【关键词】涉外合同,法律适用原则,意思自治原则,发展趋势
关于涉外合同的法律适用原则之探讨,一直是我国国际私法领域学术研究的重点与关注点。2010年10月28日第11届全国人大常委会第17次会议通过的《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》),在广泛吸收当代国际私法先进理论、成功借鉴当今世界各国立法经验并充分总结我国30年多来的立法和司法实践经验的基础上,分别就民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权等涉外民事关系的法律适用作出了详细、具体的规定,构建起我国较为系统、全面的国际私法立法体系,堪称我国国际私法立法的里程碑。在“第六章 债权”中,该法对我国涉外合同的法律适用问题作出了明确规定,与我国当前正在实施中的《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》等相关法律,以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(法发【1988】6号,以下简称《民通意见》)、最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(已废止。法释【2007】14号,以下简称《法律适用规定》)、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(法释【2012】24号,以下简称《法律适用法解释一》)等指导我国涉外合同法律适用司法实践的司法解释的基本精神一脉相承,补充和完善了涉外合同法律适用的相关规定,并进行了细化,且较好地处理了涉外合同法律适用的确定性与灵活性。从前述立法和司法解释的内容来看,尽管各法在具体规定上存有差异,但其基本精神均体现了意思自治原则、最密切联系原则、以及国际条约优先适用和国际惯例补缺适用原则等我国涉外合同法律适用原则。下面予以具体阐析。
1 涉外合同的界定
涉外合同,顾名思义,是指具有涉外因素的合同。所谓合同,根据《合同法》第2条第1款规定,是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议;何谓“涉外因素”,以往的司法实践一般根据《民通意见》第178条的规定从民事法律关系构成的三要素(主体、法律事实和客体)角度予以考查。也就是说,只要其中一个要素涉外,即可以认定为“涉外民事关系”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发【1992】22号,以下简称《民诉意见》)对“涉外因素”的构成标准与《民通意见》保持了一致,其中第304条从程序法的角度对如何认定“涉外民事案件”作出了明确规定,亦即只要民事法律关系的其中一个要素涉外,即属“涉外民事案件”。作为我国第一部调整涉外民事关系法律适用问题的单行法,2011年4月1日起施行的《法律适用法》对如何界定“涉外因素”没有作出规定,但结合司法实践出现的新情况,在民事法律关系的主体要素方面,不再仅仅强调国籍这一连结点,进一步将经常居所地规定为涉外民事关系的重要连结点。依此,2012年12月28日、2013年1月7日起施行的《法律适用法解释一》第1条在《民通意见》、《民诉意见》的基础上对涉外民事关系进行了重新界定,在主体方面增加了当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的规定,并于第(五)项设定了一个兜底式条款,以囊括司法实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的情形。故根据《法律适用法解释一》第1条规定,具有下列情形之一的,我们可以认定为涉外合同:(1)合同当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;(2)合同当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;(3)合同标的物在中华人民共和国领域外;(4) 合同的订立、履行、变更、转让或者合同权利义务的终止、违约行为发生在中华人民共和国领域外;(5)可以认定为涉外合同的其他情形。
2 涉外合同的法律适用方法
在讨论涉外合同的法律适用原则前,有必要事先对法律适用方法进行简单讨论。从世界各国已有的国际私法理论看,解决涉外合同的法律适用方法大体可以划分为统一论与分割论、主观论与客观论、不分合同种类统一采用一个冲突规则来指引准据法与区分合同不同种类分别选定准据法三组对立的方法。在国际私法实践中,上述方法不是相互孤立而是交错存在的,由于国际私法上合同关系的复杂性,从19世纪下半叶起,世界各国普遍运用综合方法解决涉外合同法律适用问题。在具体解决运用时,多数国家的立法和实践采用分割论,有机结合适用主观论和客观论,并区分合同不同种类分别选定准据法,即将合同划分为消费者合同、劳动合同、买卖合同、居间合同、行纪合同等不同类型分别规定法律适用原则,或者将某类合同涉及的不同方面如合同成立与效力、合同的违约责任、合同权利义务的终止、合同形式、合同当事人的缔约能力等分别规定法律适用原则。我国亦为如此。具体说来:
2.1 涉外合同分割与准据法选定
从涉外合同的分割看,基于社会公共利益和保护弱势当事人利益等方面的考虑,《法律适用法》在“第六章 债权”中,单列了第42条和第43条,对消费者合同、劳动合同的法律适用原则进行了分别规定。其中,第42条规定,“消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。”第43条规定,“劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。”
从《法律适用法》的条文设置、规范安排来看,我们可知,在涉外合同的法律适用问题上,除消费者合同和劳动合同外,一般合同争议均应依《法律适用法》第41条规定确定法律适用原则,即首先适用意思自治原则,也就是双方协商一致选择的法律,但当事人没有选择或选择法律无效时,合同争议应适用最密切联系原则确定法律。这亦是本文要详细讨论的基础性问题。
2.2 涉外合同争议的外延
关于合同涉及的不同方面即合同争议涉及的外延问题,《法律适用法》没有具文规定。《法律适用规定》虽已为最高人民法院《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》(法释【2013】7号)废止,且废止理由为“与《法律适用法》相冲突”,但其中对于《法律适用法》未作规定之事宜的相关内容依然有十分重要的参考价值,反映出最高人民法院在法律适用方面的司法实践中带有倾向性的意见。依《法律适用规定》第2条规定,合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。综合《合同法》、《民法通则》、《法律适用法》第12条及其《法律适用规定》等相关司法解释的相关条文规定,笔者认为,《法律适用法》第41条所涉及的合同争议应与《法律适用规定》第2条规定一致,也不包括合同形式问题和合同当事人缔约能力问题。
关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用问题,《法律适用法》第12条第1款规定,“自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。”第2款进一步规定,“自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。”
关于涉外合同形式的法律适用问题,包括《法律适用法》在内的我国相关法律均未作明文规定。我国《合同法》第10条第1款规定,“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”该款关于合同形式多样化的规定是符合当前国际社会的立法方向的。也正是基于此,国际社会普遍主张涉外合同形式问题适用或者选择适用合同履行地法或者合同签订地法。对于此问题,我国法律虽未作规定,但在司法实践中通常都认为应适用尽量认可形式有效原则,也以合同签订地法或合同履行地法为适用规则。如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释【2009】5号,以下简称《合同法解释二》)第2条就充分体现了对合同“尽量认可形式有效原则”,该条规定,当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的“其他形式”订立的合同(但法律另有规定的除外)。
3 涉外合同的法律适用原则
关于当事人选择法律的时间节点,《法律适用法》未作规定。从我国司法实践的发展历史来看,对于时间节点的确定,在考量效率原则的基础上,比较注重节点设置的合理性。《问题解答》第2条第(四)项规定,“当事人在订立合同时或者发生争议后,对于合同所适用的法律未作选择的,人民法院受理案件后,应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。”《法律适用规定》第4条第1款规定,“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律的,人民法院应予准许。”尽管《问题解答》和《法律适用规定》均已被废止,但《法律适用法解释一》作了与《法律适用规定》第4条第1款基本相同的规定,其中第8条第1款规定,“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的,人民法院应予准许。”从条文内容看,《法律适用规定》和《法律适用法解释一》均将选法时间限定在一审法庭辩论终结前,显然比《问题解答》延长了时间段,其合理性就在于尽量促成当事人达成合意,充分尊重当事人在合同关系中的意思自由,同时又不牺牲效率价值以避免久拖不决。
3.1.4 意思自治原则具体适用的例外情形
在本文“当事人选择法律的方式”相关内容的讨论中,涉及到意思自治原则具体适用的部分例外情形,即“依照法律规定”的基本限制条件。此外,如前述,综合当前我国正在实施中的相关法律和司法解释的规定,对于意思自治原则,我国还主张以强制性规则和公共秩序保留制度予以限制。
我国民法调整的是平等主体的公民、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系。民法是私法，正因为民法调整范围的广泛性，民法的基本原则在法学理论上和实践上都有指导和规范行为的意义。对于民法基本原则的含义，我国民法学界众说纷纭，但是都肯定了民法基本原则的基础性和指导性。综合各家观点，民法的基本原则是贯穿民法始终的基本准则，经过高度抽象，对民法制度有广泛的指导作用。基本原则在法典中往往有明确的法条加以体现，并且出现在法典总则部分的一开始，起到统领和指导整部法律的作用。我国《民法通则》开篇中也明确规定了基本原则：
（一）平等原则
《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。指的是民事主体的身份上和法律地位的平等，平等原则作为民法基本原则的首要原则，具有基础性的作用。
（二）自愿原则
《民法通则》第4条规定的自愿原则实际上就是意思自治或私法自治原则，即民事主体对于民事法律关系的设立、变更、终止要遵循自己的意愿，自己决定民事行为是否实施以及如何实施，不受他人意志的干扰和束缚。
（三）公平和等价有偿原则
民事活动遵循公平原则，就是要重视社会公平和正义，以社会利益均衡的价值观来进行民事活动和处理民事纠纷。所以，公平原则是侧重于从整体上、全局上着眼。而等价有偿原则强调的是遵循对价有偿交易。
（四）诚信原则
诚实信用原则常被看做“帝王规则”，立足于道德的本质，规范人们的民事行为，强调的是民事主体的诚实守信，正确、善意的行使权力，维护良好的社会风气和经济交易。
（五）公序良俗的原则
我国民法规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。所谓公序良俗，就是法律要维护公共秩序和善良的风俗，这也是禁止权利滥用的一个表现，维护权利和社会公益的平衡。
二、民法基本原则适用的必要性
（一）民法基本原则的适用，是民法本位的要求
民法自产生以来，随着经济的发展和社会的进步，先后经历了“义务本位”、“权利本位”和“社会本位”三种类型。虽然对于民法本位的理解各不相同，但是笔者认为民法是私法，调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，理应采取权利本位，强调的是人的价值和人本主义思想，具体表现为法律是确认和保护权利的基本手段，法律是权利的载体。在民事案件中，如果法律规则的具体适用不能够保护当事人的权利，做到“以人为本”，那么法官可以援引民法的基本原则而直接加以适用，以保护当事人的权利。
（二）民法基本原则的适用，是民法价值的现实表现
民法的价值在于市民社会的合理秩序，民法作为调整市民社会生活的基本法，人们当然希望它能确立、保障市民社会生活的合理秩序。民法的基本原则诸如禁止权利滥用原则，也是民法价值的体现。在具体的案件中，由于民法基本原则赋予法官自由裁量权，倡导的是司法的能动性，使法官能够根据具体情况和民法基本原则，平衡当事人利益和社会利益，从而做出较为公平的判决。因此在现实中合理的适用民法的基本原则，能够更好体现民法的价值。
（三）民法基本原则的适用，是克服成文法局限性的有效手段
社会是不断变化的，随时都会出现法律所不能设想的新的情形，由于立法者认识的有限性与社会发展的无限性的矛盾，成文法的相对稳定性与社会生活的易变性的矛盾，使法律难免出现局限与漏洞。这就需要灵活的运用民法的基本原则，既授予了法官自由裁量权，又把这种能动的权利限制在符合基本原则的要求的范围内。民法的基本原则也通过民法自由裁量权的授予与限制，发挥着克服成文法局限和弥补成文法漏洞的作用。
三、民法基本原则适用的阻滞
（一）民法的基本原则本身存在缺陷
首先，我国现行民法基本原则规定在民法通则的开篇，虽然起到了统领性的作用，但是在外在形式上缺乏体系性，与此同时，民商事单行法中也处处体现着民法的基本原则，这就使得基本原则显得没有完善的系统，较为零散。其次，民法的基本原则作为根本性的准则，是法律原则高度的凝练，这就使得基本原则具有高度的抽象性，在具体的实践中难以具体和直接的适用。再次，归纳总结出的民法基本原则，也是在一定的时间和空间条件的限制之中，存在着局限性和滞后性，难以与不断出现的新案件相适应。
（二）民法基本原则的模糊性与具体规则确定性的冲突
法律规则、法律原则共同构成了法典的内涵，也出现了法律规则的确定性和法律原则的模糊性之间的矛盾，而民法基本原则的司法适用可视为法典之内的对个别正义的匡正。强调民法基本原则的模糊性，并非就否定了整个民法的确定性。在民法系统中，模糊性和不确定性主要体现在民法的基本原则部分，而一般的民法规范、法条概念都是相对确定的、精确的。同存于法典之中的冲突，也是民法的基本原则与具体规则应用中会发生的冲突，使得在具体实践中法官的选择适用面临着阻滞。
四、民法基本原则适用的思考
【关键词】意思自治原则；动产物权；法律适用；《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下文简称《法律适用法》）将意思自治原则视为在涉外民事关系法律适用中的一项基本原则，这是我国涉外民事关系法律适用立法的重大突破，反映出我国立法理念的重大变化。同时，该法扩大了涉外民事关系当事人选择法律的范围，也就是扩大了当事人意思自治原则的适用范围。考虑到当事人对民事权利享有处分权，并适应国际上当事人自行选择适用法律的范围不断扩大的趋势，该法分别规定在婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等领域，当事人对一些问题可以选择适用的法律。在《法律适用法》分论中仅有的40条规定中涉及意思自治原则的立法规定就有 15条，约占38%，可见其适用的广泛性及重要性。
一、意思自治原则的内涵和发展
16世纪法国法学家杜摩林首先提出意思自治原则，他在回答加涅夫妇关于夫妻财产如何处理的咨询时阐述了该主张，后来在《巴黎习惯法评述》一书中作了详尽的阐述。此后这一原则被世界各国普遍接受。意思自治主要是民法上的概念，强调平等主体，在不违背法律的前提下，充分尊重当事人意愿，由当事人对民事行为进行设定，自主自愿的参与民事活动，处理自己在市民社会的事务，不受国家权力或者第三方的非法干预，从而激发民事主体活动的积极性并适应社会发展的需要。[1]
具体来说，意思自治原则是指民事主体依法享有在法定范围之内的行为自由，并可根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。第一，赋予民事主体在法律规定的范围内广泛的自由。第二，允许民事主体通过法律行为调整他们之间的关系。即允许民事主体从事民事法律活动时，通过自己的意志产生、变更和消灭民事法律关系。第三，确立了司法机关干预与民事主体行为自由的合理界限。即只要不违反法律法规的强制性规定和公序良俗，国家就不得限制和干预民事主体根据民事基本法律享有的财产自由和人身自由。意思自治原则主要体现在各种制度上。第一，所有权自由。即所有人于法律限制之范围内，得自由使用收益处分其所有物，并排除他人的干涉。第二，遗嘱自由。即个人于其生前，得以遗嘱处分财产，决定死后其财产的归属。第三，契约自由。主要是合同方面，当事人得依其意思之合意，缔结契约而取得权利负担义务。
但是，这里的“自治”是法律上的自治，不是绝对的、任意的、不受限制的，而是相对的、有条件的，即是受法律调整和规范的自治，是要产生法律意义、法律后果的自治，而不是泛泛意义上的、不受约束的自治。[2]正如孟德斯鸠所言：“在一个有法律的社会里，自由仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”因此，私法领域不可能无限制膨胀，私法的意思自治是有边界的。
从各国立法趋势来看，意思自治原则被大量运用在合同领域，但随着国际立法实践的发展，该原则渐渐地跳出了合同领域。1989年的《瑞士联邦国际私法》首次以成文法形式将意思自治原则引入侵权领域，并有条件地渗透到了继承领域。奥地利1978年国际私法则将意思自治原则引入到夫妻财产关系中。我国《法律适用法》中除在继承以外的其他涉外民事法律关系中都有不同程度的规定。意思自治原则在除合同领域以外的其他领域中有条件、有限制地引入、使用，既符合实践需要，又代表了国际私法的立法趋向。例如我国《法律适用法》第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”
二、动产物权法律适用中的意思自治原则
我国《法律适用法》第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”这一规定将当事人意思自治原则正式引入中国涉外动产物权领域。其出现本质体现了近年来我国物权法定主义和物权自由主义的争论。
（一）物权法定主义和意思自治原则的争论
我国《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”由此看来，《物权法》将物权自由排除在外，然而《法律适用法》完全与其背道而驰。所谓物权法定原则，按照民法界的通常理解，是指物权的种类和内容只能有法律统一规定，而不能由当事人依意思自由创设。20世纪80年代，但是一些学者开始认为：“在物权法定原则下，物权体系是封闭的、僵化的。物权类型仅限于法律明确规定的那几种。社会生活实践中涌现出来的新型物权不能及时地得到物权法的承认和保护。”20世纪90年代开始，我国部分学者也开始主张扩大当事人意思自治的适用范围。
物权的法定性、绝对性、对世性和公示性都要求物权的法律适用只能受物之所在地法支配，而不能任由当事人约定。在物权关系中，出来物权权利人之外，其他当事人都是不特定的。因此，第37条所规定“当事人可以协议选择动产物权适用的法律”中的“当事人”就无法特定。同时，物权必须公示，这是物权法的基本原则。如果当事人可以任意选择物权的准据法，物权的内容就处于漂浮状态，无法为众人所知晓，尤其会影响第三人的利益。
（二）国际上多为有限制地将意思自治原则引入动产物权
物权领域引入当事人意思自治的国外立法例极少，且多有限制。在国际上，最早在国际私法立法上将当事人意思自治原则引入物权领域的当属瑞士。瑞士在1987年《关于国际私法的联邦法》第104条规定：“（1）当事人得使动产物权的取得和丧失受发送地国家或目的地国家的法律支配或受物权的取得和丧失据以发生的法律行为所适用的法律支配。（2）此项法律选择不得用以对抗第三人。”该条规定授予了物权关系当事人可以选择物权取得和丧失所适用的法律的权利。从司法现状看，《瑞士国际私法》第104条的规定经过20多年的检验，其所发挥的作用于立法者的预期大相径庭，近年来已经遭到激烈批评。[3]而我国《法律适用法》所规定的意思自治原则是完全的，动产物权的所有事项当事人都可以选择法律，不受限制。[4]这将会给将来的司法实践带来很大的麻烦。在中国国际私法学会起草的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿》中也没有引入当事人意思自治，该建议稿第44条第1、2款规定：“动产物权，适用取得、变更、转让或消灭物权的法律事实发生时动产所在地法律。运输中的动产物权，适用运输目的地法律。”由于《中华人民共和国物权法》已出台，有关涉外物权的法律适用应当与大陆现行法律相关规定保持一致才能保证立法的一致性。[5]
三、对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第37条的必要限制
综上所述，我国《法律适用法》第37条规定的物权意思自治原则严重违背了《物权法》第5条所规定的物权法定原则。更为重要的是，物权自由主义可能危及我国的国家安全。梁慧星教授曾经特别指出过这样一种担忧：如果我国法律吧物权法定原则改为物权自由原则，一些外商和外国律师在我国进行经济活动是就会把他们本国的物权搬到中国来适用，二中国法律必须予以承认。而这会对中国的国家和法律制度带来巨大冲击。[6]因此，若要对《法律适用法》第37条的动产物权意思自治原则进行限制，可以从以下几个方面考虑：
（一）对37条进行限制性解释
对于第37条规定的“当事人”仅限于合同当事人，具体而言，仅限于国际货物买卖合同当事人。同时，对于当事人选择的法律仅限于支配动产物权的取得和丧失，而不能用于支配物权的种类、内容和保护。否则就直接与《物权法》第5条规定的物权法定原则相抵触，也不符合国际上的普遍实践。再次，应当特别明确当事人选择的法律不得对抗第三人。这是合同相对性原则所必然要求的，理由已如前述。
（二）用《法律适用法》第5条来限制地37条的适用
《法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”该条属于属于国际私法上的公共秩序保留条款。也就是说，如果当事人选择适用外国法律，该法律的适用不得违反我国物权法所保护的社会公共利益。
综上所述，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在总则中明确规定了意思自治原则，并在包括涉外合同在内的其他领域，如涉外侵权、涉外婚姻、涉外物权等领域引入意思自治原则。这凸显了其突出的法律地位。但其中第37条对动产物权领域毫无限制地引入意思自治原则与我国现有法律的规定不一致，也不利于司法实践。因此需要进一步的司法解释来完善此条规定。
【参考文献】
[1]钱江.浅论意思自治原则及其限制性[J].法制与社会，2009（14）.
[2]李韩英.浅析意思自治原则的适用范围及限制[J].法制探究，2008（9）.
[3]杜涛.涉外民事关系法律适用法释评[M].中国法制出版社，2011：246-248.
[4]齐湘泉.《涉外民事关系法律适用法》原理与精要[M].法律出版社，2011：256.
关键词:最密切联系原则 冲突法 补充性原则
所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。
一、我国冲突法及其原则
在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。
我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:
(一)国家主权原则
我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。
(二)平等互利原则
首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。
(三)国际条约优先原则
我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。
(四)国际惯例补缺原则
鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。
论文摘要:最密切联系原则是近年来国际上兴起的一条法律选择新原则。该原则不是我国冲突法的墓本原则，而是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，在调整我国涉外民事关系中起着重要的作用。
所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。
一、我国冲突法及其原则
在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。
我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:
(一)国家原则
我国冲突法充分体现了国家原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。
(二)平等互利原则
首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。
(三)国际条约优先原则
我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。
(四)国际惯例补缺原则
鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。
除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:( 1 )方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。
正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。
二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位
冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。
1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。
2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家原则的。它总是要让位于国家原则，而不可能与国家等原则一起成为冲突法的基本原则。
3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。
之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则，是因为:一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用，另一方面又有着自身不可克服的局限性，不能与传统的冲突规范相提并论。
首先，最密切联系原则适用面广，可以弥补法律规定的不足。
采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端，使法院能根据具体情况，决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点:灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点，其最先在合同和侵权领域内提出，但其作用显然已超出合同和侵权领域，同样适用于涉外民事关系的其他领域。
我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定，如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制，如没有足够的实践经验，某些条文规定的条件还不成熟，某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下，即使修改《民法通则》后，同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。
涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系，其法律适用涉及面广，性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题，已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时，往往适用法院的法，这样难免使一些案件的解决有失公正，如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则，规定法律无明文规定时，依与案件有最密切联系的国家的法律，这个难题就可以迎刃而解。
我国冲突法立法起步较晚，应该借鉴国外先进的经验，明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位，使我国的冲突法更具先进性、科学性，使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。
其次，由于最密切联系原则本身固有的缺陷，它只能做为一条补充性原则。
最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则，它的作用是明显的，然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是，在具体执行过程中缺乏精确性，无法排除法官的地域偏见，法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制，更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是，在处理涉外民事案件的法律适用问题上，传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的，它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性，只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用，而无法取代它。
为了使冲突规范变得更加灵活而又不失法律选择上的相对稳定性，许多国家在立法时，一方面将最密切联系原则作为总的指导原则，在制定冲突规范时，尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点，同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时，才允许法官依此原则去选择法律，以适当限制法官的自由裁量权，这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力，提高了法律的可预见性和稳定性。
通过以上对最密切联系原则的分析，使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系，正确理解它在我国冲突法中的地位，既不可将它的作用过份夸大，也不可无视它的作用，它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。
三、最密切联系原则在我国的应用
我国的国际私法虽然起步较晚，但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果，最密切联系原则就是其中一例，我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点:
(一)范围广
除将之应用于合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。
(二)规定性和法官自由裁的灵活性相结
关键词:最密切联系原则 冲突法 补充性原则
所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。
一、我国冲突法及其原则
在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。
我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:
(一)国家原则
我国冲突法充分体现了国家原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。
(二)平等互利原则
首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。
(三)国际条约优先原则
我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。
(四)国际惯例补缺原则
鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。
除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:( 1 )方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。
正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次
于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。
二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位
冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。
1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。
2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家原则的。它总是要让位于国家原则，而不可能与国家等原则一起成为冲突法的基本原则。
3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。
之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则，是因为:一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用，另一方面又有着自身不可克服的局限性，不能与传统的冲突规范相提并论。
首先，最密切联系原则适用面广，可以弥补法律规定的不足。
采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端，使法院能根据具体情况，决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点:灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点，其最先在合同和侵权领域内提出，但其作用显然已超出合同和侵权领域，同样适用于涉外民事关系的其他领域。
我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定，如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制，如没有足够的实践经验，某些条文规定的条件还不成熟，某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下，即使修改《民法通则》后，同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。
涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系，其法律适用涉及面广，性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题，已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时，往往适用法院的法，这样难免使一些案件的解决有失公正，如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则，规定法律无明文规定时，依与案件有最密切联系的国家的法律，这个难题就可以迎刃而解。
我国冲突法立法起步较晚，应该借鉴国外先进的经验，明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位，使我国的冲突法更具先进性、科学性，使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。
其次，由于最密切联系原则本身固有的缺陷，它只能做为一条补充性原则。
最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则，它的作用是明显的，然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是，在具体执行过程中缺乏精确性，无法排除法官的地域偏见，法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制，更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是，在处理涉外民事案件的法律适用问题上，传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的，它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性，只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用，而无法取代它。
为了使冲突规范变得更加灵活而又
不失法律选择上的相对稳定性，许多国家在立法时，一方面将最密切联系原则作为总的指导原则，在制定冲突规范时，尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点，同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时，才允许法官依此原则去选择法律，以适当限制法官的自由裁量权，这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力，提高了法律的可预见性和稳定性。
通过以上对最密切联系原则的分析，使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系，正确理解它在我国冲突法中的地位，既不可将它的作用过份夸大，也不可无视它的作用，它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。
三、最密切联系原则在我国的应用
我国的国际私法虽然起步较晚，但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果，最密切联系原则就是其中一例，我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点:
(一)范围广
除将之应用于合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。
(二)规定性和法官自由裁的灵活性相结
我国的实践强调了从形式上和实质上这两个方面来保证这一目的的实现。在实践中，最高人民法院1987年l0月19日通过的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第2条第6款对13类合同的最密切联系地主要依照特征性履行理论作了推定，同时又规定“但是合同明显地与另一国家或地区的法律有更密切联系时，人民法院应以另一国家或地区的法律作为处理合同争议的根据。”这一例外条款，从实质上保证了规定性之下的适当灵活性。以形式而言，这一灵活性在确定最密切联系的实践中采取了完全的法官自由裁量、有条件的法官自由裁量以及由法律直接推定这样三种形式。
论文关键词 法律选择 当事人意思自治原则 适用领域
2010年10月28日第十一届全国人大常委会表决通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，2011年4月1日正式开始实施，《涉外适用法》的颁布和实施完成了我国涉外民事法律关系规则的系统化和现代化，具有划时代的意义。新法的一大亮点之一就是赋予了当事人意思自治原则的突出地位，具有极强的开放性和先进性。
一、法律选择中的当事人意思自治原则概述
法律选择中的当事人意思自治是指在涉外民商事法律关系中，当事人有权根据法律的规定选择适用于他们之间争议的法律，受案法院应以当事人选择的法律作为准据法，来确定当事人之间的权利义务关系。当事人意思自治原则是冲突法中的一项十分重要的法律适用原则，冲突法是国际私法的一个核心部分，国际私法调整的是涉外民商事法律关系，这种民商事法律关系涉及到不同国家的法律效力，因而产生法律冲突。法律选择中的当事人意思自治原则还可以概述为在涉外民商事关系中，当事人选择法律适用的自由与限制相统一的一项原则。当事人意思自治原则的实质就是在涉外民商事冲突法领域中，由国内法或国际法规定，赋予当事人的一种法律选择权。
我国现行的《中华人民共和国合同法》第126条和《中华人民共和国民法通则》第145条都明确规定：“当事人可以选择处理合同争议所应该使用的法律。”即在我国国际合同关系中，使用国际社会所通行的意思自治原则；在新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的第一章一般规定中进一步明确规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”这条规定不仅把当事人意思自治制度提升为原则性规定，同时扩大了当事人意思自治原则的适用范围。
二、法律选择中的当事人意思自治原则的适用领域
（一）当事人意思自治原则在涉外合同领域的应用
当事人意思自治原则最早出现在涉外民商事关系中的合同领域，且在1865年的《意大利民法典》中规定为合同准据法的首要原则。最密切原则则成为当事人意思自治原则在合同领域的一种补充，如在我国新颁布的《涉外民事关系法律适用法》里就明确规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”但各国对于涉外合同领域中的当事人意思自治原则的方式、时间、范围等仍有不同的规定。
目前，在承认当事人意思自治原则在涉外合同领域应用的国家的法律以及相关国际条约中，涉外合同当事人选择适用合同的法律一般有两种，最重要的是民示选择，另一种为默示选择。明示选择是指当事人在选择适用的法律时，以文字或口头作出明确的意思表示；默示选择是指当事人并没有明确选择其合同应适用的法律，受案法院根据其管辖权选择条款、合同条款、案件事实等推定合同当事人选择法律的意图来确定准据法。
从目前各国立法和国际公约的规定来看，大多数国家和国家公约都采用明示选择合同准据法，明示选择具体明确，便于法院审判的具体操作，有利于节约司法资源。但是，明示选择除了书面选择这种形式之外还存在口头选择这种情况，从各国的法律规定来看，并没有对口头选择是否可以进行明确规定，但口头选择存在一个很大缺陷即举证极为困难，因此，口头形式的法律选择在具体法律实践中没有得到广泛应用。
默示选择是指当事人在没有作出明确的意思表示的情况下，法院根据当事人当事人签订的合同条款、案件事实或当事人所为与合同有关的其他法律行为等所显示的意思确定合同准据法。但是，这种默示选择是法官根据相关条件由其主观推断出来的。法官作为非当事人，在选法的过程中容易导致自由裁量权的不合理应用，主观色彩过于浓厚，违背了当事人意思原则的初衷。此外，由法官选择法律适用，易导致法官的先入为主，影响法律适用和审判的公正。
（二）当事人意思自治原则在涉外非合同领域的应用
随着社会经济的快速发展与经济全球化进程的加快，涉外民商事关系中出现大量新情况、新问题。当事人意思自治原则也出现了新的发展趋势，当事人意思自治原则的作用已经不仅局限于合同领域，而且开始向侵权、婚姻家庭等领域渗透。
1.当事人意思自治原则在侵权领域的应用
传统国际私法领域的意思自治一直局限于合同领域，没有涉及侵权领域，侵权领域一直采用古老的行为地法。随着社会的进步，法制的健全，在侵权领域也引入了许多新的法律适用原则。很多国家在涉外法律中明确规定了当事人意思自治原则在侵权领域的适用，如《瑞士联邦国际私法》规定，侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法律。《也门人民民主共和国民法典》规定：“非合同之债，使用产生债之事实出现地国家的法律，但在受害者要求时，也得使用也门人民民主共和国法律。“此外，我国的《涉外民事关系法律适用法》规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”
从上述各国的法律规定中我们可以知道当事人意思自治原则在侵权领域的适用时受到一定程度的限制，即当事人只能在确定范围的法律中选择适用。对当事人意思自治原则在侵权领域进行限制，体现了维护公共秩序和保护弱者利益的原则。
一方面，在侵权行为发生后，赋予受害方的单方面的选法自由，使得受害人可以最大范围的保护自己的权益得到应有的补偿，实现真正意义上的公平、正义。限制致害人的选法自由，给予受害人在法律许可的范围来选择准据法，是实现利益平衡的有效途径，有利于实现真正意义上的当事人意思自治。
另一方面，把受害人所能选择的空间限制在与侵权行为有联系的国家的法律，体现了法律的控制作用，从侵害人的利益角度出发来限定侵权责任赔偿的范围。对受害人选择的法律进行限制有利于维护公共秩序，体现了法律的调控职能。此外，在侵权领域，当事人意思自治原则还受到强制性规范和法律规避的约束，与合同领域相比，这种限制更加能够得到保证。至于特殊侵权，比如产品责任侵权、人身名誉侵权等，将选择范围扩大到有实质联系的连接点，将拓宽选择范围，进一步体现当事人的选法自由。但是这些连接点必须符合法院地法的公共秩序，否则将不允许适用。
2.当事人意思自治原则在婚姻家庭领域的适用
我国《涉外民事关系法律适用法》对当事人的结婚条件、结婚手续等方面都做了限制性规定，当事人在这两方面没有选择权。只有在协议离婚时，当事人才具有自主选择法律的权利。该法规定：协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。此外，当事人选择法律还必须是善意和合法的，以避免当事人通过选择法律规避本应适用的法律。
目前，大多数国家的国际私法都在不同程度上允许当事人双方合意选择夫妻财产关系的准据法。1939年《泰国国际私法》便规定，“夫妻财产关系，婚前无契约时，依本国法。”也即夫妻财产关系首先适用当事人双方在婚前约定的准据法。1979年《奥地利国际私法》规定，“夫妻财产，依当事人明示选择的法律，无此种协议选择的法律时，依结婚时支配婚姻的人身法律效力的法律。”1986年《联邦德国国际私法》第15条规定，“l.夫妻共同财产制的效力依结婚时适用于婚姻人身效力的法律。2.夫妻可为他们的婚姻共同财产制的效力选择：（1）夫妻一方所属国家的法律，（2）夫妻一方有其惯常居所地国家的法律，或者不动产所在地的法律。”1988年《瑞士联邦国际私法》在其条文中规定得更为详细，首先在第52条明确规定婚姻财产适用配偶双方共同选择的法律，指出配偶双方可以选择他们的共同住所地国家的法律、结婚后准备居住的国家的法律，或配偶一方的法律，其次在第53条对当事人选择法律的形式、时间和所选择法律的有效期限作出了明确的规定。
此外，夫妻财产制问题在一定程序上会影响到第三方的权利，特别是债权人的利益。因此，相关法律在允许配偶双方在一定范围内选择夫妻财产制问题的准据法时顺注意保护债权人的利益，以防止配偶双方利用意思自治恶意逃避对第三方所负的债务。
三、结语
【关键词】国际私法；《涉外民事关系法律适用法》；意思自治原则；弱者利益保护原则
国际私法上的当事人意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。意思自治原则最早适用于合同领域，一般认为，意思自治理论最早是由法国学者杜摩兰正式提出的。杜摩兰指出，契约关系双方当事人可以通过共同的意思表示来选择适用他们之间的准据法确定彼此的权利义务。意思自治原则从确立到发展以来，一方面呈现出不断向国际私法其他领域扩张的趋势；另一方面该原则也有一些限制。2010年我国出台《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），以单行法的形式在一定程度上完成了我国涉外民事法律关系规则的系统化和现代化，意思自治原则在其中被提升为一项重要原则。
一、我国国际私法中意思自治原则的扩张
在当代国际私法领域，意思自治原则的扩张主要有两个方面：其一，其适用范围从合同法律适用领域向侵权、物权、婚姻家庭、继承、知识产权等法律适用领域扩张；其二，是从法律适用领域向管辖权领域不断扩张。在我国国际私法中意思自治原则的扩张也得到了明显的体现。
1.适用范围的扩张。在《法律适用法》中，共有15个条文涉及意思自治原则，其中《法律适用法》第3条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。该条是关于意思自治原则的一般规定。除了该条外，另外的14个条文涉及14种民事关系。根据这14种民事关系意思自治原则有以下三种：（1）意思自治无限制，涉及九种可由双方当事人自由选择的民事关系，有委托、信托、仲裁协议、动产物权、运输中的动产物权发生变更、合同、侵权责任、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用。如《法律适用法》第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。意思自治原则当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”（2）意思自治只能由双方当事人在一定范围内行使，包括夫妻财产关系、协议离婚、知识产权的侵权责任等三种民事关系。如《法律适用法》第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。”（3）意思自治只能由一方当事人在一定范围内行使，即单方意思自治，包括消费者合同和产品责任两种民事关系。如《法律适用法》第42条规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”
2.向管辖权领域的扩张。管辖权领域的意思自治主要表现为协议管辖和协议仲裁。各国在立法实践中允许有关案件的双方当事人基于意思自治原则，通过协议选择有关国家的法院或仲裁机构审理案件。我国法律也承认了管辖权领域的意思自治。在协议管辖领域，虽然我国《法律适用法》没有作出明确规定，但是根据我国《民事诉讼法》修正案（二）第34条和127条的规定，民事诉讼法统一了涉外民事诉讼和国内民事诉讼在协议管辖上的规定，协议管辖已经成为我国民事诉讼的基本规定，不属于涉外民事诉讼的特殊规定。在协议仲裁领域，我国《仲裁法》第16条规定，仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会事项；同时《法律适用法》第18条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。意思自治原则当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”可见，在我国国际私法中当事人可以自由选择涉外仲裁协议适用的法律或约定仲裁机构或者仲裁地。
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