所谓法律规范的逻辑结构指的是组成法律规范的各要素之间存在的既定逻辑关系的方式和状态。
1传统法律规范结构观分析
1．1传统法律规范结构分析观点
(1)旧三要素说。受到前苏联法学思想的影响，以孙国华为代表的国内一些学者认为法律规范由假定、处理和制裁三部分构成。所谓假定，是指法律规范中规定使用该规范的条件部分，它把规范的作用与一定的事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，法律规范中规定的行为模式便生效。所谓处理，是指法律规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以怎么做，应该怎么做，不能怎么做，以此指导和衡量主体的行为。所谓制裁，是指法律规范中规定主体违反该规范时应当承担怎样的法律责任、接受怎样的国家强制措施的部分。
(2)两要素说。受到西方法学思想的影响，以沈宗灵为代表的国内一些学者认为法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。所谓行为模式是指从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。从总体上可分为授权式行为模式、义务式行为模式、权义复合式行为模式三种。每种又可以继续细化，比如授权式行为模式又可以细化为鼓励式行为模式和容许式行为模式，命令式行为模式又可以细化为命令式行为模式和禁止式行为模式。所谓法律后果是指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果。可分为肯定性法律后果和否定性法律后果。
(3)新三要素说。以张文显为代表的国内学者在对两要素说和传统三要素说批判和整合的基础上，提出法律规范由假定、行为模式和法律后果三部分构成。所谓假定是指法律规范对于行为发生时间、空间、主体、方式等事实状态的预设。所谓行为模式是指法律规范中对于主体权利义务的规定。所谓法律后果则是关于是否按照法律规范要求行为所应承担的后果。
(4)四要素说。以李步云为代表的国内学者则提出了法律规范由适用主体、适用条件、行为模式、行为后果等四个部分构成。所谓适用主体是指法律通过法律规范赋予哪些主体以一定的权利，约束了哪些主体以一定的义务，以及同时既赋予又约束了哪些主体以一定的职权或职责。所谓适用条件是指法律规范适用于具体主体时的条件，包括主体自身条件和非主体自身条件，也即包括主观条件和客观条件两大类。所谓行为模式是指法律规范对于主体在一定条件下如何行为的规定。所谓行为后果是指对于主体依法行为和违法行为分别作出的评价和处理。
1．2传统法律规范结构观弊端分析
这四种观点对于中国法律和法学的发展以及民众知悉把握法律规范起到了一定的积极作用。但对于法律规范的合理性和有效性的发现乃至于新规范的理性建构以及旧规范的批判改造却产生较大程度的阻碍。这些负面作用体现在以下五个方面：
(1)对法律规范的性质把握失于模糊，都未能通过逻辑构成角度离分法律规范与其他社会规范的本质不同。如宗教规范“行邪术的女人，不可容她存活”用四种要素观去分析这条宗教规范都是可以进行的，也就是说以往的这些观点都没有触及法律规范结构的特质。
(2)对法律规范的逻辑构成的分析过于主观，未能呈现法律规范的作为认知世界客观实在的性质；法律不是发明物，而是人类的一种发现，法律规范的逻辑构成要素并不是法学家主观意志的产物，而是一个客观既定的本体论问题，它的结构状态是具有规律性意义的客观真实。
(3)对法律规范适用主体的分析过于片面，未能明确而全面地指出法律规范的适用主体范围，仅将民众的作为治理对象。但是法律秩序的实现实际上是通过多方位主体的互动来实现的，法律规范所面对的既包括普通民众，也包括立法者、执法者与司法者。
(4)对法律规范结构的分析从过程到结论得出过于武断，历时性推导过程到共时性结构得出明显矛盾，因果关系式的规范构成要素推导，与规范逻辑结构得出南辕北辙。按照结构主义哲学的观点，结构依赖于每个构成要素，离开任何一个要素，结构都不复存在；各要素之间是共在关系，任何要素都离不开其他要素而存在。也就是说“存在即同构，非同构不为存在”，那么四种要素观都是在一种“因果关系式”链条中建立的，因果关系本身的过程性或历时性特征与法律规范结构的共时性或同构性特征明显矛盾。
(5)都只是对于法律规范间的关系的分析，是规范间结构的分析，而并不是对于单一法律规范结构的分析。比如有学者认为通常情形下法律规范的结构都不是以完整的形式存在的，往往需要两个或两个以上的规范协作嵌套才能得以完整，譬如光指出“执行调整功能的规范和执行保护职能的规范之间在逻辑上有内在的联系，二者必须结合起来，才能完整地发挥法律的职能。保护性规范中的假定，恰恰就是违反某个调整性规范中处理部分规定的事实状态。我们将在内容上有必然关系的调整性规则和保护性规则结合起来，就形成了一个由假定、处理和制裁三要素构成的逻辑上完整的法律规范。”
2法律规范逻辑结构分析
由于法律规范的结构是结构理论中的一种具体表现，具有严密整体性、灵活转换性和自身调整性等特征。凯尔森主张：“强制的问题并不是保证规则实效的问题，而是规则内容的问题。”“法律规范如果有效力的话，就是规范。”法律规范的效力与其实效存在着很明显的区别。波普尔提出的“三个世界”理论中，分出“物理的世界”“心理现象世界”和“客观知识的世界”，“客观知识的世界”虽然是人的心理的创造，但一旦被人陈述出来，就成为了一种本体性的客观实在。法律规范就是这样的客观存在。效力强调的是法律规范作为行为的尺度和标准，指出的是应为(当为)或须为的行为，法律规范必然具有效力，不是自然必然，而是逻辑上的必然，在规范逻辑世界中法律规定了行为标准，不存在例外情形；实效指的是行为标准实际被适用和服从，法律规范一般具有实效，这是事实上的概然，存在例外情形。也就是说法律规范的逻辑必然性或规范性是法律规范有效性的基础，而这种规范性依赖于本法律规范逻辑结构中每个要素的互动协调，缺乏任何一个要素，结构都不复存在；反之，任何要素都不能离开其他要素而独立存在，一个要素只能在与其他要素的共在关系中才能存在，法律规范的各个要素是按照一定组成规则构成的整体，各个要素的法律意义依赖于本法律规范整体的存在而获得，法律规范的有效性则依赖于各要素的共时性同构而成立。2．1结构组成部分(要素)
在规范当中，逻辑关系的基本公式是：如果……，则……，所以任何一项社会规范都可以被划分为两个基本组成部分，分别是“条件假设”和“行为处理”，“条件假设”是“如果……”所表明的部分“行为处理”是“则……”所表明的部分，也就是说如果出现和具备怎样的条件，则可以怎样行为，须得怎样行为，或不得怎样行为。法律规范不同于其他社会规范的地方在于其他社会规范通常都只具有单层逻辑结构，即只存在一次逻辑关系，而法律规范却存在相关涉的三次逻辑关系，即三层逻辑结构。究其原因在于单层逻辑结构总是不严格、不完整，其规范自身很难以达到对人们行为的明确且彻底的指引，当规范的要求没有被人们所遵循的时候规范本身无法提供进一步的行为指引，也缺乏对于被否定后的要求再次肯定的外力辅助，此外，当所制定的规范并不符合人们的利益或者制定者本身并不受其制约的时候，规范存在的合理性基础便出现了漏洞。法律规范的逻辑结构是一种层级叠加式结构，从总体上来看有三次逻辑关系，而每次逻辑关系之间紧密联接，每次逻辑关系都表现为条件关系，每次条件关系又都可以在适宜的情形下互换，继而使得法律规范具有不同层面的意义。具体三层逻辑结构分析图如下：
三者的关系是～种递进关系，可分析如下
(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(然则……则……）
(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(否则……则……）
下面对此作出具体说明：
第一次逻辑关系：
行为条件、行为内容。行为条件是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为的前提条件的规定，即在什么样的条件下人们可以、应该或不得进行行为。行为条件中的规定主要涉及：主体条件(包括年龄、能力、身份、职务等的规定)、时空条件(包括时候、时机、地方、场合、处所、位置、方向等的规定)、背景条件(事件、活动过程、状态、环境等的规定)。行为内容是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为，是作为还是不作为，如何作为和不作为的规定，即在既定的条件下人们可以如何行为、不得如何行为、必须如何行为。
第二次逻辑关系：
适用主体、行为选择及行为后果。适用主体指的是普通大众。行为选择是指普通大众在以立法主体制定的法律规范中引导自己的行为，可以怎样行为、必须怎样行为或不得怎样行为。行为后果是法律规范中关于人们在作出合式与否选择时赋予相应后果，是普通大众面对既定法律规范的行为认知。
第三次逻辑关系：
适用主体、适用条件与行为后果。此处的适用主体指的是拥有法律执法及司法权的国家机构。适用条件指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范的行为方式判断。行为后果指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范进行相应行为的条件判断及其遵从和违背既定法律规范规定的行为赋予相应法律后果的规定。行为后果分为肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是对合式选择行为的保护、认可或奖励；否定性后果是对违式选择行为的否定、阻止、撤销或制裁。
2．2实例分析
以《中华人民共和国刑法》1l5条的规定为例：
放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
此处的法律规范结构分析如下：
第一次逻辑关系：
行为条件——公民个人；
行为内容——不得做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；
第二次逻辑关系：
适用主体——公民个人；
行为选择——选择为上述行为或不为上述行为；
行为后果——如果为上述行为，那么公民个人将被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果为不为上述行为，那么公民个人的行为受到国家的保护(隐含)：
第三次逻辑关系：
适用主体——司法裁审人员
适用条件——某公民做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为：
关键词：审判逻辑 法律规范 法律原则 事实
法制现代化的伟大进程正在我国波澜壮阔地展开，这一进程需要一系列现代法治理念来支撑和指导，其中一个重要方面即法律的形式化。这一重要理念体现到审判领域，就是要求司法形式主义，而司法形式主义的实质正是司法法治主义。司法法治主义的要义之一就是适用法律的严格合法性，这就要求司法审判必须依法进行，绝不能超越法律之外，仅凭非法律依据断案。（1）这是现代法治对审判的最基本的要求，也是法治从宏观上对现代司法审判逻辑的规定。那么法治从微观上对现代司法审判的逻辑又是怎样规定的呢？本文试从成文法构成的视角来作一展示。
一、 法官裁判的模式结构
审判过程实际上是通过法律的适用这一中介环节，把法律规范的抽象设定和普遍要求，转化为社会成员的具体单个的行为，法官的任务就在于把一般法规应用于特殊情况下的具体事实，从而使司法判决具有可靠的预测性。（2）而法官要把法律规范和具体事实联系起来，主要是通过严格的形式逻辑推理。这一形式逻辑集中体现为著名的三段论公式：
TR
S＝T
SR
在处理具体案件时，法官要以法律规范作为三段论的大前提，将案件事实作为小前提，从而推导出一个司法结论。即使在英美法系中，法官也是先要搜集上级法院或本院从前的有关判决，从这些司法先例中归纳出一个一般原则，再以演绎之法将此一般原则应用于具体案件之中。法律的逻辑推理甚至可以全凭法律和案件事实之间的逻辑关系，而不受非法律和非逻辑因素的影响。比如，戏剧《威尼斯商人》中的鲍西娅战胜夏洛克所依靠的正是逻辑，而不是别的什么东西。
因此，法官要运用形式逻辑的推理方法，必须先构建这两个前提。首先是构建和掌握作为大前提的法律规范。所谓法律规范，是实在法的基本要素之一。法理学界认为，构成实在法的基本要素包括法律规范、法律原则和法律概念。法官根据法律条文进行审判，就是根据这些要素来对纠纷进行区分、构建与裁断。所谓法律规范，是指由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的具有严密逻辑结构的行为规则，它预先设定了确定的、具体的事实状态，也赋予了确定的、具体的法律后果，确立了确定的、具体的权利和义务。所谓法律原则，是指可以作为法律规范的基础或本源的具有综合性的、稳定性特点的原理和准则，它具有高度的概括性，不预先规定任何确定的、具体的事实状态，也没有赋予确定的、具体的法律后果，因而也没有确定具体的权利和义务。（3）相应的，法官裁判的模式也就有两种，一种是严格的形式逻辑推理模式，即规范模式，一种是利益衡量与价值判断模式，即原则模式，有人称之为辩证推理模式。规范模式作为一个严格的形式逻辑推理模式，是审判的一般形式，尤其在成文法国家，绝大多数案件都通过这种方式得以解决。而原则模式不能直接通过一个形式逻辑的推理得到结论，它的结论主要在逻辑以外的事物的运动联系中去得到，但这不是审判获得结论的一般形式，而只能是特殊形式。这种裁判模式结构不只与逻辑有关，更与法治的要求有关。为了排除判断的任意性、专断性，就要采用形式逻辑的推理，形式逻辑推理是一种可以获得共识的有效思维方法，体现的是一种思维上的必然。如果离开形式逻辑的推理，不是依据法律规范进行案件的裁判，而是直接采用利益衡量与价值判断进行裁判，那么因为利益的不一致，就很可能不能获得共识，结论极可能是力量的对比与较量的结果，因而可能是一方意志的专断和独霸。这与法治要求的一致性（如同样的案件同样对待）、平等性（任何合法利益都应当获得同等的关怀）等价值原则是直接矛盾的。另外，就法律调整的角度而言，也是通过法律规范作为中介的，而不是通过法律原则作为中介的。（4）因而根据原则来裁判案件不是一般形式。只有依据法律规范进行形式逻辑推理来处理案件才符合法治的上述价值要求，才是裁判的一般模式，才符合司法法治主义的内在要求。
二、法律规范的结构
而要正确运用法律规范，还要深入了解法律规范的结构。在成文法下，法律规范有着特定的结构。法律规范的逻辑结构的构成要素可以分为三种：即前提条件、行为模式和法律后果。前提条件是指法律规范所规定的适用该规范的条件或情况，说明在什么时间、地点和条件下，某个社会关系才由这一法律规范来调整。在具体的法律规范中，规定时间效力、空间效力和对人的效力的那一部分，属于法律规范的前提条件。行为模式是指法律规范中规定行为规则本身的部分。这部分确定了人们的行为目标和模式，具体指明了人们的权利和义务，是法律规范的核心部分。行为模式可以分为三类：（1）可以这样行为；（2）应该这样行为；（3）禁止这样行为。第一类行为模式赋予了作为或不作为的权利，与之相应的规范是授权规范。第二类行为模式设定了积极作为的义务，与之对应的规范是命令性规范。第三类行为模式设定了消极不作为的义务，与之相对应的规范是禁止性规范。后两种规范合称为义务性规范。这两个构成要素，我们可以将其归纳为规范设定的事实这一概念。而这一事实从思维的角度看，则是立法者在总结经验的基础上，在其思维中构建的关于某类需要予以规范的事实（包括事件和行为）的理想的观念对象，因而它既有很强的具体性，又具有高度的抽象概括性，是某类事实的外延和内涵的统一体。法律后果是指法律规范中规定的遵从或违反法律规范时所导致的法律后果的部分。法律后果可以分为两类：（1）肯定性法律后果，即法律承认某种行为是合法、有效的，并加以保护。（2）否定性法律后果，即法律认为是违法的，无效的，并加以制裁。法律规范的上述三种结构要素是有机地联系在一起的，缺一不可。法律规范的行为模式，即对某种行为许可、命令或禁止，往往是通过对这种行为所赋予的法律后果体现出来的。同时，这种划分作为一种逻辑结构，不一定会、通常也不会都表现在同一个法律条文中，在多数情况下，可以将前提条件省略或隐含在其他条文之中。（5）但法官在适用法律规范时，却必须要形成一个完整的结构，尽管很多时候是下意识完成的。也正是法律规范的存在，使得审判中的“格式化”成为可能和必须。
三、 事实的构建
法官在掌握了法律规范后，另一个重要工作内容，就是构建形式逻辑推理的小前提，也就是确定案件事实。
在理论上，对于所谓案件事实还有不同的理解和认识。我国学术界和实务界一般使用“法律真实”和“客观真实”的称谓，分别指客观上实际发生的案件事实和法院在审判程序中认定的事实。一些外国学者也将案件事实区分为“形式上的法律真实”与“实质真实”。前者是指法律上的事实认定者（法官、陪审员）按照法定程序和证据规则对案件事实的认定，而后者则是实际发生的案件事实。从其涵义来看，与“法律真实”和“客观真实”并无二致。通说认为，客观事实就是通常所谓的客观真实、实质真实，是实际发生过的“原汁原味”的案件事实，是实际存在过的事实真相，也就是哲学上所说的指反映事物本来属性和面目，符合客观实际的事实；而法律事实则是所谓的法律真实，是指法院按照法定程序和证据规则对客观事实的“重现”或“复原”，是在审判程序中认定的案件事实。法律事实基本上是客观事实与法官主观认识的统一，具有主客观的统一性。（6）
但是客观事实与法律事实这种两分法并不完全符合审判的实际情形，实际上审判中案件事实有多个层次。先来看一个例子。苏力教授在他的名著《送法下乡》中研究过一个关于耕牛搭伙的案件（事实上苏力教授《纠缠于事实与法律之间》这一整章及全书都极富启发意义）。（7）这个案件涉及到了几个不同的事实。其一是在历史的时空中曾经发生过的客观事实，笔者称之为原生事实。其二是双方当事人用非法律术语陈述的事实，其三是法官依据证据规则确认的事实，其四是关于合伙的法律规范中设定的合伙的构成要件事实。其五是法官将确认的事实归属为某种法律规范事实，也即与规范设定的事实比较后获得的事实。在这个案件中就有这样的五层事实。其实不独这个案件中是这样，其他案件莫不如此。可见，审判中的事实有五个层次，而不只是客观事实与法律事实两个层次而已。
对这几个层次的事实，笔者认为，原生事实属于客观事实。而法官通过程序法与证据法查明的事实则仍然属于客观事实范畴，只不过这种事实受到人的主观认识能力的制约而与原生事实状态可能不能完全同一罢了。这一意义的客观事实与案件原生事实一般应当是趋于一致的，这是一个原则性的规律，但由于人类认识能力的局限，二者之间有时的确存在差距，但这一差距主要存在于细节，一般不存在于要素与结构，而事物的规定性则主要决定于要素与结构，因此不能因为存在差距就否定法官查明的事实就是客观事实这一主流趋势。因此所谓案件的客观事实就是指法官依法查明的事实，而非当事人自述或其认知的事实。而法律事实首先是指法律规范设定的事实，它带有抽象性、普遍性，是思维中抽象的具体。而把查明的事实解释成法律规范设定的事实，一般叫定性，也就是归类，这是一个比较同异的过程，比较同异是通过构成要素及结构来进行的。有人认为，“传统的所谓司法上的事实争议，通常是如何通过各种最多也是第二手报道的事实来重构过去发生的案件始末或真相的问题”，（8）而在法律语境没有提供一个模型来概括这一事实的情况下，如何把法官查明的事实解释成法律规范设定的事实，就是一个法律问题，而不是事实问题，比如，法律中并没有“搭伙”的概念，这是一个民间概念，当法官是否把它解释成合伙这一法律模型时，这就是一个法律争议。但笔者认为，这是一个法律规范设定的事实和法官查明的事实往复互相比对、互相接近、求同去异的过程，是一个寻找两个事实的同一性的过程，而不是单纯的事实或法律问题。规范设定的事实就象事先做好的衣服式样，法官查明的事实就象一块布，这块布并不天然就符合某种式样（当然并不排除有天然就符合某种式样的），而是要通过法官进行剪裁后才可能符合，而怎样才能剪裁得最符合，则全靠法官通过锻炼形成的剪裁技术或艺术。通过这么一个过程，法官得到的即将适用一定法律后果的所谓事实，才是个案的法律事实。这里的法律事实是已运用法律概念予以改造过了的事实，是一种用法律术语重构了的事实，而非原生事实，也非当事人用普通语言构建的事实。这种事实背后既有一套严格的科学的程序和证据来支持，又有一套完整的严谨的实体规范中关于事实的构成来支持，是最完全意义上的法律事实。
可见，那种认为不能把“以事实为根据”中的事实理解为客观事实的观点是不正确的，把客观事实从审判过程中排除出去的观点更是没有道理的。客观事实与法律事实在审判过程中都有其固有的地位，排除客观事实，法律规范就失去了解释、适用的对象，排除了法律事实，客观事实就没有一个评价、“格式化”标准，更谈不上对客观事实进行处理，因为这等于排除了法律规范。客观事实和法律事实需要人的认识来联系起来，都是一个完整认识过程中的一部分。
审判过程中，纠纷——原生事实——法庭调查——程序法、证据法——客观事实（程序事实、证据事实），此过程中的辩论内容则是证据是否存在，是否能由证据推导出某个结论，这些结论能否构成某种事实或构成一个怎么样的事实——一个连续的过程——客观事实的构成。在这一个过程中法官除了运用程序法以外，在判断证据、事实方面依靠的只能是经验、常识以及已有的科学结论，法官在这方面并不比别人包括当事人高明，英美的陪审制度中陪审团可以确定案件事实的合理性也在于此，在形成、构成客观事实上，法官并没有应当享有独占权、垄断权的合理依据。这跟人的认识能力和认识材料有关，与有无实体法律知识及实体法律知识掌握的程度无关。这是一个科学的认识过程，不依赖于实体法律而进行。依赖的程序法一般并不对这一认识的对象有实质性的影响，即程序法一般并不能改变这一对象的存在与否以及存在状况。程序法主要是保证人们认识这一过程的平等、公正、公开，以及由谁引发这一过程及引发者的责任，当然广义的程序法也提供认识的路径。
把法律规范中关于规范设定的事实的构成要素与查清的事实因素联系起来，需要进行比较。客观事实（即法官查明的事实）经过对接、逆向同一、解释、贯通、合一、互相满足、互相充实、完满、置换、重合、重叠、交叉、交集这样一个过程，从而获得实体法规范设定的事实。此过程中也有辩论，但辩论的内容是此种客观事实是否能够或应当解释成某种法律事实——即实体法规范设定的事实和客观事实是如何存在同一性的，客观事实是否构成此唯一的法律事实，是否还可以构成别种法律事实，即是否还与别种实体法规范中设定的事实有同一性。为什么要解释成构成此种法律规范中设定的事实，为什么不能解释成构成别种法律规范设定的事实？此过程完全是思维的交锋，与实体法律规范知识的有无、多少有直接的、根本的、成正比的关系。这就是平时所谓的案件的定性。定性是一个过程，比较、比对、选择的过程。定性不是一开始就能确定的，而是在客观事实确定下来后才开始进行的。在此过程前的定性只能是一种先入之见，不是必然正确的。个案法律事实有两个来源或支柱，一是客观事实，二是法律规范设定的事实。二者的共同拱起的才是法律事实。这个过程也就是苏力教授所谓的“格式化”过程。
从法官审判使用的工具－－语言－－来看，由于法官是通过语言来描述案件表象，用语词将客观的任何维度的空间都在平面内展示出来，而不留下认识的褶皱或黑洞，加之语言本身有很多的分枝，同一表象可以有很多种语言描述，因此从语言学的角度看，当存在法律术语与普通语言的区分时，就把客观事实解释成法律规范设定的事实而言，法官是在确定不同系统的语词之间的同一性或相似性以及语词与表象即事物间是否存在同一性或相似性。虽然人们常提起霍姆斯的名言，“我们想的应当是事，而不是词”，（9）但语词本身对人们认识表象即事物却有着巨大的制约作用。法律术语构建事实往往是通过特征来完成的，也就是仅通过部分被认为是重要的要素来构建的，包括法律概念的形成。而无论是概念、事实还是规范，都是通过要素、要素在时空内的分布即结构来得以描述的。因此，法官在将客观事实解释成法律规范设定的事实时，也要通过对不同系统的语言进行对接，对语词所表示的表象的要素及其结构进行比较，才能将不同系统的语言所表述的概念相置换，并最终确定这些语词和概念所指的事实是同一表象。这似乎是一个很科学的过程，然而由于法律语言系统是人为的，又是开放的，因而这一过程就有很大的人择性，从而导致失去寻找同一性和相似性的终极标准，法官断案在很多时候正是在这里争议不下，茫然无措。就象苏力教授所举耕牛案例中，法官对搭伙到底是不是合伙谁也说服不了谁一样。
然而经过这么一个“剪裁事实”（10）的“事件的社会格式化”（11）和“事件的公文格式化”（12）过程，把法律事实构成了，于是判决就很简单，法官裁判只要进行后果部分的置换操作就是了。当然这个置换也不完全是机械的，有时要在一定的幅度内进行选择。最后将置换所得按原规范的形式结构（句子要素结构）联贯起来，于是就得到一个新判断，这就是案件的法律判断。
也由此可见，把审判程序机械地分为法庭调查和辩论两个阶段是不明审判的一般逻辑的机械做法，因为实则审判程序各阶段都有辩论，只是内容不同罢了。也由此，法律文书的说理的重点就在于，一是客观事实认定的道理，即法官是如何根据现有证据推出事实存在与否、存在的状况的结论的，二是为什么把客观事实解释成、抽象成某一法律规范设定的事实，即证明客观事实与法律规范设定的事实之间存在同一性的置换关系，同时还要驳倒存在其他的可能置换——一般是当事人提出的其他同一性。而法官——尤其是上下级法院的法官对案件的理解主要正是在两个方面可能存在不同，一是客观事实的认定上，二是把客观事实解释成何种法律事实上不同。
四、 无规范涵盖的事实如何评价
无法律规范涵盖的事实如何评价，这是法官审判的特殊模式，这个模式的关键问题是其合法性如何得到保证。
评价客观事实的认定或构成正确与否的标准是人们共同的经验、常识和已有的科学结论，这是人们共有的知识。法官要获得、构成、建构客观事实，要使获得、构成、建构的客观事实最大程度地正确，即合乎人们对世界事物联系的已有的认识结论－－这就是经验，包括具体的体验、常识及科学结论——而不与之矛盾，就必须尽可能多掌握这些共同知识，这就是为什么要求法官具有丰富的经验的原因。但这是一个开放的过程，年龄大的较年龄小的人一般具有更多的此种知识，只能是一个大数规律，并不绝对。说法官一定要年龄大的人才可以担任无疑太过绝对化。评价法律事实的构成正确与否的标准是法律规范中设定的事实——一般法律事实，这是一种专业知识，法官的分工优势即在于此专业知识的掌握。这是法官、律师、法学家、立法者这一法律共同体的共产，共识，是互相交流、判断彼此正确与否的基础和标准。
只有当现有的法律规范设定的事实都不能和客观事实相重合,法律规范设定的事实不能完全解释客观事实的全部构成要素、结构，客观事实的某此要素、结构的某些部分还在法律规范设定的事实范围之外时，那么法律就有了漏洞或盲点，这时就要创造新的规范。在新的规范还没有创建以前，在成文法下，压倒性的观点是只能适用法律原则来处理。然而适用法律原则只是一个利益衡量与判断，是一个价值评价过程，不是一个严格意义的适用法律的规范的过程，因为原则本身不是一个完整的规范，它没有规范所具有的共同的结构，其假设部分是不明确的，其后果部分也是不明确的，至多是一种隐含。因此，适用原则处理一个客观事实就没有一个稳定的明确的肯定的规范基础，没有一个统一的共同的判断正确与否的标准，是完全开放的价值评价，不同的人可能会有不同的理解与评价，从同一原则人们可能推出不同规范来，因此直接用原则处理案件容易引起纷争。所以审判应当尽可能不直接适用原则，万不得已要适用时也要说出充足的法律以外的理由，即为什么如此进行利益衡量的理由。否则这一判决的约束力就值得怀疑，因为它所依据的标准——即为什么如此进行利益衡量的理由——并没有法律上约束力——法律并没有明确的规定应当如此判断和取舍。这和法律规范不同，法律规范明确规定了行为人应当如何去行为，这就是法律的约束，没有这样规定，法律就没有约束，行为人就可以不这样行为而不构成违法。因而从绝对法治的角度来讲，一切以利益衡量作为唯一根据来判决的案件都是没有法律约束力的，都不是一个审判行为，而是一个政治行为，它是专断的选择和取舍，把在法律上不构成违法的行为排除在法律保护之外，不承认其合法性，或者认定成违法，同时它也是溯及既往的，以一个事后的判断作为标准来调整行为人已发生的行为。因而，依据原则判案或是利益衡量法判案都是应然法的范畴，不是实然法的范畴。法是什么？分析法学认为，法是规范、规则，有着特定构成结构的行为指令，这种指令有时体现或是一部分人的认识和意志，有时则体现或是大多数人的认识和意志，这是一种狭义的法律。而广义的法律观认为，法既包括规范，也包括原则。利用原则判案与利益衡量法判案都不可避免，也是生活中必须的，这是广义上的法，而不是狭义上的法。然而，法官适用的就应当是狭义上的法，只有这样理解，才能从法本身找到限制法官的任意性、保证法到处都是法本身、保持其同一性的根据，才能找到司法法治的基础。而适用原则于个案则是一种创制个别规范的行为，这种行为有其任意性、专断性、非普遍性，因而不是司法法治的基础。
但是为什么又要适用原则呢？德沃金认为“原则”是应予遵守的准则，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治、或者社会情势，而是因为它是正义、公平的要求，或者其他道德方面的要求。即原则就是正义、公平的体现，就是道德准则。（13）但是笔者的看法正好相反。原则之所以被适用，正是因为原则被认为是促进或者保证合乎社会需要的经济、政治、道德文化等等的最高系统标准，而合乎社会需要的经济、政治、道德、文化正是正义、公平的内容，也就是说原则从实质上看是对利益与价值的陈述。在规范本身是有限的，而生活事实是无限的前提下（这种情况从语言学的角度看，则是人类无法将世界完全纳入一个语言系统内，无法用一个语言系统将多维度的世界在平面内全部展示出来），总存在规范体系没有能够纳入其麾下的事实，总有事实游离于规范体系以外，当这些事实通过程序法进入审判领域时，法官在认定、构成事实以后，无法将其转化为法律事实，因为没有规范作为转化依据或参照系，因而法官无法进行形式逻辑的推理，然而审判的本质要求法官必须作出判断，法官要顺从这一约束，唯一的方法就是进行价值判断、利益衡量，而原则正是利益与价值的陈述，因而法官就实现了客观事实与原则的对接，尽管在思维中也可能存在一个据原则推出一个规范，据规范构成法律事实的过程，但这种规范只是一种个别体验、个别认识，不是共识，具有一定程度的不可预期性。从原则到客观事实中间是有规范效力间隙、断裂的，因而适用原则处理案件履行的直接是一种政治功能，有其独断性、非法治性。法律的非全民性在这里得到了最为明显的表现。
五、结语
以上就是笔者对成文法下审判的逻辑的揭示。关于审判的这一逻辑在当前的审判实践中还不是为全体审判人员全部明了或接受的，尤其在当前法律法规滞后于现实实践（其实，成文法的一大必然特点就是其对于现实实践的滞后性），各种司法理念百花齐放的情况下，认清这一逻辑对于正确认识审判过程和把握好案件的审理，对于坚持司法法治主义是有着基础性的意义的。
（1）参见 公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第93－95页。
（2）同上书，第93页。
（3）参见公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2002年9月第1版，第18章。
（4）同上书，第185－194页。
（5）同上书，第333－335页。
（6）孔祥俊：《论法律事实与客观事实》，《政法论坛》2002年10月第20卷第5期。
（7）苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年10月第1版，第六章。
（8） 同上书，第205页。
（9）同上书，第215页。
（10）同上书，第212页。
（11） 同上书，第215页。
一、法律推理的构架--司法三段论
法律逻辑学在国内生根发芽已有20多年的历史，而在国外更可追溯至20世纪的中叶，德国的学者克卢格(Ulrich Klug)率先使用了"法律逻辑"一词。我国学者对法律逻辑的研究从最初的用传统形式逻辑原理来解释司法领域具体个案的研究方式到依靠现代逻辑系统来重构法律逻辑体系，在这一阶段，我国法律逻辑研究实现了第一次转向--法律逻辑现代化转向。而在1997年，第八届全国法律逻辑学术讨论会上，雍琦教授发表的《关于法律逻辑性质及走向的思考》一文中，创见性地提出："我们在进行法律逻辑研究的过程中，就不应囿于形式逻辑固有的原理、原则;对司法实践中逻辑问题的探索，也要敢于超越形式的眼界。"[1]从而开启了法律逻辑学在国内的又一次重大转向--法律逻辑的法理学转向。
至此之后，法律逻辑学在国内，不单关注形式逻辑原理(包括现代逻辑)之于法律领域--主要是司法领域中的适用，同时更注重法律适用过程中公正合理性及结论可接受性等的问题。
"法律适用中的逻辑问题，亦即人们常说的法律逻辑问题，其核心是法律推理。"[2]法律推理绝不是逻辑规则的简单适用，这一点早已为中外法律逻辑学者所共识。而在法律逻辑学两次研究方向的转变后，人们在关注形式法律推理之时，也提出了与之相对应的实质法律推理(或称非形式法律推理)。
"法律推理的表述通常采取演绎的形式。但是，一个三段论不管表面上看起来多么具有逻辑性，实际上它不过是大小前提及大小前提的逻辑关系而已……关键性的问题是：(1)识别一个权威性的大前提;(2)明确表述一个真实的小前提;以及(3)推出一个可靠的结论。"[3]所以，司法三段论的推理模式是法律逻辑研究的重点对象，司法判决的思维方法正是体现这样一种三段论模式，大前提由法律规则构成，而认定的案件事实充当小前提，案件判决结果即是依据大小前提演绎的结论。以至于西方的一些分析实证法学家认为法官就应如"自动售货机"一般，只需机械地操作三段论推理模式，即可获得一致的案件结论。然而，"司法三段论表面上的严谨往往是一种假象。对前提的选择再很大程度上取决于法学家的直觉，这会使结论变得不确定。"[4]曾经设想法律作为一个自足自洽的体系，依靠逻辑规则严格系统化，从而构建出形式化推理的金字塔，在司法实践面前轰然坍塌。现金，关于法学推理的纯形式化道路已然少人提及，因为横亘于前的构建确定无疑的司法三段论大、小前提的两座大山几乎无法逾越。正如德国著名法学教授No霍恩(Norbert Horn)所说："虽然法律逻辑学的一个分支学派认为对规范适用的逻辑阐述是可能的……人们对此不无怀疑。"[5]
二、司法三段论的核心--前提构建
法官在裁决案件，进行法律推理过程中，首先是以现行法律规范来构建大前提。一般而言，大部分事实简单，法律关系明了的案件都可以较容易地寻找到确定、明晰的法律规范。但不可否认，法官在这一寻找过程中，不得不面对这样的难题：(1)法律规范未涉及相关领域，也即立法空白;(2)相同位阶的法律规范之间，就相同事实有不同的规定，即立法冲突;(3)法律规则本身含混不清，存有歧义，即规范条文、概念的模糊;(4)法律规范之间与立法原则相冲突;(5)法律规范与道德伦理、社会习俗相冲突;等等。总之，我们无法期待存有一套自洽封闭的法律规范体系，使得所有案件事实都可纳入法律的涵摄中。所以，大前提的构建绝非轻而易举、一目了然。卡尔o拉伦茨(Karl Larenz)教授就警戒过："大家切不可认为，单纯由法律条文的文字就可以得到大前提。每个法律都需要解释，而且不是所有的法条都规定在法律中。" [6]
而小前提的构建--案件事实的确认，更是复杂异常。作为陈述的案件事实并非自始'既存地'显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实。众所周知，当事人、公诉人乃至证人、鉴定人等提供的案件材料、信息并不是都可以直接作为法官裁决的依据，而需要进过论辩双方的质证等司法程序最后经由法官认定，才能作为定安依据。在这一过程中，法官会首先确认发生的具体事件(包括"是否发生过")，而这就需以双方提供的证据为根据;其次，法官将考虑发生的事件之于法律规范中的意义，也即要评断这些事实是否符合法律构成要件中的要素。当然，上述两个步骤在思维中往往是同时、交叉进行的。
法官在构建小前提的过程中，需要推理认定的主要包括：(1)证据的证明力，包括证明资格与证明力度;(2)案件事实;(3)案件事实的规范化，也即使得案件事实能为法律规范所涵摄。上述的认定仅依靠逻辑的方法是无法实现的，保证法律事实真实性的，往往不是演绎的逻辑推导，而是科学观察与实验方法。所以需要法官对法律事实予以解释，进行重构。然而，对法律事实的获得，常被要求是单向、价值无涉的，一种客观的认定。非演绎的逻辑方法是否可以实现这一要求呢?对这一要求更深层面的思考，则可以总结为：此处需要他偶能的核心问题因而就是：法律事实在何种程度上能够是'客观'的?
三、前提构建的困境--对法律论证理论的反思
针对大、小前提构建的论证，中外法学家对此都提出了一些极富创见性的方法论与理论进路。
1. 阿列克西的程序性法律论证理论
罗伯特·阿列克西的论证理论汲取了哈贝马斯的交往行为理论的哲学理念，强调理性商谈的作用，认为"如果裁决是理性言说的结果，那么这一规范性陈述就是真实的或可接受的。"[7]但仅凭普遍理性实践的论辩方法并不一定能达成对陈述的共识。为此他提出了六组规则和形式：(1)解释的规则和形式;(2)教义学论证的规则和形式;(3)判例适用之规则和形式;(4)普通实践论证的规则和形式;(5)经验论证的规则和形式;以及(6)所谓特殊的法律论证形式。从而在程序性保证共识的形成。
2. 图尔敏的论证理论
图尔敏的主要研究课题，就是拥护一个透过法律论证以回归日常实际论证的理论。他的论证理论的基本构架包括：(1)说者提出主张(Claim，C);(2)若主张内容无争议，就被接受，若有论辩一方对"C"有异议，则主张者需提供根据--事实数据(Data);(3)若提供的"D"仍无法使对方接受，则不仅需追加新的"D"，还需对"D"与"C"之间的正当、适恰性进行说明，这一推理规则就为保证(Warrants，W);(4)若对方对"W"进一步提出质问，则需要强有力的佐证(Backing)作为依据，予以强化论证;(5)在完成上述论证后，主张者还应主义在一些情形下需对结果的陈述予以一定的限定，以避免过分绝对的结论;(6)最后，对结论还可进行一些保留技能的陈述，即抗辩(Rebutial)，其作用在于用来表示遮断'保证(W)'的普遍正当化之特殊理由。
3. 佩雷尔曼的新修辞学
针对现代逻辑学的形式化、符号化而无法与法律实践相切合的困境，佩雷尔曼在古典修辞学的基础上讨论了一种非形式的价值逻辑，命名为"新修辞学"。在司法审判中，形式推理往往无法应对价值判断的问题，如何保证推理的性质，如何使价值冲突得到和解，这就需要依靠论辩推理，也即一种带有对话式的论辩方法。
4. 麦考密克的法律推理理论
麦考密克(Neil MacCormick)的法律推理首先肯定了演绎推理在司法裁决中的作用，"在某些案件中一个稳当的判决可能完全是借助演绎性论证方式在法律上进行证明的。"[8]其次，在一些疑难案件中，法律规则需要解释，只有待解释的问题解决之后演绎推理才有可能。而这就需要一个二次证明的过程。二次证明必然意味着对做选择所依据的理由进行论证，即论证如何在相互对立的裁判可能之间做出选择。他的推理理论重构了演绎推理的正当论证之可能，也阐述了道德规范、法律原则在二次证明过程中的重要作用。
5. 国内学者论证理论进路
对法律推理的前提构建研究，我国的学者也提出了自己的见解。早在九十年代末，著名民法学者梁慧星教授在《民法解释学》一书中，就法律规范的解释问题进行详细的论述，探讨了漏洞补充、利益衡量等的各类解释方法，与也引发了国内法学方法论理论研究的热潮。此后谢晖、陈金钊教授等以西方哲学诠释学的理论为根基构建以对话--论辩为特征的法律解释学体系。
总而言之，无论国内国外，就法律推理的前提构建问题，学者提出了各类有益的理论进路。可主要概括为：(1)各类以道德分析哲学为背景，强调价值判断之于法律推理过程中的反思作用的论证理论;(2)以哈贝马斯交往行为理论为背景，强调对话、商谈理性的论证理论;(3)以胡塞尔的现象学为哲学源流，加达默尔的哲学诠释学为背景的法律解释理论;等等。
不可否认，这些论证理论为法律推理的前提构建提供了有效的理性支撑，但与此同时，它们在司法实践中也存在的一些问题亟待反思。主要表现为：
(1)理论与司法实践的距离较远。首先各论证理论存在术语抽象，论证程序、规则繁琐的问题;其次，各理论缺乏实证的研究过程，在以哲学理论为渊源的构建中，表现为一种理论直接到理论的思维过程。这样往往加大了实务人员的掌握与操作的难度。
(2)多元性的论证标准使得论证理论在司法实践种缺乏统一的认定。各种论证理论的重要目的之一就是为解决法律推理中前提构建的"明希豪森困境"，但论证理论本身提供的标准--比如诉诸论辩共识、诉诸道德伦理、诉诸先验等，都是存有争议而需要再次证明的。这再一次重复了前提构建时的困境。
司法是法律的公正实践，目的是解决纠纷。作为方法论的法律逻辑(法律推理)不应是远离实践，成为法学家之间玩弄的"玄学"，更不应是繁琐复杂的理论堆积，成为"一台累赘的运作机器"。毕竟，司法实践者--尤其在当下的中国，他们需要的是一种易于理解，便于操作的工具来辅助司法审判。正如雍琦教授早在法律逻辑研究初期便提出的：研究法律逻辑的目的是为了给司法工作者提供一套有效的智力工具或手段，是为了应由于司法实践……我们在进行法律逻辑研究时，就不能不考虑到广大司法工作者对成果的接受能力。所以如何为论证理论的困境寻找一条更为简洁而有效的思维进路，如何使法律推理的工具理性真正普遍适用于司法实践，是当下法律逻辑界亟待思考与探索的。
1、什么是法治？
什么是法治？这是从古希腊到的家、法学家、家和思想家们站在不同的视角所发表的观点，其表述皆有可取之处。综合其论，笔者认为法治就是通过治理国家，“是与人治对立的治国方略”[1]，从而制约政府或者执政党的权利[2]，最终实现正义的目标[3]。需要注意的一点是，我们在这里要区分“法律的治理”与“法律的治理化”，法律的治理化不是法治，因为在这种情况下，法律缺乏自主性，它超越了自己的本性，超越了自身的功能，与政治、权力、政策“亲密”的联系在一起而缺乏“起码”的界限，造成法律泛化。比如共产党在抗战时期和建国初期对于法律的运用[4]。区别这两个概念对我们正确的理解法治至关重要。
2、什么是规则之治？
我们在这里说的“规则”指的就是法律规则。“法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定”[5]。我国法学家倾向于将“法律规则”与“法律规范”通用，而没有关于法律规范的单独定义。英国法学家沃克认为法律规则较法律规范更为具体，即规范比规则抽象。凯尔森亦认为 “法律规范由立法机关指定，法律规则是法学对立法机关所创立的规范的陈述，二者不可混为一谈” [6] 。并批判了以哈特为代表的新实证主义法学派。德沃金对于法律实证主义的批判，也以哈特的学说为批驳的目标。提出了“规则——原则——政策模式论”。德沃金声称：“当法律工作者就法律权利和义务（特别是疑难案件中最棘手的权利和义务）进行推理和论证时，他们使用的标准不是规则，而是原则，政策和其他” [7] 。这里我们暂且不谈德沃金之“规则——原则——政策”模式的合理与否[8]。在德沃金的这一番话里，我明显的感觉到，他和沃克对于哈特的“规则”理解一样，认为哈特在《法律的概念》中的“规则”等同于“法律规则”，也等同于“法律规范”。将哈特的“第一规则”和“第二规则”的结合就认为是“法律”。但笔者认为这是对哈特的“规则之治”的误解而带来的连锁误解。
其实哈特在《法律的概念》里阐释的已经很清楚了。在那里，他引进了一个新的理念，即第一性规则与第二性规则的结合。 “我们实际并不主张凡‘法律’一词‘适当使用’的地方，就有第一性规则和第二性规则的结合。”“我们赋予它们（第一性规则和第二性规则）的结合以中心地位。对‘法律’一词在明显不同的各种情况下的使用作出证明是次要问题，一旦把握了这些中心因素，该问题即可一目了然[9]”。因此可以说生动（相对）的规则身后隐藏着抽象（亦为相对）的法律。第一性规则与第二性规则的结合“使得第一性体制转变为无可争议的法律制度”[10]，是进入法律世界的标志。我们还可以得出这样一个结论：法律制度后于规则产生；法律制度的外延要远远的小于规则。
规则在大陆法系的表现方式为权威性的文本，即制定法；在英美法系，他隐含于有约束力的判例和制定法之中。哈特说到：“女王议会指定的就是法……它不是一个惯例，因为法院最密切的关注着它，并且在确认法律是运用它……即使它是由法规指定的，也不会使它降低到一个法规的水平”[11] 。因此，“规则”与“法规”是不能等同的。法律规则比法律规范抽象。法规的外延更是远远小于规则。
此外，弄清规则与原则的区别，这一点有利于我们对规则有一个清晰的认识。布莱克法律辞典对法律原则这样定义：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，使法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则[12]。法律原则的指导覆盖面比法律规则宽广；在使用上，法律原则较模糊，而法律规则相对较明确；法律规则不能违背法律原则，法律原则比法律规则稳定。当然两者的区别是相对的，有时两者的界限也会很模糊，比如当法律原则相对明确和法律规则相对模糊的时候。
虽然规则在大陆法系和英美法系在具体表现方式上不同，但二者都意欲表达出一种能为人们所把握的行为准则，最重要的是两者都在本质上以语言文字的形式表现。由于语言本身存在极大的局限性，即哈特所说的语言本身的“空缺结构”， “任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样地适用大多数普通案件 ，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性；它们将具有人们称之为空缺结构的特征[13]”。而正是因为规则的这种“空缺结构”，给予法官以自由裁量的空间。“在规则范围和判例留缺的领域，法院发挥着创制规则的作用。”[14]
对于此种空缺结构的不同解释，产生了两种极端的理论，即“形式主义（概念法学）”和“规则怀疑主义”。这两者的存在并不是没有意义的，因为正是在极端的二者之间，我们找到了真理——形式主义与规则怀疑主义之间的“灰色地带”——规则之治既反对形式主义那样过于崇拜制定法的权威、无视规则的空缺结构、无视法的价值，企图用三段论的逻辑解决一切现实和未来可能出现的问题，而完全否定法官的自由裁量权；也摒弃规则怀疑主义夸大规则的空缺结构，将规则认为是仅存于法官的最终判决之中，给予法官绝对的自由裁量权。而是严格准则与自由裁量的结合。“在每个法律制度中，都有宽泛的和重要的领域留待法院或其他官员行使自由裁量权，以便最初含糊的标准变得明确，解决法律的不确定性。”[15]
严格的规则又是怎样的与自由裁量结合呢？第一， “规则就其帮助你预测法官将要做什么而论，是重要的”[16]；第二，我们承认人类认识能力的有限性和“规则的空缺结构”，因而允许法律规范一定程度的模糊性宽容度，而给予法官一定的裁量权；第三，我们在这一结合的过程中还注意形式正义与实质正义的结合；第四，两者是此消彼长的关系。
3、法治与规则之治是什么关系？
最后，法治与规则之治是什么关系这个问题我们也就很明白了。我们在上面已经分析过法律与规则的区别，知道了抽象的法律是通过生动的规则体现出来的，所以在这里我们可以说：抽象的法治表现为生动的规则之治，要法治就要规则之治！
（二）为什么要规则之治
那么我们又为什么如此的强调规则之治呢？按照马克思主义哲学的观点：社会存在决定社会意识。而规则之治正是在现代化这一大环境下之题中之义。我们的社会结构开始向市民社会的方向，人与人之间的关系由熟人关系变成或正在变成陌生人关系，我们的意识形态等都在现代化的过程里发生了巨大的变化，可以说我们生活在一个持续变迁的社会里[17]。沃尔夫冈·弗里德曼——法与社会变迁的先驱者，曾经指出，对于社会变迁来说，法既是反应器又是启动器；而在这两种功能之中，尽管法的反应性得到更加普遍的认知，但是法的促进启动的作用正在逐步强化[18]。这时通过规则，使得国家的政策得以启动和贯彻，对于社会结构和资源分配重新做出分配，从而规则之治促进了社会变迁，促进了现代化。但要实行规则之治的一个非常重要的前提是“规则之治的治理对象本身要具有一定程度的规则[19]”因此可以说，规则之治与现代化是相互促进相辅相成的紧密关系。
具体说来在现代化过程中规则之治的意义或必要性体现在以下方面：第一，它对立于人治，使政府对国家的治理合法化；第二，与国家权利紧密相连，成为国家权利延伸和巩固的载体；第三，与国际接轨，在国际竞争中坚定自己的地位。不会因为国家治理的无效或混乱而导致外部权利势力的入侵；第四，为现代化提供一个规则化的高效的适应于市场社会化大生产的意识形态的保障；第五，维持稳定的社会秩序，为现代化提供良好环境。
而在已经实现现代化的发达国家，规则之治的意义亦非常重要，但不同于我们，他们是希望通过规则之治“解决共和传统中政府腐败的问题以及市民社会的兴起所导致的民主政治问题和防止国家过渡治理的问题。”[20]
（三）纠纷解决与规则之治
1、不同时期纠纷解决与规则之治的关系
在中国古代的法律传统中，儒家思想中“以和为贵”、 “无讼”经过了洋务运动 、戊戌变法、辛亥革命、五四运动等，中国进入了一个新时期，致力于建设一个民族国家，大量移植西方的法律制度。但当西方先进的法律制度试图进驻中国时，却遭遇到了中国传统封建文化、小农经济形态的强烈“免疫”，以至展开殊死之战。最终西方的法律制度发生了畸变，而法律在这一过程中也超越了自己的本性和功能，规则之治最终屈服于纠纷解决。从“调解英雄”的光荣到 “马锡五”审判模式的轰动，我们可以看出在中国20世纪80年代以前的毛泽东，司法中以纠纷解决为主。在80年代以后的邓小平时代，尤其是改革开放之后，中国的“法制”时代轰轰烈烈地驾临了，我们不仅制定了大量的法律，还提出了要“依法治国”，建设“社会主义市场经济”。意识形态走在了时代的前沿，但我们在反反复复的“运动”中吃尽了苦头，受了“内伤”，要恢复尚且需要一定的时间，何况还要依照新的路线大踏步发展。所以当时的社会现实仍然无法为规则之治提供一个文化、、经济前提。规则之治仍然没有实力战胜纠纷解决而成为司法的主要功能。我国的以基层法院为代表的司法机关还仍然以纠纷解决为主[21]。
2、两者在现代化的进程中如何协调
那么二者之间的关系如何调节呢?首先要概括一下当前我国的纠纷解决机制[22]：
（1）根据是否采取诉讼模式可分为诉讼纠纷解决和诉讼外纠纷解决(ADR) [23]。
（2）ADR又可以根据其性质分为：
①民间性ADR如:仲裁、公证、律师事务所、社区基层法律服务所 、业主委员会、物业管理委员会等等。
②专门性ADR，如劳动争议调解及仲裁、消费者纠纷的调解、行政处理、仲裁知识产权纠纷、医疗纠纷协商与行政调解等等。
③行业性ADR，如师、医师、、房地产、家电、建筑等等行业都已逐步建立或正在建立相应的纠纷解决程序。
④行政性ADR，可分为行政裁决和行政调解。
⑤行政复议制度。
并不是所有的纠纷都可以进入审判程序通过诉讼方式解决的，纠纷“只有按照诉讼利益和诉讼标的标准进行衡量进入司法领域的纠纷才能成为案件”[24]。20世纪50年代整个司法政策以调解为主;在20世纪80年代以后，引发了法制崇拜主义，诉讼崇拜主义；在90年代后，非诉讼纠纷解决再度苏醒进行重构。所以自我们进入化进程，非诉讼纠纷解决就以辅助诉讼纠纷解决的目的重生。于是，在当前我国有纠纷解决机制多元化的趋势也是必然的。但在这个过程中，我们应该很好的解决诉讼纠纷解决与ADR的衔接。必须做到，ADR的有效性，可执行性，认识ADR在当前的重要意义；(有学者提议将调解协议书合同化或者一旦生效而对方不履行就可以直接交付法院强制执行，具有一定可操作性，而且在现实中，确有ADR机构采用)保证ADR在规则之治的框架内，即作到依法调解、依法仲裁、依法谈判等等；有些纠纷没有达到诉讼纠纷解决指标的就采用ADR方式，节省司法资源。ADR解决不了的，应该及时交给法院解决，节省当事人的机会成本。如同在ADR机构中专设一个审查组织，对纠纷是否必要进入诉讼程序进行审查；或者在法院附设ADR机构，法院在审查后发现不符合诉讼标准的交付ADR解决。总之为了充分发挥多元化纠纷解决机制的作用，以满足的需求，我们必须作好协调工作，否则结构紊乱，不仅不达初衷，反而了司法的正常运行和规则之治的秩序。
注释
[1] 张文显主编：《法》（第二版），高等出版社，第332页。
[2] 罗尔斯在《正义论》中指出并反复提到法治的重要意义在于制约掌权者的权利，而不失对于社会成员的制约。
[3] 《学》，第9页，亚里士多德，“城邦以正义为原则，由正义衍生的礼法，可凭一判断[人间的]是非曲直，正义恰是树立秩序的基础。” 奥古斯丁：《忏悔》；奥古斯丁的话“没有正义充斥着强盗团伙的国家是什么？”柏拉图、亚里士多德到罗尔斯等都是沿着这条思路前进的。
[4] 《北大评论》第3卷第2辑，强世功《权利的组织与法律的治理化--马锡五审判方式与的法律新传统》第1-61页，”正是由于法律越出了它本来固有的领域，成为共产党对整个社会进行治理的工具，因此，在法律的逻辑发生转化的同时，法律的功能也发生了转化。” “法律的治理化构成了中国法律的新传统”。
[5] 张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社，第91页。
[6] 徐爱国、李桂林、郭义贵著：《西律思想史》，北京大学出版社，第331页。
[7] Dworkin，Taking Rights Seriously， p.22。
[8] 德沃进着重了规则与原则的不同，为了论证自己的观点而举例说明.即1889年纽约上诉法院关于里格斯诉帕尔默的判例和1960年新泽西州高等法院关于亨森森诉步洛菲尔德汽车公司的判例.他说在以上两个判例中，起作用的不仅仅是规则，还有原则和政策，也就是说，法是由规则，原则和政策构成的.在这里，原则和政策实际上就是弥补规则”空缺结构” 的两个手段，在表现形式上赋予法官自由才量权，与后文中笔者所说的严格准则与自由裁量相结合之规则之治如出一辙。
[9] [英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社.第83页。
[9][英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第83页。
[10] [英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第95页。
[11] [英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第111-112页。
[12] 《See Black’Law Dictionary》，1983，West PublishingCo ，p.1074。
[13] [英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第127页。
[14] [英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第134-135页。
[15] [英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第134-135页。
[16] 卢埃林，《棘丛》第二版，第9页。
[17] 李木盾编：，“如果我们把社会变迁定义为设计个人之间关系模式的社会结构的部分或全部的显著变化的话，那么可以认为：持续的社会变迁是现代化社会，尤其是20实际的一个显著特征.”，中国政法大学出版社，第268页。
[18] Galanter，Marc” Modernization of Law”，in Myron Meiner (ed)Modernization:The Dynamics of Growth，Basic Books，Inc.1996。
[19] 《北大法律评》(1999)第2卷第1辑，苏力：，第96页。
[20] 《北大法律评论》第3卷第2辑，强世功《权利的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国的法律新传统》第1-61页，”如果说西方的法律现代性问题是在解决共和传统中政府腐败的问题以及市民社会的兴起所导致的民主政治问题和防止国家过渡治理的问题中走向了法治的道路，那么在中国法律的现代性则首先和以国家现代化为目标的治理问题联系在一起”。
[21] 《北大法律评论》(1999)第2卷第1辑，苏力： “但是 ，当代中国农村基层法院(实际上各级法院都在不同程度上)确实具有以解决纠纷为中心的特点”。
[22] 纠纷解决的分类还有很多中，如根据ADR处理结果的效力可分为有拘束力或终局性的ADR，无拘束力或非终局性的ADR；根据ADR的启动程序可分为合意ADR，半强制ADR，强制ADR;按照ADR所解决的纠纷的类型，可分为解决特定纠纷的ADR，解决一般民事（包括）纠纷的ADR等等。
（一）法治与规则之治 1、什么是法治？ 什么是法治？这是从古希腊到现代的哲学家、法学家、政治家和思想家们站在不同的视角所发表的观点，其表述皆有可取之处。综合其论，笔者认为法治就是通过法律治理国家，“是与人治对立的治国方略”，从而制约政府或者执政党的权利，最终实现正义的目标。需要注意的一点是，我们在这里要区分“法律的治理”与“法律的治理化”，法律的治理化不是法治，因为在这种情况下，法律缺乏自主性，它超越了自己的本性，超越了自身的功能，与政治、权力、政策“亲密”的联系在一起而缺乏“起码”的界限，造成法律泛化。比如共产党在抗战时期和建国初期对于法律的运用。区别这两个概念对我们正确的理解法治至关重要。 2、什么是规则之治？ 我们在这里说的“规则”指的就是法律规则。“法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定”。我国法学家倾向于将“法律规则”与“法律规范”通用，而没有关于法律规范的单独定义。英国法学家沃克认为法律规则较法律规范更为具体，即规范比规则抽象。凯尔森亦认为 “法律规范由立法机关指定，法律规则是法学对立法机关所创立的规范的陈述，二者不可混为一谈” 。并批判了以哈特为代表的新分析实证主义法学派。德沃金对于法律实证主义的批判，也以哈特的学说为批驳的目标。提出了“规则——原则——政策模式论”。德沃金声称：“当法律工作者就法律权利和义务（特别是疑难案件中最棘手的权利和义务）问题进行推理和论证时，他们使用的标准不是规则，而是原则，政策和其他” 。这里我们暂且不谈德沃金之“规则——原则——政策”模式的合理科学与否。在德沃金的这一番话里，我明显的感觉到，他和沃克对于哈特的“规则”理解一样，认为哈特在《法律的概念》中的“规则”等同于“法律规则”，也等同于“法律规范”。将哈特的“第一规则”和“第二规则”的结合就认为是“法律”。但笔者认为这是对哈特的“规则之治”的误解而带来的连锁误解。 其实哈特在《法律的概念》里阐释的已经很清楚了。在那里，他引进了一个新的理念，即第一性规则与第二性规则的结合。 “我们实际并不主张凡‘法律’一词‘适当使用’的地方，就有第一性规则和第二性规则的结合。”“我们赋予它们（第一性规则和第二性规则）的结合以中心地位。对‘法律’一词在明显不同的各种情况下的使用作出证明是次要问题，一旦把握了这些中心因素，该问题即可一目了然”。因此可以说生动（相对）的规则身后隐藏着抽象（亦为相对）的法律。第一性规则与第二性规则的结合“使得第一性体制转变为无可争议的法律制度”，是进入法律世界的标志。我们还可以得出这样一个结论：法律制度后于规则产生；法律制度的外延要远远的小于规则。 规则在大陆法系的表现方式为权威性的文本，即制定法；在英美法系，他隐含于有约束力的判例和制定法之中。哈特说到：“女王议会指定的就是法……它不是一个惯例，因为法院最密切的关注着它，并且在确认法律是运用它……即使它是由法规指定的，也不会使它降低到一个法规的水平” 。因此，“规则”与“法规”是不能等同的。法律规则比法律规范抽象。法规的外延更是远远小于规则。 此外，弄清规则与原则的区别，这一点有利于我们对规则有一个清晰的认识。布莱克法律辞典对法律原则这样定义：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，使法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则[12]。法律原则的指导覆盖面比法律规则宽广；在使用上，法律原则较模糊，而法律规则相对较明确；法律规则不能违背法律原则，法律原则比法律规则稳定。当然两者的区别是相对的，有时两者的界限也会很模糊，比如当法律原则相对明确和法律规则相对模糊的时候。 虽然规则在大陆法系和英美法系在具体表现方式上不同，但二者都意欲表达出一种能为人们所把握的行为准则，最重要的是两者都在本质上以语言文字的形式表现。由于语言本身存在极大的局限性，即哈特所说的语言本身的“空缺结构”， “任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样地适用大多数普通案件 ，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性；它们将具有人们称之为空缺结构的特征[13 ]”。而正是因为规则的这种“空缺结构”，给予法官以自由裁量的空间。“在规则范围和判例理论留缺的领域，法院发挥着创制规则的作用。”[14] 对于此种空缺结构的不同解释，产生了两种极端的理论，即“形式主义（概念法学）”和“规则怀疑主义”。这两者的存在并不是没有意义的，因为正是在极端的二者之间，我们找到了真理——形式主义与规则怀疑主义之间的“灰色地带”——规则之治既反对形式主义那样过于崇拜制定法的权威、无视规则的空缺结构、无视法的社会价值，企图用三段论的逻辑方法解决一切现实和未来可能出现的问题，而完全否定法官的自由裁量权；也摒弃规则怀疑主义夸大规则的空缺结构，将规则认为是仅存于法官的最终判决之中，给予法官绝对的自由裁量权。而是严格准则与自由裁量的结合。“在每个法律制度中，都有宽泛的和重要的领域留待法院或其他官员行使自由裁量权，以便最初含糊的标准变得明确，解决法律的不确定性。”[15] 严格的规则又是怎样的与自由裁量结合呢？第一， “规则就其帮助你预测法官将要做什么而论，是重要的”[16]；第二，我们承认人类认识能力的有限性和“规则的空缺结构”，因而允许法律规范一定程度的模糊性宽容度，而给予法官一定的裁量权；第三，我们在这一结合的过程中还注意形式正义与实质正义的结合；第四，两者是此消彼长的关系。 3、法治与规则之治是什么关系？ 最后，法治与规则之治是什么关系这个问题我们也就很明白了。我们在上面已经分析过法律与规则的区别，知道了抽象的法律是通过生动的规则体现出来的，所以在这里我们可以说：抽象的法治表现为生动的规则之治，要法治就要规则之治！ （二）为什么要规则之治 那么我们又为什么如此的强调规则之治呢？按照马克思主义哲学的观点：社会存在决定社会意识。而规则之治正是在现代化这一大环境下之题中之义。我们的社会结构开始向市民社会的方向发展,人与人之间的关系由熟人关系变成或正在变成陌生人关系,我们的意识形态等都在现代化的过程里发生了巨大的变化，可以说我们生活在一个持续变迁的社会里[17]。沃尔夫冈·弗里德曼——法与社会变迁研究的先驱者，曾经指出，对于社会变迁来说，法既是反应器又是启动器；而在这两种功能之中，尽管法的反应性得到更加普遍的认知，但是法的促进启动的作用正在逐步强化[18]。这时通过规则，使得国家的政策得以启动和贯彻，对于社会结构和资源分配重新做出分配，从而规则之治促进了社会变迁，促进了现代化。但要实行规则之治的一个非常重要的前提是“规则之治的治理对象本身要具有一定程度的规则[19]”因此可以说，规则之治与现代化是相互促进相辅相成的紧密关系。 具体说来在现代化过程中规则之治的意义或必要性体现在以下方面：第一，它对立于人治，使政府对国家的治理合法化；第二，与国家权利紧密相连，成为国家权利延伸和巩固的载体；第三，与国际接轨,在国际竞争中坚定自己的地位。不会因为国家治理的无效或混乱而导致外部权利势力的入侵；第四，为现代化提供一个规则化的高效的适应于市场经济社会化大生产的意识形态的保障；第五，维持稳定的社会秩序，为现代化提供良好环境。 而在已经实现现代化的发达国家，规则之治的意义亦非常重要，但不同于我们，他们是希望通过规则之治“解决共和传统中政府腐败的问题以及市民社会的兴起所导致的民主政治问题和防止国家过渡治理的问题。”[20] （三）纠纷解决与规则之治 1、中国历史不同时期纠纷解决与规则之治的关系 在中国古代的法律传统中，儒家思想中“以和为贵”、 “无讼”经过了洋务运动 、戊戌变法、辛亥革命、五四运动等，中国进入了一个新时期，致力于建设一个民族国家，大量移植西方的法律制度。但当西方先进的法律制度试图进驻中国时，却遭遇到了中国传统封建文化、小农经济形态的强烈“免疫”，以至展开殊死之战。最终西方的法律制度发生了畸变，而法律在这一过程中也超越了自己的本性和功能，规则之治最终屈服于纠纷解决。从“调解英雄”的光荣到 “马锡五”审判模式的轰动，我们可以看出在中国20世纪80年代以前的毛泽东时代，司法中以纠纷解决为主。在80年代以后的邓小平时代，尤其是改革开放之后，中国的“法制”时代轰轰烈烈地驾临 了，我们不仅制定了大量的法律，还提出了要“依法治国”，建设“社会主义市场经济”。意识形态走在了时代的前沿，但我们在反反复复的“运动”中吃尽了苦头，受了“内伤”，要恢复尚且需要一定的时间，何况还要依照新的路线大踏步发展。所以当时的社会现实仍然无法为规则之治提供一个文化、教育、经济前提。规则之治仍然没有实力战胜纠纷解决而成为司法的主要功能。目前我国的以基层法院为代表的司法机关还仍然以纠纷解决为主[21]。 2、两者在现代化的进程中如何协调 那么二者之间的关系如何调节呢?首先要概括一下当前我国的纠纷解决机制[22]： （1）根据是否采取诉讼模式可分为诉讼纠纷解决和诉讼外纠纷解决(ADR) [23]。 （2）ADR又可以根据其性质分为： ①民间性ADR如:仲裁、公证、律师事务所、社区基层法律服务所 、业主委员会、物业管理委员会等等。 ②专门性ADR，如劳动争议调解及仲裁、消费者纠纷的调解、行政处理、仲裁知识产权纠纷、医疗纠纷协商与行政调解等等。 ③行业性ADR，如会计师、医师、金融、房地产、家电、建筑等等行业都已逐步建立或正在建立相应的纠纷解决程序。 ④行政性ADR，可分为行政裁决和行政调解。 ⑤行政复议制度。 并不是所有的纠纷都可以进入审判程序通过诉讼方式解决的，纠纷“只有按照诉讼利益和诉讼标的标准进行衡量进入司法领域的纠纷才能成为案件”[24]。20世纪50年代整个司法政策以调解为主;在20世纪80年代以后，引发了法制崇拜主义，诉讼崇拜主义；在90年代后，非诉讼纠纷解决再度苏醒进行重构。所以自我们进入现代化进程，非诉讼纠纷解决就以辅助诉讼纠纷解决的目的重生。于是，在当前我国有纠纷解决机制多元化的趋势也是必然的。但在这个过程中，我们应该很好的解决诉讼纠纷解决与ADR的衔接问题。必须做到，ADR的有效性，可执行性，认识ADR在当前的重要意义；(有学者提议将调解协议书合同化或者一旦生效而对方不履行就可以直接交付法院强制执行，具有一定可操作性，而且在现实中，确有ADR机构采用)保证ADR在规则之治的框架内，即作到依法调解、依法仲裁、依法谈判等等；有些纠纷没有达到诉讼纠纷解决指标的就采用ADR方式，节省司法资源。ADR解决不了的，应该及时交给法院解决，节省当事人的机会成本。如同在ADR机构中专设一个审查组织，对纠纷是否必要进入诉讼程序进行审查；或者在法院附设ADR机构，法院在审查后发现不符合诉讼标准的交付ADR解决。总之为了充分发挥多元化纠纷解决机制的作用，以满足社会发展的需求，我们必须作好协调工作，否则结构紊乱，不仅不达初衷，反而影响了司法的正常运行和规则之治的秩序。 注释 张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社，第332页。 罗尔斯在《正义论》中指出并反复提到法治的重要意义在于制约掌权者的权利，而不失对于社会成员的制约。 《政治学》，第9页，亚里士多德，“城邦以正义为原则，由正义衍生的礼法，可凭一判断[人间的]是非曲直，正义恰是树立秩序的基础。” 奥古斯丁：《忏悔》；奥古斯丁的话“没有正义充斥着强盗团伙的国家是什么？”柏拉图、亚里士多德到罗尔斯等都是沿着这条思路前进的。 《北大法律评论》第3卷第2辑，强世功《权利的组织网络与法律的治理化--马锡五审判方式与中国的法律新传统》第1-61页，”正是由于法律越出了它本来固有的领域，成为共产党对整个社会进行治理的工具，因此，在法律的逻辑发生转化的同时，法律的功能也发生了转化。” “法律的治理化构成了中国法律的新传统”。 张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社，第91页。 徐爱国、李桂林、郭义贵著：《西方法律思想史》，北京大学出版社，第331页。 Dworkin，Taking Right s Seriously， p.22。 德沃进着重分析了规则与原则的不同，为了论证自己的观点而举例说明.即1889年纽约上诉法院关于里格斯诉帕尔默的判例和1960年新泽西州高等法院关于亨森森诉步洛菲尔德汽车公司的判例.他说在以上两个判例中，起作用的不仅仅是规则，还有原则和政策，也就是说，法是由规则，原则和政策构成的.在这里，原则和政策实际上就是弥补规则”空缺结构” 的两个手段，在表现形式上赋予法官自由才量权，与后文中笔者所说的严格准则与自由裁量相结合之规则之治如出一辙。 [英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社.第83页。 [英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第83页。 [英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第95页。 [英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第111-112页。 [12] 《See Black’Law Dictionary》，1983，West PublishingCo ，p.1074。 [13] [英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第127页。 [14] [英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第134-135页。 [15] [英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第134-135页。 [16] 卢埃林，《棘丛》第二版，第9页。 [17] 李木盾编：<法律社会学>，“如果我们把社会变迁定义为设计个人之间关系模式的社会结构的部分或全部的显著变化的话，那么可以认为：持续的社会变迁是现代化社会，尤其是20实际的一个显著特征.”，中国政法大学出版社，第268页。 [18] Galanter，Marc”The Modernization of Law”，in Myron Meiner (ed)Modernization:The Dynamics of Growth，Basic Books，Inc.1996。 [19] 《北大法律评》(1999)第2卷第1辑,苏力：<农村基层法院的纠纷解决人与规则之治>，第96页。 [20] 《北大法律评论》第3卷第2辑，强世功《权利的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国的法律新传统》第1-61页，”如果说西方的法律现代性问题是在解决共和传统中政府腐败的问题以及市民社会的兴起所导致的民主政治问题和防止国家过渡治理的问题中走向了法治的道路，那么在中国法律的现代性则首先和以国家现代化为目标的治理问题联系在一起”。 [21] 《北大法律评论》(1999)第2卷第1辑，苏力：<农村基层法院的纠纷解决人与规则之治> “但是 ,当代中国农村基层法院(实际上各级法院都在不同程度上)确实具有以解决纠纷为中心的特点”。 [22] 纠纷解决的分类还有很多中,如根据ADR处理结果的效力可分为有拘束力或终局性的ADR，无拘束力或非终局性的ADR；根据ADR的启动程序可分为合意ADR，半强制ADR，强制ADR;按照ADR所解决的纠纷的类型，可分为解决特定纠纷的ADR，解决一般民事（包括经济）纠纷的ADR等等。 [23] ADR为Alternative Dispute Resolution的简写形式,在学界中通用.意为替代性纠纷解决或者诉讼外纠纷解决,非诉讼纠纷解决皆可。 [24] 孙万胜著：《司法权的法理之维》,法律出版社，第37页。
一、我国法律逻辑中的两种不同逻辑观
1.形式逻辑下的法律逻辑
形式逻辑下的法律逻辑主要体现在法律推理上，作为法律思维活动的主要类型及表现形式，法律推理主要是指法律人从已知的各类条件中得出法律结论的思维推理过程，在所有的法律交往行为活动中，都存在法律推理。对于法律推理，并不是由单纯的技术手段、逻辑方法所构建的，而是基于司法实践产生的，是一种实践推理的结果。法律推理涉及到审、控、辩等三方，关系到控、辩双方当事人的合法权利及义务。法律推理是具有相应目的性的，要求推理的审、控、辩三方在多种方案中选择出最佳的方案，从而推理出客观的事实，达到相应目的。一般情况下，法律推理的直接目的是根据已知的条件，明确控、辩双方的争端，其间接目的是为了解决控、辩双方的纠纷，维护相关受害者的利益，促进社会和谐发展。法律推理的实质是选择某些行为的确定性，这种选择是基于对目标的判断，如在法律推理中，发现法律漏洞时，要进行填补，在法律规则中发现相互矛盾时，需要将其消除。
在我国，形式逻辑对法律逻辑的构建有很大影响，当前市场上关于法律逻辑学的教材大多都有形式逻辑的影子，也就是在法律推理中，是以形式逻辑为主，在形式逻辑中的推理规则中加入司法实践，既三段论式推理，在这种三段轮式推理中，法律规范、规则是大基础，而小基础则是正当程序所确定的事实，法律结论是利用形式逻辑推理规则及规律，在大小基础下“必然得出”。
2.非形式逻辑下的法律逻辑
非形式逻辑是与形式逻辑相对应的，非形式逻辑的核心在于论证，近年来，随着西方法律论证理论的引入，我国对法律论证的研究也越来越深入。对于法律论证，从裁判结论的角度看，主要是对法律规范命题、实施命题的真实性、合法性、正当性进行论证研究，从而保证裁判结论的准确性。法律论证还是对法律结论进行证明，从理论来源、确证标准等角度，可以结合不同情境、不同陈述建立不同的论证模式，这也使得法律论证具有很强的开放性。加上法律了论证是一个被人们所接受、认可的结论，使得法律论证在总体上呈现方法论的特色。因此，可以将法律论证看做是非形式的，其目的是为了给法律结论、裁决结果提供科学、合法的依据。对于法律论证，要想保证其是一个好的论证，必须满足一下两点要求：一是前提真实，二是推理有效。
非形式逻辑是逻辑实践转向的体现，基于非形式逻辑下的法律论证，主要具有以下几点特征：①法律论证的可废止性，即证明是可以废止的，在法律论证中，当前提有所增加或者减少时，结论依据发生了改变，那么结论状态就有可能发生改变，得出的证明也就有可能废止。②法律论证的非单调性，对于法律论证，是无法套用形式逻辑规则进行简单推理的，法律论证的非单调性主要体现在法律规范、法律事实等构成前提和推出结论之间是不能由单调性决定的，也就是一个前提的改变，会对已经做出的结论产生极大影响，这也使得形式逻辑的范围不适用于法律论证，只能通过非形式逻辑研究。
二、两种不同法律逻辑观的评析
1.形式逻辑与非形式逻辑的简单比较
在法律逻辑中，不管是形式逻辑下的“必然得出”法律推理，还是在非形式逻辑下的真实性法律论证，都是为了确保法律推理、法律论证的有效性，下面从以下几个方面对两者进行对比：
（1）结构上的一致与差异，对于法律推理，是建立在形式逻辑的基础上，在结构上主要由大、小前提及結论组成，其最典型的结构就是司法三段论式推理。对于法律论证，一般认为其主要由论题、论据、论证方式等组成，而不管是法律推理，还是法律论证，都是过程性证明，是一个动态推导的过程。
（2）内容及形式的比较，法律推理的研究思维与形式逻辑是相同的，单独抽象出法律思维形式，其只注重“推”的形式，隔断了推理形式和内容的联系，违背了内容和形式同一的思维本质。对于非形式逻辑，其本身就是对思维内容进行研究的，法律论证的研究主要是针对内容，辅以形式，和单纯注重形式的法律推理相比较，法律论证更加符合形式和内容同一的思维本质。
（3）在有效性方面的同一及差异，形式逻辑要求所有的推理都应该遵循相应的规律、规则，如肯定前件式、矛盾律等，这也使得法律推理的有效性是建立在“推”形式的有效基础上。非形式逻辑并不排斥逻辑的必要、充分条件集，非形式逻辑拒绝将逻辑形式看做是所有论证结构的基础，在判定法律论证的有效性时，是从真实、合法、正当的前提进行的。法律推理和法律论证虽然都追求“有效性”，但是两者的追求途径是由一定差异的。
2.两种不同法律逻辑观的得失
法律逻辑的发展，特别是法律推理的发展，与形式逻辑有十分紧密的关联，形式逻辑的规律、规则在法律推理中有很高的地位。在法律事实清楚、权利义务明确的案件中，法律推理可以说是形式逻辑推理的主要体现，而在法律事实不清楚、权利义务不明确的复杂案件中，单纯的形式推理、司法三段式推理虽然不能解决实际问题，但也不会因此而忽视形式逻辑。在实际中，面对复杂的案件，每一步推理论证，都是在形式逻辑的基础上，坚持推理“必然得出”来保证推理的有效性，这样才能避免法律推理脱离形式逻辑范围，造成法律适用因人而异、因案而异，不利于社会稳定。在实际中，不能将形式逻辑在法律推理中的作用绝对化，应该对形式逻辑在法律推理中的适用性进行全面分析，坚持程序与实体并重，在司法判决中加强释法说理，在判决过程中注重法律推理的形式逻辑应用，通过法律推理的“必然得出”来提高判决的客观性。
非形式逻辑的发展对论证理论发展提供了良好的基础，同时也对法律论证理论产生了很大影响。国际上对非形式逻辑下的法律论证理论的批评、质疑很少，但是在我国，关于非形式逻辑下的法律论证由于缺乏法律论证结构、特征、模式等的刻画，导致难以取得实质性效果。关于法律论证、法律结论的证成准则、规则及修辞等还需要进一步进行研究。法律论证为法律结论、裁决结果提供正当、合理、可接受理由时，缺乏了对结论真假的验证，这也使得在进行法律逻辑研究时，一提到非形式逻辑，往往会看到形式逻辑下的法律逻辑所存在的不足。而需要注意的是，非形式逻辑只看重前提的可接受性，忽视了前提和结论之间的关联，这就要求应该从形式逻辑的“必然得出”对其进行完善。
3.形式逻辑与非形式逻辑的融合
在实际中，进行法律推理时，单纯的形式逻辑难免有些不足，需要引入非形式逻辑推理，法律推理的最终目的是为了说服对应方，不管是控方还是辩方，其律师都是为了说服审判方，而审判方则需要说服所对应的法律素养、职业道德，然后为当事人解释其决定。因此，需要利用非形式逻辑对形式逻辑进行填补，而法律逻辑也应该在法律推理中综合应用法律论证。
在形式逻辑结构下，有效性重点在于推理形式的“必然得出”，也就说如果前提是正确的，那么结论也就是正确的，但前提是否真的是正确的，并不受关注，也就是说其看重的只是“如果前提正确，那么结论就是真”。对于非形式逻辑，其论证的基础是前提的正当、真实，只有保证了前提的正当、真实，才能确保其论证的有效，从这个角度看，可以通过非形式逻辑来对形式逻辑进行弥补，保证了前提的正确，然后在“必然得出”结论。对此，为了进一步实现法律逻辑的有效性，应该注重法律推理和法律论证之间的良好融合，实现逻辑上的一致、思维上的统一，既能保证客观事实的真实还原，还可以确保推导过程的有效真实。
三、总结
综上所述，不管是形式逻辑，还是非形式逻辑，在法律逻辑建构上的作用是十分明显的，在形式逻辑下，在法律实践中应用逻辑规律、规则，保证前提和结论的“必然得出”推导关系，从而确立法律推理的有效性标准。在非形式逻辑下，在法律实践中应用逻辑论证评价理论、修辞理论，从前提的恰当性、真实性来论证结论符合法律理性，从而构建法律论证分析评价体系。在实际中，为了进一步促进法律的客观性，需要注重形式逻辑和非形式逻辑的良好融合，从而实现司法理性。
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关键词：民法典总则；必要性；结构；内容
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）05-0081-03
民法典总则是统领整个民法典并适用于民法典各个部分的基本规则。它规定的是各种民事权利义务关系的通则，一般置于民法典分则之前[1]。本文就我国民法典总则设立的必要性及其结构设计问题提出一些看法。
一、我国民法典总则设立的必要性
（一）大陆法系最具代表性的法国与德国民法典的编纂体系
1.法国式。又称为罗马式，最初是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设，分为“人法、物法、诉讼法”三编。编纂《法国民法典》时，民法制订者采纳了罗马式体例，不过，立法者将诉讼法从民法典中分离出去，同时将物法进一步分为财产法与财产权的取得方法[2]。法国民法典就采用了这一体系，故而没有总则编，其缺少关于民事法律制度的共有性规则和原则。此外，瑞士、意大利以及受法国法影响的一些国家的民法中也没有总则。
2.德国式。法典中总则的设立始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝编纂的《学说汇编》所做的体系整理。该体系最早被胡果在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用，最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来，并为《德国民法典》所采用[3]。对此，美国著名法学家艾伦・沃森如是说，“与业已形成的法典编纂的传统比较来看，《德国民法典》最突出的特征是它的体例结构，一句话，它里面有了Allgemeiner Teil，‘总则’编”[4]。此后，许多大陆法系国家和地区的民法，如日本、希腊和我国台湾地区，都采用了潘德克顿体例。
总则的设置是德国民法典的一大特色，充分体现了德意志民族抽象、概念和体系的思考方法[5]。该体系把民法典分为五编，包括总则、物权、债权、亲属和继承。它首先确定了总则，规定民事活动中共同的规则和原则，然后区分了物权和债权，区分了财产法和身份法，把继承单列一编，从而形成了有别于法国民法典的独具特色的体系：一方面，各项民事法律制度中的共有内容在总则中体现的特性，使得民法典的基本结构具有了从一般到具体的逻辑特性，另一方面，总则对分则的抽象和概括，使得在出现具有总则特征的新现象时，也可直接在分则中添加而不会破坏总则的规定。
（二）设立民法典总则的好处
近年来，为了为起草中国民法典建言献策，产生了3部私家民法典草案，即王利明先生主持的草案、梁慧星先生主持的草案和徐国栋先生主持的《绿色民法典草案》。前两部采用德国式的总则，徐国栋的草案保留了德国式总则的基本内容，但排除了人法，以便设立独立的包括自然人和法人的人法，避免这一部分法被遮蔽在总则的阴影中[6]。由此，中国爆发了总则存废之争，并出现了比较总则和序编优劣的文章[7]，争论和讨论的结果是总则肯定论者获胜。理由如下：
德国民法典设置总则的这一结构，要比法国民法典科学、合理，也更具系统性与逻辑性。尽管有许多学者质疑设立民法典总则，但德国民法典设置总则的这一改变，相对于法国民法典来说本身就是法律的进步，具有深远的价值。具体为：
1.总则具有体系性和逻辑性。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法与物法二者衔接起来，形成一个有机的整体。“因为在人法（或称身份法）和物法（或称财产法）两部分里，确实存在着共同的问题，从而应当有共同的规则。例如主体（权利主体），客体（权利客体），权利的发生、消灭与变更，权利的行使等。这样，在人法、物法之上，设一个总则编，规定人的能力、法律行为等，是可能也是应该的。”[8]总之，凡是有总则的法典，体系性更强。
2.总则具有整合作用。按照王泽鉴先生的看法，总则最主要的优点在于，将私法上的共同事项加以归纳，汇集一处加以规定，具有合理化的作用，避免重复或大量采用准用性规定[9]。总则将具体规范的共同性规则抽象出来，与分则在“抽象”与“具体”两个层面上相互弥补，不仅能省略一些对具体规定的描述，对于一些共同性规则还可以直接援引总则条文，不必在分则中分别规定。如有关能力的规定，就避免了在合同、婚姻、遗嘱等法律行为中进行逐一规定，从而避免了分则中大量具体规定的重复，达到缩减民法典篇幅的效果。
3.总则能弥补民法典的漏洞与僵硬，有助于法律适用者更好的运用法律解决纠纷。一部好的法典应该能够解决现实生活中的所有纠纷，为法律适用者提供确定而准确的法律依据。但是，在实际立法过程中，法律漏洞与僵硬的存在是不可避免的。例如立法时立法者的认识局限与疏漏、经济社会的发展产生了新的社会纠纷以及因时间的流逝一些具体规则无法适应社会变化等。此时，民法典总则中抽象规则的确立，就为法律适用者提供了自由裁量的空间。比如，法官可以运用法律解释、法律推理等技术解决纠纷。此时若没有总则，就会出现法律适用者虽解决了纠纷却不合法的现象。因此，在具体规则缺失或僵硬时，总则中抽象规则的确立，给予了法律适用者更多的自由裁量权。
4.有助于弘扬民法的基本精神和理念。总则就是要借助抽象的原则来宣示民法的基本精神和理念，例如主体制度中关于主体人格平等的规定，法律行为中关于意思自治的规定以及总则中关于基本原则的规定，都体现了民法的基本理念。这些基本理念不仅是民事立法、民事活动的基本准则，还是裁判者对民事法律、法规进行解释的基本依据。
二、我国民法典总则结构的构想
（一）大陆法系国家的民法典总则结构
《德国民法典》以总分模式为结构的这一表征成为众多亚洲国家效仿的蓝本。下面就《德国民法典》之后产生的两部民法典总则的内容结构，以《德国民法典》总则的内容结构为参照，进行一番考察比较：
现行《日本民法典》是以德国民法典第一草案为蓝本起草而成，于1898年实行。与德国民法典相比，它的特点为：在总编仍规定了七章内容，但在内容结构设置上呈现出如下变化：一是将《德国民法典》总则中的“人”这一章分解为“人”和“法人”两章；二是将《德国民法典》总则中的“物、动物”这一章仅规定为“物”，对动物没有再进行特别规定；三是仅将《德国民法典》总则中的“期间，期日”一章的名称换为“期间”，但规定的内容基本上大同小异；四是对《德国民法典》总则中的仅规定“消灭时效”的这一章增设了“取得时效的内容”；五是关于“法律行为”一章基本没做大的改变；六是删除了《德国民法典》总则中后两章，即“权利的行使，自卫和自助”和“提供担保”。此外，后来还增设了类似“一般规定”或“通则”式内容。
至今仍在我国台湾地区实行的“民法典”总则共有七章内容，呈现以下特点：第一章冠名为“法例”，规定了民事习惯的适用和对当事人意思的确定原则；第二章为“人”分两节规定了自然人和法人；第三章为“物”，没有特别规定“动物”；第四章为“法律行为”；第五章为“期日及期间”；第六章为“消灭时效”；第七章为“权利之行使”。与《德国民法典》稍一比较不难看出，在我国台湾地区民法典总则的内容结构上，除了增设了“法例”一章内容和删除了“提供担保”一章外，几乎没有太大变化。
综上，亚洲国家的民法典多设总则，而其结构多以《德国民法典》为蓝本，那么我国民法典总则的内容结构的设计应是什么样呢？
（二）我国对民法典总则的结构提出的建议
至目前，针对我国民法典的起草，全国人大法工委已提出草案，还有梁慧星和王利明两位先生的建议稿，其总则的结构和内容均借鉴了《德国民法典》总则的基本思路，但有所变化。
全国人大法工委的草案总则编的内容结构为：第一章“一般规定”（立法目的、调整对象和基本原则）；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“民事法律行为”；第五章“”；第六章“民事权利”；第七章“民事责任”；第八章“时效”；第九章“期间”[10]。
梁慧星先生认为应为八章，结构为：一般规定，自然人，法人（非法人团体），权利客体，法律行为，，诉讼时效，期日期间；而王利明先生则认为应分为10章，具体内容为：一般规定，自然人，法人，合伙，民事权利客体，法律行为，，诉讼时效，期间与期日，民事权利的行使和保护。
上述三部草案的共同点是：均按相同的逻辑顺序规定了“一般规定”、“自然人”、“法人”、“法律行为”、“”以及“时效”和“期间”。但全国人大法工委草案的“时效”制度中，并列规定了“取得时效”和“诉讼时效”，而梁慧星先生和王利明生生的建议稿中仅规定了“诉讼时效”。此外，两部建议稿都增加规定了“权利客体”，王利明先生的建议稿增加规定了“合伙”与“民事权利的行使和保护”。同时，两部学者建议稿均未规定“民事权利”和“民事责任”两章。但王利明先生的建议稿在其“民事权利的行使和保护”一章中，规定了民事责任的内容[11]。
三、对我国民法典总则结构及内容的分析
笔者在比较分析国外民法典总则和我国民法典草案总则并参考我国现行《民法通则》的基础上，对民法典总则的有关内容进行分析：
（一）一般规定
笔者认为，我国民法典总则应含一般规定，它规定的是整部民法典的立法宗旨、调整范围、适用对象、民法渊源以及在民事立法、民事司法和民事活动中所应遵循的基本原则等基础性问题。
（二）民事主体
民事主体是一个法律概念，其特征表现为独立和平等。民事主体意味着独立的法律人格，即主体的法律地位不依赖于他人而独立存在，他可以在法律范围内独立自主地进行各项民事活动，不受他人干涉和限制。人格独立是民事主体的充分必要条件，具有独立人格的主体必然具有民事权利能力。而作为民事主体的任何公民都享有平等的权利能力[12]。
但总则中不应当包括人格权制度，因为无论是公民还是法人，作为一个平等的人格进入市民社会，就会与他人形成财产和人格上的联系，对这种人格关系显然不是主体制度所能够调整的[13]。此外，合伙作为民事主体，属非法人团体，也应规定在主体一章中，对于王利明先生将“合伙”予以单章规定的做法，显然有欠妥当。
（三）民事客体
民事法律关系的客体是民事权利义务指向的对象。民事权利和民事义务如果没有具体的对象，就将成为无法落实、毫无意义的东西。笔者认为不应将客体内容放在总则论述：民法的权利义务多种多样，客体并不相同，且相互之间不具有任何共性，故无法归纳抽象出客体的一般规则。如果在总则中设置此章，那只能是各种客体的叠加，如物、智力成果和人身利益等。不如将相关客体内容分别纳入相关权利的规范中进行规定。
（四）民事法律行为
民事法律行为是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为内容的行为。尽管我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻为契约行为，但民事法律行为制度的适用仍然十分广泛。这一制度作为观念的抽象，不仅统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体设权行为规则，还形成了民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度。它不仅调整现有的民事主体间的行为，还包含了许多新的交易形式，并对其进行规范。此外，还概括了民法中一系列精致的概念和原理，形成了学说中令人瞩目的独立领域[14]。
制度与法律行为有着不可分割的联系。一方面，制度的设立根源于民事主体不能或不愿意亲自实施法律行为，此时的起到了补充和扩张行为能力的作用。另一方面，它们两者是相衔接的，因为法律行为的表意人与该法律行为的法律效果承受人应该是同一的，任何人在为法律行为时都应该表明其民事主体的身份。即使行为人不表明是为自己为法律行为，法律上也将推定他为该法律行为的效果承受人[15]。
（五）民事责任
民事责任，是指民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。它以国家强制力作为保障，具有强制性。而对民事责任中的违约责任和侵权责任的具体规定应当分别在合同法和侵权责任法中作出，所以笔者认为，总则中有关民事责任的内容应局限在对民事责任的一般性规定上。因为总则虽不能对民事责任的具体内容进行详细、全面的规定，但是对于民事责任的概念以及概括性的承担方式只有在总则中规定才合适。比如民事责任的概念、产生根据、归责原则、形式和免责条件等。
（六）诉讼时效
时效被区分为取得时效和消灭时效两种。我国《民法通则》受苏联民法理论影响，未采纳取得时效制度。而我国两部学者建议稿都采用德国模式，将消灭时效规定于总则编，将取得时效规定于物权编。对此，德国学者的解释是：“消灭时效适用于（几乎）所有请求权（第194条）。由于民法典各编中都有请求权的规定，因此消灭时效与民法典各编都有关系。”但是，该学者同时抱怨：“当然第194条及以下条款的规定也并非完美无缺，因为这里并没有给所有请求权都规定消灭时效期间。”笔者认为在总则中规定消灭时效虽有瑕疵，但是相对于取得时效在草案中的增增减减的历史，这已是最好的做法了。
参考文献：
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一、引 言
现代社会的高度复杂性促使法学理论的创新；法律自创生(autopoiesis)“理论便应运而生。“自创生”最初是由生物学家提出，用http://以描述活体细胞的自我维持和自我生产。德国学者卢曼(niklas luhmann，1927—1998)用这个概念来比拟社会系统，进而开创了法律自创生理论。
法律自创生理论认为：法律是现代社会功能分化所产生的社会子系统，通过“合法／非法”的分辨来维持自身系统的运行和生产，因此“法律的合法性来自于法律本身”；系统之外(包括其它社会子系统)称为“环境”，法律系统对于社会环境“在规范上是封闭的，在认知上是开放的”；法律系统与其它社会子系统(如政治系统、经济系统等)是“结构耦合”。的关系，法律“通过调节自身来对社会进行调节”。自二十世纪八十年代以来，法律自创生理论的主要代表人物除卢曼外，还有德国法学家图依布纳 (guntherteubner，1944－)。
由于法律自创生理论对于解决现代社会的普遍性问题有独到之处，因此逐渐受到中国学者的关注；但自创生理论的“后现代语境”又似乎与当下的“现代化”有听抵牾。wWW.133229.cOM其实，若将法律自创生理论置于整个西方法学谱系中考察，则会发现这种“新理论”仍然是以主流的规范法学为基础。
在本文中，“规范法学”指19世纪奥斯丁开始的分析实证主义法学。对法律自创生理论产生重大影响的主要是20世纪的分析实证主义法学，尤其是凯尔森的“纯粹法学”和哈特的新分析实证主义法学。
二、卢曼：在“纯粹法学”的基础上前行
卢曼的法律自创生理论被称为是“凯尔森‘纯粹(法学)理论’的女儿”，由此可见两者的密切联系，卢曼在 “纯粹法学”的基础上对“规范”和“法律”做了新的分析和诠释，同时也试图对凯尔森理论的问题进行全新的回答。
(一)法律的“实证性”基础
首先，卢曼的法律自创生理论的理论出发点是和“纯粹法学”一致的，即规范与事实、当为(sollen)与实存 (sein)的严格区分；也就是将实证性(positivitat)作为法律的根本前提——这也是规范法学最基本的理论预设。
在卢曼的法律自创生理论中，法律系统的内部是一套“合法／非法”的识别机制，法律就是通过这种识别机制来发挥作用、调节社会关系；而“这种系统的运作既不是由(外在)环境所输入的，也不把这些运作向(外在)环境输出”。尽管卢曼的术语是新的，但这种将法律独立于其它社会因素之外的理论预设却是和凯尔森一脉相承：法律和信仰、道德以及政治间有一条清晰的、不可逾越的鸿沟——正如现为美国休斯敦大学荣休教授的赫格特 (janes e．herget)所评价的：“卢曼的理论具有和凯尔森的‘纯粹法学，极为相近的一面，这二者都将法律过程进行‘纯净化’，排除法律对其它因素任何程度的依赖。”
但是，卢曼显然并不满足于法律的这种“纯净化”。他认为“首先要进行的区分不是规范和价值的区分，而是系统与环境的区分。”而“系统——环境”的区分较之 “纯粹法学”有着更丰富的内涵：法律系统和环境(包括其它社会子系统)之间是“结构耦合”的；系统的运作是内部过程，但系统之间会互相联系，互相影响，法律也是以此发挥作用的(例如法律系统中税法的运作会影响到社会经济系统、金融系统等)。这就是法律自创生理论的重要命题：“法律是一个在规范上封闭而在认知(对环境的反应)上开放的系统”——如果说，“纯粹法学”提供的是一幅“法律规范”与“其它社会因素”严格区分的静态图景，那么法律自创生理论则描绘了法律规范在自我运作的同时与其它社会因素交互作用的动态图景。这一动态图景不但体现在法律规范本身，而且贯穿整个法律自创生理论，以至于赫格特称卢曼的法律自创生理论为“动态的实证主义”。
(二)法律的“自我生效”
基于法律的实证性，卢曼的法律自创生理论提出法律系统的“自我生效(selbst—bestatigung)”，即“法律的效力产生自法律系统本身”，“只有法律才能改变法律…… 法律系统依据法律事件，也惟有依据法律事件，而使其不断地存续、繁衍和再生”。
“法律的效力来自于法律本身”显然带有浓厚的规范法学色彩。尽管早期的法律实证主义者(如奥斯丁)认为法律是“主权者的命令”，但是这种思想随着法律实证性的进一步展开而逐渐被规范法学所否定；无论是凯尔森的规范等级序列还是哈特的第二性规范，都是试图在法律体系内部解决法律的效力问题。凯尔森的“纯粹法学” 在将法律规范“纯净化”之后，又构建了一个法律规范的效力等级：将规范的效力归因于更高一级的规范，这样层层授权，最终形成一个基于“基本规范”的等级体系。这种规范效力等级体系为法律自创生理论开辟了可回旋于法律体系内部的理论空间，台湾学者洪镰德甚至认为凯尔森已经“有法律自生自导的意味……(只是)法律自生 (即自创生)观不够完整”。
卢曼的法律自创生理论同样将目光投向法律系统内部，但是法律系统的基本元素不再是法律规范，而是规范的交互过程(kommunikation)；这种交互过程是系统的运作方式，而规范的效力则来自干系统内部不断的运作：
像所有的自我再制的系统一样，法律系统的运作是在不断地自我往复中的。为了使其自身能够具有作为法律运作的资格，它必须找到它在上一层次所作的、以及它需继续怎样作，才能有资格作为法律进行运作。
在这里，法律自创生理论提供的是一种法律规范首尾连贯的循环，一种不需要中心、也不需要位阶的交互与沟通；法律的效力也就源于这种循环性。由此，卢曼的法律自创生理论表现出与凯尔森乃至整个实证主义传统的重大差别：
奥斯丁(austin)。涂尔干(durkheim)和凯尔森 (kelsen)为避免循环性并找到法律效力的其它某种基础而竞相尝试提出了针锋相对的理论。然而，有效性就是循环性——当然，这种循环性需要在逻辑上展开阐述。
于是，法律自创生理论关于法律效力的论述，通常就是像卢曼听说的“判决在法律上有效的根据仅仅是规范性规则，因为仅仅当判决得到执行时规范性规则才有效”——卢曼还特别强调，“在这一短语中，‘因为’一词绝不是一个错误，而是有意这样用”。
(三)法律规范的网状结构
正是由于效力的循环性，法律自创生理论在规范结构上，也体现出与“纯粹法学”既有联系、也有差异的一面。
根据凯尔森的法律效力观，规范的效力来源于上一级规范，这样层层叠加，直到“一个不能从更高规范中引出其效力的规范，我们就称之为‘基本规范’凡能从同一个基本规范中追溯其效力的所有规范，组成一个规范体系”。
“纯粹法学”这种金字塔式的规范结构为法律的实证分析提供了简明的、理想化的范式。但是这个金字塔的 “塔尖”，即“基本规范”，作为规范效力的最终来源，本身却没有来自于规范体系内部的效力依据，同时也要避免成为道德那样的先验因素，而视为“社会事实”之类的经验因素同样也有损其“纯粹性”——严密的金字塔式规范结构在这里留下了理论上的瑕疵。
卢曼的法律自创生理论继续着“纯粹法学”构建规范结构的努力，但抛弃了金字塔式的结构，代之以“基于效力循环性的网状结构”、根据这一理论，法律系统中任何规范的效力都来自于其它有效的规范。例如法官根据法条进行判决，如果按照凯尔森的规范序列，判决的效力乃是源于法条；但在实践中，判决的功能就在于体现法律效力，从而彰显法条——因此，在法律自创生理论看来，判决和法条不是演绎或因果的关系，而是循环的、交错的，互相指涉的，没有高低位阶之分，当然更加无需一个最高的效力来源。用卢曼自己的话来说：
有效性是系统不断运作的产物。它的稳定性仅仅得自于最低限度可能性的预期信息持续运作的网状结构……对规则等级序列的改变使得我们可以放弃规则有效性来源于更高一级规则的观念。网状结构是法律系统的内部结构，是其在“规范上封闭”的微观描述。而法律系统同时电是“在认知上开放” 的，法律规范的运作也会与外在环境有所关联。再以往官的判决为例，如前所述，判决和法条之间形成循环交错的网状结构；但另一方面，因事实(环境)认知的原因，法官可能有所蒙蔽、有所偏颇，以致误引、错引法条，造成网状结构的错位。
于是，卢曼这个“在规范上封闭、在认知上开放”的规范网状结构避免了“纯粹法学”关于“基本规范”的理论瑕疵，同时也打破了金字塔式完全封闭的结构。正如季卫东先生评价的：“尼克拉斯•卢曼在凯尔森的思路上继续前进，似乎发现了在规范与事实的边缘上存在的‘曲径通幽’的门扇。”
三、图依布纳：对哈特的借鉴
如果说，哲学家和社会学家产曼“显然不打算对法官、法律家或法律从业者的法律工作提供帮助”，那么身为法兰克福大学私法和法律社会学教授的图依布纳就更多地以法学家的目光对法律自创生理论进行审视，这就使得法律自创生理论更加密切了与规范法学(尤其是哈特的新分析实证主义法学)的关联。
(一)法律超循环中的“半自创生系统”
如前所述，卢曼借用生物学“自创生”的概念，来描述现代社会的法律，用“循环的网状结构”来解释法律的有效性。但是，这种借用遭到生物学家的反对，生物学家认为只有生命体才具有“自创生”的特征，用“自创生”来比拟社会并不合适。对此，图依布纳回应道：
与生物的自创生相比，社会和法律的自创生通过其自然发生的特性来区别。需要形成新的和不同的自我关联循环以便为更高层次的自创生系统提供基础。
图依布纳所提供的“新的和不同的自我关联循环”便是他的“法律超循环”理论：法律系统的组成部分包括行为、规范、过程、特性等，这些组成部分本身的自我循环构成了法律的自治；当这些循环过程之间也形成
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循环，即联结成“超循环(循环的循环)”时，自创生的法律就产生了。
既然只有“超循环”是自创生的，那么“超循环”下的 “循环”就既非自创生、也非完全没有自创生，而是介于两者之间。但这首先遭到卢曼的反对：卢曼认为，自创生的概念为“不可改变的确定性”，是一种“全有或全无”的过程；法律要么是自创生的，要么就不是，不存在“半自创生系统”。
于是，图依布纳将眼光转向了哈特的“第二性规则 (次要规则)”。哈特批判了奥斯丁的“法律即主权者命令”的理论，将法律规则分为“第一性规则”和“第二性规则”，其中“第二性规则”包括“承认规则”、“改变规则”和 “审判规则”，在规则体系中分别承担规则引入、规则改变和规则适用的功能，以使“第一性规则”(即规定权利和义http://务的强制性规范)正常运转。哈特还特别强调，“第一性规则”和“第二性规则”的结合是。法律科学的关键”，“法律制度的中心”。
哈特的“第二性规则”也就成为“关于规则的规则” 图依布纳对其功能进行了新的阐释：
当法律系统的一个或更多的组成部分通过自我描述和自构成变得独立的时候，“部分自治法”的临界阈值就达到了。最为人知的法律自我描述的例子是哈特“次要规则(第二性规则)”的思想……用我们的术涪来说，法律沟通出现于对法律沟通的处理 ……它们形成控制其它结构的选择的结构。……次要规则的机制不能等同于法律的自我创生。法律还没有彻底地再生产它自己。“次要规则”只是构成采用法律结构自我描述形式的众多自我关联循环中的一种。
换言之，哈特的“第二性规则”就是图依布纳所说的 “半自创生系统”，是法律“超循环”理论的关键一环；但是，哈特“提供的是一个自我关联关系的不完整图像”，因为整个法律系统包括法律过程、法律规范、法律行为，法律学说等，“第二性规范”构建的是其中法律规范的自我关联和自我描述、即“法律规范的循环系统”。只有当其它部分也形成循环系统，并且这些循环系统之间也进行循环，法律的超循环(即自创生)才真正形成。尽管哈特的“第二性规范”只是法律系统中若干循环系统之一，但作为“半自创生系统”的一个理论模型，对于图依布纳的“超循环”理论仍然有着重要的意义。
此外，图依布纳将法律的自治过程分为三个阶段，即 “‘社会地弥散法律’的初始阶段，法律话语的要素、结构、过程和边界与一般社会沟通的那些东西完全一样”；“部分的自治阶段”；“自创生阶段”、“图依布纳并进而考虑 “把这个模式适用于法律史和法律人类文化学并预测它对法律进化的可适用性”。在这里，图依布纳显然是试图将法律“超循环”理论与客观的法律史相对应，即法律迈向自创生的三阶段都是本体论意义上的实存。这点又与卢曼不同：卢曼的自创生系统摇摆于“理论假设”和“客观存在”之间，也有批评指其仅为理论上的想象而不能为经验所证实。
相比之下，哈特的“第一性规则与第二性规则相结合”的规范结构也带有法律进化的色彩：哈特认为，在那种依靠血亲关系和共同感维系的小型、简单的原始社会 (前法律社会)中，仅存在第一性规则；在复杂的、大型的社会中，第二性规则才逐渐发展起来，这种发展意味着 “从前法律世界走向法律世界”。。如果将哈特的这一进化图景与图依布纳的“法律自创生三阶段”相叠合，可以清楚地看到两者的密切关联(见表一)：
(二)通过反身法的社会调控
“通过反身法(reflexive recht)的社会调控”也是图依布纳与卢曼的理论分歧之一：传统的法社会学认为法律的功能之一便是社会控制；但卢曼认为，在功能分化的社会中，各个功能系统都是封闭的，能够“控制社会”的实体并不存在。图依布纳认同卢曼关于功能分化的理论，但是认为在法律自创生理沦下，社会调控还是有可能的，调控机制便是“反身法”，即“通过自我调控来实现社会调控”——图依布纳认为“反身法”是法律自创生的结果：首先是法律内部(包括法律程序和法律实体)的自我描述，自我指涉和自我维系，形成一个自治的功能系统(即 “法律自创生的超循环”)；正如卢曼所认为的，这个功能系统和政治、经济等系统之间是封闭的，而图依布纳则强调这些功能系统之间有着互动关系，“就像互不往来的 ‘黑箱’，其中每个黑箱都知道其它黑箱的输入和输出，但这些黑箱内部如何将输入转化为输出则仍是模糊的”，他更借助“黑箱技术”阐述了法律系统和其它社会子系统的关系：
“黑箱技术”……试图通过间接的“程序上的”路线将内部模糊造成的问题串接起来。当若干黑箱的行为综合起来，它们的关键就不在于那些不可见的内部过程，而在于它们之间的联系……于是，黑箱之间的互动过程就是互相“透明化”的过程；这就是说，黑箱之间发展出的互动关系在规律性方面达到了透明。
法律系统通过这种互动关系，便可以实现社会调控的功能——在这里，法律不是直接地对社会现实进行干涉，而是通过自我调控(即“反身”)来影响社会其它方面。于是，法律系统自我调控的机制就至关重要。卢曼以“合法／非法”的二元符码来描述法律系统的内部状况，而图依布纳更从规范法学的法律形式主义中看到了这种自我调控的端倪：
法律形式主义还是法律自我指涉性的学说表达。它是在决定和支配之间循环关系的社会抽象化的一个特别类型；并且通过这一媒介，法律自我再生产出其标准的元素……在形式化的法律中，实质性法律推理在一个更深刻的意义上是基于其形式性：其对社会自我再制的简易化。
尽管图依布纳随后又强调法律形式主义对于反身法来说是不充分的，但是他明确反对将法律形式主义视为 “纯粹基于不考虑实际结果的术语体系的法学”，而这显然带有哈特“内在观点(intemal point of view)”的色彩：
哈特的“外在观点”其实与奥斯丁的“主权者命令”或凯尔森的“上级规范授权”并无本质区别，但“内在观点” 却为法学提供了一个新的视角：(1)“内在观点”打破了规范法学“从规范到规范”的格局，引入了人类行为和内心认同作为分析对象；(2)“内在观点”提示，人们对规范的观察也会指向自身行为，形成既是”观察者”又是“参与者”的自我指涉；(3)“内在观点”提供了一个对法律体系进行反思的简单反馈机制，正如哈特所说“如果这个制度是公平的……它可以获得和保有大多数人在多数时间内的忠诚(即‘内在观点’)，并相应地是稳固的”，否则便相反。
而以上三点，正是“反身法”的理论起点。正是因为有哈特的“内在观点”，图依布纳才能在规范法学的法律形式主义中找到“反身法”的基本元素，在与卢曼分歧之处得到法学内部的支援；也正因为如此，图依布纳强调反身法思想具有“规范性”和“分析性”。——当然，与哈特相比，图依布纳在法律的反思性、自我指涉等方面已经走得很远了；图依布纳的“通过反身法的社会调控”既不同于卢曼对“社会控制”的消极，也不同于法律的直接规制；反身法“通过调控自身来对社会进行调控”的思路在高度复杂的现代社会具有很强的针对性，使图依布纳得以将其应用于对社会团体、公司治理、法律全球化等具体法律问题的研究。
四、结语：“中心”与“边缘”
法律自创生理论受规范法学的影响不可谓不大，而这种影响也非特例；法社会学和规范法学的密切联系由来有自，学者也多有论及：卢曼曾经在《法律社会学理论》的前言中转述德国法社会学家康托罗维茨(hermannkan— torowlcz)的话：“法社会学只有由法律家以兼职的身份来做才能有所成就。”卢曼认为此话虽然夸张，但法社会学对社会学家来说确实非常艰难，需要规范法学的“内在描述”提供支持；而凯尔森更是坦言，纯粹法学和法社会学都是科学(与作为意识形态的“正义理论”相对)，法社会学以纯粹法学研究的法律规范为基础，并且是纯粹法学的补充。
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