论文关键词 刑事诉讼 两审终审制 三审终审制
目前，我国刑事诉讼实行四级两审终审制，同时我国还规定有再审制度和死刑复核制度。经过多年的司法实践，这种立法规定以及司法实践，已暴露出了种种缺陷，如现行的两审终审制偏向于对刑事效率的追求，而且连绵不断的再审，不仅破坏了法院刑事判决的终局性和权威性，更是影响了公民及社会对刑事诉讼公正性的殷切期盼。
本文将浅析我国现行的刑事诉讼审级制度及其缺陷的基础上，提出完善我国刑事诉讼两审终审制为三审终审制的设想，并进一步阐释三身终审制的优越性。
一、我国现行的刑事诉讼审级制度及其缺陷
我国刑事诉讼两审终审制度具有以下特点：（1）只适用于地方各级法院，不适用于最高法院一审的案件，最高法院一审的案件实行一审终审。（2）死刑的裁判和法定刑以下的判处刑罚的案件，即使经过了二审裁判，仍需依法经复核程序核准后方能生效并交付执行。（3）对于经过两审终审已经发生法律效力的判决和裁定，仍可依法进行再审。
我国刑事诉讼实行两审终审制度主要有以下几个因素：（1）过多的审级设置不仅会增加司法负担，也容易造成刑事案件久拖不决，影响司法效率，不利于及时打击违法犯罪分子。（2）实行两审终审制有利于高院和最高院集中精力对下级法院的审判工作进行指导、监督。（3）两审终审制足以保证案件质量和当事人的诉讼权利。“除了由于我国的二审程序是实行全面审查的原则外，主要是我国的刑事诉讼法还有一系列诉讼制度加以保证。”（4）第三审仅作书面审和法律审，对案件事实部分不予过问，因而作用极为有限。
然而，这种审级制度的缺陷也是十分明显的，其表现有以下几个方面：（1）两审终审造成终审法院的级别过低，致使法院的判决缺乏一致性。（2）二审法院的审判方式简单，以致二审公正性较差。二审开庭率较低，公正性较差。阅卷审理、单独询问当事人几乎成了二审的主要审理方式。（3）两审终审制可能增加讼累。在刑事诉讼两审终审制度下，当事人上诉机会只有一次，一旦二审没能保障当事人的诉求，其可能铤而走险，不断的上访、申诉甚至围堵党政机关及领导人。（4）案件再审的不断启动，严重影响了法院判决在社会中的权威性和严肃性。（5）死刑复核制度难以保障死刑案件的质量，尤其是死刑缓期执行案件的质量，赵作海案就是一个明证。
二、完善我国刑事诉讼两审终审制的设想：三审终审制
（一）重新界定各级法院的管辖权
（1）取消高级法院和最高法院的一审案件管辖。对于原由各高院一审管辖的全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件由各高院指定某一中院审理。（2）取消最高院的一审管辖权。对全国性的重大刑事案件由最高院指定某一高院审理，使得最高院作为全国性的重大刑事案件的终审法院或重大刑事案件三审法院，可以保障最高法院通过对具有重大意义的终审案件或三审案件的审理以实现其保障法律在全国统一适用的职责。而且最高院一旦成为上诉法院或三审法院，其审判权限除特殊事实问题外应当仅限于法律问题。这不仅可以避免最高法院在事实问题上犯错误的可能性，也大大减轻了最高法院的工作负担。
重新调整各级法院的受案范围后，保证了大多数一审刑事案件能在基层法院或中院得到解决，也就捋顺了各级法院的职责和功能，一方面适应了刑事诉讼三审终审制度的需要，更好地发挥最高法院和高级法院的监督指导功能；另一方面提高了终审审级，使当事人寻求更高级别法院重新考虑案件的愿望得以实现，增加了终审裁判的公正性和可接纳性，把终审以后的申诉上访，转变为案件生效之前的正常诉讼。
（二）严格规范第三审程序
1.明确第三审的提起主体
对提起第三审程序的主体应严格限制为自诉人、被告人及其法定人以及上级检察院。自诉人、被告人在刑事诉讼中，分别处于原告或者被告一方，法院的判决、裁定对他们具有直接的利害关系，他们应有依法提出第三审的权利；法定人作为未成年人或者精神病人这类不能进行正常诉讼活动的自诉人、被告人的合法权益的维护者，因此也应赋予他们提出第三审的权利。被告人的辩护人和近亲属在征得被告人或其法定人同意后，也可代为提起第三审。附带民事诉讼的当事人及其法定人无权对刑事部分提起第三审。在我国，检察院作为公诉机关，行使着刑事追诉权，自然享有提出第三审的权利。
2.明确第三审的提起理由
由于第三审程序主要侧重于法律审，那么向第三审法院提起上诉的理由就需要在法律问题上进行必要限制，即二审判决适用法律确有错误。以下情形可视为适用法律确有错误：（1）原判决、裁定适用法律错误，足以影响法律在全国的统一适用或足以影响案件的案件判决结果。其中包括法律依据适用错误和法律条文适用。（2）原审判组织的组成不合法，依法应当回避的人员没有回避，足以影响案件的正确、公正裁判。（3）依法应当指定辩护人而没有指定或辩护人未经到庭辩护而开庭审理，足以影响案件案件判决结果。（4）原原判决、裁定作出后，刑罚被修正。该项前提是修订后的法律有利于被告。（5）剥夺或变相剥夺被告人最后陈述权。（6）其他足以影响案件判决结果的适用法律确有错误的情形。只有从法律方面严格限定第三审的提起理由，才能保证第三审程序起到统一法律适用的目的。
同时对于一些重大事实问题确有错误的案件也应当允许当事人上诉至第三审，但第三审法院可不一定对此类案件都进行开庭审理，可发回重审。因此以下情形可视为原判决、裁定在事实认定确有错误，当事人可以上诉至第三审：（1）有新的证据足以影响定罪量刑。（2）原判定罪量刑的证据系伪造或非法方式取得的，可能影响案件判决结果。（3）具有其他足以影响定罪量刑的实施和证据的出现。
3.明确第三审的案件性质
并非所有的案件都能进行第三审程序，应在案件性质上对第三审的提起进行明确。以下几类刑事案件不得上诉于第三审法院：（1）最高刑为三年以下有期徒刑的案件。（2）被判处拘役、管制或单处罚金及附加刑的案件。（3）告诉才理的案件。（4）其他轻微可能被判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件。以上几类案件，案情较为简单，处罚较轻，更重要的是在法律适用问题上一般不会有太大的误差。因此此类案件就没有必要进入第三审程序，经过两审终审，其所面临的问题完全可以得到妥善解决。
4.明确第三审的提起期限
对于第三审的上诉期限应做严格限定，避免案件的拖延，影响司法的效率。参照台湾地区的规定和我国的司法实践，对于建议第三审判决的上诉期限应为十日，第三审裁决的上诉期限为五日。这一方面保证案件得以高效解决，另一方面适应了我国司法实践的实际需求。
5.明确第三审的审理方式
对于第三审上诉案件，第三审法院应对法律问题进行全面审查，而对于事实问题则在上诉范围内审查，以充分保障第三审的质量和效率。同时，对于第三审上诉案件，第三审法院应以合议庭的方式开庭审理。合议庭要讯问当事人，听取辩护人，其他当事人及诉讼人的意见和建议，这些更有利于充分保障第三审的质量和效率。
（三）建立越级上诉制度
不过，在对第三审程序进行严格规范的同时，很有必要建立越级上诉制度。因为在实践中，可能会存在这么一种情况，被告人对一审法院在事实方面的裁判不存在争议，而对该裁判中存在的法律问题不服，且该法律问题过于重大，二审法院难以确定。在这种情况下没必要再经过二审程序的浪费。我们借鉴欧美国家的越级上诉制度，允许被告人直接向三审法院就法律问题提起上诉。通过越级上诉制度，三审法院可以直接对具有重要法律价值的案件进行审理，不但可以减少司法资源的浪费，而且增加了上级法院发现法律问题，解决法律冲突的机会。
三、刑事诉讼三审终审制的优越性
刑事案件一旦实行三审终审制度，就会使得初审法院恒定于基层法院和中院，高院和最高院则是上诉或三审法院，从而使得刑事诉讼三审终审制度具有两审终审制度无法比拟的优越性。
（一）最大限度保证司法的公正与独立
刑事三审终审制度能够最大限度地保证司法的公正、独立。刑事三审终审制度意味着第三审必然由较高级别的审判机关审判，这样能以较高级别法院的业务水平保证案件的审判质量，也能够使案件排除受各种不利因素的干扰，保证司法的公正、独立。
（二）全面促进法律的正确与统一适用
刑事三审终审制度能够全面促进法律的正确、统一适用。由于有权进行第三审的只能是少数法院，即最高法院和高级法院，这样就可以最大限度地避免同一法律因法院不同而可能产生的各种各样的理解和适用的倾向，保证各级法院对同类案件的处理都持相同的幅度，使第一审具有了统一国内法律理解并稳定法律生活的一般性使命。
（三）充分保障权利救济，抑制上访行为
刑事三审终审制度为当事人又一次提供了司法救济的机会，能够充分保障当事人的权利。由于基层法院业务水平有限，很难保证案件质量，当事人也很难信服其裁判。在三审终审制条件下，当事人有了向更高一级法院寻求解决“冤情”的渠道，这有利于抑制非正常的上访维权行为，为法院进一步纠正错误判决提供机会，能更为充分的保障当事人的诉讼权利。
（四）显著提高司法的公信力与权威性
论文关键词 刑事诉讼 两审终审制 三审终审制
目前，我国刑事诉讼实行四级两审终审制，同时我国还规定有再审制度和死刑复核制度。经过多年的司法实践，这种立法规定以及司法实践，已暴露出了种种缺陷，如现行的两审终审制偏向于对刑事效率的追求，而且连绵不断的再审，不仅破坏了法院刑事判决的终局性和权威性，更是影响了公民及社会对刑事诉讼公正性的殷切期盼。
本文将浅析我国现行的刑事诉讼审级制度及其缺陷的基础上，提出完善我国刑事诉讼两审终审制为三审终审制的设想，并进一步阐释三身终审制的优越性。
一、我国现行的刑事诉讼审级制度及其缺陷
我国刑事诉讼两审终审制度具有以下特点：（1）只适用于地方各级法院，不适用于最高法院一审的案件，最高法院一审的案件实行一审终审。（2）死刑的裁判和法定刑以下的判处刑罚的案件，即使经过了二审裁判，仍需依法经复核程序核准后方能生效并交付执行。（3）对于经过两审终审已经发生法律效力的判决和裁定，仍可依法进行再审。
我国刑事诉讼实行两审终审制度主要有以下几个因素：（1）过多的审级设置不仅会增加司法负担，也容易造成刑事案件久拖不决，影响司法效率，不利于及时打击违法犯罪分子。（2）实行两审终审制有利于高院和最高院集中精力对下级法院的审判工作进行指导、监督。（3）两审终审制足以保证案件质量和当事人的诉讼权利。“除了由于我国的二审程序是实行全面审查的原则外，主要是我国的刑事诉讼法还有一系列诉讼制度加以保证。”（4）第三审仅作书面审和法律审，对案件事实部分不予过问，因而作用极为有限。
然而，这种审级制度的缺陷也是十分明显的，其表现有以下几个方面：（1）两审终审造成终审法院的级别过低，致使法院的判决缺乏一致性。（2）二审法院的审判方式简单，以致二审公正性较差。二审开庭率较低，公正性较差。阅卷审理、单独询问当事人几乎成了二审的主要审理方式。（3）两审终审制可能增加讼累。在刑事诉讼两审终审制度下，当事人上诉机会只有一次，一旦二审没能保障当事人的诉求，其可能铤而走险，不断的上访、申诉甚至围堵党政机关及领导人。（4）案件再审的不断启动，严重影响了法院判决在社会中的权威性和严肃性。（5）死刑复核制度难以保障死刑案件的质量，尤其是死刑缓期执行案件的质量，赵作海案就是一个明证。
二、完善我国刑事诉讼两审终审制的设想：三审终审制
（一）重新界定各级法院的管辖权
（1）取消高级法院和最高法院的一审案件管辖。对于原由各高院一审管辖的全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件由各高院指定某一中院审理。（2）取消最高院的一审管辖权。对全国性的重大刑事案件由最高院指定某一高院审理，使得最高院作为全国性的重大刑事案件的终审法院或重大刑事案件三审法院，可以保障最高法院通过对具有重大意义的终审案件或三审案件的审理以实现其保障法律在全国统一适用的职责。而且最高院一旦成为上诉法院或三审法院，其审判权限除特殊事实问题外应当仅限于法律问题。这不仅可以避免最高法院在事实问题上犯错误的可能性，也大大减轻了最高法院的工作负担。
重新调整各级法院的受案范围后，保证了大多数一审刑事案件能在基层法院或中院得到解决，也就捋顺了各级法院的职责和功能，一方面适应了刑事诉讼三审终审制度的需要，更好地发挥最高法院和高级法院的监督指导功能；另一方面提高了终审审级，使当事人寻求更高级别法院重新考虑案件的愿望得以实现，增加了终审裁判的公正性和可接纳性，把终审以后的申诉上访，转变为案件生效之前的正常诉讼。
（二）严格规范第三审程序
1.明确第三审的提起主体
对提起第三审程序的主体应严格限制为自诉人、被告人及其法定人以及上级检察院。自诉人、被告人在刑事诉讼中，分别处于原告或者被告一方，法院的判决、裁定对他们具有直接的利害关系，他们应有依法提出第三审的权利；法定人作为未成年人或者精神病人这类不能进行正常诉讼活动的自诉人、被告人的合法权益的维护者，因此也应赋予他们提出第三审的权利。被告人的辩护人和近亲属在征得被告人或其法定人同意后，也可代为提起第三审。附带民事诉讼的当事人及其法定人无权对刑事部分提起第三审。在我国，检察院作为公诉机关，行使着刑事追诉权，自然享有提出第三审的权利。
2.明确第三审的提起理由
由于第三审程序主要侧重于法律审，那么向第三审法院提起上诉的理由就需要在法律问题上进行必要限制，即二审判决适用法律确有错误。以下情形可视为适用法律确有错误：（1）原判决、裁定适用法律错误，足以影响法律在全国的统一适用或足以影响案件的案件判决结果。其中包括法律依据适用错误和法律条文适用。（2）原审判组织的组成不合法，依法应当回避的人员没有回避，足以影响案件的正确、公正裁判。（3）依法应当指定辩护人而没有指定或辩护人未经到庭辩护而开庭审理，足以影响案件案件判决结果。（4）原原判决、裁定作出后，刑罚被修正。该项前提是修订后的法律有利于被告。（5）剥夺或变相剥夺被告人最后陈述权。（6）其他足以影响案件判决结果的适用法律确有错误的情形。只有从法律方面严格限定第三审的提起理由，才能保证第三审程序起到统一法律适用的目的。
同时对于一些重大事实问题确有错误的案件也应当允许当事人上诉至第三审，但第三审法院可不一定对此类案件都进行开庭审理，可发回重审。因此以下情形可视为原判决、裁定在事实认定确有错误，当事人可以上诉至第三审：（1）有新的证据足以影响定罪量刑。（2）原判定罪量刑的证据系伪造或非法方式取得的，可能影响案件判决结果。（3）具有其他足以影响定罪量刑的实施和证据的出现。
3.明确第三审的案件性质
并非所有的案件都能进行第三审程序，应在案件性质上对第三审的提起进行明确。以下几类刑事案件不得上诉于第三审法院：（1）最高刑为三年以下有期徒刑的案件。（2）被判处拘役、管制或单处罚金及附加刑的案件。（3）告诉才理的案件。（4）其他轻微可能被判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件。以上几类案件，案情较为简单，处罚较轻，更重要的是在法律适用问题上一般不会有太大的误差。因此此类案件就没有必要进入第三审程序，经过两审终审，其所面临的问题完全可以得到妥善解决。
4.明确第三审的提起期限
对于第三审的上诉期限应做严格限定，避免案件的拖延，影响司法的效率。参照台湾地区的规定和我国的司法实践，对于建议第三审判决的上诉期限应为十日，第三审裁决的上诉期限为五日。这一方面保证案件得以高效解决，另一方面适应了我国司法实践的实际需求。
5.明确第三审的审理方式
对于第三审上诉案件，第三审法院应对法律问题进行全面审查，而对于事实问题则在上诉范围内审查，以充分保障第三审的质量和效率。同时，对于第三审上诉案件，第三审法院应以合议庭的方式开庭审理。合议庭要讯问当事人，听取辩护人，其他当事人及诉讼人的意见和建议，这些更有利于充分保障第三审的质量和效率。
（三）建立越级上诉制度
不过，在对第三审程序进行严格规范的同时，很有必要建立越级上诉制度。因为在实践中，可能会存在这么一种情况，被告人对一审法院在事实方面的裁判不存在争议，而对该裁判中存在的法律问题不服，且该法律问题过于重大，二审法院难以确定。在这种情况下没必要再经过二审程序的浪费。我们借鉴欧美国家的越级上诉制度，允许被告人直接向三审法院就法律问题提起上诉。通过越级上诉制度，三审法院可以直接对具有重要法律价值的案件进行审理，不但可以减少司法资源的浪费，而且增加了上级法院发现法律问题，解决法律冲突的机会。
三、刑事诉讼三审终审制的优越性
刑事案件一旦实行三审终审制度，就会使得初审法院恒定于基层法院和中院，高院和最高院则是上诉或三审法院，从而使得刑事诉讼三审终审制度具有两审终审制度无法比拟的优越性。
（一）最大限度保证司法的公正与独立
刑事三审终审制度能够最大限度地保证司法的公正、独立。刑事三审终审制度意味着第三审必然由较高级别的审判机关审判，这样能以较高级别法院的业务水平保证案件的审判质量，也能够使案件排除受各种不利因素的干扰，保证司法的公正、独立。
（二）全面促进法律的正确与统一适用
刑事三审终审制度能够全面促进法律的正确、统一适用。由于有权进行第三审的只能是少数法院，即最高法院和高级法院，这样就可以最大限度地避免同一法律因法院不同而可能产生的各种各样的理解和适用的倾向，保证各级法院对同类案件的处理都持相同的幅度，使第一审具有了统一国内法律理解并稳定法律生活的一般性使命。
（三）充分保障权利救济，抑制上访行为
刑事三审终审制度为当事人又一次提供了司法救济的机会，能够充分保障当事人的权利。由于基层法院业务水平有限，很难保证案件质量，当事人也很难信服其裁判。在三审终审制条件下，当事人有了向更高一级法院寻求解决“冤情”的渠道，这有利于抑制非正常的上访维权行为，为法院进一步纠正错误判决提供机会，能更为充分的保障当事人的诉讼权利。
（四）显著提高司法的公信力与权威性
论文关键词 刑事诉讼 两审终审制 三审终审制
目前，我国刑事诉讼实行四级两审终审制，同时我国还规定有再审制度和死刑复核制度。经过多年的司法实践，这种立法规定以及司法实践，已暴露出了种种缺陷，如现行的两审终审制偏向于对刑事效率的追求，而且连绵不断的再审，不仅破坏了法院刑事判决的终局性和权威性，更是影响了公民及社会对刑事诉讼公正性的殷切期盼。
本文将浅析我国现行的刑事诉讼审级制度及其缺陷的基础上，提出完善我国刑事诉讼两审终审制为三审终审制的设想，并进一步阐释三身终审制的优越性。
一、我国现行的刑事诉讼审级制度及其缺陷
我国刑事诉讼两审终审制度具有以下特点：（1）只适用于地方各级法院，不适用于最高法院一审的案件，最高法院一审的案件实行一审终审。（2）死刑的裁判和法定刑以下的判处刑罚的案件，即使经过了二审裁判，仍需依法经复核程序核准后方能生效并交付执行。（3）对于经过两审终审已经发生法律效力的判决和裁定，仍可依法进行再审。
我国刑事诉讼实行两审终审制度主要有以下几个因素：（1）过多的审级设置不仅会增加司法负担，也容易造成刑事案件久拖不决，影响司法效率，不利于及时打击违法犯罪分子。（2）实行两审终审制有利于高院和最高院集中精力对下级法院的审判工作进行指导、监督。（3）两审终审制足以保证案件质量和当事人的诉讼权利。“除了由于我国的二审程序是实行全面审查的原则外，主要是我国的刑事诉讼法还有一系列诉讼制度加以保证。”（4）第三审仅作书面审和法律审，对案件事实部分不予过问，因而作用极为有限。
然而，这种审级制度的缺陷也是十分明显的，其表现有以下几个方面：（1）两审终审造成终审法院的级别过低，致使法院的判决缺乏一致性。（2）二审法院的审判方式简单，以致二审公正性较差。二审开庭率较低，公正性较差。阅卷审理、单独询问当事人几乎成了二审的主要审理方式。（3）两审终审制可能增加讼累。在刑事诉讼两审终审制度下，当事人上诉机会只有一次，一旦二审没能保障当事人的诉求，其可能铤而走险，不断的上访、申诉甚至围堵党政机关及领导人。（4）案件再审的不断启动，严重影响了法院判决在社会中的权威性和严肃性。（5）死刑复核制度难以保障死刑案件的质量，尤其是死刑缓期执行案件的质量，赵作海案就是一个明证。
二、完善我国刑事诉讼两审终审制的设想：三审终审制
（一）重新界定各级法院的管辖权
（1）取消高级法院和最高法院的一审案件管辖。对于原由各高院一审管辖的全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件由各高院指定某一中院审理。（2）取消最高院的一审管辖权。对全国性的重大刑事案件由最高院指定某一高院审理，使得最高院作为全国性的重大刑事案件的终审法院或重大刑事案件三审法院，可以保障最高法院通过对具有重大意义的终审案件或三审案件的审理以实现其保障法律在全国统一适用的职责。而且最高院一旦成为上诉法院或三审法院，其审判权限除特殊事实问题外应当仅限于法律问题。这不仅可以避免最高法院在事实问题上犯错误的可能性，也大大减轻了最高法院的工作负担。
重新调整各级法院的受案范围后，保证了大多数一审刑事案件能在基层法院或中院得到解决，也就捋顺了各级法院的职责和功能，一方面适应了刑事诉讼三审终审制度的需要，更好地发挥最高法院和高级法院的监督指导功能；另一方面提高了终审审级，使当事人寻求更高级别法院重新考虑案件的愿望得以实现，增加了终审裁判的公正性和可接纳性，把终审以后的申诉上访，转变为案件生效之前的正常诉讼。
（二）严格规范第三审程序
1.明确第三审的提起主体
对提起第三审程序的主体应严格限制为自诉人、被告人及其法定人以及上级检察院。自诉人、被告人在刑事诉讼中，分别处于原告或者被告一方，法院的判决、裁定对他们具有直接的利害关系，他们应有依法提出第三审的权利；法定人作为未成年人或者精神病人这类不能进行正常诉讼活动的自诉人、被告人的合法权益的维护者，因此也应赋予他们提出第三审的权利。被告人的辩护人和近亲属在征得被告人或其法定人同意后，也可代为提起第三审。附带民事诉讼的当事人及其法定人无权对刑事部分提起第三审。在我国，检察院作为公诉机关，行使着刑事追诉权，自然享有提出第三审的权利。
2.明确第三审的提起理由
由于第三审程序主要侧重于法律审，那么向第三审法院提起上诉的理由就需要在法律问题上进行必要限制，即二审判决适用法律确有错误。以下情形可视为适用法律确有错误：（1）原判决、裁定适用法律错误，足以影响法律在全国的统一适用或足以影响案件的案件判决结果。其中包括法律依据适用错误和法律条文适用。（2）原审判组织的组成不合法，依法应当回避的人员没有回避，足以影响案件的正确、公正裁判。（3）依法应当指定辩护人而没有指定或辩护人未经到庭辩护而开庭审理，足以影响案件案件判决结果。（4）原原判决、裁定作出后，刑罚被修正。该项前提是修订后的法律有利于被告。（5）剥夺或变相剥夺被告人最后陈述权。（6）其他足以影响案件判决结果的适用法律确有错误的情形。只有从法律方面严格限定第三审的提起理由，才能保证第三审程序起到统一法律适用的目的。
同时对于一些重大事实问题确有错误的案件也应当允许当事人上诉至第三审，但第三审法院可不一定对此类案件都进行开庭审理，可发回重审。因此以下情形可视为原判决、裁定在事实认定确有错误，当事人可以上诉至第三审：（1）有新的证据足以影响定罪量刑。（2）原判定罪量刑的证据系伪造或非法方式取得的，可能影响案件判决结果。（3）具有其他足以影响定罪量刑的实施和证据的出现。
3.明确第三审的案件性质
并非所有的案件都能进行第三审程序，应在案件性质上对第三审的提起进行明确。以下几类刑事案件不得上诉于第三审法院：（1）最高刑为三年以下有期徒刑的案件。（2）被判处拘役、管制或单处罚金及附加刑的案件。（3）告诉才理的案件。（4）其他轻微可能被判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件。以上几类案件，案情较为简单，处罚较轻，更重要的是在法律适用问题上一般不会有太大的误差。因此此类案件就没有必要进入第三审程序，经过两审终审，其所面临的问题完全可以得到妥善解决。
4.明确第三审的提起期限
对于第三审的上诉期限应做严格限定，避免案件的拖延，影响司法的效率。参照台湾地区的规定和我国的司法实践，对于建议第三审判决的上诉期限应为十日，第三审裁决的上诉期限为五日。这一方面保证案件得以高效解决，另一方面适应了我国司法实践的实际需求。
5.明确第三审的审理方式
对于第三审上诉案件，第三审法院应对法律问题进行全面审查，而对于事实问题则在上诉范围内审查，以充分保障第三审的质量和效率。同时，对于第三审上诉案件，第三审法院应以合议庭的方式开庭审理。合议庭要讯问当事人，听取辩护人，其他当事人及诉讼人的意见和建议，这些更有利于充分保障第三审的质量和效率。
（三）建立越级上诉制度
不过，在对第三审程序进行严格规范的同时，很有必要建立越级上诉制度。因为在实践中，可能会存在这么一种情况，被告人对一审法院在事实方面的裁判不存在争议，而对该裁判中存在的法律问题不服，且该法律问题过于重大，二审法院难以确定。在这种情况下没必要再经过二审程序的浪费。我们借鉴欧美国家的越级上诉制度，允许被告人直接向三审法院就法律问题提起上诉。通过越级上诉制度，三审法院可以直接对具有重要法律价值的案件进行审理，不但可以减少司法资源的浪费，而且增加了上级法院发现法律问题，解决法律冲突的机会。
三、刑事诉讼三审终审制的优越性
刑事案件一旦实行三审终审制度，就会使得初审法院恒定于基层法院和中院，高院和最高院则是上诉或三审法院，从而使得刑事诉讼三审终审制度具有两审终审制度无法比拟的优越性。
（一）最大限度保证司法的公正与独立
刑事三审终审制度能够最大限度地保证司法的公正、独立。刑事三审终审制度意味着第三审必然由较高级别的审判机关审判，这样能以较高级别法院的业务水平保证案件的审判质量，也能够使案件排除受各种不利因素的干扰，保证司法的公正、独立。
（二）全面促进法律的正确与统一适用
刑事三审终审制度能够全面促进法律的正确、统一适用。由于有权进行第三审的只能是少数法院，即最高法院和高级法院，这样就可以最大限度地避免同一法律因法院不同而可能产生的各种各样的理解和适用的倾向，保证各级法院对同类案件的处理都持相同的幅度，使第一审具有了统一国内法律理解并稳定法律生活的一般性使命。
（三）充分保障权利救济，抑制上访行为
刑事三审终审制度为当事人又一次提供了司法救济的机会，能够充分保障当事人的权利。由于基层法院业务水平有限，很难保证案件质量，当事人也很难信服其裁判。在三审终审制条件下，当事人有了向更高一级法院寻求解决“冤情”的渠道，这有利于抑制非正常的上访维权行为，为法院进一步纠正错误判决提供机会，能更为充分的保障当事人的诉讼权利。
（四）显著提高司法的公信力与权威性
一
司法最终权的意义
尽管我国已经有人尝试着谈论中国的“司法最终权”，但这个概念既不是我国的特产，也不首先产自中国。最先提出并肯定司法最终权的是西方人，我国有些人只是在发现我国的某些制度有些西方司法最终权制度的样子，才有了这种不合传统宪政思想的提法。事实上，所请西方的司法最终权，既不是由宪法或哪个普通立法的某个条文明确规定的，也不是在十年八载中形成的，而是在长期的法治思想、尤其是宪政思想的不断发展，在法治实践、尤其是宪政实践的不断进步中形成的，如今已被认为毫无疑问:法院给人定罪、处理民事纠纷;法院审查、裁决行政行为是否合宪合法;法院审查、裁决议会的立法是否违宪。而除了法院自身或另一个法院，其他任何国家机关都无权审查、撤销法院的裁决。具体地说，司法最终权应当包括三点含义:
1.一切因适用宪法和法律而引起的法律纠纷和相应的违宪违法行为由法院进行裁决。刑事纠纷、民事纠纷是最传统的法律纠纷，是平民违法或被认为违法而引起的法律纠纷，传统上就由法院裁决。议会立法要适用并服从宪法，政府行使行政权要执行宪法和法律，他们也有可能违反宪法和法律并侵犯他人权利引起法律纠纷。这些公权力的行使引起的法律纠纷在进入法治社会之后也由法院一一无论是普通法院还是诸如宪法法院或行政法院之类的专门法院一一解决。
2.一切法律纠纷，至少在原则上通过司法程序即诉讼程序解决。从根本上说，法院的性质，即法院之所以是法院，是由它适用司法程序决定的，法院是外在的，而程序是内在的。我们暂时不必说司法程序包括哪些要素或内容，仅从它对解决法律纠纷的重要作用看，它应该是具有产生高度公正的素质和能力的制度，因为，法律纠纷的解决最本质的要求是公正。
3.法院对于法律纠纷以及相关的法律问题有最终的裁决权。所谓最终的权力，是说任何其他国家机关、组织或个人无权否定、撤销法院的裁决，而事实上主要是相对于立法权、行政权而言的。如果法院对于议会的立法元权审查，议会的立法权就是最终的;如果法院不能审查行政行为，行政权就是最终的。但司法最终权的意思是说，任何适用宪法和法律而引起的法律纠纷，原则上只能由法院最终裁决，这种最终权具有排它性。当然，无论是这种还是那种法院，无论是一审还是二审、三审法院行使了最终裁决权，都不影响法院的最终裁决权命题的成立。
传统的中国:司法权?最终极?
谈论司法最终权的前提是先有司法权或司法机关，而奇怪的是我国虽有法院，但却并没有严格意义上的司法机关和司法权。迄今为止，我国宪法性立法甚至普通立法中并没有关于司法权、司法机关的规定。在理论上以及官方的非正式文件中，关于司法机关、司法权的含义及用法占主导地位的是指检察院和法院，以及检察院的法律监督权和人民法院的审判权，[1]在80年代中期以前，关于司法机关的范围甚至还包括公安机关和司法行政机关，[2]只是到近几年，司法权才更多地从审判权的意义上使用，司法机关才更多地被非官方理解为人民法院。而近几年关于司法最终权的提法事实上是特指法院的权力。所以说，从我国立法上的态度以及传统法学理论上看，司法最终权绝不是我国立法和法治(制)思想所肯定的制度。
从我国各国家机关传统的职能权力、相应的制度及其所体现的思想内容看，即使假定审判权就是司法权，司法最终权的说法也不能成立，实际法制现状也很难刺激人们关于司法最终权的想象。首先，作为我国基本政治制度的人民代表大会制所推崇的是以人民代表大会或国家权力机关为核心，其他国家机关受它监督、对它负责的原则。尽管权力机关这个“核心”地位的内涵并不清晰，其他机关如何对权力机关负责、负责到什么程度也很模糊，但它所包含的对审判权在有关法律问题上的权威性地位的否定精神应该是可以肯定的，因为从实践看，权力机关正是打着监督权的大旗行使对审判工作的监督权的，而且现在对法院个案审理的监督和介人很深，甚至到了命令法院按其意向判决的程度。我国在对审判独立的理解方面，也只提不受行政机关、社会团体和个人干预，而从不提不受其他国家机关干预。这种连审判权相对于权力机关的独立性都没有肯定的情况，在很大程度上也决定了对法院的“司法最终权”的否定。第二，即使从具体适用法律、具体决定公民或组织的权利义务的角度来理解“最终权”，在很长一个历史时期，甚至直到今天，实际上享有“最终权”的也不止是法院一家。在1996年刑事诉讼法未修改以前，人民检察院享有对被告人的“免予起诉”决定权，事实上是一种当事人不能上诉也无人能够撤销的“最终”定罪权。行政机关则普遍享有通过一般行政决定确定公民权利义务的权力，通过对公民或组织的行政违法行为的确认实施行政处罚的权力。在没有行政诉讼制度以前，尽管从制度的层面看，权力机关可以撤销同级政府的决定和命令，但却没有说可以撤销政府下属部门的决定和命令，而且即使是权力机关对同级政府的决定、命令的撤销权，事实上也未听说真正使用过。这说明行政机关在事实上的权力也是“最终的”，直到今天，对那些不受行政审判管辖的大量行政领域和行政行为，事实上行政机关仍然有最终权。相比之下，虽然事实上权力机关也不撤销法院的判决，司法判决也有最终的意义，但由于这种最终权并非独此一家，没有特色，不提也罢。事实上最重要的也许是，正由于其他国家机关也有最终权，而法院不能审查、撤销其他机关的决定并进而否定其“最终权”，法院的最终权才不是真正意义上的最终权。第三，在我国，相对于司法最终权而极富挑战意义的制度是，在法院的背后有一个宪法确定的法律监督机关，而这个监督机关却不是一个法院一一它叫检察院。而更进一步的一个更有意思的问题是，这个高高在上、可以对一切国家机关实施法律监督权的机关却不能撤销法院的判决，当然也不能撤销行政行为、宣布立法违宪。这个对法律问题一元裁决权的机关不知道为什么叫法律监督机关，仅仅是为了在形式上或思想上否定法院的最终权吗?抑或是可以等待取得一种裁决权? 行政诉讼:司法最终权?
应当说主要是出于经济、民主与法制建设的实际需要以及由于改革开放从海外吹进来的包括法治建设经验在内的新鲜空气，我国诞生了行政诉讼制度和行政诉讼法。我们把这部将政府椎上被告席的行政诉讼法叫做中国法制建设史上的里程碑。其实，政府走上被告席只是里程碑意义的一个方面，另一方面的意义应该是司法权一一审判权一一的发展，尤其是那种带有最终裁决权味道的发展。
进入资本主义民主政治社会之后的英国在很长一段时间里有“国王不能为非”的观念，那意思是说国王不会做错事，他永远都是对的，其实质是对国王法律责任的豁免，即承认英王法外特权。新中国成立后早已没了国王但事实上长期贯彻着“政府不能为非”的思想，有一段时间，甚至“明确地谈论政府违法”在政治上是相当危险的问题。行政诉讼制度的诞生及其首要的贡献应当是结束了政府法外特权的历史，从立法上、制度上明确地肯定了政府违法现象的存在。肯定了这一点，由谁来处理以及怎么处理政府违法问题就是必须做的文章了。
1982年宪法上本来写着一些具有中国特色的答案:权力机关可以审查同级政府的立法、决定和命令，人民检察院是国家法律监督机关。这些答案甚至在1954年宪法里都有，那时关于人民检察院对行政机关及其工作人员的违法失职问题的监督权甚至更明确，但实践表明，这些规定不够实际或缺乏成效，检察院的监督权有名无实，权力机关的撤销式监督权几乎从不使用。当我们的目光投向西方的相关做法时，我们发现他们对行政行为违法问题的处理是由法院来承担的，而无论这个法院是普通法院还是行政法院。无论是出于实际需要，还是由于借鉴他国经验，我们最终还是选择了由法院通过司法程序解决行政纠纷并实施对行政行为的合法性监督这个方案。表面上看这只是一个解决对行政的监督的方法问题，而事实上则是对传统政治体制、法制观念的重大突破。无论如何，权力机关和检察机关对行政的“法律监督”并没有落到实处，而这个问题一旦交给法院解决，就立即变得实实在在了。这其中的奥妙在程序，只是能够真正认识到这一点的人并不多。
传统上相互“平行”互不干涉的政府和法院突然之间产生了一种全新的关系:法院可以审查、撤销政府机关的具体行政行为。法院一旦能够撤销行政机关的决定，行政机关传统的决定权就不再是“终局”的了;而另一方面，由于法院能够撤销本来行政机关具有终局意义的决定，法院的权力便突出地显示出“最终”的意义了。公权力用于决定平民的权利义务是一种传统特权，没有新异之处，但一种公权力可以撤销另一种公权力的决定并直接实施法律制裁，则极富现代法治意义。中国人开始认识到司法最终权的存在和意义，主要就是上述原因。当然，没有其他机关能够撤销或事实上没有撤销司法判决，以及即使作为法律监督机关的检察院的法律主张(其实就是诉讼程序中的主张)最终仍须由法院确认或决定等因素，也从另一些侧面提示人们司法(法院)最终权的存在。
二
存在的未必就是合理的，只有合理的存在才有生命力。中国由法制向“法治”的转变，行政诉讼制度对传统相关制度的一定意义上的否定，似乎已昭示人们认识这一点。从世界范围看，司法权从裁决普通的刑事、民事纠纷到审查、裁决立法行为、行政行为的合法性并进而成为“最终”的权力已有近两百年的历史，而我国的行政诉讼制度一诞生便对促进行政机关依法行政起了巨大的作用，并受到民众的热烈拥护和高度评价。这样的制度应该有其存在的理论根据;而充分认识这一点，也许正是打开我国法治大门的一把金钥匙。
司法权的本质功能由司法程序以及构成司法程序基础和要素的司法制度所决定。制裁一切违反宪法和法律的行为是法治的保障，司法权的使命正在于此。但是，法的保障却不是靠纵容违法或滥杀无辜、容忍无政府状态或强树社会秩序所能实现，它应当是保障和实现法的公正。作为保障司法功能得以实现的司法程序或司法制度也就当然应以实现司法公正为目标。但司法权也是由人掌握的，“一切有权力的人都容易滥用权力”，[3]司法制度必须有能力控制法官滥用权力的倾向;同时，由于司法权的功能对象还包括对一些附有国家强制力的公权力行为的评判和制裁，尤其是要面对权力性能主动，人、财、物、武装实力强大的政府，为使法官能够免受外来强力或权力滥用行为的干预，司法制度对法宫的制约与保障功能的辩证结合，应当是促进司法裁判高度公正并实现司法最终权价值目标的良性机制。在人们学会画圆之前，圆的半径并不是长短不齐的，画圆不圆事实上是人的过错。在这方面，西方人认识得更早一些，司法制度更成熟些，而我们则几乎是刚刚起步。 对司法权的制约
无论是历史地、还是现实地认识法定程序与权力的关系，都可以得出程序是权力滥用的天敌的结论。在当今社会存在的立法、行政和司法三大程序中，没有比司法程序更复杂的了。司法程序的突出特点就是程序参与者明确的角色定位一一双方当事人平等对抗而法官作为中立的裁判者，并为这些不同角色的实现而给程序的参加者设置了一系列复杂而又明确的权利义务，而当当事人的程序权利成为法官必须尊重的义务时，法官的感意就会受到严格限制，程序的对立物是态意……程序参加者在角色就位之后，各司其职，相互之间既配合又牵制，感意的余地自然就受到压缩。”[4]“程序公正的实质是排除，咨意因素，保证决定的客观正确。”[5]肯定了程序对法官的制约功能，对于司法最终权应当需要何种程序的制约以及司法程序之所以复杂的原因也就容易理解了。剩下的就应当是对作为司法程序突出特点的具有高度强制力的具体程序或制度的认识:
(1)不告不理。不告不理是司法制度的基础和重要特征。司法程序的设置和运转必须遵循这个原则，司法权的运用必须受它限制。比如，法院只能审理原告提出的诉讼请求以及相应的争执焦点，当事人应对自己的主张承担举证责任，司法裁判不能超过诉讼请求的范围。这个原则决定了法院对于违法行为和法律纠纷不能象侠客那样主动出击，因而司法权是一种自我抑制性很强的权力，不容易恶性膨胀并对民主制形成威胁。相比之下，行政权是一种主动性很强的权力，可以主动把权力之手伸向社会的任何一个角落，富有侵略性，容易导致权力滥用，也正因为如此，它的背后才需要一个法律监督者，即法院。
(2)法庭。立法、行政程序中没有法庭，在一定意义上，法庭正是司法权的象征。当然，法庭之所以如此重要，原因在于其具有促进司法公正的内在机制，包括:当事人双方直接对抗，争议焦点鲜明，并可相互监视、有言而尽;法官面对面地听讼，感觉全面、直接，有助于产生客观、全面的判断;法官的审理活动同时受双方当事人监视，舞弊机会受制;便于对全社会公开，公众能够对审判活动进行监督。当然，那种将实质性审理活动放在庭外而仅把庭审装样子的做法一一正如我国现在存在的现象，其实质是逃避法庭的制约。
(3)律师或法律专家的参与。律师作为人参与诉讼并有机会发挥作用是世界各国司法制度的普遍特征。作为法律专家，律师的意见趋于中肯，便于促进法官的科学认识;但另一方面，公开化的律师意见客观上对于法官也起制约作用一一公众和当事人会关注法官排斥律师意见的理由。在立法程序或行政程序中，由于程序过分开放或过分简易，律师很难有参与的机会或者其作用无法有效发挥。
(4)严格的证据规则。法官认定事实要借助大脑，甚至可以“自由心证”，但却必须依照证据认定事实，受证据规则的约束。法庭的存在还要求证据必须经过法庭质证才能适用。在行政程序中，某些行政决定虽然也受证据的约束，但是，一方面对证据的适用条件并不严格，另一方面大量的决策性行政决定不受具体证据的约束。在司法程序中，证据是可定质定量计算的，法官是否适用某一证据都应有相应的、正当的理由。
(5)程序自治。这个问题与法庭有关，即法官制作裁判必须以当事人在法庭上提出的主张、证据和其他案件信息为依据，而不能以法庭外的任何案件信息和当事人在法庭上未提出的主张为依据，裁判的结论应当是庭审的当然结果，庭审信息与裁判结论构成一个“自治”过程。这一要求对法官是个重要的约束，它意味着法官有责任排斥一切庭审以外的说情、指示作为裁判的依据。当然，程序自治必然要求法官庭前避免与案件的实体问题接触以及当庭宣判。当庭宣判也可以避免外来干预在庭审后向法官施加影响。我国很少做到当庭宣判，主要是为那些不听审案件的行政领导在庭后下达指示开绿灯，事实上这是案件审批制的要求，幸喜案件审批制这个无法律依据的制度现已开始取消了。行政程序中没有法庭，程序是开放式的，因而不可能存在程序自治。 (6)法官之间以及上下级法院之间的相互制约。所谓法官之间的制约，是说听审法官或“合议庭”成员之间对案件裁判有平行的投票决定权，而不存在“行政领导”，不存在谁必须服从谁的问题。这样的体制对于防止个别听审法官作弊是非常重要的。在这一点上，审判体制与金字塔式的行政体制有着重大区别，通常，行政机关实行首长负责制，下级服从上级，这种体制在防止权力滥用方面当然不能与审判体制相比。至于上下级法院之间的监督，对于防止有意无意的错判当然也是必要的。与行政体制不同的是，上级法院与下级法院相互之间是独立的，上级法院对下级法院审理的案件，无权命令或指示这样判或那样判。同时，上下级法院的这种相互独立性也决定了，下级法院的裁判对上级法院也有制约作用，上级法院没有正当理由不能随意否定或撤销下级法院的裁判。相比之下，由于上下级行政机关之间往往是领导关系，下级行政机关只能服从上级，而上级行政机关对下级行政机关的监督可以比较任意而少受制约。
对司法权的保障
对司法的制约既是针对当事人的、也是针对整个社会或民主制的，但对司法的保障主要针对的却是那些掌握着国家权力的机关或官员。当然，也防止当事人和金钱美女的渗透。从这个意义上说，有些对法官有制约意义的程序或制度，对法官同时也有保障的意义。比如程序自治，虽然限制了法官舞弊的机会，但对于防止外来干预进入审判程序也有保障意义。不过，对法官的保障，主要还是指法官的职务保障、福利保障以及审判独立。
(1)职务保障。这是指除非有正当理由法官不受免职、降级、转任等处分，甚至可终身任职。这种制度旨在为法官因主持公道而可能遭到的外来权力干预提供身份和地位保障，“为了防止不当的罢免、降职和转任而给以的法律保障，目的在于使法官这一特殊性质的职务不致因个人的考虑而被左右，使这一职务能够以一种非人格的严格方式来行使。”[6]
(2)福利保障，即离薪制。主要是为了防止法官为金钱诱惑而枉法裁判。
(3)审判独立。审判独立是对司法公正特别重要的保障，即法官可以不受他人干预地根据自己的判断、根据法律作出裁判。法院是一种弱小的机关，缺钱、缺人、也没军队，所可以拥有的仅一股正气而已。而行政机关则人财物军队警察应有尽有，如果没有审判独立的保障，司法公正就很难存在，“由于法官必须公正无私，所以有必要确保他的独立。在当事人一方是国家机关时尤须如此”。[7]当然，审判独立应该是指法官独立，而非法院独立。司法必须贯彻直接、言词审理原则，不听审的法官不应当有裁判权，也不应当干预昕审法宫，仅从这个意义上看，审判独立只能指法官独立。如果认为审判独立仅指法院独立，那么法院内部行政领导对普通法官的不当干预就很容易成立，而事实上这正是我国现实的司法弊病所在。只要翻一下各国宪法，只要思考一下其中的道理，就不难明白到底应该是谁独立。
“最终权”
我们可以说，司法程序能够产生高度公正的结果。但有人也可能会说，法院再公正也有判制错案的时候，也有滥用职权的时候，为什么立法、行政机关都不能作为自己案件的法官，为什么法院可以审查立法、行政的合宪性、合法性，而法院却可以作自己案件的法官，而且可以享受最终裁决权呢?对这个问题的回答是:第一，法院不同于行政机关，行政机关总是上下一体的，而法院则是相互独立的。法院之间名称相同，实则两体。我们当然可以说，在法院的背后应该而且也确有另一个监督者，只是这个背后的监督者仍然必须适用司法程序、仍然必须适用司法制度，因而它仍然是一个法院，它也应是个法院。第二，法的公正不是绝对的，它要受效率的限制，起诉时效、举证时效等在事实上均限制了当事人的实体权利的实现，都以效率限制了实体公正。为什么一个案件在经过了一审、二审甚至三审或复核审这样一个充满着全方位、多角度的淘汰谬误的战斗和努力的过滤过程之后，还嫌产生的公正不够纯正，还要在法院之后再设置一个监督者呢?再说。即使再设一个监督者，除了是一个法院还能是什么呢?所以，“任何一个由国家机关所作的决定总要有一个最后的裁决者，否则即使存在国家权力之间的制约机制，也只能使一个决定在不同的国家机关之间到处转而不能形成最终的确定力，国家权力的维护秩序、造福人民的使命也就无法完成了。”[8] 三对司法最终权的认识，有利于分析、认识我国法律制度中存在的问题和不足。当然，我国现在的实际情况是，司法不公问题还比较严重，在这种情况下还在倡导司法最终权，似乎与现实不够协调。不过，一个同样的问题是，当我们的人民法院比现在还要弱小的时候，我们却把审查具体行政行为、监督行政机关的权力给了它，还不说那时同样存在司法不公问题。司法不公问题部分地是由于历史条件的限制，部分地是由于司法制度本身存在的问题。我们对司法最终权理论根据的分析恰恰折射出了我国司法制度中存在的一系列问题一一从制约机制到保障机制没有不存在问题的。因配药错误而致病症不治并不是药方的问题。司法制度有问题应当解决，但不能因此否认司法最终权的合理性以及进一步完善这种权力的必要性。下面对几个与司法最终权有关的制度问题略谈管见。
1.法院对行政案件的“主管”
法院对具体行政行为的审查的必要性在理论上似乎问题不大，行政诉讼法当时对行政诉讼受案范围的规定应当理解为受历史条件的限制。但也并不是全无理论上的问题，如公安机关的侦查行为是否可诉问题，村委会的被告资格问题，等等，都是理论上争议很大、而现实中迫切要求解决的问题。公安机关是行政机关，其侦查行为不是具体行政行为是什么?难道是司法行为吗?十几年前好象是有这个说法，但也早已没人提了。用“刑事侦查措施”之类的字眼来回避是行政行为还是其他性质的行为，在理论上本应是很脆弱的，也不高明。行政诉讼法并没有说公安的侦查行为不可诉，为什么就不让诉?如果以其他理由强调侦查行为应受司法豁免，或许不会全无道理但现在刑事侦查行为侵犯他人合法权益的问题很严重，而且公安机关也常以侦查行为为借口滥用权力，让它享受司法豁免实在于理不通。英国人不是还可以向法院申请人身保护状吗?再说，大凡滥用侦查权的行为，常在侦查权之“外”，为何不能让法院审审再说，再如村民委员会的可诉性问题，什么是行政行为，不能只考虑形式标准，村委会依法享有一些事实上的行政权，它当然会侵犯公民或组织的权利，不让人家告村委会又去告谁?对管理行为或事实上的行政行为又怎么能作为民事行为起诉?我国的行政诉讼已经有了相当的发展，实践中对具体行政行为的可诉性提出了许多迫切需要解决的问题，修改立法也罢，扩大司法解释也好，这些问题应当解决了。
对抽象行政行为的司法监督问题一直是个理论上争论不休的问题。反对者多半以现行体制为理由，主张由权力机关监督。但权力机关的“法律监督”没有正当法律程序，如何监督?法律监督不是政治监督，发发议论就行，或者发不发议论都行，对于公民的控告没有必须受理的义务，这个问题本身就说明了，这种监督权是一种可任意裁量的、只受良心拘束而不受法律限制的权力，它不是一种法治意义上的权力。对比一下司法最终权的理论根据，我们就会发现，这种制度、这种权力是靠不住的。再说，权力机关对于部委规章是没有撤销权的，我们总不能说，在对部委规章的合法性监督方面，依赖政府作为自己案件的法官就够了。
以旧制度旧体制为理由而为旧制度辩护，理由既不合适也不可能充分。改革都要否定旧制度，行政诉讼法事实上已经否定了许多旧制度，尤其是否定了旧观念，也向仍然存在的旧制度提出了挑战。为什么旧制度就不能改?事实上，人民法院在审理行政案件过程中已经审查了抽象行政行为，只是所能做到的是弃而不用而不能正式宣告它违宪、违法或无效罢了，对于这样的立法，为什么不能通过宣告无效而避免它侵害更多人的利益呢?
2.人民法院与人民俭察院的关系
将人民法院与人民检察院合称为“司法机关”，在立法上无依据，在理论上说不通。一种是裁决权，一种是侦查权和参加诉讼的权利。两者的内容、作用、属性完全不同，怎能相提并论!将法律监督权置于司法权(审判权)之上与司法最终权也有内在矛盾。检察院的实际权力就是对部分刑事案件的侦察权和一些参加诉讼的权利，包括行政、民事诉讼中的抗诉权，且不说这些抗诉权与司法公正的内在要求有矛盾，[9]就说这些权力的内容和性质吧，与西方的作为行政机关的检察机关的权力并没有太大的不同为什么要把它上升为可以无限扩展的宪政意义上的法律监督权呢?这种对法律问题没有决定权、没有裁决权的权力又怎么能叫法律监督权?同样重要的问题是，如果说它是凌驾于法院之上可以对法院实施法律监督权的监督者，那么它产生公正结论的能力在哪里?如果复杂的司法程序所产生的结论可以被检察院否定，那么以一种更不可靠的权力否定一种可靠权力的正当性根据是什么?检察机关的“监督”程序并没有立法明确规定，当然不能给它实际的监督权。既然并没有或者不应当有这种权力，那就让它回到它本来应该在的地方去。 一个实践中更为突出的问题是，检察机关滥用权力侵犯他人权益的情况也相当严重，有人把检察院告到法院，法院又不能管。谁来监督它?上述的一些说法看上去实际意义不大，但落实到这些问题的解决上就很现实了。不改检察机关的法律地位，就始终存在着一块不受监督、不受法律约束的特权领地。这个问题也可以反过来让人思考，是司法(审判)最终权合理呢，还是“法律监督权最终”更好? 3.对法律、法规的审查监督
对法律、法规的审查监督事实上涉及到对权力机关、国务院的监督。国务院的地位虽高，但毕竟是行政机关，将对它的监督纳入司法程序在理论上容易成立，论证也并不难。我们不好说，将对其他所有行政机关的法律监督纳入司法程序是符合法治要求的，而让国务院接受最高国家权力机关的“法律监督”也是对的。如果真是对的，对地方政府的“法律监督”也应该交给地方权力机关。实际上，从中央到地方的国家权力机关对同级政府一直都存在着法律上的法律监督权，但这种权力在事实上一直不用这个事实说明，这个制度有内在的问题。
存在成文宪法的国家，都当然存在普通立法违宪的问题。我国的立法层次多，效力等级也相当明确，法律有违宪问题，行政法规有违宪和违反法律的问题，地方性法规存在违反宪法、法律和行政法规问题，规章则不能与所有上述立法相抵触。这说明，对立法的合宪性、合法性审查非常重要，否则立法的效力等级的存在毫无意义。现在实践中已反映出解决这个问题的迫切性，法院在处理具体案件、尤其是行政案件时，面对法规与法规、与l法律的冲突束手无策。但对于这种立法冲突问题，除非由法院解决，否则无论由其他任何机关解决都会产生以下几个问题:第一，自己作为自己案件法官的问题。一个机关无论是审查其他立法与自己的立法相抵触，还是审查自己的立法与其他立法抵触，都将是自己案件的法官。第二，程序问题。没有具有一定意义的程序就没有公正，甚至，没有程序就没有法治，“正是程序决定了法治与怒意的人治之间的基本区别”，[10]而立法程序和行政程序不可能适合这种公正要求很高的对立法的合宪、合法性审查。第三，机关的其他属性是否适合于处理这类问题，比如，会议制的权力机关是否有这种精力和时间，没有法律专家怎能处理法律问题，等等。
美国早期著名宪政学家汉密尔顿说:“国家与其成员或公民间产生的纠纷只能诉诸法庭，其他方案均不合理。”[11]美国以及其他西方国家以后的宪政实践均应验了他的断言。看来，司法最终权问题是我们值得认真思考的问题，过去我们走的弯路已经够多了。
[1]《法学词典》，上海辞书出版社1884年12月第2版，第241页。
[2]参阅张子培主编:《刑事诉讼法教程》，群众出版社1982年版。
[3]孟德斯鸠:《论法的精神》(上)，商务出版社1982年版，第154页。
[4][5]李卫东:《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。
[6](日)棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第159页。
[7](日)早川武夫:《外国法》，吉林人民出版社1984年版，第10页。
[8]罗豪才主编:《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第424页。
[9]检察机关在民事、行政诉讼中的抗诉权与司法制度中的处分权主义有矛盾，当事人不告，为何检察院要抗诉?法院根据当事人举证责任履行情况作出的判决是公正的，检察院以发现新证据为理由，抗诉要求再审，怎么能要求撤销本来公正的判决?
一
司法最终权的意义
尽管我国已经有人尝试着谈论中国的“司法最终权”,但这个概念既不是我国的特产,也不首先产自中国。最先提出并肯定司法最终权的是西方人,我国有些人只是在发现我国的某些制度有些西方司法最终权制度的样子,才有了这种不合传统思想的提法。事实上,所请西方的司法最终权,既不是由宪法或哪个普通立法的某个条文明确规定的,也不是在十年八载中形成的,而是在长期的法治思想、尤其是思想的不断发展,在法治实践、尤其是实践的不断进步中形成的,如今已被认为毫无疑问:法院给人定罪、处理民事纠纷;法院审查、裁决行政行为是否合宪合法;法院审查、裁决议会的立法是否违宪。而除了法院自身或另一个法院,其他任何国家机关都无权审查、撤销法院的裁决。具体地说,司法最终权应当包括三点含义:
1.一切因适用宪法和法律而引起的法律纠纷和相应的违宪违法行为由法院进行裁决。刑事纠纷、民事纠纷是最传统的法律纠纷,是平民违法或被认为违法而引起的法律纠纷,传统上就由法院裁决。议会立法要适用并服从宪法,政府行使行政权要执行宪法和法律,他们也有可能违反宪法和法律并侵犯他人权利引起法律纠纷。这些公权力的行使引起的法律纠纷在进入法治社会之后也由法院一一无论是普通法院还是诸如或行政法院之类的专门法院一一解决。
2.一切法律纠纷,至少在原则上通过司法程序即诉讼程序解决。从根本上说,法院的性质,即法院之所以是法院,是由它适用司法程序决定的,法院是外在的,而程序是内在的。我们暂时不必说司法程序包括哪些要素或内容,仅从它对解决法律纠纷的重要作用看,它应该是具有产生高度公正的素质和能力的制度,因为,法律纠纷的解决最本质的要求是公正。
3.法院对于法律纠纷以及相关的法律问题有最终的裁决权。所谓最终的权力,是说任何其他国家机关、组织或个人无权否定、撤销法院的裁决,而事实上主要是相对于立法权、行政权而言的。如果法院对于议会的立法元权审查,议会的立法权就是最终的;如果法院不能审查行政行为,行政权就是最终的。但司法最终权的意思是说,任何适用宪法和法律而引起的法律纠纷,原则上只能由法院最终裁决,这种最终权具有排它性。当然,无论是这种还是那种法院,无论是一审还是二审、三审法院行使了最终裁决权,都不影响法院的最终裁决权命题的成立。
传统的中国:司法权?最终极?
谈论司法最终权的前提是先有司法权或司法机关,而奇怪的是我国虽有法院,但却并没有严格意义上的司法机关和司法权。迄今为止,我国宪法性立法甚至普通立法中并没有关于司法权、司法机关的规定。在理论上以及官方的非正式文件中,关于司法机关、司法权的含义及用法占主导地位的是指检察院和法院,以及检察院的法律监督权和人民法院的审判权,[1]在80年代中期以前,关于司法机关的范围甚至还包括公安机关和司法行政机关,[2]只是到近几年,司法权才更多地从审判权的意义上使用,司法机关才更多地被非官方理解为人民法院。而近几年关于司法最终权的提法事实上是特指法院的权力。所以说,从我国立法上的态度以及传统法学理论上看,司法最终权绝不是我国立法和法治(制)思想所肯定的制度。
从我国各国家机关传统的职能权力、相应的制度及其所体现的思想内容看,即使假定审判权就是司法权,司法最终权的说法也不能成立,实际法制现状也很难刺激人们关于司法最终权的想象。首先,作为我国基本政治制度的人民代表大会制所推崇的是以人民代表大会或国家权力机关为核心,其他国家机关受它监督、对它负责的原则。尽管权力机关这个“核心”地位的内涵并不清晰,其他机关如何对权力机关负责、负责到什么程度也很模糊,但它所包含的对审判权在有关法律问题上的权威性地位的否定精神应该是可以肯定的,因为从实践看,权力机关正是打着监督权的大旗行使对审判工作的监督权的,而且现在对法院个案审理的监督和介人很深,甚至到了命令法院按其意向判决的程度。我国在对审判独立的理解方面,也只提不受行政机关、社会团体和个人干预,而从不提不受其他国家机关干预。这种连审判权相对于权力机关的独立性都没有肯定的情况,在很大程度上也决定了对法院的“司法最终权”的否定。第二,即使从具体适用法律、具体决定公民或组织的权利义务的角度来理解“最终权”,在很长一个历史时期,甚至直到今天,实际上享有“最终权”的也不止是法院一家。在1996年刑事诉讼法未修改以前,人民检察院享有对被告人的“免予”决定权,事实上是一种当事人不能上诉也无人能够撤销的“最终”定罪权。行政机关则普遍享有通过一般行政决定确定公民权利义务的权力,通过对公民或组织的行政违法行为的确认实施行政处罚的权力。在没有行政诉讼制度以前,尽管从制度的层面看,权力机关可以撤销同级政府的决定和命令,但却没有说可以撤销政府下属部门的决定和命令,而且即使是权力机关对同级政府的决定、命令的撤销权,事实上也未听说真正使用过。这说明行政机关在事实上的权力也是“最终的”,直到今天,对那些不受行政审判管辖的大量行政领域和行政行为,事实上行政机关仍然有最终权。相比之下,虽然事实上权力机关也不撤销法院的判决,司法判决也有最终的意义,但由于这种最终权并非独此一家,没有特色,不提也罢。事实上最重要的也许是,正由于其他国家机关也有最终权,而法院不能审查、撤销其他机关的决定并进而否定其“最终权”,法院的最终权才不是真正意义上的最终权。第三,在我国,相对于司法最终权而极富挑战意义的制度是,在法院的背后有一个宪法确定的法律监督机关,而这个监督机关却不是一个法院一一它叫检察院。而更进一步的一个更有意思的问题是,这个高高在上、可以对一切国家机关实施法律监督权的机关却不能撤销法院的判决,当然也不能撤销行政行为、宣布立法违宪。这个对法律问题一元裁决权的机关不知道为什么叫法律监督机关,仅仅是为了在形式上或思想上否定法院的最终权吗?抑或是可以等待取得一种裁决权?行政诉讼:司法最终权?
应当说主要是出于经济、民主与法制建设的实际需要以及由于改革开放从海外吹进来的包括法治建设经验在内的新鲜空气,我国诞生了行政诉讼制度和行政诉讼法。我们把这部将政府椎上被告席的行政诉讼法叫做中国法制建设史上的里程碑。其实,政府走上被告席只是里程碑意义的一个方面,另一方面的意义应该是司法权一一审判权一一的发展,尤其是那种带有最终裁决权味道的发展。
进入资本主义民主政治社会之后的英国在很长一段时间里有“国王不能为非”的观念,那意思是说国王不会做错事,他永远都是对的,其实质是对国王法律责任的豁免,即承认英王法外特权。新中国成立后早已没了国王但事实上长期贯彻着“政府不能为非”的思想,有一段时间,甚至“明确地谈论政府违法”在政治上是相当危险的问题。行政诉讼制度的诞生及其首要的贡献应当是结束了政府法外特权的历史,从立法上、制度上明确地肯定了政府违法现象的存在。肯定了这一点,由谁来处理以及怎么处理政府违法问题就是必须做的文章了。
1982年宪法上本来写着一些具有中国特色的答案:权力机关可以审查同级政府的立法、决定和命令,人民检察院是国家法律监督机关。这些答案甚至在1954年宪法里都有,那时关于人民检察院对行政机关及其工作人员的违法失职问题的监督权甚至更明确,但实践表明,这些规定不够实际或缺乏成效,检察院的监督权有名无实,权力机关的撤销式监督权几乎从不使用。当我们的目光投向西方的相关做法时,我们发现他们对行政行为违法问题的处理是由法院来承担的,而无论这个法院是普通法院还是行政法院。无论是出于实际需要,还是由于借鉴他国经验,我们最终还是选择了由法院通过司法程序解决行政纠纷并实施对行政行为的合法性监督这个方案。表面上看这只是一个解决对行政的监督的方法问题,而事实上则是对传统政治体制、法制观念的重大突破。无论如何,权力机关和检察机关对行政的“法律监督”并没有落到实处,而这个问题一旦交给法院解决,就立即变得实实在在了。这其中的奥妙在程序,只是能够真正认识到这一点的人并不多。
传统上相互“平行”互不干涉的政府和法院突然之间产生了一种全新的关系:法院可以审查、撤销政府机关的具体行政行为。法院一旦能够撤销行政机关的决定,行政机关传统的决定权就不再是“终局”的了;而另一方面,由于法院能够撤销本来行政机关具有终局意义的决定,法院的权力便突出地显示出“最终”的意义了。公权力用于决定平民的权利义务是一种传统特权,没有新异之处,但一种公权力可以撤销另一种公权力的决定并直接实施法律制裁,则极富现代法治意义。中国人开始认识到司法最终权的存在和意义,主要就是上述原因。当然,没有其他机关能够撤销或事实上没有撤销司法判决,以及即使作为法律监督机关的检察院的法律主张(其实就是诉讼程序中的主张)最终仍须由法院确认或决定等因素,也从另一些侧面提示人们司法(法院)最终权的存在。
二
存在的未必就是合理的,只有合理的存在才有生命力。中国由法制向“法治”的转变,行政诉讼制度对传统相关制度的一定意义上的否定,似乎已昭示人们认识这一点。从世界范围看,司法权从裁决普通的刑事、民事纠纷到审查、裁决立法行为、行政行为的合法性并进而成为“最终”的权力已有近两百年的历史,而我国的行政诉讼制度一诞生便对促进行政机关依法行政起了巨大的作用,并受到民众的热烈拥护和高度评价。这样的制度应该有其存在的理论根据;而充分认识这一点,也许正是打开我国法治大门的一把金钥匙。
司法权的本质功能由司法程序以及构成司法程序基础和要素的司法制度所决定。制裁一切违反宪法和法律的行为是法治的保障,司法权的使命正在于此。但是,法的保障却不是靠纵容违法或滥杀无辜、容忍无政府状态或强树社会秩序所能实现,它应当是保障和实现法的公正。作为保障司法功能得以实现的司法程序或司法制度也就当然应以实现司法公正为目标。但司法权也是由人掌握的,“一切有权力的人都容易滥用权力”,[3]司法制度必须有能力控制法官滥用权力的倾向;同时,由于司法权的功能对象还包括对一些附有国家强制力的公权力行为的评判和制裁,尤其是要面对权力性能主动,人、财、物、武装实力强大的政府,为使法官能够免受外来强力或权力滥用行为的干预,司法制度对法宫的制约与保障功能的辩证结合,应当是促进司法裁判高度公正并实现司法最终权价值目标的良性机制。在人们学会画圆之前,圆的半径并不是长短不齐的,画圆不圆事实上是人的过错。在这方面,西方人认识得更早一些,司法制度更成熟些,而我们则几乎是刚刚起步。对司法权的制约
无论是历史地、还是现实地认识法定程序与权力的关系,都可以得出程序是权力滥用的天敌的结论。在当今社会存在的立法、行政和司法三大程序中,没有比司法程序更复杂的了。司法程序的突出特点就是程序参与者明确的角色定位一一双方当事人平等对抗而法官作为中立的裁判者,并为这些不同角色的实现而给程序的参加者设置了一系列复杂而又明确的权利义务,而当当事人的程序权利成为法官必须尊重的义务时,法官的感意就会受到严格限制,程序的对立物是态意……程序参加者在角色就位之后,各司其职,相互之间既配合又牵制,感意的余地自然就受到压缩。”[4]“程序公正的实质是排除,咨意因素,保证决定的客观正确。”[5]肯定了程序对法官的制约功能,对于司法最终权应当需要何种程序的制约以及司法程序之所以复杂的原因也就容易理解了。剩下的就应当是对作为司法程序突出特点的具有高度强制力的具体程序或制度的认识:
(1)不告不理。不告不理是司法制度的基础和重要特征。司法程序的设置和运转必须遵循这个原则,司法权的运用必须受它限制。比如,法院只能审理原告提出的诉讼请求以及相应的争执焦点,当事人应对自己的主张承担举证责任,司法裁判不能超过诉讼请求的范围。这个原则决定了法院对于违法行为和法律纠纷不能象侠客那样主动出击,因而司法权是一种自我抑制性很强的权力,不容易恶性膨胀并对民主制形成威胁。相比之下,行政权是一种主动性很强的权力,可以主动把权力之手伸向社会的任何一个角落,富有侵略性,容易导致权力滥用,也正因为如此,它的背后才需要一个法律监督者,即法院。
(2)法庭。立法、行政程序中没有法庭,在一定意义上,法庭正是司法权的象征。当然,法庭之所以如此重要,原因在于其具有促进司法公正的内在机制,包括:当事人双方直接对抗,争议焦点鲜明,并可相互监视、有言而尽;法官面对面地听讼,感觉全面、直接,有助于产生客观、全面的判断;法官的审理活动同时受双方当事人监视,舞弊机会受制;便于对全社会公开,公众能够对审判活动进行监督。当然,那种将实质性审理活动放在庭外而仅把庭审装样子的做法一一正如我国现在存在的现象,其实质是逃避法庭的制约。
(3)律师或法律专家的参与。律师作为人参与诉讼并有机会发挥作用是世界各国司法制度的普遍特征。作为法律专家,律师的意见趋于中肯,便于促进法官的科学认识;但另一方面,公开化的律师意见客观上对于法官也起制约作用一一公众和当事人会关注法官排斥律师意见的理由。在立法程序或行政程序中,由于程序过分开放或过分简易,律师很难有参与的机会或者其作用无法有效发挥。
(4)严格的证据规则。法官认定事实要借助大脑,甚至可以“自由心证”,但却必须依照证据认定事实,受证据规则的约束。法庭的存在还要求证据必须经过法庭质证才能适用。在行政程序中,某些行政决定虽然也受证据的约束,但是,一方面对证据的适用条件并不严格,另一方面大量的决策性行政决定不受具体证据的约束。在司法程序中,证据是可定质定量计算的,法官是否适用某一证据都应有相应的、正当的理由。
(5)程序自治。这个问题与法庭有关,即法官制作裁判必须以当事人在法庭上提出的主张、证据和其他案件信息为依据,而不能以法庭外的任何案件信息和当事人在法庭上未提出的主张为依据,裁判的结论应当是庭审的当然结果,庭审信息与裁判结论构成一个“自治”过程。这一要求对法官是个重要的约束,它意味着法官有责任排斥一切庭审以外的说情、指示作为裁判的依据。当然,程序自治必然要求法官庭前避免与案件的实体问题接触以及当庭宣判。当庭宣判也可以避免外来干预在庭审后向法官施加影响。我国很少做到当庭宣判,主要是为那些不听审案件的行政领导在庭后下达指示开绿灯,事实上这是案件审批制的要求,幸喜案件审批制这个无法律依据的制度现已开始取消了。行政程序中没有法庭,程序是开放式的,因而不可能存在程序自治。(6)法官之间以及上下级法院之间的相互制约。所谓法官之间的制约,是说听审法官或“合议庭”成员之间对案件裁判有平行的投票决定权,而不存在“行政领导”,不存在谁必须服从谁的问题。这样的体制对于防止个别听审法官作弊是非常重要的。在这一点上,审判体制与金字塔式的行政体制有着重大区别,通常,行政机关实行首长负责制,下级服从上级,这种体制在防止权力滥用方面当然不能与审判体制相比。至于上下级法院之间的监督,对于防止有意无意的错判当然也是必要的。与行政体制不同的是,上级法院与下级法院相互之间是独立的,上级法院对下级法院审理的案件,无权命令或指示这样判或那样判。同时,上下级法院的这种相互独立性也决定了,下级法院的裁判对上级法院也有制约作用,上级法院没有正当理由不能随意否定或撤销下级法院的裁判。相比之下,由于上下级行政机关之间往往是领导关系,下级行政机关只能服从上级,而上级行政机关对下级行政机关的监督可以比较任意而少受制约。
对司法权的保障
对司法的制约既是针对当事人的、也是针对整个社会或民主制的,但对司法的保障主要针对的却是那些掌握着国家权力的机关或官员。当然,也防止当事人和金钱美女的渗透。从这个意义上说,有些对法官有制约意义的程序或制度,对法官同时也有保障的意义。比如程序自治,虽然限制了法官舞弊的机会,但对于防止外来干预进入审判程序也有保障意义。不过,对法官的保障,主要还是指法官的职务保障、福利保障以及审判独立。(1)职务保障。这是指除非有正当理由法官不受免职、降级、转任等处分,甚至可终身任职。这种制度旨在为法官因主持公道而可能遭到的外来权力干预提供身份和地位保障,“为了防止不当的罢免、降职和转任而给以的法律保障,目的在于使法官这一特殊性质的职务不致因个人的考虑而被左右,使这一职务能够以一种非人格的严格方式来行使。”[6]
(2)福利保障,即离薪制。主要是为了防止法官为金钱诱惑而枉法裁判。
(3)审判独立。审判独立是对司法公正特别重要的保障,即法官可以不受他人干预地根据自己的判断、根据法律作出裁判。法院是一种弱小的机关,缺钱、缺人、也没军队,所可以拥有的仅一股正气而已。而行政机关则人财物军队警察应有尽有,如果没有审判独立的保障,司法公正就很难存在,“由于法官必须公正无私,所以有必要确保他的独立。在当事人一方是国家机关时尤须如此”。[7]当然,审判独立应该是指法官独立,而非法院独立。司法必须贯彻直接、言词审理原则,不听审的法官不应当有裁判权,也不应当干预昕审法宫,仅从这个意义上看,审判独立只能指法官独立。如果认为审判独立仅指法院独立,那么法院内部行政领导对普通法官的不当干预就很容易成立,而事实上这正是我国现实的司法弊病所在。只要翻一下各国宪法,只要思考一下其中的道理,就不难明白到底应该是谁独立。
“最终权”
我们可以说,司法程序能够产生高度公正的结果。但有人也可能会说,法院再公正也有判制错案的时候,也有的时候,为什么立法、行政机关都不能作为自己案件的法官,为什么法院可以审查立法、行政的合宪性、合法性,而法院却可以作自己案件的法官,而且可以享受最终裁决权呢?对这个问题的回答是:第一,法院不同于行政机关,行政机关总是上下一体的,而法院则是相互独立的。法院之间名称相同,实则两体。我们当然可以说,在法院的背后应该而且也确有另一个监督者,只是这个背后的监督者仍然必须适用司法程序、仍然必须适用司法制度,因而它仍然是一个法院,它也应是个法院。第二,法的公正不是绝对的,它要受效率的限制,时效、举证时效等在事实上均限制了当事人的实体权利的实现,都以效率限制了实体公正。为什么一个案件在经过了一审、二审甚至三审或复核审这样一个充满着全方位、多角度的淘汰谬误的战斗和努力的过滤过程之后,还嫌产生的公正不够纯正,还要在法院之后再设置一个监督者呢?再说。即使再设一个监督者,除了是一个法院还能是什么呢?所以,“任何一个由国家机关所作的决定总要有一个最后的裁决者,否则即使存在国家权力之间的制约机制,也只能使一个决定在不同的国家机关之间到处转而不能形成最终的确定力,国家权力的维护秩序、造福人民的使命也就无法完成了。”[8]三对司法最终权的认识,有利于分析、认识我国法律制度中存在的问题和不足。当然,我国现在的实际情况是,司法不公问题还比较严重,在这种情况下还在倡导司法最终权,似乎与现实不够协调。不过,一个同样的问题是,当我们的人民法院比现在还要弱小的时候,我们却把审查具体行政行为、监督行政机关的权力给了它,还不说那时同样存在司法不公问题。司法不公问题部分地是由于历史条件的限制,部分地是由于司法制度本身存在的问题。我们对司法最终权理论根据的分析恰恰折射出了我国司法制度中存在的一系列问题一一从制约机制到保障机制没有不存在问题的。因配药错误而致病症不治并不是药方的问题。司法制度有问题应当解决,但不能因此否认司法最终权的合理性以及进一步完善这种权力的必要性。下面对几个与司法最终权有关的制度问题略谈管见。
1.法院对行政案件的“主管”
法院对具体行政行为的审查的必要性在理论上似乎问题不大,行政诉讼法当时对行政诉讼受案范围的规定应当理解为受历史条件的限制。但也并不是全无理论上的问题,如公安机关的侦查行为是否可诉问题,村委会的被告资格问题,等等,都是理论上争议很大、而现实中迫切要求解决的问题。公安机关是行政机关,其侦查行为不是具体行政行为是什么?难道是司法行为吗?十几年前好象是有这个说法,但也早已没人提了。用“刑事侦查措施”之类的字眼来回避是行政行为还是其他性质的行为,在理论上本应是很脆弱的,也不高明。行政诉讼法并没有说公安的侦查行为不可诉,为什么就不让诉?如果以其他理由强调侦查行为应受司法豁免,或许不会全无道理但现在刑事侦查行为侵犯他人合法权益的问题很严重,而且公安机关也常以侦查行为为借口滥用权力,让它享受司法豁免实在于理不通。英国人不是还可以向法院申请人身保护状吗?再说,大凡滥用侦查权的行为,常在侦查权之“外”,为何不能让法院审审再说,再如村民委员会的可诉性问题,什么是行政行为,不能只考虑形式标准,村委会依法享有一些事实上的行政权,它当然会侵犯公民或组织的权利,不让人家告村委会又去告谁?对管理行为或事实上的行政行为又怎么能作为民事行为?我国的行政诉讼已经有了相当的发展,实践中对具体行政行为的可诉性提出了许多迫切需要解决的问题,修改立法也罢,扩大司法解释也好,这些问题应当解决了。
对抽象行政行为的司法监督问题一直是个理论上争论不休的问题。反对者多半以现行体制为理由,主张由权力机关监督。但权力机关的“法律监督”没有正当法律程序,如何监督?法律监督不是政治监督,发发议论就行,或者发不发议论都行,对于公民的控告没有必须受理的义务,这个问题本身就说明了,这种监督权是一种可任意裁量的、只受良心拘束而不受法律限制的权力,它不是一种法治意义上的权力。对比一下司法最终权的理论根据,我们就会发现,这种制度、这种权力是靠不住的。再说,权力机关对于部委规章是没有撤销权的,我们总不能说,在对部委规章的合法性监督方面,依赖政府作为自己案件的法官就够了。
以旧制度旧体制为理由而为旧制度辩护,理由既不合适也不可能充分。改革都要否定旧制度,行政诉讼法事实上已经否定了许多旧制度,尤其是否定了旧观念,也向仍然存在的旧制度提出了挑战。为什么旧制度就不能改?事实上,人民法院在审理行政案件过程中已经审查了抽象行政行为,只是所能做到的是弃而不用而不能正式宣告它违宪、违法或无效罢了,对于这样的立法,为什么不能通过宣告无效而避免它侵害更多人的利益呢?
2.人民法院与人民俭察院的关系
将人民法院与人民检察院合称为“司法机关”,在立法上无依据,在理论上说不通。一种是裁决权,一种是侦查权和参加诉讼的权利。两者的内容、作用、属性完全不同,怎能相提并论!将法律监督权置于司法权(审判权)之上与司法最终权也有内在矛盾。检察院的实际权力就是对部分刑事案件的侦察权和一些参加诉讼的权利,包括行政、民事诉讼中的抗诉权,且不说这些抗诉权与司法公正的内在要求有矛盾,[9]就说这些权力的内容和性质吧,与西方的作为行政机关的检察机关的权力并没有太大的不同为什么要把它上升为可以无限扩展的意义上的法律监督权呢?这种对法律问题没有决定权、没有裁决权的权力又怎么能叫法律监督权?同样重要的问题是,如果说它是凌驾于法院之上可以对法院实施法律监督权的监督者,那么它产生公正结论的能力在哪里?如果复杂的司法程序所产生的结论可以被检察院否定,那么以一种更不可靠的权力否定一种可靠权力的正当性根据是什么?检察机关的“监督”程序并没有立法明确规定,当然不能给它实际的监督权。既然并没有或者不应当有这种权力,那就让它回到它本来应该在的地方去。一个实践中更为突出的问题是,检察机关滥用权力侵犯他人权益的情况也相当严重,有人把检察院告到法院,法院又不能管。谁来监督它?上述的一些说法看上去实际意义不大,但落实到这些问题的解决上就很现实了。不改检察机关的法律地位,就始终存在着一块不受监督、不受法律约束的特权领地。这个问题也可以反过来让人思考,是司法(审判)最终权合理呢,还是“法律监督权最终”更好?3.对法律、法规的审查监督
对法律、法规的审查监督事实上涉及到对权力机关、国务院的监督。国务院的地位虽高,但毕竟是行政机关,将对它的监督纳入司法程序在理论上容易成立,论证也并不难。我们不好说,将对其他所有行政机关的法律监督纳入司法程序是符合法治要求的,而让国务院接受最高国家权力机关的“法律监督”也是对的。如果真是对的,对地方政府的“法律监督”也应该交给地方权力机关。实际上,从中央到地方的国家权力机关对同级政府一直都存在着法律上的法律监督权,但这种权力在事实上一直不用这个事实说明,这个制度有内在的问题。
存在成文宪法的国家,都当然存在普通立法违宪的问题。我国的立法层次多,效力等级也相当明确,法律有违宪问题,行政法规有违宪和违反法律的问题,地方性法规存在违反宪法、法律和行政法规问题,规章则不能与所有上述立法相抵触。这说明,对立法的合宪性、合法性审查非常重要,否则立法的效力等级的存在毫无意义。现在实践中已反映出解决这个问题的迫切性,法院在处理具体案件、尤其是行政案件时,面对法规与法规、与l法律的冲突束手无策。但对于这种立法冲突问题,除非由法院解决,否则无论由其他任何机关解决都会产生以下几个问题:第一,自己作为自己案件法官的问题。一个机关无论是审查其他立法与自己的立法相抵触,还是审查自己的立法与其他立法抵触,都将是自己案件的法官。第二,程序问题。没有具有一定意义的程序就没有公正,甚至,没有程序就没有法治,“正是程序决定了法治与怒意的人治之间的基本区别”,[10]而立法程序和行政程序不可能适合这种公正要求很高的对立法的合宪、合法性审查。第三,机关的其他属性是否适合于处理这类问题,比如,会议制的权力机关是否有这种精力和时间,没有法律专家怎能处理法律问题,等等。
美国早期著名学家汉密尔顿说:“国家与其成员或公民间产生的纠纷只能诉诸法庭,其他方案均不合理。”[11]美国以及其他西方国家以后的实践均应验了他的断言。看来,司法最终权问题是我们值得认真思考的问题,过去我们走的弯路已经够多了。
[1]《法学词典》,上海辞书出版社1884年12月第2版,第241页。
[2]参阅张子培主编:《刑事诉讼法教程》,群众出版社1982年版。
[3]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),商务出版社1982年版,第154页。
[4][5]李卫东:《法律程序的意义》,载《中国社会科学》1993年第1期。
[6](日)棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社1994年版,第159页。
[7](日)早川武夫:《外国法》,吉林人民出版社1984年版,第10页。
[8]罗豪才主编:《行政法论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第424页。
[9]检察机关在民事、行政诉讼中的抗诉权与司法制度中的处分权主义有矛盾,当事人不告,为何检察院要抗诉?法院根据当事人举证责任履行情况作出的判决是公正的,检察院以发现新证据为理由,抗诉要求再审,怎么能要求撤销本来公正的判决?
关键词企业管理法律意识油田企业
一、关于法律意识的有关概念解读
根据相应的科学概念分析了解可知，法律意识主要指的就是，人们在日常的现实生活当中对于某些事物的一些感知上，或者情绪意识上的总和，这样的思维意识也就被称作为法律意识。但是在法律意识的概念理解当中，还需要注意的一点便是，整个法律意识应当要包括人们对于一些社会活动、生产与生活所展开的交往现象，并且通过科学的法律态度来展开实际上的认知以及感官上的评价，最终形成的最终意识也就可以直接有效的支配具体的行为。总体上来讲，法律意识的概念简单可以总结为，人们将自身融入到一种法律的世界和秩序当中，最终所产生的一种自觉性。但是通过对实际的情况展开科学的分析可知，目前我国的大多数企业员工在实际的工作当中相当的缺乏法律意识，存在着非常明显的法律盲目性。实际的表现也就是，欠缺基本的法律知识以及法律情感，最终养成了一种极为不正确的法律意识观念。虽然部分企业充分的意识到了这一点问题，也采取了相应的措施进行法律意识的提升，但是与当前先进的发达国家相比较而言，还存在着一定的差距与不足。因此，有关企业管理工作人员应当对此报以高度重视。
二、油田企业管理当中法律意识所起到的作用
（一）奠定良好的油田企业竞争市场环境
观察当前实际的企业发展情况可知，目前我国的市场竞争当中，油田企业之间的竞争是非常激烈的，并且在我国的市场经济当中，还存在一部分的国外企业，它们非常明显的抢夺了我国的大量客源。针对于这样的情况来看，虽然说我国也采取了一定的科学措施来对这些问题展开有针对性的解决，但是在整体上并没有起到一定的效果，许多地方的企业在市场经济的运行过程中，为了获得应有的利益，仍然忘却了自身法律意识的培养，最终也就采取了非法的手段展开竞争活动，更为严重的是某些企业在发展的同时就已经相对构成了一定的犯罪。正是因为这些问题非常的突出，所以也就对我国油田企业公平竞争的环境造成了不小的影响，而解决这一问题的最佳措施便是大力培养企业管理过程中的法律意识，只有在管理过程中重视法律意识的培养，最终才能将整个市场竞争的环境重新的拉回到公平竞争上来。
（二）积极推动现代社会主义的建设发展
我国在漫漫历史发展的过程中，已经较为完整的建立了社会主义制度，但是这并不意味着整个社会主义制度已经完全建立，其只是在不断的朝着完整化的方向发展，而不断的证据都在表明一个问题，那就是在社会主义的建设过程当中，始终都是离不开良好的法律意识的，这一点对于企业的发展来讲尤为重要。法律意识在当前现代化的企业制度建设过程中，起到的是一种非常关键性的作用。当一个企业的员工以及相应的领导，都不断的加强了自身的法律意识之后，在后续的管理工作当中，才能切实的让法律的外在强制性转变为内在的认可和价值的体现，企业在日常的管理当中才能根据法律的相应指标，正确的处理自身的责任与义务，最终使用合法的方式来有效的解决实际的问题和纷争事件。这样一来，整个社会主义制度的建设才算是真正得到有效建立。
（三）科学有效的解决企业的相应问题
众所周知，企业在日常的运营管理过程中，难免会因为各种原因而出现一定的纠纷事件，而纠纷问题当中展现最为明确的就要当属劳动事务纠纷。在劳动事务问题当中，多数情况下都是劳动合同纠纷为主，我们都清楚的明白劳动合同本身就是将法律法规作为最根本的依据的，从始至终都是按照强制性的规定展开规范。在绝大多数的企业当中，尤其是某一些小型企业并没有按照法律来实行合同制，因此劳动双方也就没有在平等互利的前提下签订劳动合同，最终从本质上引发了纠纷事件。而细致分析劳动合同纠纷问题的实质可知，之所以出现这种问题的原因是很多的，但是在众多原因当中最为关键的就是企业管理人士缺乏应有的法律意识，这一点再次证明了法律意识对于企业的发展是非常重要的。所以，为了避免这样的问题再次发生，那么企业在日常管理工作当中，就应当切实的提高自身的法律意识。企业管理除了劳动合同的问题之外，还存在着其他方面的问题，不论是何种问题，它的最终解决办法都在于企业管理人士的法律意识得到提高。
（四）可以较好的督促企业合法的履行自身的责任与义务
相对于企业管理的领导来讲，一旦整个法律意识都得到了全方面化的提升之后，相应的企业管理制度也能够较为顺利的制定出来，最终在企业的日常管理工作中，其才能不断的依法履行自身的责任和义务，最终确保企业朝着科学化的方向发展。另一方面，对于企业当中的员工来讲，凭借着科学的法律意识，之后企业才能更加有效的促进员工自觉的根据法律的条文规定，来履行好自身的权利义务，这样反而更能促进自身价值的实现。所以，在企业管理当中切实培养员工的法律意识，是现实的要求，同样也是时展的需要。
三、在油田企业管理过程中科学培养法律意识的措施
就实际情况研究可知，油田企业的管理活动主体始终都是领导机构以及工作人员，所以要想科学的提升企业管理过程当中的法律意识，那么最为关键的就是要从人员的法律意识层面入手，因为一旦相应的企业工作人员的法律意识得到提升之后，具体的油田企业管理工作也会呈现出法律性，最终促进企业不断朝着科学长效化的方向发展。根据长期的工作经验得知，相应的措施主要表现为以下几个方面：
（一）三种意识应当牢牢的树立在企业人员脑海当中
这里所描述的三种意识分别是依法办理企业法律事务的意识、严格按照合同办理事务的意识以及公平竞争的法律意识，我们可以从这三种意识当中非常明确的体会到，其已经贯穿到了企业的日常发展过程之中。对于依法办企业的法律意识来讲，有关企业工作人员应当明确的认识到，这一种法律意识的增强措施是企业管理过程中非常重要的一种体现，在众多的企业法律事务当中，尤其要以公司的法律事务为主，虽然说已经多次进行了修改，但是企业在日常的管理过程中仍然还是需要自觉遵守的。第二种意识就是合同法律意识的培养，提升合同的法律意识一直都是企业发展的核心关键所在，当合同签订之后，那么此项合同就是具有法律效力的，所以相应的企业管理人员应当切实按照法律所规定的要求，使得整个合同的执行更加的具备规范性，总之，企业管理当中按照合同法律意识处理事务，是非常有利于双方利益的实现的，同时还能够以这种方式极好的保证整项交易的顺利开展，最终也就维护了交易的相应秩序。第三种就是公平合法竞争意识的增强，企业的发展始终都是离不开市场竞争的，但是在实际的竞争当中，企业一定不能违背相应的法律规范，而是应当采取正当合法的方式展开竞争，这样自身的商业道德才能得到极好的实现。另一方面，企业管理工作人员也应当对不合法的方式展开较为明确的规范，因为这样才能科学的划分出正当和不正当的竞争分界线，这样对于企业法律意识提升也具有一定的促进作用。
（二）增强企业管理过程当中的宏观调控责任意识
宏观调控责任意识对于企业的良性管理非常重要，同样它也是企业增强法律意识非常重要的一个体现。所谓的宏观调控责任意识主要就是指，国家为了对市场的缺憾展开科学性的补救，规避市场出现失衡问题所采用的一种措施。企业管理过程中很好的履行这一个方面的问题，也能够很好的增强自身的法律意识，这是因为当企业在展开这方面的调控工作时，企业管理的各个环节都会严格的依照法律的准则展开相应的工作，最终自觉的遵守相应的社会秩序。另一方面，宏观调控责任意识是一个非常大范围的概念，切实的依照这个概念来科学实现企业管理法律意识的提升，将会从本质上有效的确保整个法律意识更加的具有科学性，这也是企业管理当中提升法律意识的重要手段之一。通过上文的分析可知，油田企业切实提高自身的法律意识，对于整个企业的管理来讲是非常重要的，因为它能够极好的推动油田企业不断向前发展，同时使得企业更好的适应当前社会发展。虽然目前情况下，我国油田企业与发达国家企业相比较而言，在企业法律意识方面差距还相对明显，但是与以往的情况相比较，整体上的进步是非常明显的。相信只要之后的过程中，企业管理不断的重视法律意识，采取科学的措施提升法律意识，最终一定科学的推动企业朝着更高层次的方向发展。
参考文献：
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[4]鲁华阳．分析企业管理中的法律风险意识及其培养．科技风．2018(18)．
关键词：法律审；司法公正；必要性
一、我国现行上诉审制度的现状及弊端
我国现行的审级制度实行的是两审终审制，即案件经过两级法院审理后即告终结，当事人不得再行上诉。我国现行民事诉讼法第151条规定“原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判”。
从这一条款我们可以看出，二审法院认为一审法院认定的事实不正确的，可以重新审理和认定，这就意味着我国目前的上诉审既是法律审也是事实审，即上级法院不仅可以就下级法院所适用的法律问题进行审查，纠正原审法院在适用法律上的错误，而且还可以对当事人上诉请求的有关事实进行审理，重新对事实予以确认。
一般认为，我国现行两审终审制基本符合中国国情。司法界权威的解释认为“(中国)大陆幅员辽阔，许多地方交通不便，案件的审级过多，势必影响及时结案，既增加当事人的讼累，又使人民法院花费更多的人力物力。实行两审终审制，其理由在于避免诉讼拖延，节省人力物力及财力，便利人民法院办案，便利公民诉讼。”还有学者认为，两审终审制除了便利人民法院办案，便利当事人诉讼外，还可以避免使一些滥用诉权的人有机可乘，缠讼不休，拖累对方。应该说两审终审制在我国过去几十年来司法实践中发挥了巨大的作用。但随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，中西方文化之间的相互交流，催促和带动着法律文化的相互借鉴与融合。在此种情形下，我国的两审终审制度既失去了其产生时的制度和环境土壤，也无法满足现代公民权利保护的需要，更加对我国与发达国家之间的法律文化交流产生了障碍。而从法院的系统设置、审判管理、职能分工等多方面看，实行两审终审制度，也不能充分发挥四级法院的整体功能。据统计资料表明，2002年我国法院民事经济案件再审改判案件15290件，再审改判发回案件占再审审结案件的3l．26％。2003年我国法院民事经济案件再审改判案件15167件，再审改判发回案件占再审审结案件的32％。2004年我国
法院民事经济案件再审改判案件15161件，再审改判发回案件占再审审结案件的34．3％。以上数据可以看出，在我国，由于各种因素的作用，现阶段法院审理案件，终审法院所做的裁判很多并不是真正的终审裁判，很多终审裁判通过申诉，启动法院的再审程序而改判。至少从一个方面可以证明，我国现阶段上诉审制度下案件审判的质量确实不高，甚至存在着一些不公平之处。尽管法院裁判不公平有着多方面的原因，有的是政治体制方面的原因，有的是司法体制方面的原因，但程序不完善也是不容忽视的一个重要方面。概括地说，现行的上诉审制度存在着以下缺陷：
1．现行审判体制使二审纠错功能大为减弱
上诉审的设置不仅在于纠错，给予当事人上诉救济，还有减轻法官责任负荷的功能，目前我国法院系统的审判质量考评体系将改判、发回率作为考核的指标，从而下级法院往往对上级法院的改判、发回较为重视。下级法院注重加强与上级法院的联系，并对一些疑难案件请示汇报，比如笔者曾经亲自经历过这么一起案件：某基层人民法院在审理一起银行诉客户多取得2000美元存款的不当得利案件中，由于作为唯一证据的监控录像资料内容不清晰，虽然从中可以看出所取货币的张数，但票面金额因技术原因无法清晰辨认，主审法官在无法认定这份证据的情况下，请来二审法院的民庭庭长，名义上是“指导工作”，实质上是请他来决定这份证据的定性，这位庭长很“权威”地宣布了他的看法，一审法官依此进行判决。实际上这样的方式是使诉讼程序从二审终审变成一审终审，破坏了二审终审制度，更为恶劣的后果是剥夺了当事人的上诉权。另外，从法院系统的行政管理看，中级法院与基层法院同属一个辖区，一、二审之间关系较为紧密，考虑到改判、发回案件对一审法院法官的压力，二审法院的法官大为同情，对于二审案件，能维持原判的，尽量维持原判。
2．地方保护主义严重侵蚀了我国现行的两审终审制
司法公正的重要保障在于司法独立。然而，从我国的行政管理体制看，地方保护主义对于法院审理案件的影响不可小视。地方各级法院的组织、人事、经费、装备等均由地方负责，法院很难从地方的约束中真正独立。地方基于当地的经济利益的考虑，对司法的干扰较为突出，有时甚至左右案件的审判结果，对诉讼公正的实现造成较大的障碍。终审级别越低，管辖的范围越小，地方保护的色彩越浓，法院所受的影响就越大，案件的公正性越难以保障。我国虽然设置了四级法院系统，但级别管辖的设置和二审终审制度的确定，使得绝大多数寒件的终审在中级法院。中级法院管辖范围较小，法院与地方的其他机关、单位之间存在着不少关联，难以摆脱地方的影响力，最高法院的监督体系很难落实到每一个具体的案件，司法摆脱地方干扰的难度较大。
3。以审判监督弥补二审的不足导致“终审不终”
我国的民事诉讼立法设置了审判监督程序，对发生法律效力的判决、裁定如确有错误，可以进行再审，并设置了多种再审程序的启动方式。由于我国再审制度设定之初的固有缺陷，再审程序没有时间、次数的限制，再审理由过于宽泛等，案件当事人不服判决可以多次申请再审，法院也可以多次或反复再审，再审程序的频繁启动，使当事人之间的权利义务长时期处于事实上的不确定状态，其实际结果是实行三审制度，这与设定两审终审的初衷背道而驰。对于很多案件来说，已经终审的案件不能终审，终审裁判的既判力难以实现，判决结果难以执行，严重地损害了人民法院判决、裁定的严肃性和权威性。显然审判监督制度动摇、削弱了二审终审制度，并最终导致二审终审的判决失去了终审的意义。
二、我国现行上诉审制度下法律审功能的失缺
1．终审法院级别过低难以保障司法的统一性
我国实行的是四级法院体系，绝大数案件的第一审在基层法院，这些案件的终审法院即为中级法院，从现实情况看，中级法院审判人员的理论水平、业务能力，相对于高级法院、最高法院的人员来讲偏低，其对法律的理解和认识也受到一定限制。同时中级法院管辖范围较小，裁判的权威性难以得到体现。加之各地法院的审判人员水平参差不齐，就同一类型案件，不同地方法院出现不同结果的并不鲜见，这成为司法统一的极大障碍。[4]而作为高级审判机关的最高法院培养了一批优秀法官和法律专家，他们却不能或极少能参与到案件的具体审理中，对法律的统一适用不能发挥作用，最高法院统一司法的职能，不能通过案件的审判以典型判例形式得以实现，丧失了很多统一法律适用的契机。
2．对事实审的倚重削弱了法律审的功效
根据我国民事诉讼法的规定，第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，即上诉审程序设置的审查对象既有法律又有事实。我国的上诉审程序既为法律审又为事实审，上诉法院既是法律审法院，又是事实审法院。上诉程序中还允许提供新的证据。从案件的整个审理程序看，二审终审制度过多地关注案件事实的查明，一审、二审程序对事实的共同关注，使法院对查明的事实有了确定的保障，但法律适用问题却缺乏专门的程序来审查，审判实践中，法官要倾听当事人对事实的陈述，要审查、认定当事人提交的证据。法官更多地将精力过多地集中于对事实的调查上，他们无暇对法律给予更多的关注和更深的理解。对案件的审判是一个适用法律的过程，但如果对法律适用缺乏专门的审查程序，很难确保法律适用的准确和统一。
三、我国法律审制度构建的现实意义
综合上述原因，笔者认为在我国构建法律审制度非常必要，所谓法律审是指上诉审法院只在原判决认定的事实基础上进行法律判断，审查原审裁判在法律适用上是否正确，并不重新认定案件的事实，也不审查原判决对事实的认定是否妥当。因此，我们应当变现行的二审终审为三审终审，三审法院只负责对案件的法律适用进行审理和判断，而事实问题的审理和判断的权限在第一审法院和第二审法院。
1．法律审制度能确保司法公正的实现
法律审作为上诉审级中的第三级，其审理机关是高级法院或最高法院，执行审判任务的法官，处于司法工作的高层，具有较高的业务水平和丰富的审判经验，能胜任重大疑难案件的审理，保障案件的裁判水平。法律审制度提高了终审法院的级别，由法律审法院对法律适用的争议进行审查和裁判，能较大程度地统一法律的适用。同时，法律审制度扩大了终审法院的管辖领域，相对减少了地方保护主义的干扰，尤其是最高法院作为终审法院的案件，地方保护主义将没有生存的空间。审级制度的纠错功能也因此能更好地发挥和体现，社会公众对司法公正的信心会增强。一审法院、二审法院因顾及第三审程序，也会更加注重对案件质量的提高，从而提高诉讼公正的程度。
2．法律审制度能确保法院终审裁决的既判力
一个国家的审判机关是否具有司法权威，法院裁判的既判力、法院司法的终审权是一个非常重要的衡量标准。我国现行的两审终审制的审级制度下，判决发生法律效力后，审判监督程序使判决长期处于不稳定的状态，司法终审权得不到保障。而实行法律审制度能解决这一缺陷。在法律审制度下，诉讼公正程度提高，再审制度的提起当然受到严格限制，其以确保法院终审裁决的既判力为根本。法律审制度的实施，能确保法院终审裁决的既判力，提高司法权威性，树立法院的公信力。
3．实行法律审制度可以提高审判效率
我国现行的两审终审制度相对于法律审制度少了一个审级，表面上看审判效率很高，但由于设立了再审制度，有大量的终审案件通过审判监督程序进入再审，实质上并没有减少审级，法院的工作量也没有减少，审判效率并没有提高，反而使终审判决，裁定长期处于不稳定状态，实质上大大降低了审判效率。按照法律审制度的模式运行，严格限制审判监督程序，将一般案件的纠正工作，都放在法律审程序中进行，而裁判一经发生法律效力，就不会轻易改变。这样法院的工作效率不但不会降低，而且还会远远高于现在的两审终审制。可见，法律审虽然增加了一个审级，但有助于提高审判效率。
4．建立法律审制度有利于保障当事人权利的实现
与现行的二审终审制相比较，法律审程序的设置给予当事人提供一种将案件提交更高一级的、水平更高的法庭的机会，可以更好地保障当事人正当权利的实现。法律审程序赋予当事人二次上诉的权利，与再审制度相比，从救济的角度赋予当事人的权利更完善，也更有效。同时，法律审制度下，严格限制减少再审程序的适用，对于胜诉方不必经过漫长的再审才能获得效益，对于败诉方，法律审程序的设置法律有了专门的审查程序，其结果更令人信服，增强了当事人对法院裁决的可接纳度。
5．实行法律审制度有利于树立我国法院的国际形象
从世界各国的情况看，大部分国家都是实行法律审制度。在二审终审制度下，当事人上诉的机会只有一次，由此做出的裁决无论从诉讼程序的正当性上，还是从实体裁决的公正性上，都难免遭到外方的质疑。我国政府将有可能由于终审法院审级不高和审判质量低下，导致在世界贸易组织争端中处于不利的地位。而法律审制度则符合各国审级制度的惯例。所以，实行法律审，与世界各国同步，容易得到外方对我国民事诉讼程序正当性的认同，在涉外案件中也更有利于提高外方对我国司法裁决的服判程度，从而提高我国法院在国际上的公信度，树立公正、透明的良好形象。
综上，为了提高审判效率、维护司法公正、保障当事人的合法权益以及营造良好的司法环境等，实行法律审势在必行。
[1]陈瑞华．对两审终审制的反思——从刑事诉讼角度的分析[J]．法学，1999，12：19．
导 言
在法官任上，笔者见到了一部分生效裁判的终而不终，已生效而似未生效，在“实事求是，有错必纠”的口号掩护下，法院忽而自己否定自己的生效裁判，忽而上级法院提审，忽而又是检察院“名正言顺”的代表一方当事人提出抗诉。再审裁判后，败诉当事人又缠诉不休，要求再再审，除了往上级法院跑而外，还往人大和检察院申诉。有时生效裁判正在执行或者已执行完毕，上级法院又以提审为由要求“冻结”。生效裁判在混乱的不完善的诉讼救济程序下显得极不稳定，似乎没有尽头，裁判的既判力受到严重影响，法律的严肃性和法院及法官的威信—特别是其层法院和法官的威信受到严重的影响。勿说百姓，就是笔者身为法官亦觉得法院这道最后屏障不是那么坚固。这样的状况最终将直接影响到国家政权在人民心目中的威信及整个社会的正常秩序。现行的民事诉讼救济程序的制度不可否认是根据当时中国国情并借鉴前苏联的司法制度而设计的，它在一定的历史时期是适合审判工作的，但随着社会主义市场经济制度的确立和发展，人们法律意识的不断加强，案件类型的多样化、复杂化趋势，特别是适用法律难度的增加，现行的审判救济程序已不太符合现实的需要和科学解决诉讼纷争的要求，应加以改造。
两审终审与再审的逻辑矛盾纠缠
建国初期，我国之所以未采世界通行的三审终审，独标一帜，实行两审终审，主要理由据说是审级太多，易为一些不良之徒所用，缠讼不休。 同时亦基于我国的国情考虑，我国地域广阔，很多地方交通不发达，多审级会给当事人双方造成大量人力、物力和财力上的巨大浪费。实行两审终审绝大部分案件可在当事人辖区解决，一方面可以方便诉讼，减少讼累；另一方面，也便于高级法院或最高法院摆脱审判具体案件的负担，从而集中精力搞好审判业务的指导、监督。 另一个原因是前苏联司法制度的影响。作为这样理想化的制度设计，让案件在经过两审后就了结，既经济又快捷。但又考虑到我国法律发展起步晚，法律规定粗简，法官职业化水平不高，客观上难免办错案，同时在“实事求是，有错必纠”的价值取向影响下，追求实体的绝对公正成了诉讼的最终目的和诉讼公正的最终价值评判标准。为了对生效的错误裁判加以纠正和补救，又专设了再审程序来加以弥补两审终审的不足。由于再审程序设计的极不完善，提起再审的主体多，法定事由多而模糊，难以把握，再审程序被频繁启动，两审终审已名存实亡，事实已走上了极不规范的三审终审，甚至多审而难终。一方面法律上明文规定两审终审的法律原则，而实践中又允许由再审而提起的三审、四审，甚至多审 ，其后果不但不经济，反而大大增加了当事人的诉讼成本，同时亦耗费了大量的审判资源，最为严重的后果是使生效裁判长期处于“未生效”的不稳定状态，极大损害了终审裁判的既判力，损害了司法裁判的权威。再审程序设置的目的是纠错，但有的案件再审后还要再再审，甚至多次再审，后一再审又不断否定前一再审，再审成了没有尽头的路；无限再审和无序再审使最终的公正和效率根本无法预测和评估；使纠纷解决机制变成一个望不到尽头的诉讼海洋。
二审法院法官成了法律帝王
按照我国《民事诉讼法》规定，民事案件一般由基层法院一审，中级法院二审即终止。大量的民事案件一审在基层法院，终审在中级法院。由中级法院一审、高级法院终审或者高级法院一审、最高法院终审的民事案件凤毛麟角。中级法院属于级别较低的法院，法官的业务水平、办案能力以及对法律的理解都有一定的局限性。 但现行的两审终审制却使二审数以万计的法官成了口含天宪、说一不二的法律帝王。众口难调的结果是同类性质的纠纷，在不同的中级法院获得了截然相反的判词。 难怪偶尔看到新闻媒体上载出大至相同案情的案件不同的法院却得出不同的判决结果。大致相同案情的案件在不同的中级法院得出不同的裁判结果，给当事人及大众造成一个错觉—法制的不统一或是地方保护主义作祟或是法官徇私裁判，其后果是严重影响了裁判的权威。
中级法院一般按行政区划相应设置，一个地区一个中级法院，中级法院与当事人的空间距离较近，这就给当事人不打一审打二审提供了“勾通”法官之门，而愿意被“勾”之法官又仗着其手中的终审权而大胆“歪”判而高枕无忧，不但当事人不服，民众不服，甚至有时连一审法院的法官们亦不服。因此，终审裁判的权威就大打了折扣。
检察院成了当事人的人
在民事诉讼领域中，设立检察机关的抗诉权确实是我国法律的一大创举。 在民事司法实践中，除了当事人就法院裁判不服而向检察院作信息反馈而外，检察院几乎没有获取审判信息的渠道。因此，检察院自主对民事裁判提出抗诉的非常鲜见，往往是应一方当事人的请求而提起再审。因当事人启动再审程序的难度较大，而法律又明文规定检察院提起再审的几率是百分之百，当事人于是就千方百计利用检察院这个公权力为自己的私权利服务。在实践中，其弊端不容忽视：第一，世界各国通常认为民事诉讼领域是当事人意思自治的领域，民事诉讼的发动和发展完全是当事人的事情，国家不应当介入个人私权领域，而当事人利用检察院的法定职权为自己的私权服务恰恰是公权力介入私权的典型体现。第二，法院的审级诉讼程序是严格按照一整套公平诉讼程序进行的，而检察院启动再审前单方接触当事人并为当事人调查取证等行为则是违反公平原则和诉讼规则的，实际上是帮助一方当事人来对抗另一方当事人，人为造成诉讼力量的不平衡，破坏了争议平等民事主体之间的平等性，即是违反了民事诉讼质的规定性的 .第三，检察院代当事人启动再审程序实际为检察人员的腐败创造了温床，增加了当事人的诉讼成本。有的当事人一审败诉后出于上诉要钱而由检察院抗诉不要钱的考虑，规避正常的上诉审而求助于检察院，以为不花钱就能扭转败局，往往事与愿违。检察院的民事诉讼监督应该承认是一种权力，权力发展的历史一再表明，权力与腐败是相伴而生的，总会有人试图用不正当方式影响权力的执掌者，让权力的动作偏离法律认定的轨道，权力的执掌者也可能利用公权力来谋取私利。 检察官为了搞清案情与一方当事人不得不过多的接触，其不良行为则难以规制，而当事人为了让检察官为自己办事往往花钱以请吃、送礼等非法手段让检察官就范。因此，当事人诉讼成本往往大大超过法院正常的审级诉讼成本。第四，检察官在启动再审程序前因过多接触一方当事人，对该当事人难免产生亲近感，而往往未接触另一方当事人，听不到另一方当事人的意见，在启动再审程序时难免有偏听偏信之嫌。第五，检察院总结公布宣传启动再审改判业绩等给当事人及大众造成检察院可信而法院不可靠的错觉，在很大程序上怂恿了当事人在一审裁判后舍弃正常的上诉审救济程序而任意利用检察院启动再审程序。
再审还是不可靠
再审程序的制度设计缺陷造成了一些案件被多次提起再审。有的是一个法院对同一案件多次再审，自己不相信自己，自己不断地否定自己。有的是逐级多次再审，下级法院的再审裁判被上一级法院的再审裁判不断的否定，一个结果被另一个结果不断的替代，一个“公正”被另一个“公正”推翻。就像水波浪，一浪接一浪，后浪推一浪，无休无止，不知尽头在哪里。这样的裁判有始无终，权威在哪里？公正在哪里？效率又在哪里？往往一个案子这样折腾下来，其运作成本远远大过了案件本身，不但耗费了当事人大量金钱、精力和时间，同时亦耗费了法院大量的审判资源，最终得不偿失。按照程序公正的要求，程序必须及时终结，这就是说，法院的审判活动是有时间限制的，事实不能无期限地调查下去，证据也不能无期限地收集和提供。 在诉讼程序开始之前，一切过去的事实虽然都是客观存在的，但对于法官来说却是有待证实的。在诉讼程序开始之后，当事人围绕程序规则进行举证，以证明自己主张的事实成立和请求合法，法官则应运用证据规则来发现案件事实，当然这个事实与客观事实吻合那当然好，但这样的期望往往是不现实的，过去的客观事实必须由当事人来举证恢复，如果没有充分的证据支持，法官是无法判断其到底是否是客观事实的，所以法官只能依据在案证据来判断案件的事实，即所谓的追求证据事实（或称法律事实）。而在有时间限制的诉讼程序中，追求无限的没有证据证实的所谓“客观真实”是不现实的，其不同于对自然科学的研究，追求绝对的“客观真实”是有限的人生所无法办到的。我们应该认识到诉讼程序是一种纠纷解决机制，目的在于高效的解决纠纷，维护正常的社会正常秩序，让纠纷当事人尽快从诉讼中解脱出来投入正常的生产和生活。如果为了“挖掘”上帝才知道的所谓的“客观真实”而无限时地在个案上使用这个机制，那将耗费人们过多的时间，耗尽人的精力和社会有限的资源，使个案久拖不决，大量纠纷的发生如果都这样有始无终而且代价昂贵，对个人对国家将是得不偿失，那么将纠纷诉诸法律又有什么现实意义呢？
法院自身提起再审的弊端
在大众的心目中，法院是依法办事的地方，是在穷尽了其他一切救济手段后的最终解决纠纷的处所，对法院依法作出的裁判理应是相信其公正性的。在审级制度的设计上，设置两审终审是法律所固定下来的，即使对一审裁判不服，对终审亦是难以怀疑其公正性的。而法院往往对自己或者下级法院作出的已生效裁判提起再审，进行自我纠错，自我否定，而往往这种纠错都是实体方面的而非程序方面的，表面上看是遵循了“实事求是，有错必纠”的办事原则，实则是违反司法的程序性和终极性的，也不符合民事关系的性质。一个案件，只要法官依照程序进行了审理并作出裁判，当事人不上诉或上诉后作出了终审裁判，在目前的两审终审程序设计下，当事人的救济程序已用尽或放弃不用（如不上诉），那么这个案件的实体处理就应当视为是正确的，正如蒋惠岭法官所言：“因为经过了程序，所以只能得出正确的结论，或者说，在这种情况下，错的也是对的。” 从美国O.J.辛普森刑、民事案件的审理可见程序正义是多么的威力无比。 法院自身提起再审往往是在执行生效裁判过程中发现了新的证据，而不是对在案证据的重新确认。如果出现了任何新的证据后就要更改已生效的裁判，对当事人在诉讼阶段的举证责任就没有任何约束，当事人可随时举证推翻已生效的裁判，程序的及时终结性就没有任何价值可言，诉讼就成了有始无终的过程。说到底，我们现行的再审制度是重实体而轻程序。
民事关系属私权领域，应充分贯彻私权自治原则，尽量减少国家不必要的干预。当事人对自己的权利享有处分权，如果当事人不主动提起再审则表明其已经放弃了其自身的权利，则法院没有必要主动进行干预，也就是说，没有必要不考虑当事人的意见而强制提起再审程序。
本来法院审理案件是严格按照审判程序来严格操作的，实体的处理在不同的审级和不同的法官因水平的不同和对法律的理解有所差别亦属正常，对实体的追求只能是相对公正而不可能绝对公正的，美国辛普森案就是一个很好的例子。通过设置更高级别的上诉审足以最大限度地解决这个问题，本级法院没必要老是自己否定自己，这样无疑给当事人一个错觉—法院原审不严肃认真、法官素质低、法院不可信。
（二）民事诉讼救济程序之重构
随着市场经济的确立和发展，人们的法律意识不断加强，通过诉讼的方式解决民事纠纷的情形迅速增加，案件的类型也呈多样化趋势，案件的复杂程度明显增加，这不仅是诉讼标的额的增加，还包括案情复杂性的增加、特别是适用法律难度的增加。 当事人对公平正义追求的愿望越来越高，现行的两审终审制和再审的程式设计已不适应现实的需要，只有对其进行改革才能革除其弊病。笔者认为应作如下改革：
建立有限三审终审程序是保障法律统一实施和充分保护当事人合法权益的程序基础
我国的法律发展时间不长，法律规定比较粗简，弹性较大，实践中缺乏判例指导，个案审理终审级别较低，使法律适用出现难以统一的局面。 同时，大量民事案件发生在基层，终审在中级法院，前述已论述了中级法院属于级别较低的法院，法官的业务水平、办案能力以及对法律的理解都有一定的局限性。终审后抗诉的再审的亦相当普遍而且弊端重重，那何不如取消或者大大缩小再审范围代之以有限的三审终审，将再一次启动程序的权利交给当事人，让当事人一次告个够？让其见识见识更高水平的法官和更加威严的法庭，也许这不失为一种树立法律权威和息讼服判的好办法。事实确实如此，世界上大多数西方国家均是实行有限制的三审终审制度，如在美国，美国的联邦法院系统由地区法院、上诉法院和最高法院组成，当事人不服地区法院判决的，可以向上诉法院上诉，对上诉法院的判决再不服，经上诉法院或最高法院同意，还可以上诉到联邦最高法院。英国的民事法院系统由郡法院、高等法院、民事上诉法院和上议院组成，，当事人不服郡法院和高等法院的判决，可以向上诉法院上诉，对上诉法院的判决不服，还可以向上议院上诉，上议院是终审法院。日本也实行三审终审。大陆法系的法国和德国则根据案件的不同类型与性质而分别实行一审终审、二审终审和三审终审。 有学者认为，三审终审与诉讼经济原则不相符合。 当然，将所有案件都纳入三审终审的范围确实违背了诉讼经济原则，但如果实行有限制的三审终审，对第三审加以严格限制，即规定一些案件两审终审而告终，而规定部分案件可三审终审，对一些生效裁判规定不得提起再审，对一些生效裁判可以提起再审 ，那么应是比较科学的符合审判规律的，比起现实行的无限再审则经济和权威得多。西方国家所实施的三审终审亦是有限制的三审终审，而且第三审均是法律审。上诉审可分为事实审与法律审，前者是指上诉审的审查内容不仅包括原审裁判对适用法律是否正确的问题（法律点），而且包括对案件事实认定是否正确的问题（事实点）；而后者是指上诉审的审查内容只针对原审对案件的适用法律上的问题。 一审和二审不仅包括对事实点的认定，而且包括对法律点的适用，这是我国民事诉讼现实行的模式。对事实的确定有两审法院把关足矣，第三审法院没必要再对事实重新进行审理或复查。有限的三审法院审判资源 亦是不能对大量的案件进行第三审的事实审查的。从民事诉讼证据举证时限规定来分析，对事实的认定一般是由当事人举证证明，当事人举证已规定了时间限制，除非是“新的证据” ，所有的证据在一审就应该提出，否则不予质证和采纳。经过二审的复查，案件的事实足可确定下来。那么第三审的功能是什么呢？应是对法律适用的审查，即法律审。当事人只能以二审裁判适用法律不当为由提起三审，第三审法院审查的内容只能是案件中的法律适用问题。各国立法及理论都十分强调法律审在统一法律适用方面的功能。上级法院对下级法院管辖区域更为广泛，对法律的理解一般比下级法院更为准确可靠，在上诉审中发现原审适用法律方面的不当，并采取一定方式加以纠正，这样由下而上逐步可以实现法律的统一适用。 按我国四级法院的设置，第三审法院只能是高级法院和最高法院，因大量的上诉案件和有限的审判资源的反差，如当事人认为二审裁判适用法律不妥就可提起三审，则两高院则难以承受，应实行上诉许可制度，只有经第三审法院审查认为确实是适用法律问题而非事实问题后才允许进入第三审程序。
取消法院提起再审和当事人申请再审的程序规定
在设置有限三审终审制的前提下，应取消法院自身提起再审和当事人申请再审的规定。三审比二审多了一个审级，而且三审是由更高水平的法官审理，案件如经过了三审，足以确保案件裁判的正确率和公正性，没必要再启动再审程序；如一审当事人不上诉，就是当事人对自己上诉权的放弃，属私权处分范围，法院没必要自我否定自提再审。当事人舍上诉而求再审更是没有理由的，除非掌握了法官一审时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的案件，可向检察院举报并要求再审。学者李浩亦认为， 不能赞同当事人舍上诉而寻求抗诉的做法，我国《民事诉讼法》已设置了上诉制度，已充分保障当事人的诉讼权利和纠正错误裁判，又规定了再审制度，无论从民诉法关于诉讼程序的设置和安排看，还是从当事人寻求救济的顺序看，不服法院的一审判决的常规救济方式都应当是上诉，申请再审或抗诉的救济方式一般是二审法院的终审判决而使用的，只是在例外情形下 适用于第一审判决。否则检察院抗诉的案件就会急剧增加而难以承受，当事人利用这种方式规避上诉可能发生的负担诉讼费的风险，将部分诉讼费成本转移给国家。笔者非常赞同这种观点。二审后如不是法律适用问题当事人无法提起三审或当事人不提出法律适用问题三审而致裁判生效，亦属正常经过两审法官把关的生效裁判，法院亦不可自提再审更不应受理当事人申请再审，所谓“官无悔判” 是也。这个词虽是反映了封建司法官吏的司法原则，在当时诉讼救济程序不完善情况下，确实不妥，不利于保障当事人的合法权益，但现在诉讼程序完善了并能给当事人充分的程序保障，不服一审可上二审，有的还可打三审，程序的设置足以使错误的裁判得到上级法院的纠正，因此，本级法院不宜再对自身作出的裁判加以否定，否则权威难塑，“官无悔判”在现代司法理念中焕发出新的现实意义。
法官徇私裁判应是检察院提起再审的唯一法定条件
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