络用户是直接侵权行为人，网络服务提供者承担的是间接侵权责任，在责任分担的时候，网络服务提供则所承担的仅仅是次要责任。
其次，连带责任的责任主体必为复数，网络服务提供者在网络侵权中的连带责任的责任主体为网络服务提供者和网络用户。网络侵权具有无地域性和虚拟性，虽然在现实中被侵权人往往很难获知网络用户的真实身份或者地址，从而导致被侵权人无法将网络服务提供者与网络用户一起列为被告，但这并不能改变这种侵权责任主体的结合关系，也不会影响网络用户才是真正的侵权行为人。
最后，共同侵权行为并不是网络服务提供者的连带责任的基础。一般认为共同侵权行为的构成要件包括四个部分：主体上的复数性，意思上的联络性，行为上的关联性，结果上的统一性。通过比较分析可以发现，网络服务提供者的连带责任只符合主体要件和结果要件。在主体上具有复数性，包括网络用户和网络服务提供者；在结果上具有统一性，否则也不会有连带责任的存在。但是，这种连带责任在共同侵权的最核心的两个要件上却难以符合。一方面，意思上不具有联络性，网络用户在实施侵权损害行为时不会与网络服务提供者进行联系，在现实中也并没有这种可能，因此二者不存在共同故意。另一方面，行为上不具有关联性，网络用户作为直接侵权人，实施了对被侵权人的合法权益直接造成损害的行为，而网络服务提供者之所以会与网络用户承担连带责任是因为其未采取必要的措施以防止损害的扩大，二者在行为上并不存在相互支持、彼此合作，更不会具有共同侵权所必须的关联性。
（二）网络服务提供者在网络侵权中连带责任的现实意义
依据我国《侵权责任法》第36条第2款和第3款的规定，网络服务提供者承担的侵权责任性质为过错责任。综合各方面的因素来考虑，过错责任原则比较适合于实践中的需要。具体而言，过错责任原则的确定有如下益处：
第一，有利于使被侵权人的利益得到保障。根据《侵权责任法》第36条第3款的规定，网络服务提供者在“知道”的情况下承担侵权责任，而不要求“故意”或“明知”，一般而言，从解释学角度来看，“知道”包括“明知”和“应当知道两种状态”。因此，在网络侵权中对网络服务提供者适用过错责任，并非降低了了网络服务提供者的注意义务，相反，更加有利于合法权益受到侵害的的被侵权人主张自己的权利。
第二，有利于平衡法律关系双方的权利义务。第36条第2款规定了通知义务，即被侵权人发现有网络用户利用网络服务实施侵权行为的，可以不经法院审理，直接通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。从另一个角度来讲，如果网络服务提供者未接到通知，也不知道网络用户利用其网络服务在从事相关侵权行为，则即使被侵权人的合法权益收到了损害，网络服务提供者也不必承担相应的民事侵权责任。过错责任的规定，显然可以使得网络服务提供者从复杂、琐碎的信息审核工作中抽出身来，去从事更加富有创造性的工作，从而平衡双方的权利义务，推动网络事业的持续发展。
第三，有利于促进网络行业健康发展。网络服务行业作为一项新兴产业，对经济的发展贡献起了重要作用，虽然这一行业经过了几十年的发展，但是，尤其是在中国这样的发展中国家，网络行业的相关配套设施并不完善，若对网络服务提供者课以无过错责任，则必定加大网络服务提供者所承担的义务，迫使其在信息审核上投入更多的人力物力，这样发展下去显然不利于网络行业的健康发展，最终损害国民经济。对网络服务提供者适用过错责任则可以减轻其责任，促进网络行业的发展，给国民经济的发展注入活力。参考文献：
[1]何敏.网络侵权问题探讨[J].北方法学，2012（5）.
[2]杨光.网络服务提供者的抗辩依据[J].科技与法律，2001（4）.
[3]耿铁虎.论网络侵权中的服务提供者责任[D].硕士学位论文，2010.
[4]华谊兄弟状告搜狐新浪等网站侵权[EB/OL].http：///html/article/200901/07/338975.shtml，2010-8-1.
[5]陈长明.论侵权法中因果关系的认定[J].广东省社会主义学院学报，2009（4）.
[6]王眉.“中国博客第一案”引发的法律思考[J].国际新闻界，2007（1）.
[7]刘颖，黄琼.论侵权责任法中网络服务提供者的责任[J].暨南学报，2010（3）.
与现实社会中自然人和法人的名誉权相对应，网络空间中虚拟主体同样享有名誉权，因其发生空间有一定的特殊性及虚拟性，网络空间中虚拟主体的这种维护自身获得公正社会评价的权利便是网络名誉权。从本质上来看，网络名誉权其实是传统名誉权在网络空间的延伸。但是由于特定主体保有和维护自身名誉的环境发生了变化，名誉权的主体客体和内容 在网络环境下又呈现出一定的特殊性。相应的，网络环境下侵害名誉权行为与传统名誉侵权行为也有所差别，并且体现出其特有的“虚拟”特性。网络环境下名誉侵权即网络名誉侵权，是指行为人通过网络等虚拟渠道侵害公民的名誉，并迫使其社会评价降低或遭受贬损而构成的侵权。可见，网络名誉侵权行为同样是一种侵害名誉权的行为，具备一般名誉侵权的属性，只不过其是利用一个特殊的媒介即通过互联网络，实施侵害公民名誉权的行为。
一、网络名誉侵权的救济
网络名誉侵权行为通过特殊途径造成了民事主体在现实生活中的社会评价降低，使民事主体的名誉权受到损害。“开放的网络是因特网的核心技术思想，因特网这种无国界的特点向各个国家的管理者都提出了挑战。”基于网络名誉侵权行为的特殊性，对网络名誉侵权行为的救济也应当采取多种方式，主要包括以下两个方面：
1.网络名誉侵权的立法救济
近几年来，我国立法部门先后出台了一系列相关的法律法规、司法解释和行政规章，这些法规和法律解释在某种程度上规范了网络名誉侵权行为，保护 了公民在网络环境下的合法权利。但相对于日新月异的网络发展形势而言，我国现有的有关网络名誉侵权方面的法律还有众多的不足，因此立法部门仍需加强立法工作：
（1）解决立法滞后问题，加强有关网络的立法活动，提高立法层次，完善网上行为规范，营造一个良好的网络氛围。目前网络管理方面的立法工作相对落后，以至于网络 侵权案件发生后没有具体法律可依，所以立法部门必须加快网络管理的立法速度，以适应目前的网络发展速度。同时我们应该清楚地认识到我国目前关于网络名誉侵权的立法层次较低，体系制度不完善是网络行业立法工作的现状。现行的网络行业规范多为国务院制定的行政法规，由全国人大以及人大常委会制定的法律寥寥无几，由于其法律地位不高，其约束功能也难以得到有效发挥。
（2）完善侵权主体认定方面的立法工作。关于网络名誉侵权的主体，目前法学界认识未尽一致：是侵权言论初始作者的责任、侵权言论传播者的责任还是网络服务提供商的责任，到底谁应为名誉侵权行为承担责任是目前立法工作亟待解决的问题。
（3）制定网络名誉权保护政策，明确责任主体对网络名誉侵权的法律责任，同时积极宣传与建立文明网络空间，加强网络用户的法律意识，加强网络道德建设。网络服务提供商有权通过自有设备对用户提供服务，但同时，应当根据网络自身的特点对网络服务提供商的权利义务加以明确设定，避免网络服务提供商因权责不明而逃脱责任。
（4）完善对网络名誉侵权行为的监督制度，建立合理的监测机制。目前我国互联网行业实行的只是行业自律性的监督机制，如果将现有监督机制加以完善，由相关部门制定配套的监督制度，同时成立独立的网络行业监督机构，则将会有效地协调和平衡各方利益。
2.网络名誉侵权的司法救济
网络名誉侵权行为对受害者的侵害，最终将转化到现实社会中来。要切实维护网络空间主体的名誉权，还需要进一步加强司法方面的救济，尤其是尽快解决网络名誉侵权案件的管辖问题。在网络名誉权侵权案件的管辖方面，目前尚没有专门的法规。司法实践中都是援引传统的名誉权侵权规定来确定管辖。如《民事诉讼法》第二十九条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地管辖。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》规定：人民法院审理名誉权案件时，受侵权的公民、法人和其他组织的住所地，可以认定为侵权结果发生地。根据现行司法解释的规定，我们由此可以得出：名誉侵权受害人应当可以在侵权行为地和侵权人住所地提讼，而且可以在受害方所在地提讼，这是其他侵权案件管辖中所没有规定的，具有一定的特殊性。
由此，当网络空间主体的名誉权遭受侵害时，人民法院应当对这种网络名誉侵权行为作有效的补救，对受害人给予必要和适当的补偿，以最大限度地救济和保护他们的正当权益，从而在最大程度上维护基于利益平衡的司法和谐。
3.网络名誉侵权的技术救济
现实生活中民事救济的主要目的是使各种民事法律关系恢复到损害发生以前的状态。网络名誉侵权纠纷中，在实现现实生活中的救济的同时，还需通过技术手段对网络空间中的网络名誉侵权行为进行救济，技术手段的救济则主要是针对网络服务提供商而言。首先网络服务提供商应当重视技术手段的开发，做好信息的审查披露义务，通过技术手段及时制止侵权信息的传播。其次，网络服务提供商应尽可能设立监督和控制侵权行为系统，既要有效地制止侵权行为的发生，又要保证网络信息传播的有序进行。
二、网络名誉侵权的法律适用
网络名誉侵权与传统名誉侵权之间的特殊关系，使其二者所应承担的民事责任几近相同，责任形式主要包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。但由于网络名誉侵权的特殊性，要求我们在追究网络名誉侵权责任时，更要注重对网络名誉侵权的法律适用问题。传统名誉侵权与网络名誉侵权是一个新的法律现象，是同一个法律问题的两个方面。在对网络名誉侵权行为进行救济的时候，我们要综合传统法律对名誉侵权的规定，严格适用法律。对于停止侵害，在网络名誉侵权纠纷中，加害行为一般表现为一种持续的状态，网上的侵权言论可能在受害人时还未删除，还在继续传播。这时受害人有权要求法院采取强制手段，制止侵权人侵权行为的持续进行。法院也应首先判决加害人停止加害行为，这对于防止损害的进一步扩大十分必要。但是应当注意，对受害人停止侵害的请求法院可以先于执行，同时要求请求人提供适当的担保。至于恢复名誉、消除影响以及赔礼道歉，在网络名誉侵权中应当要求侵权人及时做出积极行为，以免给受害人造成更大的损害，同时应当要求侵权人公开进行道歉且其内容必须事先经过人民法院的审查。恢复名誉、消除影响的范围，一般应与侵权行为造成的不良影响范围相当。
对于网络名誉侵权的法律适用较为复杂的是以下两个问题：
第一，关于赔偿损失的具体适用问题。
网络名誉侵权的损害包括财产损失和精神损害。网络名誉侵权本身并不是财产，但其可以直接的造成受害人的财产损失或既得利益的减少。对于精神损害的赔偿问题，一直是各国共同面临的难题。尤其是涉及到法人与非法人组织是否存在精神损害赔偿的问题。对于自然人的精神损害赔偿，可以通过设定一定得计算标准而转化为物质性的财产赔偿。但是对于法人与非法人组织是否具有精神损害赔偿请求权，各国存在异议。在权利能力和行为能力上，非法人团体与法人并无实质的差别。而非法人团体与法人的实质差别，仅在于不具有完全的民事责任能力。笔者认为，法人与非法人团体作为财产流转关系的主体组成部分，其具有相应的名誉权。法人与非法人团体名誉权是由法人与非法人团体的商业信誉等构成，若侵权人侵害了法人与非法人团体的商业信誉，使社会公众对其的社会评价降低，同样会影响到法人与非法人团体的财产状况，同时也会造成法人与非法人团体的财产损失或者既得利益的减少。从这个层面来说，我们也应当承认法人与非法人团体具有名誉权且具有精神损害赔偿请求权，这样在法人与非法人团体名誉遭到侵权损害时，其可以有效快速的维护自身的合法权益，从而有利于社会生产力的进一步发展。
第二，网络名誉侵权纠纷中的利益平衡问题。
【关键词】网络服务提供者；间接侵权；责任认定
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）07-111-02
随着科技发展，互联网络的普及，网络环境中侵犯著作权的行为屡见不鲜。网络服务提供者与网络内容提供者是网络环境下的主要参与主体，当发生著作权侵权情况时，对其侵权责任认定是网络环境下需要解决的主要问题。在对网络服务提供者的侵权责任进行认定时，首先要对“直接侵权”与“间接侵权”两个概念进行辨析，其次以侵权责任构成要件来分析网络服务提供者的侵权责任，最后以免责条款进行责任排除。
一、“间接侵权”与“共同侵权”概念辨析
在谈及网络服务提供者的侵权责任时，经常会听到“间接侵权”这一概念，其与“直接侵权”是相对的，二者的划分标准为是否直接侵权犯了著作权人的专有权利。间接侵权是指没有实施受著作权专有权利控制的行为，但故意引诱他人实施“直接侵权”，或者在明知或应知他人即将或正在实施“直接侵权”时为其提供实质性帮助，以及特定情况下“直接侵权”的准备和扩大其侵权后果的行为。间接侵权包括：教唆、引诱或帮助他人侵权，“直接侵权”的预备行为和扩大侵权后果的行为，许可侵权。其实“间接侵权”是英美法系国家的立法概念，大陆法系立法中并没有明确的“间接侵权”规定，只有共同侵权的概念。共同侵权是与单独侵权相对的法律概念，其划分标准是侵权行为主体数量的不同。
在探讨网络服务提供者的侵权责任时，学理上讨论运用“间接侵权”这一概念没有问题，如果在我国当前的立法环境和理论下来探讨这一问题，用“共同侵权”更为确切，符合我国的立法环境和标准。
二、网络服务提供者侵权责任构成要件分析
《侵权责任法》第二章规定了侵权责任的构成要件有四点，即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系和主观过错。分析网络服务提供者的侵权责任，亦要从这四方面入手。损害事实指财产和非财产利益减少和灭失的事实，因果关系就是违法行为与损害结果之间有关系，这二者的判定基本不存在争议，因此我们主要是从违法行为和主观过错这两个构成要件来进行分析和判定。
第一，违法行为，指自然人或者法人违反法律而实施的作为或者不作为，它包含了行为和违法性两个要素。在对网络服务提供者进行侵权责任认定时，其行为要素是“提供行为”，包括了提供内容和提供技术服务两个方面。违法性要素就包括了违反了法定义务，违反了保护他人为目的的法律，故意违背善良风俗致人损害等，。在此需要判断的其行为是否损害了权利人的合法权益。
就提供内容而言，《司法解释》第三条规定“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”第四条规定“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。”就提供技术服务而言，《司法解释》第四条第二款规定“网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。”第六条规定“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认为构成侵权。”
由此可见，就网络服务者提供行为而言，要分两方面讨论：网络服务者提供侵权内容则构成直接侵权，要承担相应的侵权责任；网络服务提供者仅提供的是技术服务，则需要根据其是否存在主观过错来具体分析。
第二，主观过错，指当事人明知或者应知自己的行为可能给他人的合法权利带来损害，在主观上对这种损害持放任或者希望的态度。这是民法理论上对主观过错的解释，《司法解释》第八条也规定了主观过错相关内容“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”可见，确定明知与应知是判断是否构成教唆、帮助侵权责任的重要因素。但实际上我国各项法律关于主观过错的认定标准并不统一：
《侵权责任法》知道法（送审稿）《知道或者应当知道络传播保护条例》不知道也没有合理理由应当知道：明知与应知法解释（2006）《知法解释（2013）》知与应知认定标准不统一，加上法律也没有关于“明知与应知”明确的法律解释，这就给司法实践和司法审判带来困扰。我们可以根据北京市高院的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见》中对“知道”与“有理由应当知道”的界定来理解“明知”和“应知”的概念。
明知指有证据证明网络服务提供者明知其服务的网络用户可能利用其网络服务侵害权利人信息网络传播权，仍然积极鼓励网络用户实施侵权行为或者在已经明知网络用户利用其提供网络服务的实施侵害信息网络传播权行为的情况下，仍然为其提供服务而不采取相应的删除、断开链接、屏蔽等措施。在确定明知时，要证明网络服务提供者实际知道侵权行为的存在。有两种方法，一是需要网络服务提供者承认其知晓侵权行为的存在，如负责人以口头或者书面形式表明其知晓。二是利用通知删除规则中的“通知”行为来证明网络服务提供者实际知道侵权行为的存在。在实践中，权利人向网络服务提供者发送符合条例及司法解释规定的通知即可认定网络服务提供者明知其网络用户侵害信息网络传播权。
确定是否应知，有两个层面的判断标准。一般情况下，根据《司法解释》第九条就可判定是否应知。“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：1.基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；2.传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；3.网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；4.网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；5.网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；6.网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；7.其他相关因素。”
若以上情况均不符合，则用“红旗原则”进行判定。红旗原则是避风港原则的例外使用，红旗原则是指当用户上传的特定内容或被链接的特定内容的侵权性质，已经明显到了像一面鲜亮色红旗，而网络服务提供者又能够看到这些内容，则网络服务提供者当然不能采取不闻不问、视而不见的“鸵鸟政策”，放任侵权内容的传播。《司法解释》第十条也有规定：“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。”十二条“有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：1.将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；2.对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；3.其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。”
因此在判定网络服务提供者是否存在主观过错时，就看网络服务提供者对用户的侵权行为是否明知或者应知，明知的判断方法有二个，一是网络服务提供者承认侵权存在，二是通过“通知一删除”规则来确定网络服务提供者明知。应知的判断标准也有两个，一是根据《司法解释》的条款进行判定，二是根据红旗原则进行解读。
三、网络服务提供者的免责条款
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