“第三十六条
国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
第三十七条
对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。
第三十八条
用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
第三十九条
企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息方法。
第四十条
用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假；
（一）元旦；
（二）春节；
（三）国际劳动节；
（四）国庆节；
（五）法律、法规规定的其他休假节日。
第四十一条
用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
第四十二条
有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：
（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；
（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；
（三）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十三条
用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。
第四十四条
有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第四十五条
国家实行带薪年休假制度。
劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。“
对于劳动者的工作时间问题，国务院于1995年3月25日修订、的《关于职工工作时间的规定》作了如下新的规定：
“第一条
为了合理安排职工的工作和休息时间，维护职工的休息权利，调动职工的积极性，促进社会主义现代化建设事业的发展，根据宪法有关规定，制定本规定。
第二条
本规定适用于在中华人民共和国境内的国家机关、社会团体、企业事业单位以及其他组织的职工。
第三条
职工每日工作8小时、每周工作40小时。
第四条
在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，需要适当缩短工作时间的，按照国家有关规定执行。
第五条
因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时，每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。
第六条
任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间，因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行。
第七条
国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。
企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。
第八条
本规定由劳动部、人事部负责解释；实施办法由劳动部、人事部制定。
浙江省工会劳动法律监督条例 第一章 总则
第一条 为了加强和规范工会劳动法律监督，维护劳动者合法权益，构建和谐劳动关系，根据《中华人民共和国工会法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本省行政区域内实施工会劳动法律监督，适用本条例。
本条例所称工会劳动法律监督，是指工会对用人单位遵守劳动法律法规、保障劳动者合法权益情况进行的有组织的群众性监督。
第三条 工会劳动法律监督应当遵循依法监督、客观公正、与有关部门密切合作的原则。
第四条 地方总工会负责组织、指导、协调和实施本行政区域内的工会劳动法律监督。
产业工会、基层工会的联合会负责协调和实施本行业、本区域的工会劳动法律监督。
基层工会负责实施本单位的工会劳动法律监督。
第五条 县级以上人民政府应当将构建和谐劳动关系纳入国民经济和社会发展规划、政府目标责任考核体系，完善政府与同级工会联席会议制度，支持工会依法实施工会劳动法律监督。
县级以上人民政府制定涉及职工劳动权益的重大政策以及处理涉及职工劳动权益的重大问题时，应当听取同级地方总工会的意见。
有关单位和个人在实施工会劳动法律监督，促进劳动关系和谐方面做出突出贡献的，县级以上人民政府应当给予表彰、奖励。
第六条 人力资源和社会保障、安全生产监督管理、公安、司法行政、住房城乡建设、卫生计生等有关部门，应当与同级地方总工会就劳动法律法规实施情况进行通报、定期会商，按照各自职责支持工会劳动法律监督工作。
人力资源和社会保障等有关部门对用人单位遵守劳动法律法规情况进行专项检查时，应当邀请同级地方总工会参加;在处理违反劳动法律法规的重大案件时，应当听取同级地方总工会的意见。
县级以上人民政府有关部门应当将用人单位违反劳动法律法规情况记入社会信用档案，及时向社会公布。
第七条 人力资源和社会保障部门会同地方总工会和企业联合会、工商业联合会等企业方面代表组织，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。
第八条 用人单位应当配合工会依法实施的工会劳动法律监督。
工会应当尊重用人单位及其投资者的合法权益，支持用人单位依法开展生产经营和管理活动;教育职工遵守用人单位依法制定的规章制度和履行劳动合同，引导职工合理有序表达诉求。
工会与用人单位应当建立协商制度，定期就涉及职工合法权益事项进行协商。
第二章 监督组织和职责
第九条 工会对用人单位遵守劳动法律法规、保障劳动者合
法权益的下列情况进行监督：
(一)平等就业情况;
(二)涉及劳动者利益的规章制度的制定、修改和执行情况;
(三)劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止情况;
(四)工资集体协商和集体合同的签订、履行情况;
(五)劳动报酬支付、福利待遇落实和最低工资标准执行情况;
(六)工作时间、休息、休假制度的执行情况;
(七)安全生产、职业危害防护等劳动安全卫生情况;
(八)参加社会保险、缴纳社会保险费情况;
(九)女职工、未成年工和残疾职工特殊权益的保护情况;
(十)职工大会、职工代表大会等保障劳动者权益的民主管理制度的建立和落实情况;
(十一)职工教育培训开展及其经费的提取、使用情况;
(十二)法律、法规规定的其他情况。
工会应当加强对劳务派遣单位和用工单位遵守劳动法律法规，保障被派遣劳动者合法权益情况的监督。
第十条 地方总工会、产业工会、基层工会的联合会和基层工会设立工会劳动法律监督委员会，具体实施工会劳动法律监督工作。
工会劳动法律监督委员会主要履行以下职责：
(一)宣传劳动法律、法规、规章和政策;
(二)具体实施对工会劳动法律监督员的培训;
(三)就有关监督事项与用人单位沟通协商、促成和解;
(四)提请工会同意后对有关单位和事项进行调查;
(五)提请工会向用人单位发出工会劳动法律监督意见书;
(六)提请地方总工会向同级人民政府人力资源和社会保障等有关部门发出工会劳动法律监督建议书;
(七)向上级工会劳动法律监督委员会报告用人单位违反劳动法律法规的重大情况;
(八)指导和支持下级工会劳动法律监督委员会开展工会劳动法律监督工作;
(九)办理上级工会劳动法律监督委员会交办的事项。
第十一条 工会劳动法律监督委员会组成人员在工会会员中推选产生，主任一般由工会主席或者副主席担任;承担工会劳动法律监督具体工作的组成人员，应当具备工会劳动法律监督员条件。
基层工会会员不足二十五人的，可以不设工会劳动法律监督委员会，但应当在工会会员中推选产生工会劳动法律监督员，由其承担本单位的工会劳动法律监督具体工作。
工会可以根据工作需要，聘请专家学者、法律工作者等专业人士担任特邀工会劳动法律监督员，参与工会劳动法律监督具体工作。
工会劳动法律监督员任期与本级工会委员会任期相同，特邀工会劳动法律监督员聘期根据聘请协议确定。
第十二条 工会劳动法律监督员应当具备下列条件：
(一)熟悉劳动法律、法规、规章和政策;
(二)热心维护劳动者合法权益;
(三)具有履行职责所需能力;
(四)清正廉洁，公正守法。
地方总工会应当对工会劳动法律监督员进行培训、考核，并颁发工会劳动法律监督员证。
第十三条 工会劳动法律监督员应当认真履职，不得，不得泄露劳动者的个人隐私和用人单位的商业秘密。
地方总工会、产业工会、基层工会的联合会的工会劳动法律监督员办理的监督事项与本人或者其近亲属有利害关系的，应当回避。
第十四条 基层工会劳动法律监督员履行职责需要占用工作时间的，用人单位应当支持，不得因其履行职责扣减劳动报酬、福利待遇。
用人单位不得通过调整工作岗位、降低职级、免除职务、解除劳动合同等方式对基层工会劳动法律监督员进行打击报复。
第十五条 工会劳动法律监督委员会实施工会劳动法律监督职责所需经费依法纳入本级工会预算。
第三章 协商和处理
第十六条 工会劳动法律监督委员会应当公布办公地址、联系电话、电子邮箱和通信地址等信息，接受劳动者对用人单位违反劳动法律法规、侵害劳动者合法权益行为的投诉。
第十七条 工会劳动法律监督委员会接到劳动者关于用人单位违反劳动法律法规、侵害劳动者合法权益行为的投诉，应当及时受理。
劳动者投诉事项不属于工会劳动法律监督范围或者已经由行政机关、仲裁机构或者人民法院受理、立案的，工会劳动法律监督委员会不予受理，并于五个工作日内书面告知劳动者。
工会在日常工作中发现用人单位存在违反劳动法律法规、侵害劳动者合法权益行为的，应当予以登记，并按照有关规定及时处理。
第十八条 工会劳动法律监督委员会受理劳动者投诉的有关事项后，应当及时派员听取劳动者和用人单位意见，了解有关情况。
第十九条 工会劳动法律监督委员会了解情况后，认为用人单位不存在违反劳动法律法规、侵害劳动者合法权益行为的，应当向劳动者说明;认为用人单位存在违反劳动法律法规、侵害劳动者合法权益行为的，应当根据劳动者和用人单位双方意愿，组织双方沟通，协商解决。
第二十条 劳动者和用人单位不愿协商解决或者协商解决未果的事项，工会劳动法律监督委员会可以对用人单位进行必要的调查，向有关人员了解情况，查阅、复制相关资料。
工会劳动法律监督委员会对用人单位进行调查，应当由两名以上工会劳动法律监督员实施，并出示工会劳动法律监督员证。
基层工会未设立工会劳动法律监督委员会且工会劳动法律监督员只有一名的，可以申请上一级工会劳动法律监督委员会进行调查或者由上一级工会劳动法律监督委员会指派工会劳动法律监督员参加调查。
对工会劳动法律监督委员会的调查，用人单位应当配合。用人单位不与工会劳动法律监督员进行沟通，拒绝提供或者提供虚假资料，隐匿、毁灭资料的，工会劳动法律监督员应当如实记录相关情况。
地方总工会劳动法律监督委员会对用人单位进行调查时，根据工作需要，还应当听取企业联合会、工商业联合会等企业方面代表组织的意见。
第二十一条 工会劳动法律监督委员会调查后，认为用人单位存在违反劳动法律法规、侵害劳动者合法权益行为的，应当督促用人单位及时改正;必要时，由工会主席或者副主席签署工会劳动法律监督意见书，送达用人单位。
第二十二条 用人单位应当自收到工会劳动法律监督意见书之日起十五个工作日内作出书面答复，说明情况和改正措施。用人单位认为工会劳动法律监督委员会意见不适当的，应当书面说明理由。
第二十三条 有下列情形之一的，地方总工会可以向同级人民政府人力资源和社会保障等有关部门发出工会劳动法律监督建议书，并移交相关材料：
(一)用人单位拒绝接收工会劳动法律监督意见书的;
(二)用人单位接到工会劳动法律监督意见书后未在规定期限内答复的;
(三)用人单位接到工会劳动法律监督意见书后无正当理由不改正的。
第二十四条 人力资源和社会保障等有关部门接到工会劳动法律监督建议书后，应当按照规定时间进行审查，依法调查处理，并及时反馈调查处理结果。
第四章 法律责任
第二十五条 违反本条例规定，法律、行政法规已有法律责任规定的，从其规定。
第二十六条 违反本条例第十四条规定，用人单位扣减工会劳动法律监督员劳动报酬、福利待遇，或者调整其工作岗位、解除
劳动合同的，由人力资源和社会保障部门责令改正;造成损失的，依法承担赔偿责任。
第二十七条 违反本条例第二十条第三款规定，用人单位拒绝提供或者提供虚假资料，以及隐匿、毁灭资料的，由人力资源和社会保障等部门按照职责责令限期改正;逾期不改正的，处二千元以上二万元以下的罚款。
第二十八条 工会劳动法律监督员未按规定履行监督职责或者，损害劳动者或者用人单位合法权益的，由所在工会责令改正，依照有关规定给予处分。
第二十九条 各级人民政府、有关部门及其工作人员阻挠、妨碍工会劳动法律监督的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由有权机关责令改正;情节严重的，依照有关规定给予处分。
第五章 附 则
第三十条 本条例所称用人单位，是指企业、个体经济组织、民办非企业单位及依法成立的合伙组织和基金会等组织，以及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位和社会团体。
第三十一条 本条例所称基层工会的联合会，是指乡镇、街道、开发区(园区)和村、社区等建立的区域性工会组织。
近几年劳动争议案件大量增加，用人单位单方制定的劳动规章是否具有法律效力，往往成为解决争议的焦点。探索用人单位制定劳动规章的法律依据，合法有效的劳动规章应当具备的法律要件，用人单位劳动规章和劳动合同和集体合同的法律关系等诸方面新问题。
中华人民共和国《劳动合同法》已于2008年1月1日实施，《劳动合同法》第三十九条第(二)项规定劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”用人单位可以解除劳动合同。用人单位往往会利用这一规定来行使合同的解除权。因此对用人单位规章制度的法律效力的认定将成为界定用人单位是否合法解除劳动合同的关键。法律效力作为一个常用的法律概念，从广义上说．泛指法律约束力和法律强制性；从狭义上说，仅指法律的效力范围，包括时间上的效力、空间上的效力和对人的效力。本文旨在从广义上探索用人单位劳动规章的法律效力，内容包括用人单位劳动规章具有法律效力的依据、应具备的要件，以及和劳动合同、集体合同在效力上的关系，加强劳动监察，以减少侵犯劳动者合法权益案件的发生。
一、用人单位劳动规章具有法律效力的依据
用人单位劳动规章是用人单位制定并在本单位实施的组织劳动过程和进行劳动管理的规则，是用人单位和劳动者在劳动过程中的行为规则。用人单位和劳动规章本身不是法律，但却对用人单位和劳功者产生法律和约束力。那么，用人单位劳动规章的法律效力源自何处?我国《宪法》第53条规定摘要：中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。我国《劳动法》第4条规定摘要：用人单位应当依法建立和完善规章制度。保障劳功者享有劳动权利和履行劳动义务。我国《全民所有制工业企业法》第50条规定摘要：职工应当以国家主人翁的态度从事劳动，遵守劳动纪律和规章制度，完成生产和工作任务。上述法律规定表明，用人单位依法制定劳动规章制度既是法律赋予用人单位的权利，也是用人单位必须履行的法定义务，劳动者遵守用人单位劳动纪律和规章制度也是法律为劳动者所确定的义务。可见，用人单位劳动规章具有法律效力，是由我国法律直接赋予的。
二、用人单位劳动规章有效的必备要件
(一)制定主体合法
用人单位劳动规章，顾名思义，是用人单位自己制定的规范劳动活动的行为准则。有权以用人单位名义制定劳动规章的主体应当是用人单位行政系统中处于最高层次、对用人单位的各个组成部分和全体职工有权实行全面和统一管理的机构，其它行政管理机构或组织虽然可参和用人单位劳动规章的制定．但无权以用人单位名义，不具有用人单位劳动规章的制定主体资格。
(二)内容合法
用人单位劳动规章必须符合我国法律、行政法规及政策规定。用人单位劳动规章是用人单位意志的体现，其法律效力来源于国家法律的赋予，而不是用人单位的意志所固有的，只有当用人单位的意志和国家意志相一致。用人单位的意志才能产生法律拘束力。因此，合法是用人单位劳动规章具有法律效力的必备要件。
(三)程序合法
首先，用人单位劳动规章的制定过程要有职工民主参和。用人单位劳动规章包括工作时间、休息、休假、工资标准、工资发放日期、津贴、奖金、劳动纪律、考勤、请假、升迁、伤病补偿及抚恤、福利办法、劳动平安卫生等内容，几乎涉及劳动关系的各个方面和劳动关系运行的各个主要环节，它和劳动者在劳动过程中的权利义务密切相关。笔者认为，用人单位制定劳动规章，应当有职工民主参和。国家应通过立法规定摘要：建立职工代表大会制度的用人单位，制定劳动规章应经职工代表大会讨论通过摘要：没有建立职工代表大会制度的．或者在职工代表大会闭会期间，应征得工会的同意；没有建立工会的，应征得过半数职工所推举的职工代表的同意，或者交给过半数职工群众讨论，并吸取其意见。只有这样，才能充分体现劳动者的共同利益。
其次，对劳动者公示是用人单位劳动规章生效的前提。用人单位劳动规章既然对全体劳动者都有约束力，就应当为全体劳动者所知。最高人民法院《有关审理劳动争议案件适用法律若干新问题的解释》(一)第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的规定更加明确了公示这一程序是用人单位制定的劳动规章生效的充分必要条件。
三、用人单位劳动规章和劳动合同、集体合同在效力上的关系
劳动合同又称劳动契约，是确立劳动关系的法律形式。按照合同的规定，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、社会团体等用人单位，成为该单位的成员，承担某工种或岗位、某职位或职务的工作，并且遵守单位内部劳动规则和其他规章制度；企业、个体经济组织、事业组织、社会团体等用人单位则按照劳动者劳动的数量和质量支付劳动报酬，并且根据劳动法律、法规规定和劳动合同的约定提供必要的劳动条件，保证劳动者享受各种权利和待遇。
劳动合同依法成立，即具有法律效力，双方当事人应享受权利，承担义务。一般来说，按法定或约定劳动合同生效后，双方当事人应全面履行合同确定的权利和义务。如无法定原因拒不履行或履行有瑕疵，即构成违约行为，违约方应承担违约责任。
集体合同，又称团体协约、集体协议，是企业工会或职工代表和相应的企业代表双方根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、保险福利等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议。因为集体合同涉及企事业单位、工会、全体职工各自的权利义务，采用书面形式订立，便于履行和检查。同时，根据《劳动合同法》第54条一款规定第“集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。”《劳动合同法》第54条第二款规定“依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。”
用人单位劳动规章和劳动合同、集体合同都是确定劳动关系当事人双方权利义务的重要依据，都是调整劳动关系的重要手段，但三者之间仍有区别摘要：其一，用人单位劳动规章的制定主体只有用人单位一方，是单方法律行为。劳动合同和集体合同的订立，是劳动关系当事人或其团体的双方法律行为摘要：其二，用人单位劳动规章所规定的是用人单位全体职工共同的权利和义务，而劳动合同所规定的只是单个职工的权利和义务摘要：其三，用人单位劳动规章和集体合同在内容虽有较叉，但侧重各不相同。用人单位劳动规章侧重于规定在劳动过程的组织和管理中职工和单位行政双方的职责，也即劳动行为规则和用工行为规则。集体合同侧重于规定本单位范围内的最低劳动标准。基于此，笔者认为应按以下规则确定其效力摘要：当用人单位劳动规章规定的劳动者利益低于劳动合同和集体合同的约定时，以劳动合同和集体合同的约定为准。当用人单位劳动规章规定的劳动者利益高于劳动合同和集体合同约定时，劳动者享有的劳动利益以劳动规章为准。这也就是说，当企业的规章制度和劳动合同的约定不相一致时，劳动合同的效力应当高于企业的规章制度，正如集体合同的效力高于劳动合同一样。这样做可以避免企业随意制定规章制度而变更劳动合同内容，最终侵犯劳动者的合法权益。因为劳动合同、集体合同是劳动者或劳动者集体和用人单位的双方法律行为，而用人单位劳动规章是用人单位的单方法律行为，用人单位劳动规章规定的劳动者利益不得低于劳动合同和集体合同的约定，否则。以劳动合同和集体合同的约定为准。当用人单位劳动规章规定的劳动者利益高于劳动合同和集体合同约定时，劳动者享有的劳动利益以劳动规章为准。最高人民法院《有关审理劳动争议案件适用法律若干新问题的解释》(二)的第十六条“用人单位制定的内部规章制度和集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持”的规定，在保护劳动者利益的基础上，充分尊重劳动者的意志。
四、加大对劳动规章的监察，以保证用人单位劳动规章的制定、实施符合法律的规定，减少对劳动者的侵权案件的发生
首先，党和政府一直极为重视劳动者的权益保护新问题，但真正解决新问题，既要有好的政策、法规，还要靠一个个部门一项项具体工作来推动。《劳动保障监察条例》(国务院令第423号)、《有关实施%26lt;劳动保障监察条例%26gt;若干规定》、《违反(中华人民共和国劳动法)行政处罚办法》(劳部发[1994532号)等法规都对日常的劳动监察工作做出具体规定，可谓权责分明。
假如劳动监察部门对用人单位严格进行日常监察，及早发现新问题并及时解决，做到防患于未然，就会从根本上杜绝用人单位通过制定劳动规章来侵害劳动者的合法权益的发生，再则也会使各种劳动违法行为得到及时查处。否则，就可以依照《劳动合同法》第95条“劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定处理。
再则，按照《劳动保障监察条例》的规定，劳动违法案件发生后两年内可以向劳动局下属的劳动监察大队举报，劳动监察大队不收取费用。而且按照法律规定，应该为举报者保密。
本人在此提出如下几点建议摘要：
1．大规模增加劳动监察员数量，并改善劳动监察员办案条件摘要：
2．扩大劳动监察员在处理劳动违法案件时的执法权限，对违法事实清楚的，可以先行采取相应的行政执法办法。
一、劳动法律关系主体资格的确认
1、劳动关系与劳动法律关系的关系
我们面对每一件劳动争议个案，首先要审查是否是劳动争议。劳动争议又叫劳动纠纷，是劳动法律关系当事人就劳动权利和劳动义务发生的争议。界定劳动争议必然要考察是否存在劳动法律关系，而劳动法律关系属于劳动关系的范畴，我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系，是一种狭义的概念，仅指劳动法调整的那部分劳动关系，即劳动法律关系。劳动关系属于社会关系的一种，存在于不同的社会主体之间。劳动过程的实现以劳动力与生产资料的结合为前提。劳动关系的建立须具备劳动力和生产资料分别属于不同的社会主体的条件。劳动关系是生产资料支配者与劳动力所有者为实现劳动过程而形成的社会关系。劳动法律关系纷繁复杂，现阶段我国劳动关系根据不同部门法律调整的主体范围不同，大致可以分为五类，即劳动法律关系、雇佣劳动关系、公共事务劳动关系、农村集体劳动关系、强制劳动关系等。
2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点
根据劳动法律关系与其它劳动关系的特征，在理论上对两者加以区分并不难，但在实践中面对个案做出正确的法律定性，换言之，哪一劳动关系适用劳动法调整，哪一劳动关系不适用劳动法调整，并非易事。我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。”从该规定可以看出，劳动法律关系是被劳动法调整的那部分劳动关系，并从劳动关系的主体上对劳动法律关系的调整范围作了界定。但是劳动法律关系主体资格如何设定、由谁认定的问题，并没有作出规定，仅规定了劳动者资格的最底年龄标准。在计划经济制度下，劳动法律关系的建立，均依政府主管部门或劳动行政管理部门的劳动计划和指令，没有自由劳动力市场，无须建立劳动力市场的准入机制。但在市场经济日趋成熟的条件下，生产资料的支配者为组织生产劳动的需要，要求获得更多的用人自，劳动者也要求享有充分的择业自由，双方将在平等、自愿、公平的原则下缔结劳动关系，劳动力市场俞来俞活跃。为保障劳动法律权利义务的实现，特别是保障劳动者合法权益的需要，构建劳动法律关系主体资格体系已成为必要。由于立法的缺憾，给司法实践中确认劳动法律主体资格带来困惑，劳动法用人单位和劳动者具备什么条件才能享有劳动法律关系主体资格？
3、劳动者主体资格的确认
劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力，享有民事行为能力必然享有民事权利能力；公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力，反之亦然，劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。
（1）公民的劳动权利能力和劳动行为能力在存续时间上是一致的实现民事权利义务的民事行为在通常情况下与民事主体是可以分离的，公民的民事权利能力始于出生终于死亡，甚至延伸至生命存续期间的前后，在公民丧失民事行为能力、不具有民事行为能力或不完全具备民事行为能力时，其享有的民事权利和承担的民事义务由其监护人代为实现；而劳动权利义务的实现有赖于劳动者用自身的劳动力通过劳动行为去实现，由于劳动力和劳动者须臾不可分离的自然属性，劳动行为具有人身属性，在该公民不具有劳动能力时，他人无法使用该公民的劳动力去实现劳动权和劳动义务。
（2）权利义务一致原则要求劳动权利能力和劳动行为能力的统一。法律一方面禁止用人单位使用无劳动能力的公民，限制其用人权利，而另一方面赋予无劳动行为能力的公民以劳动权利能力，若无劳动行为能力公民据此主张劳动权利，将造成法律体系内部的逻辑混乱和司法实践上的不可操作性。
（3）劳动者的主体资格中不存在完全劳动行为能力和限制劳动行为能力区别。有人认为，我国劳动法“不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业”的规定，是关于劳动者限制行为能力在年龄界限上的法律规定，已满18岁的公民为完全劳动行为能力的劳动者。我们认为这种理解值得商榷。首先我国劳动法律法规没有完全劳动行为能力和限制劳动行为能力的规定；其次，行为能力的限制是相对权利能力而言的，主体的行为能力范围小于主体的权利能力范围时才被认为主体的权利能力受到限制，而劳动权利能力和劳动行为能力在范围上是相互对应的。劳动法关于未成年工的保护性规定，正是法律赋予未成年工拒绝从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的权利能力，与此相对应，劳动法也没有要求未成年工具备从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的行为能力。第三，当公民的行为能力受到限制，不能以以自己的行为实现其权能时，必有相应的法律制度予以救济，这种救济在民法中为监护制或法定制，而在劳动法律关系中没有这种救济制度，若设定劳动者的限制劳动行为能力制度，在劳动者不能以自己的劳动行为实现其法定权能时，其劳动权利能力就毫无价值。第四，劳动法对未成年工的保护性规定，是为了使该群体避免遭受与其生理状态不相适应的劳动的伤害。类似的规定还有保护妇女劳动者和保护残疾劳动者的特殊规定。这是法律赋予特殊劳动群体拒绝劳动伤害的权利。劳动法第十三条规定：妇女享有与男子平等的就业权利。这是法律赋予妇女劳动者与男子平等的就业权利能力，我们不能把法律在就业方面对妇女特别的保护性规定，视为妇女为限制劳动行为能力的浪费了规定。
基于劳动权利能力与劳动行为能力的统一性和广泛性，我国劳动法律法规在对劳动者劳动权利能力的规定多为授权性的，而对劳动者的劳动行为能力，从保护劳动者利益出发，作了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体有四类，（1）未满16周岁的未成年人，（2）完全丧失劳动能力的残疾人，（3）精神病患者，（4）行为自由被剥夺者或受到特定限制者。我们只需对公民的劳动行为能力作出认定，即可实现对公民劳动者主体资格的确定与否。
4、用人单位主体资格的确认
用人单位主体资格是法律规定的用人单位应当具备的条件。用人单位主体资格同样由用人权利能力和用人行为能力两个方面构成。用人权利能力是指法律规定的用人单位能够享有用人权利和承担用人义务的资格。用人行为能力是法律规定的用人主体能够以自己的行为行使用人权利和承担用人义务的资格。
依照劳动法律法规的规定，用人单位的用人权利能力范围包括以下几个方面：（1）用工权利义务的规定，（2）劳动管理权利义务的规定，（3）分配劳动报酬权利义务的规定，（4）劳动安全卫生保障权利义务的规定。用人单位的用人权利能力多为权利范围的限制性规定和承担义务的资格规定。
用人单位的劳动行为能力在劳动法律法规中的规定，与其劳动权利能力的范围是一致的。法律赋予用人单位用工权利和用工义务的能力，同时也赋予其实现用工权利和用工义务的行为能力。
用人单位为实现劳动过程，必然要使用劳动者的劳动力，为保障劳动者的人身利益，法律规定用人单位应当为劳动者提供必要的劳动条件并保障劳动者利益的实现。因此成为用人单位必须具备一定的条件，才有能力实现其用人权利和用人义务。具备哟哪个单位主体资格的条件：（1）独立支配的生产资料，包括生产工具和设备、生产材料和劳动对象、一定的自有资金。（2）健全的劳动组织，包括劳动组织机构和内部劳动规则。（3）相应的技术条件，包括生产技术和生产工艺等。是否具备这些条件是认定一个组织体能否参加劳动法律关系的标准。达到标准法律即赋予其用人单位主题资格，享有用人权利能力和用人行为能力。用人单位主体资格的确认应当劳动行政管理机关的职权。在我国未建立用人单位主体资格确认制度的情况下，如何在司法实践中对劳动法律关系中用人单位的确认，成为需要探讨的难点。
劳动法律关系首先是社会关系，劳动法律关系主体，首先应当成为社会关系主体。在法制社会中，任何主体必须合法才能参与社会活动。组织的主体资格和公民的主体资格在取得程序上是不同的，公民基于其自然属性无须确认即成为当然的社会主体，受到劳动法调整时成为劳动法拉关系主体。在司法实践中司法机关可以直接适用劳动法律规范确认公民的劳动法拉关系主体资格。组织体作为拟制主体，参与社会活动须经一定程序成为合法社会主体，而后才能参与劳动法律关系。组织体参与劳动法律关系最基本的条件应当是合法的社会主体，是依法成立的。我国劳动法规定的用人单位主体是企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。群众性自治组织、农村集体经济组织、家庭、农村承包经营户排除再在外。企业、个体经济组织经工商管理机关审核登记成立，国家机关、事业组织按法定程序依法设立，社会团体依照法律规定设立（如工会）或经登记成立（民间社会团体）。国家机关、事业组织、社会团体依法成立即取得法人资格。
在劳动法用人单位资格确认制度建立之前，以组织体取得民事主体资格作为其参加劳动法律关系的标准较为恰当。劳动法在成为独立的法律部门之前，民法调整契约劳动关系，劳动法与民法是最相邻近的法律部门。劳动法界定的主体范围，是民事主体的部分主体，只是组织成为劳动法律关系主体的标准比成为民事主体的标准更为严格。在用人单位确认制度缺矢的情况下，也只能采用民事主体标准确认用人单位资格。
二、容易混淆法律关系性质的几种情形解析
1、用人单位使用童工的问题。在这里首先应当明确劳动行政关系和劳动法律关系的区别。劳动法律关系以调整劳动法律关系为主要内容，为保障劳动法律关系的实现，劳动法还调整与其相关的其它社会关系，包括劳动行政关系、劳动服务关系、劳动团体关系、劳动争议关系。用人单位使用童工，因童工不满16周岁，不具有劳动法律关系主体资格，用人单位与童工之间不成立劳动法律关系，双方不产生劳动权利和劳动义务关系。但用人单位与劳动行政管理机关（或劳动行政管理机关授权的组织）产生劳动行政关系，用人单位因违反劳动法的禁止性规定使用童工，将承担劳动行政责任。因用人单位使用童工，给童工早晨伤害的，应承担民事赔偿责任，适用严格责任原则，按照《禁止使用童工条例》确定的赔偿范围和标准赔偿。
2、非法组织用工问题。未经法定程序成立的组织，不具备用人单位主体资格，依法不享有用人权利能力，也不具备履行用人义务的能力，不能与劳动者缔结劳动法律关系。非法组织的用工行为在其设立者和劳动者之间发生雇佣劳动关系，受民事法律规范的调整。非法组织应当从劳动力市场上清除和取缔，在非法组织和政府只能部门之间产生行政法律关系。
3、企业承包和分支机构用工问题。我们先要了解用人单位和单位行政的关系。用人单位是按照劳动法律规定享有用人权利并承担用人义务的组织。单位行政是根据用人单位组织机构的设置代表用人单位具体实施用人行为的机构和个人。用人单位通过单位行政的用人行为实现用人权利和用人义务，单位行政用人行为的法律后果由用人单位承受。企业承包（或者企业部分劳动任务承包），当承包方为自然人主体时，无论企业内部职工承包还是企业外部人员承包，承包人是单位行政的一种形式，承包人的经营管理均以企业的名义进行，承包人的用人行为是代表企业的用人行为，再企业和劳动者之间产生劳动法律关系，承包人和劳动者之间不产生劳动法律关系。承包人和企业的关系按照承包责任制和承包合同的规定处理。当承包人为依法成立的组织时，承包人具有用人单位资格，在承包期间，其用人行为引起承包人和劳动者之间的劳动法律关系，单独承受用人权利义务。当承包人应当向劳动者承担民事赔偿责任时，因企业与承包人有共同的经济利益，承包人以企业的名义从事经济活动，企业应承担连带责任，以确实保护劳动者的合法权益。
企业分支机构的用人行为，应当考察该分支机构是否具有用人单位资格。分支机构未经行政管理机关审核登记的，为企业的单位行政，其用人行为引起企业和劳动者之间的劳动法律关系，用人的法律后果全部由企业承担。分支机构经行政管理机关登记的，具有用人主体资格，其用人行为在分支机构和劳动者之间产生劳动法律关系，分支机构享有用人权利并承担用人义务。对劳动者的民事赔偿责任企业和分支机构应负连带责任。
一、劳动法律关系主体资格的确认
1、劳动关系与劳动法律关系的关系
我们面对每一件劳动争议个案,首先要审查是否是劳动争议。劳动争议又叫劳动纠纷,是劳动法律关系当事人就劳动权利和劳动义务发生的争议。界定劳动争议必然要考察是否存在劳动法律关系,而劳动法律关系属于劳动关系的范畴,我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系,是一种狭义的概念,仅指劳动法调整的那部分劳动关系,即劳动法律关系。劳动关系属于社会关系的一种,存在于不同的社会主体之间。劳动过程的实现以劳动力与生产资料的结合为前提。劳动关系的建立须具备劳动力和生产资料分别属于不同的社会主体的条件。劳动关系是生产资料支配者与劳动力所有者为实现劳动过程而形成的社会关系。劳动法律关系纷繁复杂,现阶段我国劳动关系根据不同部门法律调整的主体范围不同,大致可以分为五类,即劳动法律关系、雇佣劳动关系、公共事务劳动关系、农村集体劳动关系、强制劳动关系等。
2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点
根据劳动法律关系与其它劳动关系的特征,在理论上对两者加以区分并不难,但在实践中面对个案做出正确的法律定性,换言之,哪一劳动关系适用劳动法调整,哪一劳动关系不适用劳动法调整,并非易事。我国《劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者,依照本法执行。”从该规定可以看出,劳动法律关系是被劳动法调整的那部分劳动关系,并从劳动关系的主体上对劳动法律关系的调整范围作了界定。但是劳动法律关系主体资格如何设定、由谁认定的问题,并没(文秘站:)有作出规定,仅规定了劳动者资格的最底年龄标准。在计划经济制度下,劳动法律关系的建立,均依政府主管部门或劳动行政管理部门的劳动计划和指令,没有自由劳动力市场,无须建立劳动力市场的准入机制。但在市场经济日趋成熟的条件下,生产资料的支配者为组织生产劳动的需要,要求获得更多的用人自,劳动者也要求享有充分的择业自由,双方将在平等、自愿、公平的原则下缔结劳动关系,劳动力市场俞来俞活跃。为保障劳动法律权利义务的实现,特别是保障劳动者合法权益的需要,构建劳动法律关系主体资格体系已成为必要。由于立法的缺憾,给司法实践中确认劳动法律主体资格带来困惑,劳动法用人单位和劳动者具备什么条件才能享有劳动法律关系主体资格?
3、劳动者主体资格的确认
劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力,但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力,享有民事行为能力必然享有民事权利能力;公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力,反之亦然,劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。
(1)公民的劳动权利能力和劳动行为能力在存续时间上是一致的实现民事权利义务的民事行为在通常情况下与民事主体是可以分离的,公民的民事权利能力始于出生终于死亡,甚至延伸至生命存续期间的前后,在公民丧失民事行为能力、不具有民事行为能力或不完全具备民事行为能力时,其享有的民事权利和承担的民事义务由其监护人代为实现;而劳动权利义务的实现有赖于劳动者用自身的劳动力通过劳动行为去实现,由于劳动力和劳动者须臾不可分离的自然属性,劳动行为具有人身属性,在该公民不具有劳动能力时,他人无法使用该公民的劳动力去实现劳动权和劳动义务。
(2)权利义务一致原则要求劳动权利能力和劳动行为能力的统一。法律一方面禁止用人单位使用无劳动能力的公民,限制其用人权利,而另一方面赋予无劳动行为能力的公民以劳动权利能力,若无劳动行为能力公民据此主张劳动权利,将造成法律体系内部的逻辑混乱和司法实践上的不可操作性。
(3)劳动者的主体资格中不存在完全劳动行为能力和限制劳动行为能力区别。有人认为,我国劳动法“不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业”的规定,是关于劳动者限制行为能力在年龄界限上的法律规定,已满18岁的公民为完全劳动行为能力的劳动者。我们认为这种理解值得商榷。首先我国劳动法律法规没有完全劳动行为能力和限制劳动行为能力的规定;其次,行为能力的限制是相对权利能力而言的,主体的行为能力范围小于主体的权利能力范围时才被认为主体的权利能力受到限制,而劳动权利能力和劳动行为能力在范围上是相互对应的。劳动法关于未成年工的保护性规定,正是法律赋予未成年工拒绝从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的权利能力,与此相对应,劳动法也没有要求未成年工具备从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的行为能力。第三,当公民的行为能力受到限制,不能以以自己的行为实现其权能时,必有相应的法律制度予以救济,这种救济在民法中为监护制或法定制,而在劳动法律关系中没有这种救济制度,若设定劳动者的限制劳动行为能力制度,在劳动者不能以自己的劳动行为实现其法定权能时,其劳动权利能力就毫无价值。第四,劳动法对未成年工的保护性规定,是为了使该群体避免遭受与其生理状态不相适应的劳动的伤害。类似的规定还有保护妇女劳动者和保护残疾劳动者的特殊规定。这是 法律赋予特殊劳动群体拒绝劳动伤害的权利。劳动法第十三条规定:妇女享有与男子平等的就业权利。这是法律赋予妇女劳动者与男子平等的就业权利能力,我们不能把法律在就业方面对妇女特别的保护性规定,视为妇女为限制劳动行为能力的浪费了规定。
基于劳动权利能力与劳动行为能力的统一性和广泛性,我国劳动法律法规在对劳动者劳动权利能力的规定多为授权性的,而对劳动者的劳动行为能力,从保护劳动者利益出发,作了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体有四类,(1)未满16周岁的未成年人,(2)完全丧失劳动能力的残疾人,(3)精神病患者,(4)行为自由被剥夺者或受到特定限制者。我们只需对公民的劳动行为能力作出认定,即可实现对公民劳动者主体资格的确定与否。 4、用人单位主体资格的确认
用人单位主体资格是法律规定的用人单位应当具备的条件。用人单位主体资格同样由用人权利能力和用人行为能力两个方面构成。用人权利能力是指法律规定的用人单位能够享有用人权利和承担用人义务的资格。用人行为能力是法律规定的用人主体能够以自己的行为行使用人权利和承担用人义务的资格。
依照劳动法律法规的规定,用人单位的用人权利能力范围包括以下几个方面:(1)用工权利义务的规定,(2)劳动管理权利义务的规定,(3)分配劳动报酬权利义务的规定,(4)劳动安全卫生保障权利义务的规定。用人单位的用人权利能力多为权利范围的限制性规定和承担义务的资格规定。
用人单位的劳动行为能力在劳动法律法规中的规定,与其劳动权利能力的范围是一致的。法律赋予用人单位用工权利和用工义务的能力,同时也赋予其实现用工权利和用工义务的行为能力。
用人单位为实现劳动过程,必然要使用劳动者的劳动力,为保障劳动者的人身利益,法律规定用人单位应当为劳动者提供必要的劳动条件并保障劳动者利益的实现。因此成为用人单位必须具备一定的条件,才有能力实现其用人权利和用人义务。具备哟哪个单位主体资格的条件:(1)独立支配的生产资料,包括生产工具和设备、生产材料和劳动对象、一定的自有资金。(2)健全的劳动组织,包括劳动组织机构和内部劳动规则。(3)相应的技术条件,包括生产技术和生产工艺等。是否具备这些条件是认定一个组织体能否参加劳动法律关系的标准。达到标准法律即赋予其用人单位主题资格,享有用人权利能力和用人行为能力。用人单位主体资格的确认应当劳动行政管理机关的职权。在我国未建立用人单位主体资格确认制度的情况下,如何在司法实践中对劳动法律关系中用人单位的确认,成为需要探讨的难点。
劳动法律关系首先是社会关系,劳动法律关系主体,首先应当成为社会关系主体。在法制社会中,任何主体必须合法才能参与社会活动。组织的主体资格和公民的主体资格在取得程序上是不同的,公民基于其自然属性无须确认即成为当然的社会主体,受到劳动法调整时成为劳动法拉关系主体。在司法实践中司法机关可以直接适用劳动法律规范确认公民的劳动法拉关系主体资格。组织体作为拟制主体,参与社会活动须经一定程序成为合法社会主体,而后才能参与劳动法律关系。组织体参与劳动法律关系最基本的条件应当是合法的社会主体,是依法成立的。我国劳动法规定的用人单位主体是企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。群众性自治组织、农村集体经济组织、家庭、农村承包经营户排除再在外。企业、个体经济组织经工商管理机关审核登记成立,国家机关、事业组织按法定程序依法设立,社会团体依照法律规定设立(如工会)或经登记成立(民间社会团体)。国家机关、事业组织、社会团体依法成立即取得法人资格。
在劳动法用人单位资格确认制度建立之前,以组织体取得民事主体资格作为其参加劳动法律关系的标准较为恰当。劳动法在成为独立的法律部门之前,民法调整契约劳动关系,劳动法与民法是最相邻近的法律部门。劳动法界定的主体范围,是民事主体的部分主体,只是组织成为劳动法律关系主体的标准比成为民事主体的标准更为严格。在用人单位确认制度缺矢的情况下,也只能采用民事主体标准确认用人单位资格。
二、容易混淆法律关系性质的几种情形解析
1、用人单位使用童工的问题。在这里首先应当明确劳动行政关系和劳动法律关系的区别。劳动法律关系以调整劳动法律关系为主要内容,为保障劳动法律关系的实现,劳动法还调整与其相关的其它社会关系,包括劳动行政关系、劳动服务关系、劳动团体关系、劳动争议关系。用人单位使用童工,因童工不满16周岁,不具有劳动法律关系主体资格,用人单位与童工之间不成立劳动法律关系,双方不产生劳动权利和劳动义务关系。但用人单位与劳动行政管理机关(或劳动行政管理机关授权的组织)产生劳动行政关系,用人单位因违反劳动法的禁止性规定使用童工,将承担劳动行政责任。因用人单位使用童工,给童工早晨伤害的,应承担民事赔偿责任,适用严格责任原则,按照《禁止使用童工条例》确定的赔偿范围和标准赔偿。
2、非法组织用工问题。未经法定程序成立的组织,不具备用人单位主体资格,依法不享有用人权利能力,也不具备履行用人义务的能力,不能与劳动者缔结劳动法律关系。非法组织的用工行为在其设立者和劳动者之间发生雇佣劳动关系,受民事法律规范的调整。非法组织应当从劳动力市场上清除和取缔,在非法组织和政府只能部门之间产生行政法律关系。
3、企业承包和分支机构用工问题。我们先要了解用人单位和单位行政的关系。用人单位是按照劳动法律规定享有用人权利并承担用人义务的组织。单位行政是根据用人单位组织机构的设置代表用人单位具体实施用人行为的机构和个人。用人单位通过单位行政的用人行为实现用人权利和用人义务,单位行政用人行为的法律后果由用人单位承受。企业承包(或者企业部分劳动任务承包),当承包方为自然人主体时,无论企业内部职工承包还是企业外部人员承包,承包人是单位行政的一种形式,承包人的经营管理均以企业的名义进行,承包人的用人行为是代表企业的用人行为,再企业和劳动者之间产生劳动法律关系,承包人和劳动者之间不产生劳动法律关系。承包人和企业的关系按照承包责任制和承包合同的规定处理。当承包人为依法成立的组织时,承包人具有用人单位资格,在承包期间,其用人行为引起承包人和劳动者之间的劳动法律关系,单独承受用人权利义务。当承包人应当向劳动者承担民事赔偿责任时,因企业与承包人有共同的经济利益,承包人以企业的名义从事经济活动,企业应承担连带责任,以确实保护劳动者的合法权益。
企业分支机构的用人行为,应当考察该分支机构是否具有用人单位资格。分支机构未经行政管理机关审核登记的,为企业的单位行政,其用人行为引起企业和劳动者之间的劳动法律关系,用人的法律后果全部由企业承担。分支机构经行政管理机关登记的,具有用人主体资格,其用人行为在分支机构和劳动者之间产生劳动法律关系,分支机构享有用人权利并承担用人义务。对劳动者的民事赔偿责任企业和分支机构应负连带责任。
劳动保障的相关法律法规主要是为了保障劳动者的合法权益，对劳动者与用人单位之间的相互关系进行明确，对两者之间的纠纷进行处理。在1994年，第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《中华人民共和国劳动法》，并于1995年1月1日正式实施。该法律是调整劳动关系以及与劳动关系由密切联系的其他社会关系的法律，是政府部门为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护能够适应社会主义市场经济体系的劳动制度，推动经济发展，而依据宪法制定和颁布的法律。2007年，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议修订通过了《中华人民共和国劳动合同法》，并于2008年1月1日正式实施。该法律的执行，对劳动合同制度进行了完善，对劳动合同双方当事人的权利和义务进行了明确，同样有助于保护劳动者的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系。
二、劳动保障法律法规的作用
在企业管理中，劳动保障法律法规的作用是非常巨大的，主要体现在：
1.对人力资源管理工作产生了巨大影响。
在当前市场经济的大环境下，大量剩余劳动力的存在使得劳动力市场表现为买方市场，劳动者处于弱势群体，部分用人单位在对劳动者进行雇佣时，片面追求利益的最大化而无视劳动者的合法权益，存在着拖欠员工工资，压低员工福利甚至侵犯员工权利的行为。劳动保障法律法规的颁布和执行，利用法律的强制力，为劳动者的合法权益提供了相应的保障，通过对违反劳动保障法行为的严厉打击，规范了劳动力市场，也使得企业逐渐转变了对于劳动者的态度，开始逐渐重视人力资源管理，注重人才的培养和储备，为企业与劳动者的共同发展奠定了良好的基础。
2.能够为劳动者的合法权益提供相应的法律保障。
除上述两个主要法律外，在社会劳动保障领域，用人单位需要遵循的法律法规还包括：《工会法》、《工伤保险条例》、《失业保险条例》、《劳动力市场管理规定》等。这些法律法规的存在，能够为劳动者的合法权益提供良好的法律保障。一方面，对于任何违法劳动保障法律法规的组织和个人，劳动者都可以依照相关法律，向劳动保障部门进行举报和投诉，依法维护自身的合法权益；另一方面，劳动保障部门在劳动保障监察工作中，根据实际需要，可以委托会计事务所，对用人单位的工资支付、福利待遇以及社会保险费的缴纳情况进行审计，及时发现其中可能存在的问题。劳动保障法律法规的不断健全和完善，有效减少了侵害劳动者合法权益的现象，营造出了良好的法律环境，为社会的和谐发展提供了相应的法律支撑。
三、劳动保障法律法规在企业管理中的法律风险
在现代企业管理中，劳动合同法是最为常用的法律法规，但是其在实际应用中，存在着许多的法律风险，严重影响了企业管理的效率和质量。
1.合同订立的法律风险。
首先，企业在订立劳动合同时，如果没有能够按照劳动合同法规定的形式和期限进行，就需要承担相应的法律后果。例如，在《劳动合同法》中，第八十二条第一款明确规定，企业如果不能及时根据劳动合同法规定的形式与期限，与劳动者订立相应的劳动和铜，就需要承担增加工资成本的风险。其次，面对无正当理由但是拒绝签订劳动合同的劳动者，企业应该以书面形式告知，终止双方的劳动关系，同时根据其为企业创造的价值，支付相应的劳动报酬。而如果企业在没有进行书面通知的情况下，单方面终止劳动关系，就需要承担相应的法律风险。然后，在《劳动合同法》中，第十九、第二十条中，对劳动者试用期的薪资支付标准进行了规定，如果在试用期工资支付方面，企业没有依照相关规定进行，则同样必须承担相应的法律风险。
2.合同履行与变更的法律风险。
《劳动合同法》第三十条明确规定，用人单位必须依照劳动合同或者相关标准，及时向劳动者支付足额的劳动报酬，如果存在拖欠工资或者未足额支付的情况，劳动者可以依法向法院申请支付。第三十一条规定，如果需要安排劳动者加班，用人单位应该依照相关标准，支付相应的加班费；第三十二条规定，劳动者拒绝用人单位的违章指挥或者冒险作业时，并不视为违反劳动合同，对于可能危害自身健康和生命安全的行为，劳动者可以对用人单位进行检举和控告。因此，如果企业出现上述规定中的行为，都将面临相应的法律风险。
四、劳动保障法律法规在企业管理中的有效运用
1.合理制定企业管理制度。
企业的管理制度在部分情况下，可能会出现与劳动合同或者相关法律法规冲突的情况，而对于这种情况，我国在司法上的处理，是遵从劳动者的选择，优先使用有利于劳动者的规定。换言之，在这种情况下，企业将面临相应的法律风险，影响其管理水平和经济效益。对此，企业在对管理制度进行制定时，应该从相关法律法规出发，避免与劳动保障法律的相互冲突，将其作为劳动合同的附件，确保企业管理的有效性。
2.做好法律风险的防范工作。
对企业管理中存在的劳动合同法律风险，企业应该做好相应的防范工作，坚持预防为主、依法治企、以人为本的原则，对风险进行相应的预防和处理。首先，在合同签订时，应该依照相关法律法规，坚持诚实信用、协商一致的原则，无论是合同的订立、变更，还是解除和终止，都应该采取书面形式，避免口头约定的情况。在企业管理中，应该建立起先订合同后用工的制度，最迟必须在30天以内，订立书面形式的劳动合同，避免法律风险对于企业的影响。其次，在合同履行和变更中，企业应该依照相关规范和劳动合同的约定，履行自身的义务和责任，避免违法违规行为。在合同变更过程中，应该加强由劳动者的协商，在双方意见一致的情况下，重新签订书面合同，合同一式两份，由企业与劳动者各执一份。然后，在合同解除和终止时，企业应该依照《劳动合同法》的相关规范和条款，按照法定程序解除和终止劳动合同，在劳动合同解除或者终止时，应该出具相应的书面证明，同时在15天以内，为劳动者办理好档案与社保转移手续，并对其基本资料进行保存，以备查询。
五、结语
【关键词】法律体检；工会；劳动用工；中小企业；风险防范
中小企业是最具活力的企业群体，是社会主义市场经济的重要组成部分，是我国实体经济发展的重要基础。根据第四次全国经济普查的数据显示，截至2018年末，我国中小企业法人单位一共是1807万家，占全部规模企业法人单位的99.8%[1]。当前，国内疫情已经得到有效控制，社会复工复产稳步推进。保障中小企业稳定发展，不仅能够促进大产业集群的发展，而且有助于解决就业和民生问题，推动经济社会稳定发展。为了营造良好的营商环境，着力推进“依法治企”，引导企业依法用工，构建和谐稳定的劳动关系[2]，锦州市古塔区总工会为进一步落实省、市总工会关于开展“劳动用工法律体检”工作部署，以购买社会服务的方式，组织开展企业劳动用工法律风险评估工作。受聘的专业律师团队通过对企业劳动合同、企业基本管理制度等资料的查阅，并与企业相关管理者进行座谈，查找企业劳动用工存在的风险因素，并与企业工会人员进行讨论，提出具体的整改措施，旨在降低企业的劳动用工风险。
一、劳动用工法律体检基本情况
体检是人发现病患、防患于未然的常态手段，同理，企业也需要进行常规的“法律体检”，及时发现、规避和化解法律风险[3]。劳动用工法律体检是一种“形象”说法，是指工会组织以购买社会服务的方式，聘请专业律师团队，深入企业进行劳动用工的风险评估，向企业出具用工风险及解决措施的检查报告。检查报告被称为“劳动用工体检报告”，解决措施称为“处方”。同时，根据企业劳动用工风险状况，给予企业出具“劳动用工法律体检整改建议书”。劳动用工法律体检是在工会组织充分发挥其桥梁纽带作用下，督促和引导企业依法治理，教育和引导职工依法维权，是以一种新的方式和途径，深入推进工会组织对《劳动合同法》的实施进行监督，力促劳动合同法律“落地生根”。劳动用工法律体检采用企业与专业律师团队“面对面”接触方式，为企业劳动用工进行全方位“问诊”筛查，并结合实际开出“处方”。专业律师团队通过与企业管理者座谈，听取企业工会、人力资源管理部门人员关于企业劳动用工方面的情况介绍，与工会部门、人力资源等部门管理人员以及职工代表就企业用工招聘、录用、管理等相关内容进行深入交流，并详细查阅企业提供的劳动合同、企业管理制度汇编、企业考勤表、企业缴纳社会保险证明等相关材料。律师团队从劳动合同的订立、履行、变更、终止、解除，集体合同、工资集体协议、女职工特殊保护协议的订立、履行及争议的处理，以及职工的工作时间和休息、休假，薪酬支付，社会保险等方面对企业用工进行“体检”，并向企业出具风险项目明细、法律依据、法律处方等为主要内容的《劳动用工体检报告》；根据企业用工风险的具体情况及企业经营发展现实需要，向被检企业出具劳动用工风险整改建议书。劳动用工法律体检坚持自愿和无偿原则。对于企业来说，是否参加法律体检完全自愿，不收取任何费用。对于所检材料，工会组织仅向企业提供参考范围，具体提供什么材料参加体检，完全由企业自己决定。同时《劳动用工体检报告》及整改措施建议仅供企业参考使用，工会组织和律师团队对企业参检所有信息予以保密。劳动用工法律体检不增加企业任何负担，又能给企业带来用工风险防范建议，受到参检企业的欢迎。
二、中小企业劳动用工存在的风险因素
2020年8月至11月，在锦州市古塔区工会的组织带领下，专业律师团队对10家中小企业进行劳动用工风险法律体检。1.订立、履行、变更、终止、解除劳动合同方面。《劳动合同》是劳动者与用人单位劳动关系的直接证据，是明晰二者权利义务关系的法律依据。劳动合同的订立是用人单位与劳动者协商一致的结果。根据《劳动合同法》的第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。为此，与劳动者签订劳动合同，是用人单位的法定义务。参加体检企业依照《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，基本建立劳动用工合同制度，能够提供较为规范劳动合同文本，劳动合同档案材料也较为规范和完整。但是，律师团队调阅企业劳动合同档案等相关资料也发现一些用工风险因素。第一，劳动合同存在信息不完整、内容不准确的现象。劳动合同的内容应具备《劳动合同法》规定的主要条款，如果主要条款缺失或不明确，在合同履行过程中易于产生劳动纠纷。律师团队调阅用人单位劳动合同时发现问题有：一是个别劳动合同条款中关键内容处空白或不明确；二是合同条款内容存在违法之处；三是个别集体劳动合同制定程序不符合法律规定。第二，劳动合同解除程序存在瑕疵现象。劳动合同解除是解除用人单位和劳动者双方劳动权利和义务关系的法律行为。劳动合同解除分为法定解除、约定解除和协议解除。律师团队调阅参检企业劳动合同过程中发现，法定解除和约定解除情形较少，协议解除为劳动合同解除的主要形式。在解除的劳动合同档案中发现问题有：用人单位单方解除合同时，未事先将解除理由通知工会；解除劳动合同时向劳动者送达程序中存在着“无送达解除通知”、“无送达回证”等等。同时，劳动合同解除档案中均为员工主动解除，未见赔偿事宜，这与客观事实明显不符。第三，用人单位雇佣农民工和返聘退休职工存在未签署劳务合同或者所签署劳务合同存在不规范现象。中小企业用工数量不固定，存在季节性用工，易于出现“招工难、留工难”现象，雇佣农民工和返聘职工成为中小企业用工的重要补充形式。律师团队调阅体检单位用工合同中，发现部分参检单位雇佣农民工和返聘退休职工存在未签署劳务合同、以劳动合同替代劳务合同或者所签署劳务合同不规范现象。2.企业基本管理制度制定及执行方面。企业基本管理制度是企业内部“法律”，是企业规范运作的重要保障。体检过程中，律师团队查阅参检企业的基本管理制度，包括员工岗位责任、考勤、请假、奖惩制度等。参加体检企业提供的管理制度较为系统、规范，能够保障企业规范化运行。但是，律师团队也发现部分企业管理制度存在违法之处。一是劳动者休假制度规定不符合国家相关规定。休假权是劳动者权益重要内容，保护劳动者身体健康的重要途径，我国《劳动法》、《劳动合同法》及相关劳动法律规范明确规定了劳动者休假项目和休假期限，同时对劳动者假期加班的工资补偿做了明确规定。律师团队在企业体检过程中发现部分企业管理制度仍存在如下违法之处：“每周单休（休息1天），休息日上班无加班费”、“试用期不得休婚假”、“产假要工作满一年”、年假制度“增加限制条件”、“试用期不得结婚的规定”、“员工病假须先交诊断书，迟交、补交无效，并按旷工处理”等违反劳动合同法相关规定现象。二是劳动合同解除存在违反劳动合同法律规定现象。根据《劳动合同法》的第39条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。为此，只有劳动者“严重”违反用人单位规章制度的，用人单位才享有劳动合同的解除权。何为“严重”呢？目前缺少司法解释予以明确，在司法实践中存在争议。律师团队在企业体检过程中发现部分企业管理制度存在如下违法之处：如规定存在“员工有过错，企业随时解除劳动合同”、“公司通知旷工到岗而未到岗者，视为旷工单方解除劳动合同”等规定。三是员工管理中的惩罚制度与劳动合同法律相冲突。依据《劳动合同法》的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，给用人单位造成经济损失的，用人单位可以要求劳动者进行赔偿，但法律并未赋予用人单位对“员工”的处罚权。在体检中发现部分企业管理制度中仍存在“处罚”性质规定，如劳动者有迟到、早退、旷工等现象，企业有权给予罚款等。
三、中小企业劳动用工风险防范的具体建议
律师团队在体检过程中所发现上述问题，已经现场反馈给企业，并形成完善的法律体检报告及整改建议书发给企业，为企业下一步改进提供依据。1.规范企业劳动合同管理。《劳动合同法》等相关法律对劳动合同订立进行严格规定，用人单位与劳动者签订劳动合同时，应就试用期、劳动内容、劳动地点、试用期工资、劳动报酬及支付方式等进行充分有效协商，并就劳动合同主要条款达成明确的具体事项，应落实于劳动合同中。集体劳动合同是用人单位和劳动者协商结果，应通过职工大会和职工代表表决通过，并经双方签字报劳动与社会保障部门批准方可生效实施，充分保障职工的知情权和参与民主生活权，实现制定内容公平性和制定程序的公开性。用人单位与劳动者解除劳动合同应依法进行，用人单位与劳动者解除的方式不同、解除后果不同，应注意合同解除理由，明确双方权利义务，在劳动合同解除过程中用人单位应履行告知、送达等相关程序事项，特别是保障工会组织的监督权，保障劳动者的合法权益。2.健全企业员工管理制度。根据《劳动合同法》第4条规定，用人单位有权建立和完善劳动规章制度，但是不得违反法律、行政法规的强制性规定。企业员工管理制度制定既应符合法律规定，又要体现“人性化”。用人单位可以依据员工管理制度对员工进行管理，前提是员工管理制度必须依法制定，合法有效。根据《劳动合同法》的规定，用人单位基本管理制度制定必须经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；并且应公示，未经民主程序制定管理制度不具有法律效力。由此可以得出，用人单位制定的规章制度被法律所认可具有效力，应具备如下三个条件：民主程序、内容合法和向劳动者公示或者告知。3.采用非财产处罚方式替代经济性处罚。我国法律对用人单位是否具有对劳动者的惩罚权目前尚不明确。但在司法实践中，企业的管理制度中的经济处罚权多被认定为无效。《劳动法》和《劳动合同法》并未赋予用人单位对员工行使经济处罚权。罚款是一种法律处罚措施，涉及对公民财产权的剥夺。依照《立法法》和《行政处罚法》的规定，什么行为该被罚款，应该由谁来进行罚款，只能由法律、法规和规章设定。劳动者的法律责任是依法承担赔偿责任，没有法律明确的规定，用人单位不能对劳动者行使经济处罚权。严格管理制度能够有效约束员工行为，保障企业规范化运行。用人单位没有对员工的经济处罚权，但是拥有经营管理权，建议用人单位可采用非经济性处罚替代、薪酬设计上不做减法做加法、完善职工绩效考核制度等措施，既保证严格执行制度，又能实现人性化管理。
【参考文献】
[1]王在全.推进产业转型升级亟需加快金融改革与创新[J].人民论坛•学术前沿，2020，（12）：56-61，75.
[2]李娜.专家给企业法律风险“把关”[N].工人日报，2017-12-19(02).
关键词:劳动合同;违法解除劳动合同;法律责任
《劳动法)第17条第2款规定:劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动法赋予劳动合同法律约束力的同时，也赋予劳动合同当事人有条件的单方解除权和协商解除权，同时还明确规定了用人单位不得解除劳动合同的其他情形。劳动合同当事人解除劳动合同，必须符合法律规定的条件，履行法律规定的程序，不得随意解除劳动合同。司法实践中.对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用间题，无论是劳动争议仲裁委员会，还是人民法院，多是运用(违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号，以下简称(补偿办法))的规定进行裁判.而少用(违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法}(劳部发[1995]223号，以下简称(赔偿办法”的规定。劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判，不符合劳动法的立法宗旨，也不符合《劳动法》及其配套法规、规章的规定。现实中，很少有人对劳动争议仲裁委员会和人民法院的裁判提出疑义，也很少有人就有关问题进行研究和探讨。
一、用人单位违法解除劳动合同的主要表现
1.试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下.仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。
2.违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法;或者规章制度没有经过职工代表大会讨论通过及公示;或者职工违纪行为较轻，却以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。
3经济性裁员的单方解除权。没有按照劳动法第二十七条规定“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见.经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”而解除与劳动者的劳动合同。
4.劳动者不能胜任工作的单方解除权。不按照劳动合同约定，随意对劳动者调岗、降职、减薪，或提高定额标准，如果劳动者不服从安排，便以不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。
5.解除与劳动者的劳动合同，不出具任何书面通知或决定。当劳动争议发生后，用人单位往往不承认主观上解除与劳动者的劳动合同，而称是劳动者自动离职。
二、用人单位承担违法解除劳动合同法律资任的形式
法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前面已说，今天我们探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。
1.违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质.违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金;惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金;由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号，以下简称(通知))第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了约定违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规没有对法定违约金作出具体规定。
2.赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法、违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。(劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。
3继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任.都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国(民法通则》和《合同法)以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。(民法通则》第111条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第l07条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行又称实际履行，具有强制性。继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段，虽然我国《劳动法》未予规定，但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。
三、用人单位承担违法解除劳动合同的赔偿范围
用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算.我国(劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和(合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失，包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。
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