随着社会的不断发展,医疗技术也在发生着日新月异的变化。但是医学方面的一系列革新在给病患带来福音的同时,也促使着过度医疗愈演愈烈。在诊疗活动中,大检查、大处方现象屡见不鲜。媒体曝光了某些过度医疗的情形,但这只是冰山一角,通常来说,诊疗活动中还存在着大量不易被普通人察觉的过度医疗行为。如输液的过度使用、剖腹产手术的过度实施等。 过度医疗行为的实施,明显会侵犯患者的合法权益,因而需要法律对其进行救济,然而针对过度医疗的调整问题,我国法律并没有对其作出具体的规定。唯一涉及到的法条便是《侵权责任法》的第63条,其仅仅对“不必要检查”作出了一个笼统的规定,并没有具体细化。这一条规定的出现,我们可以看到法律承认对过度医疗问题的调整,但是在具体如何调整这个问题上,还留有很大的空白。对过度医疗侵权法律责任问题进行相对系统的梳理,有助于增强其在法学理论上的清晰、准确。我国学术界主要是从医学、社会学、经济学等方面对过度医疗问题进行探讨,很少涉及到法学领域。过度医疗会对患者的合法权益造成侵害,理应受到相关法律法规的约束。第二,有助于从法律层面加深对过度医疗问题的全面认识。我国法律对于过度医疗问题的规定过于简略,目前仅 2009 年颁布的《侵权责任法》对该问题有所调整,即第六十三条,① 这对于过度医疗侵权来说,实现了立法上里程碑式的跨越。然而医疗领域具有高度复杂性以及过度医疗的难以判定性,致使这个条文只是对“不必要的检查”作出了简单调整,没有对“不必要检查”的责任承担问题作出规定。此外,“不必要检查”只是属于过度医疗的类型之一,不具有典型性,因而,过度医疗侵权问题还具有很大的完善空间。
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二、国内外研究现状
我国学者在过度医疗侵权法律责任问题上的研究相对来说比较少,因而相关的着作也不多。笔者检索到的关于过度医疗侵权责任问题的资料主要都是从侵权的基本理论出发进行理论分析的。 王安富在《论过度医疗侵权责任及其法律救济》一文中,主要是从四个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。②首先是对过度医疗进行法律意义上的界定,其次是过度医疗侵权的责任构成问题,再次是过度医疗侵权与知情同意侵权发生责任竞合问题,最后是过度医疗侵权的法律救济问题。杨丽珍在《论过度医疗侵权责任》一文中,主要是从三个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。③首先是过度医疗的概念,其次是过度医疗侵权法律责任的成立要件问题,最后是针对特定情形进行论述,即关于过度医疗侵犯患者的知情同意权时的民事责任的承担问题。石悦在《过度医疗侵权责任的构成、归责及赔偿》一文中,主要是从三个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。④首先是过度医疗的法律内涵,其次是过度医疗侵权责任的法律构成问题,最后是关于如何对患者的权利进行救济,主要从过度医疗侵权责任的归责和赔偿两方面进行论述。 1.过度医疗的界定。王安富认为过度医疗属于一种新型的医疗侵权,在对其进行法律上的界定时既要结合一般医疗侵权的特性,如一般来说都是发生在诊疗过程之中的,同时也要兼顾过度医疗侵权的特殊性。石悦认为过度医疗是一种特殊的侵权行为,以获取经济利益为目的。王琳娜在《过度医疗的法律规制研究》一文中,认为过度医疗的判定需要借助主客观两种标准,主观上是医方的注意义务,客观上是诊疗规范,而判断方法是鉴定。
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第一章 过度医疗的基本理论
过度医疗作为一种医疗行为,主要发生在医疗机构的诊疗活动中。从本质上来说,过度医疗是与医疗的初衷相违背的。它的存在具有特殊的目的性,通常来说,会侵害到患者的合法权益。这种侵害不仅包括财产方面的,还包括身体方面的,甚至是精神方面的。因而,往往会出现患者主张向医疗机构追究过度医疗法律责任的问题。过度医疗的法律责任问题,涉及到民事责任问题、刑事责任问题以及行政责任问题,本文主要讨论的是民事责任之中的侵权责任。在研究过度医疗侵权法律责任问题时,我们需要对过度医疗的基本理论进行一个总体上的梳理。本章主要会对过度医疗的基本理论进行介绍并作出一定的比较分析。本章主要是从以下四个方面进行阐述:过度医疗的界定、表现形式、成因分析和法律性质。
第一节 过度医疗的界定
一、过度医疗的概念
一般来说,过度医疗主要是归属于医学的范畴。但是由于社会的转型、经济的发展、观念的转变以及过度医疗本身的特殊性、复杂性,导致其触角涉及到了很多学科,比如社会学、法学等。也正是因为过度医疗问题的这种跨学科性,致使过度医疗的概念众说纷纭,难以形成统一的、权威的定论。学者们在对过度医疗问题进行研究时,往往立足于各自的视角对过度医疗的概念进行阐述。 在医学领域,杜治政认为,由多种原因所导致的超过疾病实际需求的诊断或治疗的医疗行为或医疗过程便是过度医疗。在他看来,过度医疗需要同时符合两个条件,其一,过度医疗必须是一种行为或者是一种过程。倘若只是一种还没有实施的诊疗计划或者设想,那么就不能构成过度医疗。其二,对于这种疾病来说,该诊断及治疗是非必要的,也就是超过实际需求的。这一定义主要是从医学层面对过度医疗的特征进行了简单的阐述,论述了过度医疗的实践性和非必要性。 在社会学领域,文森特·帕里罗认为,过度医疗行为是由于医疗机构对人们的生命采取了过多的控制,并且社会变得更多地依赖医疗保健而引起的一种行为。12在社会学家看来,过度医疗还会造成严重的社会危害,不仅会侵害个体的合法权益,而且还会损害整个社会的运行秩序。文森特等社会学家对过度医疗的定义过于笼统抽象,它主要是从社会学角度对过度医疗进行了成因分析,认为主要是医疗机构的控制和社会趋势这两个方面导致了过度医疗。
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第二节 过度医疗的表现形式
过度检查,是指医疗机构提供的医疗检查服务超出患者个体和社会保健的实际需求。在医疗活动中,检查是整个医疗活动的起点,同时又贯穿始终。出于查找病因的目的,医方除了简单的询问外,往往还需要进行临床检查。而这种临床检查,随着医疗水平的不断提升,导致医学检查项目不断增加,从而使过度检查问题日益凸显。 这种“过度”主要体现在检查项目的重复性、非必要性以及检查设备的“升级”。重复检查,主要表现为在患方就诊时,医方不承认其他医院的检查结果要求病人重新检查。没必要检查,则主要是体现在医方出于利益或自我保护的目的,对患方实施了与诊断治疗该疾病没有关联的检查。一般来说,过度检查对于患方的人身造成的损害较小,主要是侵害患方的财产权,并且造成整个社会的医疗资源的浪费。“升级”检查,主要表现为医方在对患者实施相关的检查项目时,没有实施简便的检查手段,却给患者采取了高级、精密、尖端的检查手段,如本来可以用 B 超检查的项目却用彩超甚至 CT 取代。诊疗活动中涉及到的医疗检查,如何判定其是否构 成过度检查,这一问题在我国法律上并没有明确的规定。但我国《侵权责任法》将是否违反诊疗规范作为过度检查的标准。因此,笔者认为,过度检查的判定问题主要还是要结合相关的诊疗规范。一般来说,在过度检查的认定上主要分成两种情形,一种是依据普通人的常识可以判断的情形,如只是患了感
冒,却被要求进行全身检查。另外一种是比较具有专业性的,依据普通人的常识是难以判断的情形。如患者在内科初步诊疗时,究竟是否需要采取 CT 透视扫描,这显然是超出了普通人的判断水平,因而此时对过度检查的认定,就需要第三方专业机构的介入。 .........
第三章 过度医疗民事法律责任的竞合 ........... 27
第一节 责任竞合的理论学说 ..... 27
第二节 竞合的条件 ..... 28
第三节 竞合的处理 ..... 29
第四章 过度医疗侵权法律责任的承担 ........... 31
第一节 责任承担的主体认定 ..... 31
第二节 责任承担的方式 ..... 33
第三节 免责事由 ......... 35
第五章 过度医疗侵权法律责任的完善建议 ........... 38
第一节 从实体层面进行完善 ..... 38
第二节 从程序层面进行完善 ..... 40
第五章 过度医疗侵权法律责任的完善建议
我国关于过度医疗侵权法律责任的问题,在立法层面明确作出规定的只有《侵权责任法》第六十三条,这一条的规定,可以说是第一次从法律的层面对过度医疗行为进行了规范。但仅此一条而已,我国至今还没有出台其他的法律法规对过度医疗民事法律责任进行调整。实践中,大都只是参照相关的法律进行处理。如果患方提起的是违约之诉,参照合同法进行处理;如果患方提起的是侵权之诉,那么依据侵权法进行处理。但是这样的处理过于笼统了,并不能对很多问题进行有效的规范。比如诊疗范围在法律上欠缺标准,过度治疗、过度护理等缺少法律上的依据,过度医疗中如何适用鉴定程序等。笔者将从实体法和程序法两个角度对我国过度医疗侵权责任的完善进行探讨。
第一节 从实体层面进行完善
因过度医疗引发的问题,涉及到很多方面,如过度医疗行为的判断,就涉及到了医方的注意义务、告知义务,诊疗规范的界限等问题。但目前来说,相关的立法还不完备。法律只是对过度检查作出了简单的规定,缺失了对过度用药、过度手术等形式的具体法律规定。而这些缺少规定的过度医疗行为的其他表现形式,也会侵害患方的财产权、人身(文秘站:)权等合法权益。完善立法在过度医疗上的缺失,显得相当有必要。只有完善相关的法律法规、司法解释,才能在司法实践中真正做到有法可依。
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一、医疗事故的性质
医疗关系的本来性质，是一种非典型的契约关系，是指医院与患者之间就患者疾患的诊察、治疗、护理等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系，一般称之为医疗服务合同。患者到医院挂号，表示该医疗服务合同已经成立，在医院和患者之间产生相对应的权利义务关系。就医院方面而言，其权利主要为接受患者的报酬；其义务，一是须以治疗为目的进行医疗活动，二是在实施医疗行为之前履行说明的义务，三是医疗过程中遵守医疗规章制度，严格医疗程序，保障医疗后果。
按照医疗服务合同的要求，如果医院一方在医疗过程中，因医护人员的过失，造成责任事故、技术事故或者医疗差错，损害患者的健康甚至造成死亡后果，属于违约行为，应当承担违约责任。但是，如果从过失医疗行为侵害公民健康权、生命权的角度看，医疗事故无疑又是一种侵权行为，应当承担侵权责任。也就是说，医疗机构的过失医疗行为既侵害了患者的合同预期利益，也侵害了患者的固有利益，构成侵权责任与违约责任的竞合。按照〈合同法〉第122条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，从理论上讲，在医疗事故纠纷中，患者既可以医疗机构违反医疗服务合同规定的义务为由要求医疗机构承担违约责任，也可以医疗机构侵害其人身、财产权利为由来追究医疗机构的侵权责任。
就实际情况而言，医疗事故按照侵权责任处理对受害人的保护更为有利，因而应当选择侵权责任确定医疗事故责任的性质，且在现实中和理论上也是这样做的。这样选择，更有利于保护患者的权利，避免患者不清楚医疗关系的合同性质而不敢索赔的后果，同时，也可以使医疗机构不能借口合同有约定而拒绝对医疗事故的受害人予以赔偿。
二、医疗事故民事责任的构成要件
1、责任主体
关于这一问题，学术界有三种观点，一种观点认为“医疗事故的行为主体与责任主体是统一的，都应当是医疗单位而不是医务人员。由于医疗单位是行为主体和责任主体，它就要对医务人员诊疗护理过失承担责任。”第二种观点认为“医疗事故的责任主体必须是医务人员”，这种观点主要强调非医务人员的诊疗行为，造成病员不良后果的，不属于医疗事故。如果说非医务人员造成不良后果不属医疗事故，是符合现行法律的，但因此而推断医疗事故的责任主体必然为医务人员似显不妥。比较这两种观点，我倾向认为医疗事故的责任主体与行为主体同一，都是医疗单位。理由是：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干意见42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”这些规定不仅符合法理而且说明：作为雇员，它的职务行为是依雇佣合同所为的行为，应视为法人或雇主的行为，所以因之而产生的民事责任就应当由法人或雇主承担。在此情况下，虽然具体的行为人是雇员，但雇员所为的行为是履行职务的行为，根据法人理论，此类行为是法人行为，因此行为主体仍然是法人或雇主。而责任主体也是他们。有的学者认为，此时的行为主体与责任主体是不同的，前者是雇员，后者是法人或雇主。这种观点与法理不符，依据法理，具有完全民事行为能力的民事主体应为自己的过错行为负责。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这些规定充分反映了责任主体和行为主体相同一的原则。因此，我认为，责任主体与行为主体相分离的观点不妥。
综上所述，医疗事故的行为主体与责任主体是同一的，都是医疗单位。医务人员的职务行为都是医疗单位的行为，因此，由这些行为而产生的医疗事故应由医疗单位承担民事责任。
2、人身损害事实
医疗事故的损害事实的范围如何确定，有两种不同的主张。一种意见认为，医疗事故的损害事实，是直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能性障碍的损害事件，因而只包括人身损害的事实。另一种意见认为，医疗过失造成的损害，仅限于非物质的损害，这种非物质损害包括因医疗过失造成病员人身损害所产生的财产损失，和因医疗过失造成病员人身损害而给病员及其家属带来的精神损害。
笔者认为，医疗事故构成中的损害事实，首先是指侵害了受害人的生命权或者健康权，其具体的表现形式，就是生命的丧失或者人身健康的损害，这是人身损害事实的第一个层次。其次，是受害人的生命权、健康权受到损害之后所造成的财产利益损失，包括为治疗损害所支出的财产损失。再次，是受害人因人身损害所造成的受害人及其近亲属的精神痛苦这种无形损害。医疗事故造成患者及其近亲属精神创伤和精神痛苦，是医疗事故所造成的损害后果之一，也是精神损害慰抚金赔偿的客观基础。
人身损害是医疗事故损害事实的外在表现形式，在赔偿的意义上说，人身损害必定造成财产上的损失，精神损害也只能进行财产上的赔偿。只有这样，才能有赔偿的基础。医疗事故中的损害事实不存在单纯的财产损失。
3、违反义务的行为
医疗事故中违反义务的行为必须发生在医疗活动中。医疗活动的范围，应当自患者在医院挂号以后开始，至医疗终结时结束。在这一医疗护理过程中所发生的医疗行为，均属医疗事故构成中的行为范围。医护人员非正式的医疗活动，即在正当的医疗护理过程以外的医疗活动，造成患者损害的，不构成医疗事故责任，按—般侵权行为处理。
对医疗事故中违反义务的行为如何理解呢？有的学者认为，根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故中违反义务的行为，应当包括三层含义。第一层含义，是指医疗行为违反医疗部门规章、诊疗护理规范规定的诊疗义务。第二层含义，是指医疗行为违反了医疗卫生管理法律和行政法规规定的义务。第三层含义，是指医疗行为违反了国家法律关于保护民事主体合法权益不受侵害的法定义务。《民法通则》明文规定，“公民的身体权、健康权、生命权受法律保护，不受任何非法侵害。”违章医疗行为造成公民生命权、健康权的损害，就违反了国家法律，违反了法定义务。
笔者不完全同意这种观点。医疗事故的违反义务的行为主要表现在医疗机构及其医护人员的违约行为上，这种违约行为不仅违反了双方当事人医疗服务合同的约定，并且违反了医护一方作为民事主体的对他人生命权、健康权不得侵害的法定义务，造成了他人的损害。这是因为，在医疗事故发生之前，双方当事人之间存在两种法律关系，一种是医疗服务合同法律关系，这种法律关系是相对的法律关系；—种是双方作为平等的民事主体，存在的健康权和生命权的权利义务关系，患者作为民事主体，享有健康权、生命权，医护一方作为—个民事主体，负有不得侵害的绝对义务。这后一种权利义务关系，是绝对的法律关系。医疗事故发生之后，医护一方既违反了合同的相对义务，也违反了不得侵害患者健康权和生命权的绝对义务。前者为违约责任，后者为侵害了固有利益的侵权责任，这两种责任发生了竞合。正是这种竞合的关系，才为医疗事故作为侵权责任纠纷处理提供了基础。医疗事故责任构成中的违约行为与违反绝对义务的行为的一致性，构成了医疗事故责任违反义务的行为要件的基本特点。
4、因果关系
医疗机构违反义务的行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。医方只在有因果关系存在的情况下，才为其行为负损害赔偿之责。因此，患者的损害后果必须是医方的医疗违章行为所致。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（8）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”根据这一司法解释的规定，医疗事故侵权责任实行因果关系推定和过错推定，即实行举证责任倒置，由医疗机构承担医疗行为没有过失和医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任。
因果关系推定的形式是：“在一般情况下，这类医疗行为能够造成这类损害，这一结论与有关科学原理无矛盾，那么，这种损害事实是由这种医疗行为造成的。”
实行因果关系推定和过错推定，意味着受害人在因果关系和医疗机构存在过错上，就不必举证证明，而是由法官实行推定。受害人只要证明自己在医院就医期间受到损害，就可以向法院起诉，不必证明医院的医疗行为与损害后果有因果关系，同时也不必证明医院一方的过错。这样对受害人实现赔偿权利是大大有利的。
在医疗机构的举证问题上，由于实行两个推定，对医疗机构非常不利。因此医疗机构必须在治疗中特别注意积累证据，一旦发生纠纷，能够举出证据来，证明自己的行为与损害事实之间没有因果关系，自己在主观上没有过错。医疗机构不能证明的，就应当承担侵权赔偿责任。对于上述两种举证责任，实际上只要证明了一个推定不成立，就能够否定自己的全部责任，因为只要有一个侵权构成要件不成立，侵权责任就不能成立，就能够免除其全部赔偿责任。
不过，值得研究的是，实行两个推定，加重了医疗机构的举证责任，使医疗机构在诉讼中处于极为被动的局面，可能导致过分扩大医疗机构的赔偿责任，而且医疗机构最终还是要将赔偿转嫁到广大的患者身上。因此，应当慎重适用举证责任倒置原则，防止医疗事故赔偿的扩大化。
5、医疗机构的主观过错
医疗事故责任的归责，适用过错责任原则，因而，构成医疗事故赔偿责任，必须具备主观过错的要件。
医疗事故的主观过错表现为行为人在诊疗护理中的过失。首先，医疗过失表现在负有诊疗护理职责的医护人员主观状态中，这是必备的要件。医疗过失的形式，既可以是疏忽，也可以是懈怠。医院作为责任人，也应具有过失，但这种过失是监督、管理不周的过失，采用推定形式。其次，医疗过失只包括过失，不包括故意，因为在医疗过程中故意致害患者的，构成故意伤害罪或者故意杀人罪，不能再以医疗事故对待。
怎样判断医疗机构和医护人员的过失，是特别值得研究的问题。确定过失的前提，是首先确定其在行为时应当承担什么样的注意义务。医疗机构和医护人员承担的职责是为病患解除病痛治疗疾病，责任重大，应当承担善良管理人的注意义务。这是一种最高的注意义务，要求行为人在行为的时候极尽谨慎、勤勉义务，极力避免损害发生。违反之，就构成过失。是否尽到了善良管理人的注意义务，即是否有过失，应当依客观标准判断。这个客观标准，就是医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，特别是医疗卫生管理的部门规章、诊疗护理规范，是判断医疗活动过错的基本依据。例如，法院在诉讼中推定医疗机构具有主观过失，医疗机构否认自己具有过失，就应当举证证明自己没有过错。证明的标准，就是自己的医护行为完全符合部门规章和诊疗护理规范。只要证明自己的医疗行为没有违反这些规章和规范，那就是没有过失。只要违反了这些规章和规范的规定，就认为其有过失。
医疗行为造成患者损害，如果医护人员和医疗机构没有过错，医疗机构就不承担侵权赔偿责任。
三、医疗事故侵权赔偿责任的免责事由
与其他侵权责任一样，医疗事故赔偿责任也可以在一定的条件下免除。由于医疗活动和医疗事故的特殊性，医疗事故责任的免除事由与一般的侵权责任免除事由并不相同。下列事由为免责事由：
1、紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果。在抢救垂危病患的生命时，采取紧急医学措施，有可能造成不良后果，在这种情况下造成的不良后果，不认为是医疗事故，不承担赔偿责任。
2、在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外。医疗意外有两个主要特征。一是医务人员或医疗单位对损害结果的发生，没有主观上的过失，通常是由于患者病情特殊或者病员体质特殊引起的。二是损害后果的发生属于医疗单位或医务人员难以防范的。具备这两个特征造成的医疗损害后果，构成医疗意外，不承担赔偿责任。
3、在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果。这种情况实际上也是一种医疗意外。发生意外的原因，就是医疗科学技术条件的限制。在现有医学科学技术条件下，对所发生的不良医疗后果无法预料，或者已经预料到了但是没有办法进行防范。在这种情况下，造成的不良后果，不构成医疗事故，医疗机构不承担民事责任。
4、无过错输血感染造成不良后果。在输血中造成感染，如果医疗机构有过错，则为医疗事故。医疗机构没有过错而造成的输血感染，引起不良后果，不属于医疗事故，不承担赔偿责任。
5、因患方原因延误诊疗导致不良后果。医疗人员对病员诊疗护理，必须得到病员及其家属的配合。在诊疗护理过程中，如果是由于病员及其家属的原因延误治疗，出现人身损害后果，说明受害病员一方在主观上有过错。按照过错责任原则，如果损害后果完全是由于病员及其家属延误治疗造成的，就证明对损害的发生，医疗机构没有过错，则医疗单位不承担赔偿责任。如果病员及其家属不配合治疗是构成损害事故的原因之一，医护人员也具有医疗过失时，构成混合过错，应依过错程度由双方分担责任。
1.1传统医疗保险制度初步建立
1949—1978年这一时期的医疗保险制度与我国当时的基本国情是相适应的，是在社会成员不同分类基础上建立起来的，主要由劳动医疗保险制度、公费医疗制度和农村合作医疗制度三部分组成，制度层面初步实现了医疗保险的全民覆盖。与之相应，劳动医疗保险制度确立的法律依据是1951年颁布的第一部行政法规《劳动保险条例》，公费医疗制度在政务院1952年颁布的《公费医疗预防措施的指示》中得到体现，农村合作医疗制度则于1978年在《宪法》中以最高法的形式在法律层面获得认可，这些法律法规共同构成了我国建设医疗保险法律体系的基础。
1.2社会医疗保险制度探索阶段
1979—1992年伴随着我国市场经济体制的确立和改革开放的开始，传统医疗保险制度的弊端逐渐显现。在西方国家社会保险制度成功实践的影响下，我国开始了与市场经济体制相适应的以控制医药费用为核心的改革和社会医疗保险模式的探索。与此同时，我国医疗保险法律体系的建设也进入了探索阶段，相关部门出台了《关于进一步加强公费医疗管理的通知》、《试行职工大病统筹的意见》等部门规章，为社会医疗保险模式和医疗保险大病统筹的探索提供法律依据。
1.3“统账结合”医疗保险制度改革试点
1993—1997年以建立适应社会主义市场经济体制的医疗保险制度为指导，我国开始探索建立“统账结合”的医疗保险制度，1994年国务院批准下发的《关于职工医疗制度改革的试点意见》，明确了逐步建立覆盖城镇所有劳动者的“统账结合”社会医疗保险制度的改革目标，加快建立由政府、用人单位和员工三方共同负担的筹集机制、运行机制，指明了我国制定医疗保险相关法律法规的方向，进而推动我国医疗保险法律体系的改革与发展。
1.4基本医疗保险制度形成阶段
1998—2009年这一阶段初步形成了基本医疗保险制度的“三支柱”体系，主要由城镇职工基本医疗保险制度、新型农村合作医疗保险制度和城镇居民基本医疗保险制度组成。1998年，《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》实施，标志着“统账结合”的城镇职工基本医疗保险制度在我国正式确立;2003年，《关于建立新型农村合作医疗制度的意见》正式，新型农村合作医疗保险制度试点在全国范围内展开;2007年，《开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》正式印发，城镇居民医疗保险试点工作逐渐开展。这些行政法规、部门规章的相继出台，极大地丰富了我国医疗保险法律体系的内容。
1.5医疗保险制度法制化新阶段
2010年至今2010年，我国颁布了社会保险领域的第一部法律《社会保险法》，首次以法律的形式确立了我国基本医疗保险的地位，在我国医疗保险法律体系建设进程中具有里程碑意义，既是对我国医疗保险法律体系不断探索改革所取得成果的肯定，也开启了我国医疗保险法制化建设的新纪元。综上所述，随着医疗保险制度的不断改革和发展，我国医疗保险法律体系也在不断地健全和完善，其具体过程及已取得成就如表1所示。
2我国医疗保险法律体系存在的问题
通过上述研究发现，过去几十年，我国在完善医疗保险法律体系方面不断进行探索和完善，并取得了一定成就。但是就自身内容、满足发展需求等方面而言，我国医疗保险法律体系还存在着许多问题，本文主要从立法、执法和司法三个方面进行分析。
2.1立法方面
2.1.1我国医疗保险法律立法滞后、层次较低当前，我国现行医疗保险制度是以国家有关政策为支撑的，相关法律立法滞后、层次较低，严重制约了我国医疗保险法律体系的发展。医疗保险立法滞后主要表现在两个方面:一是与国外已经制定医疗保险单项法律的发达国家相比，我国立法工作相对滞后。目前，在《社会保险法》第三章基本医疗保险中，对医疗保险相关的参保人员、待遇享受条件、支付范围和经办机构职责等内容进行了原则上的规定，并未具体细化。虽然这是我国第一次以法律形式明确医疗保险地位，但并未针对医疗保险制定单项法律。二是医疗保险法律制度体系的制定仍然滞后于我国医疗保险的发展需求和实践。现阶段，受地域差异大、统筹难度大等因素影响，我国医疗保险立法层次较低，主要表现在立法主体和形式两方面，我国现行医疗保险立法多是以国家法律指导下的地方行政立法为主，立法主体以省、市级的地方政府为主，如北京、上海、广州等地方政府积极探索医疗保险立法工作，内容大多集中在结合地方实际的医疗保险实施方面，专项立法相对较少，只有上海出台了关于医疗保险监督管理的专项规定《上海基本医疗保险监督管理办法(草案)》。而形式多以暂行规定、试行办法、意见和条例等为主，法律范围和影响力有限，缺乏权威性和稳定性。2.1.2我国医疗保险法律尚不完善和健全医疗保险运行过程主要由基金筹集、基金运营管理和待遇支付等环节组成，整个过程中医疗保险管理机构、用人单位、参保人和医疗机构之间存在着复杂的利益关系，这对相关法律规范的制定与完善提出了要求。然而，就我国医疗保险法律体系建设而言，系统性和整体性欠缺。不同医疗保险制度之间和异地医疗保险制度之间存在无法衔接现象。具体到进城务工人员来讲，进城务工前参加了新型农村合作医疗保险，进城务工后参加了城镇职工医疗保险，这两种医疗保险制度在衔接问题上缺乏相关法律法规依据。由于务工人员存在较强流动性，变换工作地点前后所参加的两种医疗保险制度之间也存在无法衔接问题。此外，目前依然缺乏保障各环节有序运转的专项法律规范，在医疗保险基金转移接续和使用监管、医疗机构监管等核心问题上缺乏法律条文的支持。
2.2执法方面
与时俱进的立法进程、完善健全的法律体系是执法行政的前提和基础，但是对于广大医疗保险参保者来讲，法律的如实贯彻实施更为重要。近年来，随着医疗保险问题的逐渐暴露，相关部门也在不断提高对严格执法重要性的认识，不断提高执法合法性和改善执法行为。然而，受执法体系不够健全、执法人员认识不到位等诸多因素影响，我国在实际执行医疗保险相关法律的过程中依然存在一些问题，主要表现在以下三个方面:2.2.1医疗保险执法主体之间协调性欠缺医疗保险执法是一项通过众多执法主体互相合作、相互协调共同推动医疗保险法律贯彻落实的系统性活动。虽然我国已经初步形成了以医疗保险基金管理中心等相关部门为核心的执法主体队伍，但是，在既有利益关系的束缚下，执法主体之间缺乏协调性，多部门管理相互掣肘。如面对医患合谋骗保、“倒药”等违法行为，医保基金管理中心、卫生部门和药品监管部门未能够统一响应、相互合作、建立联动机制予以制约。2.2.2医疗保险执法程序规范化程度较低在我国医疗保险领域执法的具体实践中，受执法人员个人主观意志和客观因素影响，执法程序规范化程度较低。这集中体现在是否遵守法定程序和法定时间两方面:一方面经常出现简化、更改医保费用报销程序等自行修改法定程序的行为;另一方面往往存在拖延参保人员依法按时享受医保基金待遇的现象。如在关于天津市糖尿病按人头付费制度实施效果评估的调研中，患者普遍反映医疗保险报销时间长短不一、整体较慢，一般需要花费3～4个月时间。医疗保险执法过程中的不规范行为将会影响参保人员公平享受公正待遇，会使医疗保险相关法律的权威性受到质疑。2.2.3医疗保险基金使用缺乏有效监管医疗保险基金监管是保障医疗保险依法落实的必要途径，对医保基金的监管力度大小及有效性直接影响医保基金功能发挥。当前，医保基金缺乏有效监管是医疗保险基金管理领域的核心问题，主要表现为医保基金欺诈行为频频发生，如患者骗保、医患合谋骗保等行为在全国各地时有发生①。医保基金监管缺失将造成大量基金的浪费，同时也会损害参保人的利益。
2.3司法方面
近年来，随着医患矛盾、医疗纠纷等热点问题逐渐凸显，司法机关如何处理这些问题、保障受害者利益受到了公众密切关注。然而，在我国医疗保险法律体系的实践中，司法救济难以使得参保人员的医疗保险权益得到充分维护，针对医疗保险执法行为的行政救济程序不能完全达到解决医疗保险相关纠纷的目的。在我国医疗保险领域的现有司法救济中，行政救济占据了主导地位，而行政救济的核心在于审查医疗保险执法行为的合法性，反而忽视了对参保人员医疗保险权益的关注，即医疗保险参保人员的基本医疗需求是否得到满足并未成为我国现有司法体系所要解决的主要问题，偏离了医疗保险司法救济的初衷。
3完善我国医疗保险法律体系的对策建议
3.1增强医疗保险制度作用对象的自我约束
参保患者和医护人员作为医疗保险的重要参与者，作为医疗保险依法行政的对象，其自身法律素养和职业道德水平的高低对于我国医疗保险法律体系的建设和完善具有重要影响作用。对于参保患者，应该建立宣传机制，加强医疗保险制度及其相关法律的讲解和宣传，引导参保患者正确理解制度内容并充分认识其重要性，提高参保患者的法律意识，使其自觉避免骗保等行为。对于医护人员，要加强职业道德教育，使其主动杜绝违规行为发生。
3.2加快推进医疗保险立法工作
从医疗保险法律体系构成内容上来讲，要加快推进单项法、相关专项法的立法工作。《社会保险法》的颁布实施意味着我国社会保障立法向前迈出了一大步，但是其中关于医疗保险的规定赋予了执法者更多的自由裁量权，对医疗保险法律制度具体实践的指导作用比较有限。因此，要推进立法细化工作，丰富、完善医疗保险法律体系，在《社会保险法》的指导下，加快推进医疗保险领域各单项法、专项法的立法进程，尽快建立确定医疗保险法律地位的《医疗保险法》，建立用以规范医疗保险各个环节的专项法律，如《医疗保险基金管理法》、《医疗保险监管法》等。同时，就城乡统筹、医疗保险关系转移续接和医疗费用异地结算等医疗保险的核心关键问题，要在《医疗保险法》的指导下，制定与其相适应的配套实施制度。
3.3严格医疗保险执法工作
3.3.1整合部门资源，建立协同合作的执法体系由于医疗保险的执法活动是一个众多环节组成的综合性过程，必然会涉及到医药卫生、财政审计等其他执法部门。因此，要以医疗保险基金为核心建立执法部门协同合作体系。首先，要合理划分职责、界定权力边界，形成权力清单，各地方要以医疗保险管理机构(城镇职工、城镇居民医疗保险和新农合)为核心，整合医疗保险基金管理中心、卫生监督局和财政局等相关部门建成协同执法队伍。其中，人力资源和社会保障局和卫生计生委作为医疗保险的主管机构，主要负责部署、协调和监管其他部门依法开展工作，医疗保险基金管理中心作为医保基金的直接管理者，主要负责医疗保险的报销审核和待遇支付，卫生监督局主要负责对医疗机构及其人员的行为进行监督和管理，财政局则负责医保基金收支的监管工作。其次，要借助大数据、互联网等先进技术，搭建医疗保险运行信息共享平台，在执法部门之间实现信息实时动态传输，为多部门协同合作提供前提。最后，建立执法协作制度，在执法部门之间建立长期有效的协同关系。3.3.2转变监管理念完善相关配套制度针对上述医保基金监管方面的问题，转变依法监管理念，由制止性措施主导的事后监管向预防性策略为主的事前监管转型，通过相关制度建设与完善等措施，促使参保患者、医护人员等由被动监管向主动约束转变。以社会信用体系建设为依托，建立参保患者个人信用体系，并将其纳入到医保基金监管中，建立医疗保险基金实时监控系统，探索建立与个人信用相挂钩的医保基金分配使用机制，加强对参保患者的行为约束，提高基金使用效率;为规范医护人员行医行为，与卫生部门通力合作，探索建立部门之间的协同监管机制，开发或融合医保基金管理与医护人员管理的综合系统，将医保基金分配使用与医护人员执业资格、个人职业发展相挂钩。同时，相应建立配套惩处制度，加大对违规医护人员的惩罚、处理力度。
3.4明确并公开医疗保险司法工作
依照《侵权责任法》第54条规定，构成医疗损害责任应当具备四个要件，即：医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为，患者受到损害，违法诊疗行为与患者损害之间具有因果关系，以及医疗机构以及医务人员的过错。这并不是一个新问题，但自《侵权责任法》通过实施之后，对此多有不同理解，需要统一认识并统一司法适用尺度。本文对这四个要件进行以下详细解说，说明笔者的观点。
一、医疗机构和医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为
医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为，简称违法诊疗行为，是构成医疗损害责任的首要要件。这是侵权责任违法行为要件在医疗损害责任构成要件中的具体表现。医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为由以下两个要素构成。
（一）医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的诊疗行为
医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的诊疗行为主要包括四个要素，一是医疗机构，主要解决责任人的资格问题；二是医务人员，主要解决行为人的资格问题；三是诊疗活动，主要解决的是医疗损害责任发生的环境；四是诊疗行为，是构成医疗损害责任的行为要件。
1．医疗机构
按照1994年2月26日国务院《医疗机构管理条例》第2条规定，医疗机构是从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等机构。除此之外的机构都不属于医疗机构。例如，执业助理医师不得成立个体诊所，设立个体诊所行医的，由于不是医疗机构，仍为非法行医。[1]有人认为，发生医疗损害责任之后，由于造成损害的医生是在医疗机构进修的不具有资质的“医生”、医院聘用的不具有医生资格的“医生”，医疗机构主张自己的医生不合资质而否认医疗机构的侵权责任，是没有道理的。理由是，医疗损害责任是医疗机构的责任，而不是医生自己承担的责任，因此，医院聘用或者进修的不具有医生资质的“医生”，过错在于医疗机构，并不妨害医疗机构依法承担自己应当承担的侵权责任。没有合法资质的医疗机构发生医疗损害责任，应当适用《侵权责任法》的一般条款确定侵权责任，不适用医疗损害责任的规定。对于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成人身损害事故的，由于医疗活动是医疗机构的活动，不是医生个人的活动，因而也不认为是医疗损害责任，应当适用一般侵权行为的规则处理。[2]相反，精神病医院与一般的医疗机构不同，对精神病患者负有更高的注意义务，甚至是监护义务，造成精神病患者人身损害仍构成医疗损害责任，只不过对其要求更高，更为严格，承担的责任更重罢了。
在医疗损害责任的责任主体方面，应当确定计划生育部门是否属于医疗机构。《医疗事故处理条例》第60条第2款规定，县级以上城市从事计划生育技术服务的机构依照《计划生育技术服务管理条例》（以下简称“《条例》”）的规定开展与计划生育有关的临床医疗服务，发生的计划生育技术服务事故，依照《条例》的有关规定处理，构成医疗技术损害责任。其中不属于医疗机构的县级以上城市从事计划生育技术服务的机构发生的计划生育技术服务事故，由计划生育行政部门行使依照《条例》有关规定由卫生行政部门承担的受理、交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定和赔偿调解的职能；对发生计划生育技术服务事故的该机构及其有关责任人员，依法进行处理。这其实是将计划生育部门比照医疗机构对待。依照这一规定，县级以上城市的计划生育技术服务部门尽管不属于医疗机构，但其在提供计划生育技术服务中造成技术事故的，应当按照医疗损害责任的规定确定责任。
2．医务人员
医务人员包括医师和其他医务人员。按照《执业医师法》第2条规定，医师包括执业医师和执业助理医师，是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。尚未取得执业医师或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生，也视为医务人员。按照《执业医师法》第30条规定，执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。执业助理医师独立从事临床活动，也属于医务人员，发生医疗中的人身损害事故，构成医疗损害责任。[3]不具有医务人员资格的，即使发生医疗损害，也不认为是医疗损害责任。例如，非法行医的医生或者非医生，都不适用医疗损害责任的法律规范，而应当适用《侵权责任法》第6条第1款规定的侵权行为一般条款规定的规则。对于取得医师资格但未经执业注册的人员私自开展家庭接生造成孕妇及新生儿死亡的有关人员，尽管其具有医师资格，但由于其未经执业注册，因而仍然视为非法行医，造成医疗损害的，也应当按照一般侵权行为处理。[4]对于未取得医师资格的医学专业毕业生（包括本科生、研究生、博士生以及毕业第1年的医学生[5])，应当区分情况，违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，也不认为是医务人员；[6]但在上级医师的指导下从事相应的医疗活动的，不属于非法行医，[7]可以构成医务人员，成为医疗损害责任的行为主体。
按照《护士管理办法》规定，护士系指按照该办法规定取得国家护士执业证书并经过注册的护理专业技术人员。没有经过注册登记的护理人员，不认为是合法执业的护士。只有合法执业的护士在护理活动中造成患者人身损害的，才构成医疗损害责任，否则为非法行医，按照一般侵权行为规则处理。
医务人员并非只包括医师和护士，还有与诊疗活动有关的相关活动的工作人员，例如救护车的调度、驾驶、跟班救护人员等。
3.诊疗活动
对诊疗活动应当准确理解，并不是只有医疗才是诊疗活动，例如，在医院进行的身体检查，在医院进行的医疗器械的植入，对患者的观察、诊断、治疗、护理、康复等，也都是诊疗活动，不能认为身体检查、身体康复等并不进行治疗而不是诊疗活动。医疗机构进行的影像、病理、超声、心电图等诊断性活动也是诊疗活动。同样是美容活动，医疗美容是运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法，对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑，[8]因此属于诊疗活动；没有通过这样的手段进行的美容，例如进行面部护理、一般的保健按摩等，不认为是诊疗活动。深圳市某美容医院为客户进行颞骨垫高的美容手术，结果侵入的组织积淀在面颊底部形成两块凸起，成了“李玉和脸”，[9]构成医疗损害责任。因此，诊疗活动是一个较为宽泛的概念，并非仅指狭义医疗这一项活动。
4.诊疗行为
有人认为，诊疗行为是指临床医务人员为了诊断、治疗疾病，或者对患者的健康状况进行评价，使病人尽快康复和延长其寿命而进行的临床实践活动。[10]这个界定大体正确，不过需要一点修改。笔者认为，诊疗行为是指医疗机构及其医务人员通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病，缓解病情，减轻痛苦，改善功能，延长生命，帮助患者恢复健康的临床医学实践行为。简言之，诊疗行为就是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的临床实践行为。
诊疗活动的基本特征是：第一，诊疗行为是以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的的行为，直接表现为使患者尽快恢复健康，延长寿命；第二，诊疗行为是借助于医学的方法和手段的行为，包括检查、药品、器械、手术等方法进行判断和治疗；第三，诊疗行为是医疗机构组织，由医务人员实施的行为。诊疗行为究竟是医疗机构的行为还是医务人员的行为，存在争论，笔者认为，医疗机构是诊疗行为的组织者，而医务人员是诊疗行为的实施者，二者都是诊疗行为的主体。
医疗机构组织医务人员在诊疗活动中实施的临床实践行为，就是构成医疗损害责任的行为要件。
（二）医疗机构及其医务人员的诊疗行为须有违法性
1．构成医疗损害责任是否须有违法性要件
《侵权责任法》第6条第1款规定侵权责任一般条款中没有规定违法性要件，第54条规定中也没有明确须具备违法性要件。对此，学者的理解有所不同。王利明教授坚持其一贯立场，否认医疗损害责任构成的违法性要件，[11]在其学生撰写的著作中，也不强调医疗损害责任的违法性要件。[12]张新宝教授主张诊疗行为应当具有违法性，他认为诊疗行为一词并不当然具有违法性，具有违法性的诊疗行为包括：误诊、贻误治疗、不当处方、不当手术和处置、手术或处置导致病人不应有的伤害以及使用不合格的材料导致病人的伤害或其他损失。[13]
笔者不赞同王利明教授的意见，赞同张新宝教授的主张，但张新宝教授的这种说法还不够准确，因为没有说清楚违法性的要义。
2.什么是诊疗行为的违法性
对诊疗行为的违法性如何理解，有的学者认为就是违反医疗规章制度的行为。[14]《医疗事故处理条例》对诊疗行为的违法性作出了详细解释，规定为“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范”。按照一般理解，医疗侵权中诊疗行为的违法性包括三层含义：第一，是指诊疗行为违反医疗部门规章、诊疗护理规范，如果严格依照部门规章、诊疗护理规范从事诊疗行为，不会造成医疗侵权；即使造成患者某种损害，也是医疗意外，不构成医疗侵权。第二，是指诊疗行为违反了医疗卫生管理法律和行政法规。第三，是指诊疗行为违反了国家关于保护民事主体合法权益不受侵害的法律规定。《民法通则》明文规定，公民的民事权益受法律保护，不受任何非法侵害。违法诊疗行为造成患者民事权益的损害，就违反了国家的法律，具有违法性。这种理解并不准确。原因在于，违反医疗部门规章、诊疗护理规范，违反医疗卫生管理法律和行政法规，并不是违法性的表现，而是对医疗过错的判断标准。第三个含义是对的，诊疗行为的违法性包括诊疗行为违反了国家关于保护民事主体民事权益不受侵害的法律规定。
侵权行为的违法性，是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务、违反保护他人的法律和故意违背善良风俗致人以损害。[15]作为医疗损害责任的诊疗行为违法性，是指医疗机构及其医务人员在诊疗行为中违反了对患者的生命权、健康权、身体权、自我决定权以及隐私权、所有权等民事权利不得侵害的法定义务构成的形式违法。
医疗损害责任的违法性主要是违反法定义务。这个法定义务不是医疗机构及其医务人员对患者的注意义务，因为那是构成过错要件的注意义务。违法性的法定义务是医疗机构及其医务人员作为患者享有的绝对权的义务主体，对患者享有的权利的不可侵义务的违反。医疗机构及其医务人员作为民事主体，在患者做为人格权的权利主体时，自己作为义务主体对患者权利负有不可侵义务，即不得侵害患者的权利。违反了这个不作为义务，就具有违法性。
3.诊疗行为违法性的范围
医疗机构及其医务人员对患者的民事权益负有不可侵义务，其民事权利的范围，主要是身体权、健康权和生命权，以及自我决定权、隐私权、身份权、所有权等。例如，对生命权，由于误诊而延误治疗造成患者死亡的后果，就是违反了对生命权的不可侵义务，具有违法性；《侵权责任法》第56条规定的医疗机构及其医务人员对生命垂危患者的紧急救治义务，怠于施救，致使垂危患者死亡，也违反了对生命权的不可侵义务，这种不作为行为具有违法性。对健康权，由于延误治疗而造成患者的健康严重受损，违反了对健康权的不可侵义务。对身体权，在非教学医院，经治医生组织见习医生进行观摩，未经本人同意，违反了对身体权的不可侵义务。同样，未经本人同意，泄露患者的隐私或者公开患者的病历资料，均为违反隐私权的不可侵义务，构成违法性。妇产医院对于患者的身份权也负有不可侵义务。产妇生产之后，医院由于管理失当，将产妇生的孩子发错，违反了对亲权的不可侵义务，具有违法性。这些权利都是患者的绝对权，任何民事主体包括医疗机构都负有不可侵义务。
医疗机构及其医务人员诊疗行为的违法性是否也存在违反所有权的不可侵义务，一般认为不大可能。其实不然，不过这种情况较少。《侵权责任法》第63条规定的不必要检查的基础，就是保护患者的所有权。医疗机构及其医务人员对患者的所有权也负有不可侵义务，医务人员违反诊疗规范实施不必要检查，致使患者不应当支出的财产而大量支出，就是违反了对患者所有权的不可侵义务，具有违法性。至于侵害人格权而使患者的财产受到的损害，并不是对所有权的侵害，也不是违反了对患者所有权的不可侵义务，而是侵害人格权所造成的财产损失后果。过度医疗行为同样如此。
事实上，医疗损害行为的违法性主要表现在医疗机构及其医务人员的违约行为上，这种违约行为不仅违反了双方当事人订立的医疗服务合同的约定，并且违反了医疗机构一方作为民事主体的对他人生命权、健康权、身体权等民事权利不得侵害的法定义务，造成了他人的损害。这是因为，在医疗侵权发生之前，双方当事人之间存在两种法律关系，一种是医疗服务合同法律关系，这是相对性的法律关系；一种是双方作为平等的民事主体，存在的健康权和生命权等权利义务关系，患者作为民事主体，享有身体权、健康权、生命权等权利，医疗机构作为一个民事主体，负有不得侵害的绝对义务。这后一种权利义务关系是绝对性的法律关系。医疗侵权发生之后，医疗机构既违反了合同的相对义务，也违反了身体权、健康权和生命权等权利的绝对义务，具有了违法性。前者为违约责任，后者为侵害了固有利益的侵权责任，这两种责任发生竞合。正是这种竞合的关系，才为医疗损害作为侵权责任纠纷处理提供了基础。医疗损害责任构成中的违约行为与侵害患者固有利益的违法性的一致性，构成了医疗损害责任违法行为要件的基本特点。
（三）诊疗行为的作为和不作为
作为的违法诊疗行为是医疗损害行为的主要行为方式。医务人员违反不可侵义务而侵害患者的人格权、身份权、所有权等权利，是作为的侵权行为。
不作为的违法行为亦可构成医疗损害侵权的行为方式。确定不作为违法行为的前提，是行为人负有特定的作为义务，这种特定的作为义务不是一般的道德义务，而是法律所要求的具体义务。特定的法定作为义务的来源为来自法律的直接规定、来自业务上或职务上的要求和来自行为人先前的行为。医疗损害责任的不作为行为，主要是应当救治而未予救治、应告知而未告知、应保密而未保密等。例如《侵权责任法》第55条规定的告知义务、第56条规定的紧急救治义务，其作为义务的来源是法律规定。
二、患者受到损害
（一）患者受到损害的一般界定
医疗损害责任构成中的患者受到损害要件，是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，造成患者的人身损害事实和财产损害事实以及精神损害事实。有的学者认为这个损害事实还包括患者近亲属的财产的损害，[16]这种情况只有在受害患者死亡的情形下才存在。
医疗损害责任的患者受到损害要件，是指医疗机构及其医务人员的诊疗行为致使患者的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，造成患者人格利益和财产利益减少或者灭失的客观事实。
（二）患者受到损害的要素
医疗损害责任的患者受到损害的要件是由权利被侵害和利益受损失这两个要素构成的。患者的权利侵害和利益损失结合在一起，构成医疗损害责任的损害事实要件。这一客观要件的存在，是医疗损害责任法律关系赖以产生的根据。医疗损害责任只有在违法诊疗行为侵害了权利并且造成相应利益损害的条件下才能发生，如果仅有违法诊疗行为而无权利侵害和利益损失的损害事实，不发生医疗损害责任。
1．权利受到侵害
患者受损害中的权利受侵害，表现在人格权、身份权和财产权受到侵害的客观事实。
医疗损害责任侵害的人格权，主要是生命权、健康权、身体权、自我决定权、隐私权、知情权等；侵害的身份权主要是亲权；侵害的财产权主要是所有权。这些权利受到侵害，就使患者的人格权、身份权和所有权造成不完整的后果。
有的学者主张患者损害不包括财产损失，仅限于生命权、身体权和健康权的损害，如果医疗机构及其医务人员借诊疗活动之机侵害了患者的财产权益，不属于医疗损害责任，例如通过过度检查以牟取非法利益；[17]有的主张应当包括财产损失，[18]医疗损害既包括财产损害，也包括精神损害。[19]笔者认为，在医疗损害责任中，所有权并不是所有的医疗损害责任的侵害客体，但在少数医疗损害责任中，例如过度检查的损害责任，则为医疗损害行为的客体。
2.利益受到损失
医疗损害责任的患者受损害的利益损失，包括人格利益、身份利益和财产利益。人格利益损失主要表现如下。一是生命利益、健康利益、身体利益的损失，造成患者的死亡、残疾、其他损伤，以及非法接触患者身体等。身体权是维护身体组成部分完整性的权利，包括实质的完整性和形式的完整性。医务人员或者与医务人员有关的人员未经患者同意，非法接触患者身体，构成对身体权的侵害。二是亲权利益的损失，亲权是未成年子女与其父母之间的身份权，医疗机构由于疏忽将产妇所生的孩子抱错，就使婴儿与其父母脱离了亲权照护，亲权利益受到损失。三是财产利益受到损失。财产利益损失包括两个方面：首先是人格利益损害、亲权利益损害所导致的财产利益的损失，例如医药费的损失、护理费的损失，以及寻亲所支出费用的损失等；其次是侵害财产权造成的患者财产利益的减少，例如不必要检查或过度医疗造成患者的财产利益减少。
医疗损害责任构成的患者受损害要件是否包含精神损害，多数学者持肯定态度。例如认为，在医疗损害中，人身伤害还包括了精神损害，即因医疗机构的过错导致人身伤害之后，相应地产生精神痛苦、肉体痛苦等。同时，在侵害患者隐私权的情况下，主要产生精神损害的后果。[20]对于被侵权人的重大精神损害或者因侵权人的故意、严重疏忽所引起的精神损害，应当列入损害后果，并给予民法上的救济。[21]这些意见都是正确的。
确定患者的精神损害，首先，医疗损害责任构成的患者受损害要件中包含的精神损害，包括两个方面：一是侵害物质型人格权造成的精神痛苦的精神损害，二是侵害隐私权等精神型人格权造成的精神利益的损害；其次，依照《侵权责任法》第22条规定要求，造成的精神损害应当达到严重的程度，或者医务人员具有故意或者重大过失。
（三）患者受损害的类型
患者受损害包括三种类型：一是患者的人身损害事实，二是患者的精神损害事实，三是患者的财产损害事实。
1．患者的人身损害事实
患者的人身损害事实，医疗损害行为侵害的是患者生命权、健康权和身体权，造成了物质型人格利益的损害和财产利益的损害。
患者的人身损害首先表现为患者的身体、健康损伤和生命的丧失。当违法诊疗行为作用于受害患者的物质型人格权时，受害患者所享有的作为物质型人格权客体的人体利益受到损害，造成伤害或死亡。人身利益是人之所以为人的物质条件，维持生命，维护人体组织完整和人体器官正常机能，是享有民事权利、承担民事义务的物质基础。这种利益的损害破坏了人体组织和器官的完整性及正常机能，甚至造成生命的丧失，因而在外在形态上是有形的。
患者的人身损害其次表现为患者为医治伤害、丧葬死者所支出的费用，这种财产上的损失也表现为有形损害。此外，人体伤害、死亡还可能造成其他财产上的损失，如伤残误工的工资损失，护理伤残的误工损失，丧失劳动能力或死亡所造成其扶养人的扶养费损失等，这些损害也是有形损害。
2.患者的精神损害事实
违法诊疗行为侵害了患者的精神型人格权、身份权以及物质型人格权，都可能造成患者的精神损害。
违法诊疗行为侵害患者精神型人格权所造成的人格利益损害，是精神损害。精神性人格权的客体均为无形的人格利益，在客观上没有实在的外在表象。例如，隐私权的客体是与公共利益、群体利益无关的私人信息、私人活动和私人空间。医疗违法行为侵害这些精神型人格权，造成无形的人格利益损害，其损害的形态就是精神利益损害。
医疗损害违法行为侵害患者身份权，造成身份利益的损害，是侵害身份权所造成的损害事实。违法诊疗行为侵害了新生儿和其父母的亲权关系，侵害了亲权，造成了身份利益的损害，造成受害人的精神痛苦。
违法诊疗行为侵害物质型人格权造成受害患者的精神痛苦，也属于精神损害事实。
患者的精神利益损害表现为三种形态：一是财产利益的损失，包括人格权本身包含的财产利益的损失和为恢复受到侵害的人格而支出的必要费用；二是人格的精神利益遭受的损失，即隐私被泄露、自由被限制等；三是受害人的精神创伤和精神痛苦。
3．患者的财产损害事实
违法诊疗行为侵害所有权的基本表现形式，是不必要检查或者过度医疗等造成的患者的财产损失。医疗机构及其医务人员恶意进行不必要检查或者过度医疗，造成患者支出了不必要的费用，侵害的就是患者的所有权，使其现有的财产利益减少。
违法诊疗行为侵害患者的人格权、身份权，造成了财产利益的损失，不属于严格的财产损害事实，而属于侵害人格权、身份权造成的财产利益损害后果，计算方法并不相同。
三、诊疗行为与患者损害之间的因果关系
（一）医疗损害责任因果关系要件的概念和意义
医疗损害责任构成的因果关系要件，指的是违法诊疗行为作为原因，患者所受损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客观联系。
构成医疗损害责任，违法诊疗行为与患者损害后果之间必须具有因果关系。现代侵权法的基本原则是责任自负，要求每个人对自己的行为负责。因果关系是任何一种法律责任的构成要件，它要求行为人的不法行为与损害结果之间存在因果关系，唯有此，行为人才对损害结果负责。在医疗损害责任中，违法诊疗行为与患者所受损害后果之间必须具因果关系，医疗机构只在有因果关系存在的情况下，才就医疗机构及其医务人员的过失诊疗行为负损害赔偿责任。
（二）确定医疗损害责任因果关系要件的规则
1．直接原因规则
违法诊疗行为与患者损害结果之间具有直接因果关系的，无需再适用其他因果关系理论判断，直接确认其具有因果关系。
对于虽然有其他条件介入，但是违法诊疗行为作为原因行为，与损害结果之间自然连续、没有被外来事件打断，尽管也有其他条件的介入，但可以确定这些条件并不影响违法诊疗行为作为直接原因的，应当认定违法诊疗行为与患者损害之间具有因果关系。
2.相当因果关系规则
在违法诊疗行为与患者损害结果之间有其他介入的条件，无法确定直接原因的，应当适用相当因果关系理论判断。确认违法诊疗行为是患者损害结果发生的适当条件的，认定违法诊疗行为与患者损害结果之间具有相当因果关系，否则为没有因果关系。
适用相当因果关系学说判断医疗损害责任因果关系，关键在于掌握违法诊疗行为是发生患者损害事实的适当条件。适当条件是发生该种损害结果的不可缺条件，它不仅是在特定情形下偶然的引起损害，而且是一般发生同种结果的有利条件。判断相当因果关系，要依行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在实际上该行为又确实引起了该损害结果，则该行为与该结果之间为有因果关系。公式是：
“大前提：依据一般的社会智识经验，该种违法诊疗行为能够引起患者的该种损害结果；
小前提：在现实中，该种违法诊疗行为确实引起了患者的该种损害结果；
结论：那么，该种违法诊疗行为是该种患者损害事实发生的适当条件，因而二者之间具有相当因果关系。”
3．推定因果关系规则
医疗损害责任的特殊性之一，就是医疗资讯在争议双方之间处于完全不对等的状况，医疗机构属于强势一方，而患者处于弱势一方。在这种场合确定因果关系，应当适用举证责任缓和规则，有条件地适用因果关系推定规则。盖然性因果关系说、疫学因果关系说都是推定因果关系的学说和规则，其基本要点是保护弱者，在受害人处于弱势，没有办法完全证明因果关系要件时，只要受害人举证证明达到一定程度，就推定行为与损害之间存在因果关系，然后由被告负责举证，证明自己行为与损害发生之间没有因果关系。
盖然性因果关系说也叫做推定因果关系说，是在原告和被告之间分配举证责任的理论。即由原告证明侵权行为与损害后果之间存在某种程度的因果关联的可能性，原告就尽到了举证责任，然后由被告举反证，以证明其行为与原告损害之间无因果关系，不能反证或者反证不成立，即可判断因果关系成立。日本学者将这种学说称之为“优势证据”，在民事案件中心证的判断只要达到因果关系存在的盖然性大于因果关系不存在的盖然性这一程度，便可认定因果关系的存在。[22]
疫学因果关系说是用医学中流行病学原理来认定因果关系的理论，要点是，某种因素在某种疾病发生的一段时间存在着，如果发病前不存在该因素，则排除因果关系存在的可能；该因素发挥作用的程度越高，相应地患该病的罹患率就越高，换言之，该因素作用提高，患者就增多或病情加重；该因素作用降低，患者随之减少或降低；该因素的作用能无矛盾地得到生物学的说明。这种理论改变了以往就诉讼中具体个体对因果关系证明的方法，而转以民众的罹患率为参照系，即只要原告证明被告的行为与罹患率之间的随动关系，即为完成了证明责任。
在确定医疗损害责任因果关系要件时，可以应用以上两种规则，判断违法诊疗行为与患者损害后果之间的推定因果关系。
医疗损害责任的因果关系推定方法如下。
第一，分清违法诊疗行为与患者损害事实的时间顺序。作为原因的违法诊疗行为必定在前，作为结果的患者损害事实必须在后。违背这一时间顺序性特征的，为无因果关系。
第二，证明违法诊疗行为与患者损害之间存在客观的、合乎规律的可能性。在案件中，如果在违法诊疗行为与患者损害之间存在盖然性，或者根据疫学因果关系进行分析具有可能性，则应解释为法律上存在因果关系。盖然性或者可能性因果联系的证明责任由受害人举证。法官根据所积累的情况证明，如果可以作出与有关科学无矛盾的说明，即应当解释为法律上的因果关系得到了证明。
实行因果关系推定，就意味着受害人在因果关系的要件上不必举证证明到高度盖然性的程度，只需证明到盖然性或者可能性时，即由法官实行推定。受害患者只要证明自己受到损害，该损害与违法诊疗行为之间的因果关系有较大的可能性，就可以实行因果关系推定，受害患者不必证明诊疗行为与患者损害后果之间有高度盖然性。
实行因果关系推定，就意味着受害患者在因果关系的要件上减少了负担。受害人只要证明自己在医院就医期间受到损害，并且医疗机构的诊疗行为与其损害结果之间具有因果关系的可能性（即盖然性），就可以向法院起诉，不必证明医院的诊疗行为与损害后果之间因果关系的高度盖然性，更不是必然性。
第三，实行因果关系推定，要给医疗机构以举证机会，使其能够举出证据证明自己的诊疗行为与损害后果之间不存在因果关系，以保护自己不受推定的限制。如果医疗机构无因果关系的证明成立，则推翻因果关系推定，不构成侵权责任；医疗机构不能证明或者证明不足的，因果关系推定成立，成立因果关系要件。
（三）共同原因中原因力对医疗损害责任的作用
在医疗损害责任的因果关系构成多因一果的情况下，多种原因对于患者损害的发生为共同原因。共同原因中的各个原因对于损害事实的发生发挥不同作用，因而应当适用原因力规则。
原因力，是在构成损害结果的共同原因中，各个原因对于损害结果的发生或扩大所发挥的作用力。单一原因对于结果的发生，原因力为100％，因而考察原因力不具有实际意义，只有在共同原因的情形下，考察原因力才有现实意义。
原因力的大小决定于各个共同原因的性质、原因事实与损害结果的距离，以及原因事实的强度。直接原因的原因力优于间接原因；原因事实距损害结果近的原因力优于原因事实距损害结果远的原因力；原因事实强度大的原因优于原因事实强度小的原因。根据这样一些因素，可以判定共同原因中各个原因对于损害事实发生的具体原因力的大小。违法诊疗行为如果是患者损害结果发生的共同原因中的一个，就应当适用原因力规则，确定医疗机构及其医务人员的违法诊疗行为对于患者损害结果发生的原因力大小，准确确定赔偿责任。[23]
四、医疗机构及其医务人员的过错
（一）医疗过错的概念和类型
构成医疗损害责任，医疗机构及其医务人员必须具备医疗过错要件。这是法律对医疗机构实施违法诊疗行为主观心态的谴责，正因为医疗机构及其医务人员具有医疗过错，法律才对医疗机构科以侵权责任，以示谴责。如果在诊疗行为造成患者损害中，医疗机构及其医务人员没有过失，医疗机构就不承担医疗损害责任。在诉讼中，医疗过错如何证明，以及何方承担举证责任，在理论上和实践中分歧意见较大，应当进行深入研究。
医疗损害责任中的主观过错要件表现为医疗机构及其医务人员在诊疗护理中的故意或者过失。医疗过错主要是过失，这是因为医学伦理道德要求医师“视病如亲”，“永不存损害妄为之念”。[24]中国早在《周礼·天官》中就有对医疗过错的说明：“岁终，则稽其医事，以判月食，十生为上，十失一次之，十失二次之，十失三次之，十失四为下。”
如何界定医疗过错的概念，可以参考美国法的做法。美国法对医疗过错使用medical malpractice，《元照英美法词典》定义为：专业人员失职行为，通常指医生、律师、会计师等专业人员的失职或不端行为。专业人员未能按该行业一般人员在当时情况下通常应提供的技能、知识或应给予的诚信、合理的服务，致使接受服务者或有理由依赖其服务的人遭受伤害、损失的，均属失职行为。包括各种职业上的违法、不道德、不端行为，和对受托事项不合理地缺乏技能或诚信服务。[25]这是一个英美法式的概念界定，不大符合我国侵权法的概念界定方法，但可以借鉴其内容。在日本，医疗过错也叫做诊疗过误，是指医生在对患者实施诊疗行为时违反业务上必要的注意义务，从而引起对患者的生命、身体的侵害，导致人身伤亡后果的情形。[26]在我国，有人认为，医疗过错是指医务人员应当预见到自己的行为可能发生严重不良后果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。[27]或者认为是指医护人员在医疗过程中违反业务上的必要注意义务，从而引起对患者生命、身体伤害的情形。[28]或者认为医疗过错是指医务人员主观上缺乏职业所必要的理智、谦和、谨慎。[29]
我认为，医疗过错是指医疗机构在医疗活动中，医务人员未能按照当时的医疗水平通常应当提供的医疗服务，或者按照医疗良知、医疗伦理，以及医政管理规范和管理职责，应当给予的诚信、合理的医疗服务，没有尽到高度注意义务主观心理状态，以及医疗机构存在的对医务人员疏于选任、管理、教育的主观心理状态。对此，《侵权责任法》第57条作了明确规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”其中关于“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”的规定，就是对医疗过错的明确规定。
医疗过错具有以下法律特点。
第一，医疗过错的主体是医疗机构和医务人员。医疗损害责任的基本特点是替代责任，因此，医疗过错也存在替代责任的特征，即医疗过错既表现在医疗机构身上，也表现在医务人员身上。事实上，只要医务人员构成医疗过错，医疗机构就存在选任、管理和教育的过失。医疗过错体现在医疗机构和医务人员这两个不同主体的主观状态中。
第二，医疗过错是主观要件而不是客观要件。医疗过错是侵权责任构成中的主观要件，因此，它必定是一个主观概念而不是客观要件。医疗过错就是医疗损害责任的主体即医疗机构及其医务人员在主观上的心理状态，而不是客观行为。[30]
第三，医疗过错的认定通常采用客观标准。尽管医疗过错是主观概念，但由于医疗机构负有高度注意义务，因此，认定医疗过错通常不是依主观标准，而是依客观标准进行。通常是以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等对于医疗机构注意义务的规定为标准，或者以医疗机构及其医务人员应尽的告知、保密等法定义务为标准，或者依照管理规范和管理职责为标准，只要医疗机构及其医务人员未履行或者违反这些义务，就被认为是有过失。同时，医疗过错的判定与医疗道德有一定关系。法律、法规、规章、规范以及常规缺乏具体规定时，一般要借助于医疗道德对医务人员的行为进行约束，因此，恪守医疗服务职业道德就成为医务人员的行为准则，一些医疗道德规范上升为医务人员的注意义务，成为判断医疗过错的标准。[31]尽管如此，仍不排除在认定医疗过错上的主观标准的适用。例如，手术器具、物品遗留于患者体内，足以证明医务人员具有过失，以及医务人员故意侵权，均为主观标准认定医疗过错。
第四，医疗过错分为医疗技术过错、医疗伦理过错和医疗管理过错，分别采取不同标准。医疗机构及其医务人员在医疗活动中承担高度注意义务。通常认为，高度注意义务是比善良管理人的注意[32]更高的注意义务。确定这一注意义务的标准，就是当时的医疗水平。在日本法，确定医疗技术过错不采用医学水准而采医疗水准。医疗水准是指关于已由临床医学水准加以解明之诸问题，基于医疗实践之普遍化，经由经验研究的不断积累，且有专家以其实际适用的水准加以确定者。亦即现在业已一般普遍化的医疗而得为实施的目标，在临床尚可为论断医疗机关或医师责任基础的水准。[33]界定医疗水平可以参照这样的定义。确定医疗过错，应以实施诊疗行为当时的医疗水平为标准，同时适当参考地区、医疗机构资质和医务人员资质，确定医疗机构和医务人员应当达到的注意义务，违反之，即为存在医疗过错。在医疗伦理损害责任，医疗过错则是违反告知、保密以及其他注意义务，其标准是医疗良知和医疗伦理，而不是技术规范。在医疗管理损害责任，医疗过错是违反管理规范和管理职责的不注意心理状态。
（二）医疗损害责任的过错包括故意和过失
医疗损害责任的过错主要表现为医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的过失，但也包括故意。
1．医疗损害中的故意
医疗损害责任中的故意，是医疗机构及其医务人员已经预见违法诊疗行为的结果，仍然希望它发生或者听任它发生。故意泄露患者隐私，故意实施不必要检查，故意实行过度医疗，都是故意的侵权行为。
医务人员具有侵害患者生命权、健康权故意，在诊疗行为中故意致害患者的，构成伤害罪或者杀人罪，对其个人不能以医疗损害责任对待，但医疗机构应当承担医疗损害责任。这种情况并不多见。例如，1980年代，上海市某外科医生协助在外地居住的女朋友调入上海后，该女即与该医生解除了婚约，因而对该女的欺诈行为十分生气。后来，该女患阑尾炎住院治疗，该医生在为她作手术中，趁机切除她的双侧输卵管，使该女失去生殖机能。该医生不但犯了伤害罪，而且也构成了侵害健康权的侵权责任。对于造成的患者损害后果，医院存在过失，即疏于选任、管理、教育的过失，医院应当承担侵权责任，否则对患者是不公平的。
2．医疗损害中的过失
医疗过错主要表现在负有诊疗护理职责的医务人员的主观状态中。医疗机构作为责任人，也应具有过失，但这种过失是监督、管理不周的过失，通常采推定形式。医疗机构及其医务人员不具有过失就不构成医疗损害责任。医疗过失的形式既可以是疏忽，也可以是懈怠，都是对患者应尽注意义务的违反。
医疗机构及其医务人员负有的注意义务，都必须是善良管理人的注意义务甚至是高于该注意义务的高度注意义务的标准，违反者即为有过失。医务人员在诊疗活动中应当尽到的义务诸如告知义务、救助义务、与当时的诊疗水平相应的诊疗义务、为患者保密义务、填写和保管病历资料义务，等等。这些义务都属于高度注意义务，要求医疗机构及其医务人员在实施诊疗行为时极尽谨慎、勤勉义务，尽力避免损害发生。违反这一注意义务就构成过失。是否尽到了善良管理人的注意义务即是否有过失，应当依客观标准判断。这个客观标准，就是医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，特别是医疗卫生管理的部门规章、诊疗护理规范，是判断医疗过错的基本依据。只要违反了这些规章和规范的规定，就认为其有过失。
（三）医疗机构的过错和医务人员的过错
《侵权责任法》第54条对过错的表述是“医疗机构及其医务人员有过错的”。这个规定，究竟是指医疗机构的过错，还是医务人员的过错，抑或医疗机构及其医务人员均须有过错，不无疑问。有的认为，医疗损害责任的过错是指医务人员在诊疗活动中所具有的故意或者过失，不考虑医疗机构的过错；[34]有的认为，医务人员的过错应当认定为医疗机构的过错；[35]有的认为医疗机构及其医务人员均有过错。[36]
将医疗损害责任的过错解释为医务人员的过错，医疗机构无须具备过错要件，显然不符合《侵权责任法》第54条的要求。将医务人员的过错直接解释为医疗机构的过错，也并不适当。我认为，在通常情况下，医疗机构和医务人员均须具有过错，才能构成为医疗损害责任。医疗机构的过错，一般表现为对医务人员的选任、管理、监督的不周，当然也有故意，如医院鼓励或者放任医生进行过度医疗和过度检查。医务人员的过错，既表现为过失，也可能表现为故意。在司法实践中，应当着重于认定医务人员的过错，医务人员具有故意或者过失的，医疗机构即具有选任、管理、监督的过失，如果主张医疗机构有其他过错的，应当予以证明。
（四）过错程度及意义
过错有轻重之分。医疗机构及其医务人员的过错程度不同，会对承担赔偿责任有一定的影响。
故意为最重的过错，应承担的侵权责任最重。在故意中，直接故意和间接故意的过错程度也有所不同，直接故意重于间接故意。
重大过失次之。因重大过失所为的行为，为较重的过错，应分担的责任轻于故意，重于过失。确定重大过失的标准，亦应以当法律要求负有较高的注意标准，医疗机构及其医务人员不但没有遵守较高的注意标准，而且连较低的注意标准也未尽到，即为重大过失。例如，医务人员将手术器械遗忘在剖腹手术患者的腹腔内，连普通人的注意义务也未尽到，为重大过失。
过失再次之。学理上将过失分为主观过失和客观过失。违反善良管理人的注意义务和违反与处理自己的事务为同一注意义务，均构成过失，属于中等程度的过失，轻于重大过失，重于一般过失。
一般过失为最轻的过失。确定一般过失的标准，是负有较高注意义务的行为人虽然未尽此义务，但未违反普通人应尽的注意义务。这就是一般过失。
在医疗损害责任中，医疗机构及其医务人员的过错程度轻重，具有以下意义。第一，具有过错即构成医疗损害责任，但某些情况下，医疗机构及其医务人员具有故意或者重大过失可能要承担更重的责任。例如，故意造成患者损害，可能要承担较高的精神损害赔偿责任。第二，在医疗机构及其医务人员的违法诊疗行为与其他行为结合构成共同侵权时，应当根据过错程度的不同，再加上原因力大小的因素，综合评断共同责任的分担，能够达到公平、合理、准确的价值评断标准的要求。第三，在医疗机构及其医务人员的过错是造成损害的原因，但受害患者及其家属的行为也构成损害原因的，不论是否构成过失相抵，都应当根据医疗机构及其医务人员的过错程度，确定适当的赔偿责任。
注释:
[1]参见卫生部2001年9月24日《关于执业助理医师能否设置个体诊所问题的批复》。
[2]参见卫生部2005年11月7日《关于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡适用法律有关问题的批复》。
[3]参见卫生部2006年12月26日《关于执业助理医师独立从事诊疗活动发生医疗事故争议有关问题的批复》中的规定。
[4]参见卫生部2006年12月18日《关于未经执业注册医师私自开展家庭接生造成人员死亡有关法律适用和案件移送问题的批复》中的内容。
[5]参见卫生部2004年6月3日《关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》第3条的规定。
[6]参见卫生部2005年9月5日《关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》。
[7]参见卫生部办公厅2002年5月29日《关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》。
[8]卫生部《医疗美容服务管理办法》第2条规定。
[9]李玉和是“文革”时期样板戏《红灯记》的人物，由钱浩良饰演，其左右脸颊各有一块凸出的部分，被戏称“也不胖也不瘦，一边一块疙瘩肉”。这两个受害人找过我咨询，面部形象损害严重，这种说法并不夸张。
[10]杨志寅等：“论规范化诊疗行为模式的建立”，载《中国行为医学科学》2004年第13卷第6期。
[11]王利明：《侵权责任法研究》（下册），中国人民大学出版社2011年版，第387页以下。
[12]周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第251页以下；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第436页以下。
[13]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年第2版，第233页。
[14]刘振声主编：《医疗侵权纠纷的防范与处理》，人民卫生出版社1988年版，第148页。
[15]杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第110页。
[16]同注[13]。
[17]程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第437页。
[18]蒋柏生：《医疗事故法律责任研究》，南京大学出版社2005年版，第109页。
[19]周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第255页。
[20]同注[11]，第388页。
[21]同注[13]，第233页。
[22][日]加藤一郎：《公害法的生成与发展》，岩波书店1968年版，第29页。
[23]杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第176-196页。
[24]张新宝：“大陆医疗损害赔偿案件的过失认定”，载朱柏松等：《医疗过错举证责任之比较》，台北元照出版公司2008年版，第79页
[25]韩波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第888页。
[26]乔世明：《医疗过错认定与处理》，清华大学出版社2003年版，第1页。
[27]梁华仁：《医疗事故的认定与法律处理》，法律出版社1998年版，第64-65页。
[28]王敬义：“医疗过错责任研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第673页。
[29]宋晓婷：“医疗过错行为论”，载《法律与医学杂志》2001年第8卷第4期。
[30]我们不接受法国法的客观过错概念，认为过失仍然是主观概念，是行为人的主观心理状态。
[31]同注[24]，第80页。
[32]善良管理人的注意也叫做善良家父的注意，采用的是客观标准，其标准高于与处理自己的事务为同一的注意，更高于普通人的注意。
[33][日]新美育文：“医师的过失—医疗水准论为中心”，载《法律论集》第71卷第4、5合并号，转引自朱柏松等：《医疗过错举证责任之比较》，台北元照出版公司2008年版，第23页。
[34]同注[19]，第257、251页。
非法行医行为是非法行医罪客观方面最重要的内容。非法行医，虽只寥寥四字，但其 中却蕴涵着极为丰富的内容。为充分认识非法行医罪的客观方面，本文拟对非法行医行 为作一较为深入的剖析。
一、非法行医罪之“非法行医”
所谓非法行医，是指未取得医生执业资格，擅自从事医疗业务活动。非法行医罪是职 业犯，因此只要没有取得医生执业资格而像具有执业资格的人一样从事医疗业务活动， 就是非法行医。主体资格不合法，而医疗业务活动合法的情况是不存在的。必须将主体 资格不合法与不合法的主体擅自从事医疗业务活动这两方面结合起来认识非法行医。借 用公式形式表示非法行医行为，即为：
非法行医 = 非法主体 + 擅自行医
在这一公式中，非法行医之违法性主要体现在行医主体资格不合法上，至于医疗业务 行为是否违反医务工作规章制度，则在构成非法行医罪时在所不论，但在认定本罪的结 果加重犯时具有一定的意义。
非法行医既然是非法主体加行医，而非法主体主要是本罪主体所要讨论的问题，因此 ，在本罪的客观方面，行医就成为认定的关键。
二、非法行医之“行医”
关于“行医”，有学者认为有两种含义：一是单指为人看病的行为；二是以为人治病 为业，即开业行医。(注：曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国 政法大学出版社1997年版，第306页。)笔者认为，在非法行医罪中，应取第二种解释， 即行医是指以实施医疗行为作为其职业或者业务的行为。非法行医罪是职业犯，要求行 为人须将某种行为作为职业或者业务而反复实施。业务是指人们按照社会生活上的地位 而持续或反复地从事自己选定的事务。对于业务，不区分其事务属于公还是私以及是否 有报酬利益，而且不问他从事的是主要的事务还是辅助的事务。(注：[日]木村龟二主 编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第632页。)对于医疗业务，我国台 湾地区“行政院卫生署”曾解释说，医疗业务是指以医疗行为为职业者而言，不问是主 要业务或附属业务，凡职业上予以机会，为非特定多数人实施之医疗行为均为医疗业务 ，但医疗业务不以收取报酬为要件。对于这里所指的附属业务，台湾有学者认为，是指 为完成主要业务所附随之准备工作与辅助事务，且此项附随之业务，不问与业务系直接 或间接之关系，均属于其所执行之业务范围。(注：黄丁全：《医事法》，月旦出版社1 995年版，第89页。)
对于医疗业务，笔者认为，应从以下几个方面来把握其特点：
第一，医疗业务是以实施医疗行为为内容的业务活动。关于何为医疗行为，容后文详 述。
第二，行为人须反复或者持续的实施医疗行为或者至少须以反复、持续的主观意思实 施医疗行为。如果行为人缺乏反复、持续地实施医疗行为的主观意思，只是在特定的情 况下偶然地实施了医疗行为，不能认为是医疗业务。例如，某甲，没有医生执业资格， 答应某乙的请求，商定以1800元的价格为某乙之子某丙戒除毒瘾。某甲在没有对某丙进 行必要的体格检查和对其毒瘾程度了解的情况下，便照搬其利用工作之便抄来的一张戒 毒处方为某丙戒毒。在对某丙使用了大剂量药品时，某丙有不良反应，后经送医院抢救 无效死亡。(注：张明楷编著：《刑法学(教学参考书)》，法律出版社1997年版，第742 页。)在这一案例中，某甲没有反复、持续地实施医疗行为的主观意思，仅仅偶然地实 施了一次医疗行为，不能认为其从事了医疗业务，因此，对其不能以非法行医罪定性， 而应以过失致人死亡罪论处。
反之，如果行为人以反复、持续的主观意思实施医疗行为，即使只实施了一两次医疗 行为即被查处，也应认定为其进行了医疗业务活动。例如，某甲未取得医生执业资格， 即于闹市中租房开办诊所，但仅开业一天，治疗了几个病人即被卫生行政部门查处。在 此案中，某甲租房办诊所的行为已经很清楚地表明了他主观上具有反复、持续地实施医 疗行为的意思，即使其诊所仅开业一天，也应认定为进行了医疗业务活动，属于非法行 医行为，当然，其行为是否构成非法行医罪，还应当考察其行为是否达到情节严重的程 度。
第三，医疗业务不以不间断性为条件，只要反复实施医疗行为，即使行为之间存在间 断，也是医疗业务。医疗业务亦不要求行为人将行医作为唯一职业，行为人在具有其他 职业的同时，将行医作为副业、兼业的，也属于非法行医。(注：陈兴良主编：《刑事 法判解》(第2卷)，法律出版社2000年版，第57页、第54-55页。)
第四，医疗业务不要求行为人主观上具有营利目的。这也是职业犯与营业犯的主要区 别。有学者认为，判断行为人是否行医的标准有二：一是行为人开展了医疗活动，二是 行为人通过医疗活动收取了费用。笔者认为，以这两条标准认定行医行为值得商榷。首 先，无论是开展医疗活动还是通过医疗活动收取费用，都不能划清行医行为与偶尔实施 医疗行为之间的界限；其次，尽管在实践中非法行医者大多通过非法行医行为收取了费 用，但我们仍不能排除有人只实施了非法行医行为，而未收取费用的情况存在；再次， 我国刑法第336条第1款规定的非法行医罪，并未要求行为人具有营利目的，因此，没有 营利目的的人实施非法行医行为，情节严重的，仍应以非法行医罪论处。如果将行为人 的非法行医行为限定为“通过医疗活动收取了费用”，无疑缩小了非法行医罪的外延， 这不仅于法无据，而且可能会放纵犯罪。
综上所述，笔者认为，所谓医疗业务，是社会分工的一种，是指行为人以反复、持续 的意思实施以医疗行为为内容的活动。
既然行医是指以实施医疗行为作为职业或者业务，那么，如果行为人没有实施医疗行 为，就不能认定为行医，因此，界定医疗行为又成了认定行为人行医的关键所在。
三、行医之“医”
在这里，行医之“医”，就是指医疗行为。对于何为医疗行为，目前我国大陆刑法学 者多未作出定义式的界定，而是仅仅列举了医疗行为或者非法行医行为的表现形式，由 此可见界定医疗行为之困难，但也有学者对此作出了努力，认为，医疗行为有广义、狭 义之分。广义的医疗行为，是指出于医疗的目的所实施的行为，包括疾病的治疗与预防 、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为；狭义的医疗行为则是指广义的医疗 行为中，只能由医师根据医学知识与技能实施，否则便会对人体产生危险的行为。非法 行医罪中的医疗行为应是指狭义的医疗行为，即医疗、预防、保健业务中，只能由医师 根据医学知识与技能实施，否则便会对人体产生危险的行为。(注：陈兴良主编：《刑 事法判解》(第2卷)，法律出版社2000年版，第57页、第54-55页。)
与祖国大陆相比，我国台湾地区对医疗行为的含义无论是在理论探讨上还是在医政实 务上都要丰富得多。台湾“行政院卫生署”就医疗行为解释为：“凡以治疗、矫正或预 防人体疾病、伤害、残缺或保健为目的，所为之诊察及治疗，或基于诊察、诊断结果而 以治疗目的所为之处分，或用药等行为或一部之总称，谓之医疗行为。”(注：黄丁全 ：《医事法》，月旦出版社1995年版，第77页、第77-84页、第77页。)同时，“行政院 卫生署”还对信徒取用掺有药物的香灰治疗、近视者配装隐形眼镜、中医把脉、拔火罐 、刮痧、针灸、推拿、美容等数十种行为是否是医疗行为做出了较为详细的解释。理论 上，更将医疗行为区分为临床性与实验性医疗行为、目的性与非目的性的医疗行为、类 似医疗行为等，足见台湾地区对医疗行为探讨之深入。(注：黄丁全：《医事法》，月 旦出版社1995年版，第77页、第77-84页、第77页。)
笔者认为，医疗行为的概念和含义，具有相对性和历史性。所谓医疗行为的相对性， 是指医疗行为的含义依具体社会环境的不同而不同。例如，在我国乃至东亚、东南亚等 东方文明地区，中医望、闻、问、切的行为无疑属于医疗行为中的诊断行为，而在欧美 地区，中医中药则可能被视为愚昧落后的异端，被排除在医疗行为之外。所谓医疗行为 的历史性，是指医疗行为的含义在同一社会中，也会因科技的发展和公众观念的进步而 变化。例如，神医巫术、灵丹妙药在我国封建社会中被认为属于医药无疑。而在今日中 国，此类缺乏科学根据的“医药”已经不再被社会上大多数人认为是医疗行为。因此， 医疗行为的具体含义随着医学、科技发展而发展，随着社会公众的医疗和健康观念变化 而变化，“应依当时之医学水准，国民的生活方式之推移及卫生思想普及等因素，综合 的判断。”(注：黄丁全：《医事法》，月旦出版社1995年版，第77页、第77-84页、第 77页。)
既然我们是界定非法行医罪中的医疗行为，而非法行医罪是法定犯，其最显著的特征 是未取得医生执业资格的人擅自进行医疗业务活动，同时，非法行医罪所侵犯的客体之 一又是公共卫生，因此，笔者认为，界定医疗行为应当本着以下几个原则和标准：(1) 医疗行为与医生的医学专业知识和专业技能紧密相联；(2)医疗行为与疾病的诊断和治 疗或者接受医疗行为者的身体健康和生命安全紧密相联；(3)在一个具体的医疗行为中 ，医疗者与就医者之间是具体的一对一的关系。
根据以上界定医疗行为的原则与标准，笔者认为，非法行医罪中的医疗行为，是指运 用医学专业知识和专业技能，为接受医疗者消除或缓解疾病、减轻身体痛苦、消除或者 减轻其对药物或者毒品等的病态依赖、延长生命、改善身体功能与外观、矫正畸形或者 帮助或避免生育等与接受医疗者的身体健康和生命安全密切相关的行为。
具体而言，医疗行为的特点为：(1)医疗行为是运用医学专业知识、专业技能的活动； (2)医疗行为的客体(对象)是他人的身体；(3)医疗行为是针对不同接受医疗者不同的具 体情况，给以相应不同的治疗措施的行为；(4)实施医疗行为者具有医疗目的，即具有 为接受医疗者消除或缓解疾病、减轻身体痛苦、消除或者减轻其对药物、毒品等的病态 依赖、延长生命、改善身体功能与外观、矫正畸形或者帮助或避免生育等目的；(5)医 疗行为是与接受医疗者的身体健康和生命安全密切相关的行为。
根据以上医疗行为的概念和特点，下列行为属于医疗行为：(1)疾病的诊断和治疗，即 通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情 、减轻身体痛苦、改善身体功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。疾病的诊断和 治疗行为具体包括疾病的询问、观察、检查检验、诊断、治疗、处方、手术、麻醉、注 射、用药、包扎等行为。在我国，疾病的诊断和治疗包括西医和中医的诊断和治疗。疾 病的诊断和治疗是最常见、最典型的医疗行为；(2)帮助或避免生育行为，即人工授精 、试管婴儿及对孕妇的诊断、检查、助产、接生、剖腹产手术等帮助生育的行为和放置 宫内避孕器、避孕环、实施结扎手术等节育行为。但是，刑法第336条第2款将未取得医 生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫 内节育器的行为单独规定为非法进行节育手术罪，因此，非法行医罪中的医疗行为不包 括上述几种行为；(3)医疗美容行为，即使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵 入性手段进行的美容，如隆乳、手术减肥、造重睑术(俗称割双眼皮)等美容整型行为； (4)戒除病态依赖行为，即通过用药等医学手段戒除对毒品、麻醉药品、兴奋药品等的 病态依赖行为；(5)矫正畸形行为，即以手术等医学手段矫正身体畸形如连体婴儿分割 手术、去除多余手指、脚趾等行为；(6)改善(改变)身体外观行为，如变性手术、易容 手术、处女膜修补手术等；(7)恢复或增进人体功能的行为，如为近视者验光行为、对 残、病患者施以电疗、牵引等康复行为；(8)其他针对不同人的具体情况，运用医学专 业知识和专业技能，给予相应不同的措施，并与接受者的身体健康和生命安全密切相关 的行为。
根据医疗行为的概念和特点，下列行为不属于医疗行为：(1)没有运用医学专业知识、 专业技能为他人治疗的行为。包括以封建迷信等方法为人“治病”、以拔火罐、刮痧等 民间传统疗法、偏方等为人去除或减轻痛苦、单纯为他人制作眼镜、假肢等行为；(2) 对象不是他人身体的行为，如为预防疾病的传播而实施改善自然环境、社会环境的疾病 预防行为、兽医行为、为自己治病、心理医生为人解除心理障碍等行为；(3)不是针对 患者的具体情况给予不同的医学措施的行为，如单纯销售药品、医疗器械的行为、疾病 普查行为、单纯的体检行为、以保健为目的的按摩、推拿行为、气功调理行为等；(4) 不具有医疗目的的行为。如以诈骗为目的实施的貌似为人治病的行为。诚如我国台湾地 区有学者所指出，事实上医疗目的无法与犯罪目的同时并存，因此医师如有犯罪目的而 实施其行为，则其行为在外观上虽系医疗行为，但实质上仍应认为犯罪行为，非医疗行 为。(注：蔡墩铭：《医疗犯之构成要件》，《辅仁法学》第14期。)在这里，所谓犯罪 目的，应指除非法行医罪之外的犯罪目的；(5)其他与人的身体健康、生命安全无关的 行为，如以为人身表面化妆、美容，不影响或改变人体结构及生理机能的美容行为等。
非法行医行为是非法行医罪客观方面最重要的内容。非法行医,虽只寥寥四字,但其中却蕴涵着极为丰富的内容。为充分认识非法行医罪的客观方面,本文拟对非法行医行为作一较为深入的剖析。
一、非法行医罪之“非法行医”
所谓非法行医,是指未取得医生执业资格,擅自从事医疗业务活动。非法行医罪是职业犯,因此只要没有取得医生执业资格而像具有执业资格的人一样从事医疗业务活动,就是非法行医。主体资格不合法,而医疗业务活动合法的情况是不存在的。必须将主体资格不合法与不合法的主体擅自从事医疗业务活动这两方面结合起来认识非法行医。借用公式形式表示非法行医行为,即为:
非法行医=非法主体+擅自行医
在这一公式中,非法行医之违法性主要体现在行医主体资格不合法上,至于医疗业务行为是否违反医务工作规章制度,则在构成非法行医罪时在所不论,但在认定本罪的结果加重犯时具有一定的意义。
非法行医既然是非法主体加行医,而非法主体主要是本罪主体所要讨论的问题,因此,在本罪的客观方面,行医就成为认定的关键。
二、非法行医之“行医”
关于“行医”,有学者认为有两种含义:一是单指为人看病的行为;二是以为人治病为业,即开业行医。(注:曹子丹、侯国云主编:《中华人民共和国刑法精解》,中国政法大学出版社1997年版,第306页。)笔者认为,在非法行医罪中,应取第二种解释,即行医是指以实施医疗行为作为其职业或者业务的行为。非法行医罪是职业犯,要求行为人须将某种行为作为职业或者业务而反复实施。业务是指人们按照社会生活上的地位而持续或反复地从事自己选定的事务。对于业务,不区分其事务属于公还是私以及是否有报酬利益,而且不问他从事的是主要的事务还是辅助的事务。(注:[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第632页。)对于医疗业务,我国台湾地区“行政院卫生署”曾解释说,医疗业务是指以医疗行为为职业者而言,不问是主要业务或附属业务,凡职业上予以机会,为非特定多数人实施之医疗行为均为医疗业务,但医疗业务不以收取报酬为要件。对于这里所指的附属业务,台湾有学者认为,是指为完成主要业务所附随之准备工作与辅助事务,且此项附随之业务,不问与业务系直接或间接之关系,均属于其所执行之业务范围。(注:黄丁全:《医事法》,月旦出版社1995年版,第89页。)
对于医疗业务,笔者认为,应从以下几个方面来把握其特点:
第一,医疗业务是以实施医疗行为为内容的业务活动。关于何为医疗行为,容后文详述。
第二,行为人须反复或者持续的实施医疗行为或者至少须以反复、持续的主观意思实施医疗行为。如果行为人缺乏反复、持续地实施医疗行为的主观意思,只是在特定的情况下偶然地实施了医疗行为,不能认为是医疗业务。例如,某甲,没有医生执业资格,答应某乙的请求,商定以1800元的价格为某乙之子某丙戒除毒瘾。某甲在没有对某丙进行必要的体格检查和对其毒瘾程度了解的情况下,便照搬其利用工作之便抄来的一张戒毒处方为某丙戒毒。在对某丙使用了大剂量药品时,某丙有不良反应,后经送医院抢救无效死亡。(注:张明楷编着:《刑法学(教学参考书)》,法律出版社1997年版,第742页。)在这一案例中,某甲没有反复、持续地实施医疗行为的主观意思,仅仅偶然地实施了一次医疗行为,不能认为其从事了医疗业务,因此,对其不能以非法行医罪定性,而应以过失致人死亡罪论处。
反之,如果行为人以反复、持续的主观意思实施医疗行为,即使只实施了一两次医疗行为即被查处,也应认定为其进行了医疗业务活动。例如,某甲未取得医生执业资格,即于闹市中租房开办诊所,但仅开业一天,治疗了几个病人即被卫生行政部门查处。在此案中,某甲租房办诊所的行为已经很清楚地表明了他主观上具有反复、持续地实施医疗行为的意思,即使其诊所仅开业一天,也应认定为进行了医疗业务活动,属于非法行医行为,当然,其行为是否构成非法行医罪,还应当考察其行为是否达到情节严重的程度。
第三,医疗业务不以不间断性为条件,只要反复实施医疗行为,即使行为之间存在间断,也是医疗业务。医疗业务亦不要求行为人将行医作为唯一职业,行为人在具有其他职业的同时,将行医作为副业、兼业的,也属于非法行医。(注:陈兴良主编:《刑事法判解》(第2卷),法律出版社2000年版,第57页、第54-55页。)
第四,医疗业务不要求行为人主观上具有营利目的。这也是职业犯与营业犯的主要区别。有学者认为,判断行为人是否行医的标准有二:一是行为人开展了医疗活动,二是行为人通过医疗活动收取了费用。笔者认为,以这两条标准认定行医行为值得商榷。首先,无论是开展医疗活动还是通过医疗活动收取费用,都不能划清行医行为与偶尔实施医疗行为之间的界限;其次,尽管在实践中非法行医者大多通过非法行医行为收取了费用,但我们仍不能排除有人只实施了非法行医行为,而未收取费用的情况存在;再次,我国刑法第336条第1款规定的非法行医罪,并未要求行为人具有营利目的,因此,没有营利目的的人实施非法行医行为,情节严重的,仍应以非法行医罪论处。如果将行为人的非法行医行为限定为“通过医疗活动收取了费用”,无疑缩小了非法行医罪的外延,这不仅于法无据,而且可能会放纵犯罪。
综上所述,笔者认为,所谓医疗业务,是社会分工的一种,是指行为人以反复、持续的意思实施以医疗行为为内容的活动。
既然行医是指以实施医疗行为作为职业或者业务,那么,如果行为人没有实施医疗行为,就不能认定为行医,因此,界定医疗行为又成了认定行为人行医的关键所在。
三、行医之“医”
在这里,行医之“医”,就是指医疗行为。对于何为医疗行为,目前我国大陆刑法学者多未作出定义式的界定,而是仅仅列举了医疗行为或者非法行医行为的表现形式,由此可见界定医疗行为之困难,但也有学者对此作出了努力,认为,医疗行为有广义、狭义之分。广义的医疗行为,是指出于医疗的目的所实施的行为,包括疾病的治疗与预防、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为;狭义的医疗行为则是指广义的医疗行为中,只能由医师根据医学知识与技能实施,否则便会对人体产生危险的行为。非法行医罪中的医疗行为应是指狭义的医疗行为,即医疗、预防、保健业务中,只能由医师根据医学知识与技能实施,否则便会对人体产生危险的行为。(注:陈兴良主编:《刑事法判解》(第2卷),法律出版社2000年版,第57页、第54-55页。)
与祖国大陆相比,我国台湾地区对医疗行为的含义无论是在理论探讨上还是在医政实务上都要丰富得多。台湾“行政院卫生署”就医疗行为解释为:“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健为目的,所为之诊察及治疗,或基于诊察、诊断结果而以治疗目的所为之处分,或用药等行为或一部之总称,谓之医疗行为。”(注:黄丁全:《医事法》,月旦出版社1995年版,第77页、第77-84页、第77页。)同时,“行政院卫生署”还对信徒取用掺有药物的香灰治疗、近视者配装隐形眼镜、中医把脉、拔火罐、刮痧、针灸、推拿、美容等数十种行为是否是医疗行为做出了较为详细的解释。理论上,更将医疗行为区分为临床性与实验性医疗行为、目的性与非目的性的医疗行为、类似医疗行为等,足见台湾地区对医疗行为探讨之深入。(注:黄丁全:《医事法》,月旦出版社1995年版,第77页、第77-84页、第77页。)
笔者认为,医疗行为的概念和含义,具有相对性和历史性。所谓医疗行为的相对性,是指医疗行为的含义依具体社会环境的不同而不同。例如,在我国乃至东亚、东南亚等东方文明地区,中医望、闻、问、切的行为无疑属于医疗行为中的诊断行为,而在欧美地区,中医中药则可能被视为愚昧落后的异端,被排除在医疗行为之外。所谓医疗行为的历史性,是指医疗行为的含义在同一社会中,也会因科技的发展和公众观念的进步而变化。例如,神医巫术、灵丹妙药在我国封建社会中被认为属于医药无疑。而在今日中国,此类缺乏科学根据的“医药”已经不再被社会上大多数人认为是医疗行为。因此,医疗行为的具体含义随着医学、科技发展而发展,随着社会公众的医疗和健康观念变化而变化,“应依当时之医学水准,国民的生活方式之推移及卫生思想普及等因素,综合的判断。”(注:黄丁全:《医事法》,月旦出版社1995年版,第77页、第77-84页、第77页。)
既然我们是界定非法行医罪中的医疗行为,而非法行医罪是法定犯,其最显着的特征是未取得医生执业资格的人擅自进行医疗业务活动,同时,非法行医罪所侵犯的客体之一又是公共卫生,因此,笔者认为,界定医疗行为应当本着以下几个原则和标准:(1)医疗行为与医生的医学专业知识和专业技能紧密相联;(2)医疗行为与疾病的诊断和治疗或者接受医疗行为者的身体健康和生命安全紧密相联;(3)在一个具体的医疗行为中,医疗者与就医者之间是具体的一对一的关系。
根据以上界定医疗行为的原则与标准,笔者认为,非法行医罪中的医疗行为,是指运用医学专业知识和专业技能,为接受医疗者消除或缓解疾病、减轻身体痛苦、消除或者减轻其对药物或者毒品等的病态依赖、延长生命、改善身体功能与外观、矫正畸形或者帮助或避免生育等与接受医疗者的身体健康和生命安全密切相关的行为。
具体而言,医疗行为的特点为:(1)医疗行为是运用医学专业知识、专业技能的活动;(2)医疗行为的客体(对象)是他人的身体;(3)医疗行为是针对不同接受医疗者不同的具体情况,给以相应不同的治疗措施的行为;(4)实施医疗行为者具有医疗目的,即具有为接受医疗者消除或缓解疾病、减轻身体痛苦、消除或者减轻其对药物、毒品等的病态依赖、延长生命、改善身体功能与外观、矫正畸形或者帮助或避免生育等目的;(5)医疗行为是与接受医疗者的身体健康和生命安全密切相关的行为。
根据以上医疗行为的概念和特点,下列行为属于医疗行为:(1)疾病的诊断和治疗,即通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻身体痛苦、改善身体功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。疾病的诊断和治疗行为具体包括疾病的询问、观察、检查检验、诊断、治疗、处方、手术、麻醉、注射、用药、包扎等行为。在我国,疾病的诊断和治疗包括西医和中医的诊断和治疗。疾病的诊断和治疗是最常见、最典型的医疗行为;(2)帮助或避免生育行为,即人工授精、试管婴儿及对孕妇的诊断、检查、助产、接生、剖腹产手术等帮助生育的行为和放置宫内避孕器、避孕环、实施结扎手术等节育行为。但是,刑法第336条第2款将未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器的行为单独规定为非法进行节育手术罪,因此,非法行医罪中的医疗行为不包括上述几种行为;(3)医疗美容行为,即使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容,如隆乳、手术减肥、造重睑术(俗称割双眼皮)等美容整型行为;(4)戒除病态依赖行为,即通过用药等医学手段戒除对毒品、麻醉药品、兴奋药品等的病态依赖行为;(5)矫正畸形行为,即以手术等医学手段矫正身体畸形如连体婴儿分割手术、去除多余手指、脚趾等行为;(6)改善(改变)身体外观行为,如变性手术、易容手术、处女膜修补手术等;(7)恢复或增进人体功能的行为,如为近视者验光行为、对残、病患者施以电疗、牵引等康复行为;(8)其他针对不同人的具体情况,运用医学专业知识和专业技能,给予相应不同的措施,并与接受者的身体健康和生命安全密切相关的行为。
根据医疗行为的概念和特点,下列行为不属于医疗行为:(1)没有运用医学专业知识、专业技能为他人治疗的行为。包括以封建迷信等方法为人“治病”、以拔火罐、刮痧等民间传统疗法、偏方等为人去除或减轻痛苦、单纯为他人制作眼镜、假肢等行为;(2)对象不是他人身体的行为,如为预防疾病的传播而实施改善自然环境、社会环境的疾病预防行为、兽医行为、为自己治病、心理医生为人解除心理障碍等行为;(3)不是针对患者的具体情况给予不同的医学措施的行为,如单纯销售药品、医疗器械的行为、疾病普查行为、单纯的体检行为、以保健为目的的按摩、推拿行为、气功调理行为等;(4)不具有医疗目的的行为。如以诈骗为目的实施的貌似为人治病的行为。诚如我国台湾地区有学者所指出,事实上医疗目的无法与犯罪目的同时并存,因此医师如有犯罪目的而实施其行为,则其行为在外观上虽系医疗行为,但实质上仍应认为犯罪行为,非医疗行为。(注:蔡墩铭:《医疗犯之构成要件》,《辅仁法学》第14期。)在这里,所谓犯罪目的,应指除非法行医罪之外的犯罪目的;(5)其他与人的身体健康、生命安全无关的行为,如以为人身表面化妆、美容,不影响或改变人体结构及生理机能的美容行为等。
【关键词】医疗事故罪；医疗事故；医务人员
我国1997年刑法典第335条明文规定了医疗责任事故罪，医疗事故罪是指医务人员由于严重不负责任，导致就诊人死亡或严重损害其身体健康的犯罪。我国每年因医疗事故所严重损害患者人身、财产的案例也屡见不鲜。因此，分清我国刑法分则中医疗事故罪的基本问题对规范医务人员行为，维护患者权利，保持正常医疗秩序具有重大意义。
一、医疗事故及其认定
何为医疗事故？对造成医疗事故的行为表现形式在各国都有较为一致的认识，即包括作为和不作为。
我国关于医疗事故的定义存在广义和狭义两种解释。狭义的医疗事故（《医疗事故处理办法》第二条）是指“在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”①对于医疗事故，有人解释医疗事故的构成要件：必须要有严重的不良后果，必须要有违法行为，违法行为与不良后果必须要有因果关系，主体必须为医务人员，主观上必须要有过失。广义的医疗事故除了包括狭义的医疗事故外，还包括“其他不良后果”②，是指因诊疗护理过失造成的各种损害后果。
我国《医疗事故处理办法》将医疗事故分成责任事故和技术事故两类，并排除医疗差错、医疗意外、并发症和病员及家属不配合治疗的情形。③通过以上说法那么该如何从刑法的角度来划分医疗事故？
笔者认为，刑法意义上的医疗事故的基本特征为：1.医务人员直接造成。因医务人员信赖医疗器具良好而施行手术导致感染死亡的，医务人员不负刑事责任。例如，不能因为医生信赖的接骨的钢板发生断裂导致手术失败追究医生事故责任，因为该事故不是由医生直接造成的。2.必须为诊疗护理过失。故意导致医疗事故构成侵权行为法上的赔偿诉因，不构成医疗事故罪但可构成其他犯罪。但我国刑法第335条仅仅涉及医务人员诊疗护理过失造成的责任事故，并未包括技术事故，笔者认为若将技术事故考虑在内，不利于医务人员积极性的调动，不利于医疗事业的发展。因此现行刑法对此罪的规定较为恰当。
二、医疗事故的构成要件
（一）医疗事故罪的主体
大陆法系国家根据是否具有医疗业务来确定医疗犯的身份，而我国则使用医务人员这一特定的职业来认定其是否是医疗犯罪的主体。按照传统观念，我国医务人员按性质划分主要有以下几种：
（1）医疗防疫人员（2）药剂人员;(3)护理人员；（4）其他专业技术人员，包括检验、理疗、口腔、同位素、放射、营养技术等专业人员。④需要说明的是，并非医务人员所从事的一切活动都是医疗行为。卫生部1982年《医院工作人员职责》规定了在医疗机构中工作的各类人员的职责，判定是否为医疗行为，应从不同人员的具体职责出发，对于旅行诊疗护理职责的，方可视为医疗行为。
（二）医疗事故罪的主观方面
各国刑法理论和实践都将医疗事故罪定为过失犯罪，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。我国学者一般认为在我国刑法的过失犯罪中隐含着注意义务和注意能力的要求。
1.注意义务
学界认为过失犯罪的注意义务包括以下五类：（1）刑法强行要求主体承担的法律义务；（2）其他行政或业务管理法规规定的义务；（3）职务或业务要求的义务；（4）接受委托或期约的义务；（5）普通常识和习惯要求的义务。⑤但理论界对注意义务有范围扩大的倾向，认为除法律、契约、习惯或条例上所发生的义务外，还包括日常生活中应尊重他人法益并注意不侵犯他人法益之一切义务，但须强调的是注意义务还与医学技术与医学水平紧密联系。
2.注意能力
注意能力是衡量过失的另一要件。注意能力，从心理学上讲，是个体心理活动保持和集中于特定事物的能力，也就是一种认识能力。注意能力的核心问题是有无注意能力特别是预见能力的判定标准问题。我国刑法理论界对于一般过失犯罪有无注意能力的判定标准存在3种不同的意见，即主观说、客观说和折中说。（1）主观说，以行为者本人的注意能力为标准，又称具体说、个人标准说。（2）客观说，以社会上一般或平均人的注意能力为标准，即一般或平均人的注意能力，采“社会相当性”客观标准。（3）折中说，依社会相当性先行设定普通的一般的类型化标准，具体判定是要考察个人的注意能力。笔者赞同折中说，这一评定标准既考虑到法律的普适性，又考虑到具体个人的情状差异，更为合理。
（三）医疗事故罪的客体
犯罪客体，即我国刑法所保护的，被犯罪人的犯罪行为所侵犯的社会关系。但对于医疗事故罪的犯罪客体，在学界存在两种主要的分歧，第一种观点认为，医疗事故罪侵犯的客体是简单客体，是“就诊人的生命、健康权”。第二种观点认为，医疗事故罪侵犯的客体是复杂客体，是“就诊人的身体健康和医疗单位的正常工作秩序”。
笔者认为采取第二种观点更为妥当。毫无疑问，医疗事故罪确实侵犯了就诊人的生命健康权，但需要考虑的是我国刑法将医疗事故罪置于分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的“危害公共卫生罪”中，从类罪的角度看，妨害社会管理秩序罪侵犯的同类客体是社会管理秩序，是国家确定的并由法律维护的正常的社会管理秩序。因此，相对应的，医疗事故罪侵犯的客体也包括医疗单位的正常工作秩序。从国家保护人权的角度看，可将就诊人的生命健康权作为主要客体，医疗单位的正常工作秩序视为次要客体。
（四）医疗事故罪的客观方面
根据我国刑法第335条规定，医疗事故罪在客观方面表现为医务人员在诊疗护理工作中严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的行为。笔者认为可将这种行为概括为医疗过失行为。我国台湾学者一般从具体列举的角度，对医疗过失行为进行说明。如蔡墩铭认为医疗过失行为主要可分为下列几种类型：（1）诊断过失；（2）注射过失；（3）麻醉过失；（4）输血过失；（5）开刀过失；（6）投药过失；（7）放射线照射过失；（8）产科过失⑥但这一分类的目的只是为了对医疗过失在类型化面前更加容易判断，并不具有绝对的意义。
三、医疗事故犯罪和非法行医犯罪的区别联系
（一）共同点
1.都有医疗行为的实施，是在医疗行为中发生的犯罪
2.都侵犯了行政法益和人身法益
（二）区别
1.犯罪主体不同。犯罪主体的区别即在于有无医师执业资格，只有医务人员才能成为医疗事故犯罪的主体，而非法行医犯罪的主体则无此限制。
2.犯罪主体的客观方面不同。医疗事故罪是过失犯罪，而非法行医罪是故意犯罪。
3.犯罪客体侧重点不同。医疗事故罪侵犯的客体主要是患者的生命健康权；非法行医罪的客体侧重于国家对医疗机构和医疗从业人员的管理秩序。
4.犯罪客观方面即行为合法性不同。医疗事故中，其医疗行为应当具备合法性与执业性，与此相对应，不具备合法性与执业性的医疗行为自然属于非法行医犯罪中的医疗行为.
四、医疗事故罪的处罚
根据刑法第335条的规定，犯医疗事故罪的处三年以下有期徒刑或者拘役。根据我国1997年刑法典第233条规定“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”由此可见，在刑事责任上，显然医疗过失犯罪比普通过失犯罪处罚较轻。
五、医疗事故罪的实践案例与立法展望
美国得克萨斯州一名患者服用默克医药公司生产的镇痛药“万络”，2001年5月心脏病突发猝死，患者遗孀一纸诉状把默克公司告上法庭。今年8月19日，本案陪审团判定原告胜诉，可以获得2.53亿美元赔偿。默克公司始终否认“万络”是致死原因，本案也仅是默克公司涉及的数千起悬而未决的医疗事故案件之一。
2010年,山东省临沂市19岁少女秀秀在私人诊所接受流产手术后成为植物人。案件一审判决,私人诊所老板范云萍、麻醉师刘玉斗、妇科大夫董春琴犯医疗事故罪,分别被判处有期徒刑两年、有期徒刑两年、有期徒刑一年八个月,并共同赔偿费用总计78万余元。
2010年,山东省郯城县,村卫生室医生开好药后,实习护士没做皮试就直接给一名86岁的老人静脉滴注菌必治等药物,致使其药物反应死亡。2011年,法院以医疗事故罪判处医生有期徒刑一年零六个月,缓刑二年；护士有期徒刑一年,缓刑二年。
中新网8月28日电据台湾《中国时报》报道，台大医院发生移植医学史上最大的医疗疏失。院方误将一名艾滋感染者的器官，移植给5名病患，原本沉浸在获得器官重获新生的移植患者和家属，全都傻了眼，即日起开始接受艾滋药物治疗，包括台大和成大共十多位参与移植手术的医护团队，为避免感染风险，也开始接受预防性投药。这些案例都是近几年影响比较大的案例，这些案例的发生表明医疗事故罪在社会生活中比比皆是，无论是本国还是国外的立法实践中都不能忽视这一现象，对于医疗事故罪的立法完善也有重大的影响。
笔者认为，医疗过失的立法完善应该考虑一下两个方面的因素。其一是民事责任与刑事责任是不同法律规范评价，属于责任聚合，不存在重复评价的问题。对于当今中国社会医生道德滑坡，医院不负责任的态度和行为有必要用刑法这一后盾法来解决，不能将医疗事故简单纳入民事责任范畴。其二将医疗过失行为纳入刑法范围有利于社会公共利益也有利于医务人员责任心的提高。
观之世界医疗法制的发展趋势，非刑化和轻刑化较为明显。根据日本学者松仓丰治的考察，医疗法制在经历“优待医师时期”和“优待患者时期”的钟摆式运动后，今后面临的将是一个理解医疗时期。⑦为了调动医务人员的积极性，促进医学科研工作的顺利进行，医疗事故罪的轻刑化是大势所趋，这对构建和谐社会也具有重大意义。
注释：
①沿用15年之久的《医疗事故处理办法》已被《医疗事故处理条例》所取代
②王利明.民法.侵权行为法[M].中国人民大学出版社,1993:552.
③《医疗事故处理办法》第三条.
④赵秉志.新刑法教程[M].中国人民大学出版社,1997:701.⑤陈兴良.刑法哲学[M].中国政法大学出版社,1992:184.
⑥蔡墩铭.医疗犯之构成要件.辅仁法学[J],1995(14).
⑦[日本]松仓丰治.郑严译.怎样处理医疗纠纷[M].法律出版社, 1982:7—12.
参考文献：
[1]陈明华.刑法学[M]北京:中国政法大学出版社,1999.
[2]臧冬斌.医疗犯罪比较研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005.
[3]刘志伟,聂立泽.业务过失犯罪比较研究[M].北京:法律出版,. 2004.
[4]黄京平.危害公共卫生犯罪比较研究[M].北京:法律出版社, 2004.
关键词：医疗纠纷；医方；患方；法律问题
【中图分类号】D924【文献标识码】A【文章编号】1674-7526（2012）08-0473-01
近年来，医疗纠纷问题不断增多，医患关系日趋紧张恶化，医疗纠纷成为社会关注的热点问题。处理医疗纠纷问题的关键在于处理好医疗损害的责任承担问题，因此，法律问题是处理医疗纠纷的关键点。目前，我国相关法律制度的不完善使得医疗纠纷问题无法顺利解决，这种情况不利于缓解紧张的医患关系，维护双方的合法权益，也不利于维护法律的统一和严肃性。
1医疗纠纷的概念
医疗纠纷是指基于医疗行为，在医方（医疗机构）与患方（患者或者患者近亲属）之间产生的因医疗过错、违约而导致的医疗损害赔偿及医疗合同违约等纠纷。医疗纠纷的主体是医方和患方，客体为人身权和财产权；医疗纠纷的内容主要是围绕诊疗护理服务的争执而展开，是一种不可避免的现象。
但值得注意的是，医疗事故的发生必须是在医务人员正常上班与值班时间发生的医疗行为失误，业余外出无偿为群众进行诊疗护理活动的时间段不属于医疗事故；在紧急情况下的业余无偿抢救危重病人而发生的失误造成的不良后果也不将被认定为医疗事故，例如火车、飞机或轮船上的突发紧急抢救事件等。但是医务人员利用业余时间到其他医院进行有偿的诊疗护理活动时，因工作失误造成病人的不良后果可认定为医疗事故。目前处理医疗纠纷的实体法律规范主要有《民法通则》和最高人民法院颁发的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《医疗事故处理条例》。在现实情况中，主要通过法律诉讼解决大量的医疗纠纷案件，故《民法通则》是解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要法律规范。
2医疗纠纷中的主要法律问题研究
2.1医疗事故的取证和鉴定：首先，医疗活动不同于一般的民事活动，是一种特殊的活动。在传统的医患关系中，患方大多处在被动地位，医方在技术上占据着绝对的优势地位。但同时在一般情况下，医方是未拥有拒绝对患方进行治疗的权利。因此，无论是医方还是患方在医疗纠纷都存在着一种法律地位的不对等，而仅仅通过主观的过失标准来判断医疗纠纷中医方的过失行为有失偏颇。
其次，由于医疗行为具有专业性和技术性，患方无法对自己的权力受到侵害作出准确判断，无法对身体健康受到的伤害给出理性科学的描述。而患方虚假的陈述或对重大病情的故意隐瞒，都将对举证产生重大影响。因此，患方立场上需要一个公正的第三者帮助其弥补医疗专业和技术知识的欠缺，明确自身受损害的具体情况。医疗机构作为当事人，若对自己的过失行为进行评判不仅不妥且不具备说服力，以至于当今的医疗纠纷越来越激化，社会矛盾越积越多。因而，由第三者医学会负责医疗事故鉴定的举措相对来说比较理想。但同时需要考虑与注意的是，医学会的成员如何配置，是否会与易患双方存在关系；而若医学会的成员是医生出身，他又是否会带着个人明显喜好进行医疗事故的鉴定，从而倾向于保护自己同行的权益。
最后，从民事证据的角度来看，医疗事故鉴定作为民事证据之一，当事人可以选择是否申请进行鉴定，这就意味着医疗事故鉴定并不是唯一的民事证据。但在现实情况中，大多数医疗纠纷案件的审判都将医疗鉴定当作主要且关键的证据之王。但医疗行为及过程本身就具有不可复制的特性，医疗鉴定不过是根据事故结果和医疗文书的书写等进行判定，无法完全反映出医疗过程中的合理性与合法性。
2.2医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系： 医疗纠纷的复杂性源于患者本身就带有疾病，在带病求医和治疗的过程中疾病本身也在不断变化发展，甚至恶化。所以，医疗事故的后果是医疗过失行为和受害人的自身疾病共同导致的，甚至有完全由患者原有疾病自然转变导致的，其中的因果界定以及因果关系很难判别，这就需要明确医方的过失行为与患者的自身疾病在造成患者人身损害后果上的原因力大小、因果关系程度，从而确定相应的法律责任。 在明确患者自身疾病对损害所起的作用，要考虑到以下因素：第一，患者原有疾病在发展过程中的必然趋势与损害后果的关系；第二，患者原有疾病状况发展对现存损害后果的直接作用程度以及与医疗过失之间的关系；第三，患者原有疾病状况的危险性与医疗主体实施医疗行为的必然联系和客观需求，患者因医疗行为的获利结果与损害后果的关系等；第四，患者原有疾病状况的基础条件在静止状态与其现存损害的关系。
2.3医疗纠纷诉讼的赔偿问题：医疗纠纷的复杂性导致案由不同所适用的法律也不尽相同。目前，在医疗纠纷中存在一个“二元化”的标准，其中“医疗事故”的侵权行为适用《医疗事故处理条例》规定的低标准，而“因医疗事故以外的其他医疗行为引起的医疗纠纷”则适用《民法通则》规定的高标准，赔偿标准的“二元化”导致了赔偿金额的相差悬殊。“医疗事故”的侵权行为适用的《医疗事故处理条例》规定中，赔偿范围小，赔偿标准低，其赔偿范围仅包括医疗费、住院伙食费、陪护费、误工费、和残疾生活补助费等11项。这样使得事实上存在过错的医疗机构想方设法将鉴定结果变成医疗事故，以逃避应付的高额赔偿。在审判医疗纠纷的案件中，经常出现同类的案件但判决结果却差异很大的尴尬局面，这主要是因为现行的法律适用原则存在一定问题以及法官对法律适用上存在的分歧导致的。例如，某新闻机构报道两个相同疾病的患者在同一家医院做了相同的手术，手术过程中，手术医生因为操作不当的原因对两个患者的器官造成了损害。其中一名患者进行的是医疗事故鉴定，而另一名患者进行了医疗损害的司法鉴定，在随后的此后的民事赔偿诉讼中，进行医疗事故鉴定的患者按《医疗事故处理条例》的规定获得2万多元的赔偿金，而进行医疗损害司法鉴定的患者则根据《民法通则》的规定获得8余万元的赔偿款。
总而言之，我国目前关于医疗纠纷的法律处理还存在许多问题与漏洞，对此进行深入的研究探索十分有必要，从而制订出符合现实情况的法律法规以及处理制度。无论是医方还是患方都应当积极了解相关信息，适应目前的法律法规制度，依法合理地维护自身权益。
参考文献
[1]李跃. 浅析医疗纠纷法律处理所面临的问题[J].法制与社会，2011（07）.
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