论文关键词 会计师事务所 不实审计 侵权责任
近几年来由于审计和其他鉴证业务而引起的法律诉讼在我国越来越普遍。最高人民法院2007年6月11日了《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》。该规定在继承、整合和矫正既往司法解释基础上，在众多方面有了新的突破。
会计师事务所从事审计业务涉及到三方当事人：会计师事务所、被审计单位、利益第三人。由于信息不对称及专业技能的限制，第三人往往信赖审计报告，并在各项经济事务中以此作为判断的依据。因此，会计师事务所的不实审计结论必然会使第三人在经济事务中做出错误的判断，从而给其造成经济损失。第三人在蒙受经济损失后应该有权利向不实财务信息的鉴证者——会计师事务所寻求经济上的救济。
一、会计师事务所出具不实审计报告的责任特征
（一）民事责任性质认定
会计界和法律界对注册会计师出具不实报告应当对利害关系人承担赔偿责任这一观点是一致的。不同的是，注册会计师应当因何种法理为由承担责任、承担何种责任，即利害关系人以何种请求权向注册会计师主张权利。综合学界的不同学说，如违约责任说、产品责任说、专家责任说、信息侵权责任说等，笔者认同专家责任一说。
英美法系国家一般认为会计师、建筑师、医师、评估师等具有专门技能或知识的人员的侵权责任属于一种新型的民事责任即专家责任。专家对于自己的专门领域的工作具备最低基准的能力保证，从利害关系人角度来说，注册会计师负有不同于一般人的专门知识、技能，相应地也应当负有高度注意义务，如因注册会计师未尽高度注意义务就应当承担相应责任。豎信息侵权责任的法理基础归根结底在于第三人信赖注册会计师基于其专家身份、信息优势和专业知识而提供的信息而已，其实也是一种专家责任。知识经济时代使得信息提供者的责任发展为一个独立的法域，即专家责任。近些年来，将会计师事务所等中介机构的民事责任定位为专家责任逐渐成为一种代表性的观点。
对于注册会计师出具不实报告应当对利害关系人承担何种民事责任，最高院司法解释已经明确态度认定为是侵权责任。而且就相关条款可以推断出是特殊侵权责任，但并未进一步界定特殊侵权责任的具体类型，有待进一步完善。
（二）责任承担主体
审计侵权责任的承担主体如何确定的问题，是指会计师事务所出具不实审计报告而导致利害关系人（第三人）受损害，承担赔偿责任的主体是会计师事务所还是注册会计师，或者是两者共同承担。该问题的实质是注册会计师是否应该直接对利害关系人承担侵权赔偿责任。理论界存在两种观点：“一元论”，即由会计师事务所对利害关系人承担侵权赔偿责任，注册会计师不对利害关系人承担侵权赔偿责任；“二元论”，即注册会计师和会计师事务所共同对利害关系人承担侵权赔偿责任。
笔者比较赞同一元论。《注册会计师法》的规定表明我国社会审计是以会计师事务所为本位的，注册会计师不能以个人名义执业，只有会计师事务所才是执业主体。规定会计师事务所直接对第三人承担侵权责任有利于明确责任主体，解决纠纷，维护经济秩序，起到警示作用。然而，会计师事务所对利害关系人承担审计侵权责任，并不等于注册会计师不需要承担任何民事责任。如果注册会计师违反法律法规、审计准则和业务质量控制制度出具不实审计而造成利害关系人损失的，会计师事务所可以通过劳动合同和业务质量控制制度以及其他内部规章制度来追究注册会计师的民事责任。
二、会计师事务所出具不实审计报告侵权责任的构成要件
（一）违法行为
即会计师事务所出具了不实审计报告“不实”在会计界和法律界存在着不同的理解，但二者之间的矛盾并不是不可调和。由于审计固有的风险，注册会计师对于被审计的会计报表只承担“合理的保证责任”，并不担保经过审计的财务报表中没有任何错误。对于遵循职业准则但仍然未能揭示被审计事项中的错弊，注册会计师是没有责任的，因为此时他们也是企业造假的受害者。这种语境下的真实，更确切的是指审计过程的真实性或者程序的真实。而法律界以及普通民众认为，审计报告的内容和结论与实际情况不符，即为不实。这里更强调内容的真实、结果的真实。会计师事务所法律责任的问题并非如“非真即假”或者“非假即真”那么简单。“不实审计报告”只是会计师事务所承担法律责任的必要条件，而不是充分条件，除此还要考察主观上是否有过错，是否充分履行了职业谨慎义务。
（二）损害事实
即利害关系人与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受了损失，且损失数额能够在数量上确定、损害事实能够用相关合法合理的证据加以证明。
（三）因果关系
即利害关系人遭受损失与不实审计报告之间存在着引起与被引起的关系。
投资人或者债权人投资失利从而利益受损，常因信赖审计报告而把矛头指向会计师事务所，归咎于注册会计师的执业不当。其实导致不实审计报告结果的原因有很多。有的是被审计单位的责任，有的是注册会计师自己的责任，有的很可能是双方共同的责任。所以有必要区分会计责任和审计责任，以利于解决会计师事务所如何按照多因一果及原因力大小与被鉴定单位等责任主体承担责任的顺序及大小问题。
（四）主观过错
即会计师事务所出具不实报告主观上存在故意或过失。按照最高法司法解释的规定，会计师事务所对第三人侵权责任采取了过错推定原则，即仍然需要会计师事务所主观存在过错，只是对举证责任进行了重新分配，由事务所证明自己不存在过错而已。
笔者赞同此观点。会计师事务所的审计报告具有公信力，第三人基于合理信赖原则依此产生的利益关系法律应当保护。由于信息不对称以及专业技能的限制，对于注册会计师的执业过错，受害人很难举证。而且，根据最高院司法解释的规定，判断注册会计师主观上是否存在过错，既不能仅以会计师是否严格遵循程序为标准，也不能以财务报告是否虚假为标准，应以“独立审计准则”和“职业谨慎”共同作为衡量会计师事务所有无过错的标准。
三、会计师事务所责任承担的具体内容
（一）责任承担的类型
最高法司法解释通过对故意和过失的区分，分别课以会计师事务所不同的责任类型。具体而言，对于会计师事务所与被审计单位进行审计合谋，共同故意导致报告不实的场合，其与被审计单位构成共同侵权，会计师事务所应当与被审计单位共同承担连带责任。
对于注册会计师因未保持应有的职业谨慎，过失出具不实报告的，则承担补充赔偿责任，即对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所承担相应的赔偿责任（最高院司法解释第10条）。其理由是，因为会计师不实审计与原告的损失间往往是一种间接因果关系，会计师要对自己的过错承担责任，但承担的不是直接责任，而是一种间接责任。体现在法律上，就是一种补充责任。这样有利于分清主次责任，避免一些法院不追究主要责任人的责任，而直接追究次要责任人的责任。
有学者认为，只要会计师事务所出具了虚假的财务会计报告，不管是故意还是过失，都应认定与侵权，对第三人承担连带赔偿责任。笔者认为，首先，因为故意和过失毕竟主观恶意程度不同，却承担相同的责任对会计师事务所来说过于苛刻。在过失的情形下，被审计单位明显责任更大，应该首先追究其责任。否则很容易造成纵容被审计单位的负面影响，使其更有恃无恐，假账泛滥，因为反正有人为其买单。
其次，会计师事务所承担补充责任并不会对受害者的救济造成影响，因为只是责任顺序不同而已。先由被审计单位赔偿利害关系人的损失；被审计单位的出资人虚假出资、不实出资或者抽逃出资，事后未补足，且依法强制执行被审计单位财产后仍不足以赔偿损失的，出资人再在虚假出资、不实出资或者抽逃出资数额范围内向利害关系人承担补充赔偿责任；对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所承担相应的赔偿责任。如果债务人自身财产足以清偿债务，债权人的利益并未受到损害，会计师事务所也无需承担民事责任。
（二）责任承担的范围
最高法司法解释规定，因过失出具不实报告，并给利害关系人造成损失的，根据其过失大小确定其赔偿责任，但在这种情况下规定会计师事务所的赔偿应以其不实审计金额为限。其第10条第2款和第3款分别规定：“对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所在其不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任”；“会计师事务所对一个或者多个利害关系人承担的赔偿贵任应以不实审计金额为限”。
（三）免责和减责情形
在过错推定情况下，受害人过错或者第三人过错是可以减轻甚至免除侵权行为人责任的。
审计假设源于“auditing postulate”，postulate在《韦氏新国际辞典》有两种解释：一是提出一个认为是理所当然或不言自明的论题；二是基本的前提或假定。笔者认为，就审计而言，两者兼而有之。即对于审计中的理所当然或不言自明的论题应定义为审计公设；对于审计产生、和存在过程中某些不确定性或无法论证的事项所作的合乎事理、合乎逻辑的推断或认定应定义为审计假设。审计公设比审计假设高一层次，审计假设体系的提出应源于审计公设。
一、构建审计公设与审计假设体系的原则
1满足审计理论结构建设的需要。审计理论结构按其起点可分为审计假设起点论、审计目标起点论和审计本质起点论。无论何种类型的审计理论结构，都将审计假设作为构成要件，因此，设计审计公设与审计假设体系必须考虑审计理论结构建设的需要。自20世纪80年代中后期，审计本质起点论逐步居于主导地位，由于审计本质概括了审计理论的实质和方向，所以笔者赞成审计本质起点论的观点，并且认为，审计本质是验证并报告经营者的受托责任履行情况的特殊经济控制系统，此处的特殊经济控制是指审计机构的间接纠偏与委托人的直接纠偏相结合的控制。审计公设的设计应该体现审计的本质，而提出的审计公设应是审计理论结构建立的基础，审计假设体系应该能够说明审计公设并能够引申出若干审计概念，从而为制定审计规范服务。
2考虑审计公设与审计假设彼此间的连贯性、贡献性、一致性和独立性。连贯性是指审计公设与各项审计假设必须首尾一贯、融为一体；贡献性是指每项审计假设必须推导出若干个有价值的论断或命题，为审计概念、原则、体系的建立作出贡献；一致性是指审计公设与各项审计假设之间相互协调，不得相互矛盾；独立性是指审计公设与各项审计假设之间相互独立，不能相互包含。
3以广泛的审计实践作为参照系统，并且高度抽象概括。现有的审计假设多以民间审计组织的报表审计为参照系统，没有从审计整体的角度研究审计假设，它不利于的审计理论结构的建设，不利于不同审计主体、审计规范的制定，因此，设计审计公设与审计假设体系应该以广泛的审计实践作为参照系统。另外，现有的审计假设的种类太多、太具体，而且有些审计假设不符合或不尽符合审计假设的涵义。如莫兹、夏拉夫提出八项审计假设，费林特提出七项审计假设，而汤姆·李则提出十五项审计假设。
二、审计公设：受托经济责任关系履行情况及其载体须由审计验证并报告
受托经济责任源于企业所有权与经营权的分离，在两权分离的情况下，经营者有义务按照特定的要求管理和经营受托经济资源并向所有者（委托人）报告其经营状况。受托经济责任随着的发展和人们的要求而不断发展，作为验证受托经济责任完成情况的审计也相应地产生并发展了。受托经济责任按其内容可以分为行为责任和报告责任，行为责任可以分为保全责任、合规责任、节约责任、效率责任、效果责任、社会责任等，报告责任是行为责任的连带责任。对不同行为责任及报告责任的审计构成了不同类型的审计。如对保全责任的审计形成了国家审计机关、内部审计组织的财政财务审计、民间审计组织的会计报表审计；对合规责任的审计形成了财经法纪审计；对节约责任、效率责任和效果责任的审计形成了经济效益审计等。
国内外理论界对受托经济责任均有论述，或者将其解释为审计假设，或者将其解释为审计公设。例如费林特在《审计和原理导论》提出的审计假设中认为：“审计以受托经济责任关系或公共责任环境的存在为首要前提”，“受托经济责任的内涵太微妙、太复杂、太重要，以至没有审计，该种责任的解除就无法解释清楚”。扬时展教授在《审计公设初论》一文中首次提出“会计责任性公设”，蔡春教授提出了“受托经济责任假设”，萧英达教授提出了“受托经济责任公设”。需要强调的是，有关论述中都是将受托经济责任作为审计假设体系或审计公设体系的组成部分，并未特别突出其特殊的地位。因此笔者认为，应该将受托经济责任公设从审计假设体系中独立出来，以突出它的地位，并与审计假设相区别。
该项审计公设的意义在于：①说明审计产生、和存在的前提，审计因受托责任的产生而产生，因受托经济责任的发展而发展；②有利于解释已经存在的各种审计类型和将来可能出现的新的审计类型；③有利于说明审计的本质，同时又有利于推出审计假设，进而利于建立完善的审计结构。
三、审计假设体系的构成
1合理怀疑假设。该假设是指没有充分理由完全信任受托人的经济责任履行情况及其载体（信息及其他信息人该假设成立的原因是：①由于经济学中的理性经济人假设，受托人可能利用占有信息的优势，提供利于自己的信息，以追求自身利益的最大化，所以不能完全信任受托人提供的信息；②由于公司治理结构和内部控制的存在，可以减少和防止虚假的信息，因此又不能完全否认受托人提供的信息。两方面的原因说明了对受托人提供的信息应持合理怀疑的态度。
该假设的意义在于：①说明审计的必要性；②由此可以推出一些重要的审计概念，如应有的职业谨慎、恰当的职业判断、专业胜任能力等。
2可验证的假设。该假设的含义是，假定受托经济责任的履行情况及其载体可以通过收集审计证据，对照审计标准进行验证，并提出审计结论。其有两层含义：一是通过收集、鉴定、综合审计证据，确认经济责任的实际履行情况；二是对照审计标准，提出审计结论。该假设成立的条件是被审计单位能够履行经济责任，会计资料等载体是健全的，审计人员能够在合理的时间和成本范围内获得审计证据、表达审计意见。同时又不能完全排除被审计单位不认真履行经济责任，会计核算制度不健全，会计资料等载体存在的可能性。
该假设的意义在于：①由此可以推出审计的三要素，即审计证据、审计标准和审计结论；②由此可以推出审计证据、审计标准、审计风险、合理保证和重要性水平等概念。
3内部控制有效性假设。该假设的含义是，健全有效的内部控制可以减少甚至排除错误与弊端的发生。但是内部控制不能防止管理人员的串通舞弊，内部控制自身的局限性也会造成错误与舞弊，因此需要假设内部控制是有效的。
该假设的意义在于：①它是系统导向审计与风险导向审计存在的基础；②由此可以推出控制测试、实质性测试、审计风险、统计抽样、重要性水平等概念。
4保持独立的假设。该假设的含义是，审计主体和人员在组织形式上独立于委托人和被审计人之外，并且，在制定审计计划、开展审计测试和作出审计结论过程中始终保持其实质上的独立性。虽然，在审计实践中，国家审计机关、内部审计组织的隶属关系和会计师事务所受谁委托都会审计的独立性，同时也不能排除审计人员受经济利益的驱动丧失独立的可能性，但是审计的独立性是审计取信于的最为重要的条件。因此，需要假设审计主体和人员在组织、精神等方面是独立的。
在当前司法解释研究的特定学术语境下，司法解释可作实然状态与应然状态两种理解。前者侧重于对司法解释的历史、现状及作用的描述，后者侧重于对构建科学的司法解释体制的探索。后者例如，在立法机关确立的二元司法解释体制(最高人民法院和最高人民检察院分别享有司法解释权)下，主张实行最高人民法院统一行使司法解释权的一元司法解释体制；①在最高人民法院已经明确规定地方法院不得制定司法解释性文件的情况下，一些学者主张地方法院也应享有司法解释权；②在最高人民法院作出大量抽象的规范性解释的情况下，一些学者主张应当不断缩小与具体司法裁判过程的距离，尽可能多地结合或联系具体的司法裁判过程来作出解释，③或者司法解释应仅限于法官和审判组织在具体案件审理中对法律的解释。④凡此等等，均属于应然状态的司法解释。
本文的议题是当代中国私法进程中的民商事司法解释，旨在阐释民商事司法解释对当代中国私法发展所具有的作用和意义。因此，本文关注的是实然状态的司法解释，而不是应然状态的司法解释。依据司法解释主体的不同，实然状态的司法解释可分为最高人民法院的司法解释和最高人民检察院的司法解释。由于最高人民检察院的司法解释主要涉及刑事方面，少有关于民商事(私法)方面的司法解释，有关民商事(私法)方面的司法解释主要由最高人民法院作出，因此本文讨论的主要是最高人民法院的司法解释。最高人民法院的司法解释不仅涉及民商事(私法)方面，也涉及刑事以及其他审判活动方面，本文重点讨论的是最高人民法院民商事(私法)方面的司法解释。因此，除非特别指明，本文所谓“司法解释”仅指最高人民法院关于民商事(私法)方面的司法解释。
最高人民法院司法解释的现行法律依据是1979年《人民法院组织法》第33条和1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《关于加强法律解释工作的决议》)第2条。前者规定，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释；后者规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。往前追溯，其法律依据则是1956年全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议》(以下简称《关于解释法律问题的决议》)。其第2条规定：“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。”⑤
为了规范司法解释工作，最高人民法院1997年制定了《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》(以下简称《关于司法解释工作的若干规定》)，2007年又制定《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(以下简称《关于司法解释工作的规定》)取代了1997年的规定。根据上述关于司法解释的授权性法律和最高人民法院关于规范司法解释的规定，最高人民法院的司法解释体制基本内容如下：
第一，审判工作的司法解释权归最高人民法院，地方各级法院不享有司法解释权。最高人民法院1987年3月31日作出的《最高人民法院关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》，明确排除了地方法院的司法解释权。法官或审判组织也不享有司法解释权，法官在审理具体案件中对法律的理解与适用，不属于司法解释权，而是法律适用权。⑥
第二，最高人民法院司法解释的对象限于审判工作中具体应用的法律、法令，但在司法实践中，无论是改革开放之前还是之后，由于法制不健全，最高法院的司法解释中普遍存在着依据执政党的政策和对政策作出解释的现象。⑦依据上述《关于加强法律解释工作的决议》的规定，法律、法令条文本身需要进一步予以明确界限或作补充规定的，由全国人大常务委员会进行解释或用法令加以规定；不属于审判工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。
第三，关于司法解释的形式。在1997年最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》之前，常见的形式有“意见”、“解释”、“解答”、“批复”、“答复”、“通知”、“规定”、“纪要”、“复函”等；在该规定之后，司法解释的形式为“解释”、“规定”、“批复”三种。“解释”是“对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定”；“规定”是“根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见”；“批复”是“对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复”。2007年的《关于司法解释工作的规定》增加了“决定”这种形式，用于“修改或者废止司法解释”。在当代中国私法进程中，“意见”、“解释”、“规定、“纪要”等形式的规范性司法解释所起的作用明显大于“批复”类司法解释。因此，本文将重点讨论规范性司法解释对于当代中国私法进步的作用。
第四，关于司法解释的效力。根据上述1997年《关于司法解释工作的若干规定》第4条、第14条和2007年《关于司法解释工作的决定》第5条、第27条的规定，最高人民法院的司法解释具有法律效力，司法解释作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。关于司法文书可以直接援引司法解释的做法，在1997年《关于司法解释工作的若干规定》之前，1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》即已提出可在法律文书中引用最高法院的司法解释。⑧这也就是说，作为法官断案的依据，不只是法律，也包括最高法院的司法解释，因此司法解释具有“法源”属性。但司法解释具有的“法源”属性，是最高人民法院自己赋予的。
二、司法解释与当代中国私法发展
当代中国正处在社会变革时期，从计划经济体制到市场经济体制，从公有制一统天下到多种经济成分并存，急剧变化的社会关系需要法律及时作出反应。这是改革开放以来推行法治的基本要求。在当代中国，法律对社会关系变化的反应，主要通过立法和法律解释两种方式。前者指立法机关通过制定新法或修订旧法以适应社会变革的需要，后者指有权解释机关通过对法律作出新 的解释以适应社会变革的需要。这两种方式相得益彰，均发挥了重要的作用。
在立法层面上，随着改革开放的发展，私法领域的立法逐步完成，从1979年《中华人民共和国中外合资经营企业法》(以下简称《中外合资经营企业法》)的制定，到1986年《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)的颁布，再到1993年的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、1999年的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、2007年的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)以及2009年的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)，不仅逐步解决了私法领域的“无法可依”问题，而且各项私法制度也日趋完善。
在法律解释层面上，虽然全国人大常委会享有法律解释权，但在私法领域，全国人大常委会对法律的解释，长期以来处于冬眠状态。最为活跃的则是最高法院的司法解释，几乎到了“无法不解释”的地步。从1979年到2011年，最高人民法院共做出各种民商事司法解释469件。⑨其中，“意见”、“规定”、“解释”、“纪要”等形式的规范性民商事司法解释主要有：
1.综合类的司法解释。如《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》(1979年)、《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(1984年)、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(1988年)(以下简称《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》)、《全国经济审判工作座谈会纪要》(1993年)。
2.物权法类的司法解释。如《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(1995年)、《最高人民法院关于审理涉及土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》)(2000年)、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(2009年)、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(2009年)(以下简称《建筑物区分所有权司法解释》)等。
3.合同法类的司法解释。如《最高人民法院关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》(1984年)、《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解释》(1987年)、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(1994年)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(1999年)(以下简称《合同法司法解释(一)》)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(2009年)(以下简称《合同法司法解释(二)》)、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2010年)等。
4.婚姻家庭、继承法类的司法解释。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》(1985年)、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定感情确已破裂的若干具体意见》(1989年)、《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的具体意见》(1989年)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(2001年)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(2003年)(以下简称《婚姻法司法解释(二)》)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(2011年)(以下简称《婚姻法司法解释(三)》)等。
5.损害赔偿法类的司法解释。如《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(1993年)、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001年)(以下简称《精神损害赔偿司法解释》)、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年)(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(2003年)等。
6.知识产权法类的司法解释。如《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年)、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年)、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年)、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2006年)、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(2009年)等。
7.商法类的司法解释。如《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(2000年)、《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(2003年)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》(2006年)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(2008年)(以下简称《公司法司法解释(二)》)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(2011年)(以下简称《公司法司法解释(三)》)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(一)》(2010年)等。
显而易见，民商事立法与最高人民法院的司法解释，构成了当代中国私法进程的两条发展脉络。在这两条私法发展脉络中，基于以下两个方面的因素，最高人民法院的司法解释对于当代中国私法进程的意义，尤为重要。
一是当代中国私法立法进程缓慢，法律常常处于相对缺位的状态，尤其是1992年中共十四大确立市场经济体制的目标之前。法律的缺位表现为：一是立法缺失，二是虽有立法但规定过于原则，缺乏规范性和可操作性。立法缺位与改革开放以来所秉承的“条件成熟论”和“宜粗不宜细”的立法指导思想有关。1986年，王汉斌关于《民法通则》的立法说明清楚地表达了这种立法指导思想：由于民法牵涉范围很广泛，很复杂，经济体制改革刚开始，制定完整的民法典的条件还不成熟，只好先将那些急需的、比较成熟的部分，制定单行法。考虑到《民法通则》还不是民法典，草案可以对比较成熟或者比较有把握的问题作出规 定，一些还不成熟、把握不大的问题，可以暂不规定。⑩这种立法指导思想，直接导致20世纪70年代末第三次民法起草和90年代末第四次民法起草的搁置。立法的相对缺位给司法解释留下了空间，也为最高人民法院扮演法律创制者角色提供了历史的机遇。这使得具有创设法律意义的司法解释在私法进程中的作用凸显。事实上，无论是改革之初“无法可依”状态下作出的贯彻执行民事政策法律的“意见”，还是后来相关法律已经颁行后的各种关于贯彻执行法律的“意见”、适用法律问题的“解释”或“规定”等，最高人民法院一直在扮演着创设法律或扩展法律的立法者角色。例如，1979年的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》(以下简称《关于贯彻执行民事政策法律的意见》)和1984年的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(以下简称《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》)，基本上是在“无法可依”的情形下作出的具有法律创制意义的司法解释。这两部司法解释的内容涉及婚姻家庭、收养、继承、房产、宅基地、债务、损害赔偿等领域，除了婚姻部分可称为“法律解释”(前者时有1950年的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)为解释的对象，后者时有1980年的《婚姻法》为解释的对象)外，其他部分的规定均为法律创制。又如，1980年新的《婚姻法》颁行后，最高人民法院除了在上述1984年的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中就审理婚姻家庭纠纷案件提出具体的规范外，还于1989年了《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定感情确已破裂的若干具体意见》和《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的具体意见》两个司法解释。前者对《婚姻法》第25条确立的“感情破裂”离婚标准作了具体的界定，列举了11种可以认定“感情破裂”的具体情形；后者规定了事实婚姻关系和非法同居关系的认定原则，并对事实婚姻关系的离婚和非法同居关系解除时财产、子女的处理作了不同的规定，具有进一步扩展《婚姻法》有关规定的“立法”意义。
二是法院作为社会纠纷的裁决机关，最能够直接感受到社会关系的变化，加之司法解释的程序较之立法的程序相对简便，这使得司法解释较之立法能够更快地适应社会变革和发展的需要。例如，1992年底中共十四大确立了市场经济体制的改革目标，使得包括1981年《中华人民共和国经济合同法》(以下简称《经济合同法》)在内的诸多在计划经济体制下制定的法律，难以适应经济体制改革发展的需要。于是最高人民法院于1993年1月在上海召开全国经济审判工作座谈会，5月份了《全国经济审判工作座谈会纪要》，提出“要解放思想，转变观念，依法保障社会主义市场经济的顺利发展”，对经济审判工作的指导原则作了相应的调整，成为当时处理经济纠纷的准则。又如，2000年，中国加入世界贸易组织的前景已经明朗，最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为经济发展提供司法保障和法律服务的意见》，提出人民法院面对这一重大变化和新的挑战，要特别注重了解和掌握世贸组织的各种运作规则，分析和研究今后涉外经济纠纷案件的热点和难点，并相应制定司法对策；要抓紧研究加入世界贸易组织急待解决的法律适用问题，例如反倾销、反垄断争端，投资、金融、保险、证券、知识产权、消费者权益保护等法律法规的适用均应从司法解释方面加紧做好工作。再如，2010年，为了适应经济发展方式转变的需要，最高人民法院了《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》。在全部的18条意见中，11条是关于审理各类民商事案件的指导意见，涵盖了投资、担保、消费者权益、土地征收和房屋拆迁、服务、金融、企业破产、农业、知识产权等民商事领域。这一类的司法解释还有：《最高人民法院关于进一步加强各项审判工作为整顿和规范市场经济秩序提供有力司法保障的通知》(2003年)、《最高人民法院关于人民法院为建设社会主义新农村提供司法保障的意见》(2006年)、《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》(2007年)、《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》(2007年)、《最高人民法院关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》(2008年)、《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》(2009年)等。最高人民法院的上述“纪要”、“通知”、“意见”等，对于及时调整审判工作的思路，适应社会变革的需要，起到了很好的作用。
三、司法解释对于当代中国私法的意义：私法制度构建
当代中国私法进程是私法秩序重构的过程，私法秩序的重构既包括私法制度的构建和私法精神的弘扬，也包括司法本身，即民商事案件的裁判。最高人民法院的司法解释对于私法秩序的意义，不仅表现在司法本身(规范全国民商事审判工作)，也表现在对私法制度的构建和私法精神的弘扬两个层面所起的作用。在当代中国私法进程中，最高人民法院的司法解释在上述两个层面均起着重要的作用，扮演着“先行者”的角色。
在私法制度构建的层面，司法解释所起的作用有二：一是司法解释“先行”于立法，为私法的制度构建奠定基础。二是司法解释进一步充实私法制度，其本身成为私法制度的组成部分。
(一)司法解释“先行”于立法，为私法的制度构建奠定了基础
在当代中国私法进程中，立法和司法解释呈现出一种互动的关系，最高人民法院和立法机关的负责人对此均有清楚的说明。
现任最高人民法院研究室主任胡云腾指出：“司法解释是发展法律、孕育法律的良好素材，其既是适用法律的成果，也是法律的渊源。十年来，我国法治发展的路线图就是，司法机关在适用法律的过程中总结经验，把其中重要的、有普遍意义的经验变成司法解释，然后被立法机关认可，再通过立法上升为法律。”(11)前最高法院研究室主任周道鸾1994年亦著文指出：“我国立法机关制定或者修改现行《刑法》、《民法通则 》、《继承法》、《婚姻法》、《经济合同法》、《商标法》、《海商法》以及《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等许多重要法律的一些主要条款，都是长期司法实践经验的总结和司法解释的结晶。”(12)
1986年4月2日，时任全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任的王汉斌在六届全国人大四次会议上作《关于〈中华人民共和国民法通则(草案)〉的说明》时指出，该草案是法制工作委员会会同最高人民法院和一些法律专家经过反复调查研究，广泛征求意见的基础上起草的。(13)1999年3月9日，时任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然在九届全国人大二次会议上作《关于〈中华人民共和国合同法(草案)〉的说明》中也指出，《合同法》的制定注重可操作性，把近十年来行之有效的有关合同的行政法规和司法解释的规定，尽量吸收进来，对需要增加的，尽可能作出具体规定。(14)2008年12月22日，时任全国人大法律委员会副主任委员的李适时在十一届全国人大常委会第六次会议上作《关于〈中华人民共和国侵权责任法(草案)〉主要问题的汇报》时也指出，制定《侵权责任法》必须从我国的实际出发，总结实践经验，把多年来行之有效的行政法规和司法解释的规定吸收到草案中，进一步完善我国的侵权责任法律制度。(15)
司法解释与立法之间的这种互动关系表明，在私法进程中，司法解释往往“先行”于立法，司法的经验常常成为立法的“良好素材”，为私法制度的构建奠定了基础。以下例子虽只涉及部分私法制度，但足以说明司法解释的“先行”意义。
例一，关于继承，最高人民法院1979年《关于贯彻执行民事政策法律的意见》和1984年《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》均作了专门规定。后者多达19条，其关于继承开始、遗产的界定、继子女的继承权、丧偶儿媳和丧偶女婿的继承权、继承顺序、代位继承、遗产分割原则、遗产债务的处理、遗嘱、继承权的剥夺等问题的规定，大体上涵盖了1985年《继承法》的主要内容。关于《继承法》与最高人民法院上述司法解释的关系，王汉斌1985年4月3日在六届全国人大三次会议上所作的立法说明也有一个交代：《中华人民共和国继承法(草案)》是由法制工作委员会会同最高人民法院在《民法草案(四稿)》财产继承权编的基础上，进一步研究修改拟订的。在修改拟订过程中，法工委到福建、广东、北京、陕西、甘肃等地进行了调查，收集有关继承的案例，总结实践经验，特别是近几年法院审理继承案件的实践经验。(16)
例二，关于保证，在《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)之前，立法上仅有《经济合同法》第15条和《民法通则》第89条第1项作出原则性的规定。为了解决保证合同纠纷案件审理中的规范缺失问题，最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(第106条－第111条)和1994年《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称《关于保证的规定》)作了较为详细的规定。这两个司法解释关于保证的许多规定在1995年的《担保法》中都得到了体现。例如，《担保法》第7条关于保证人须有代偿能力的规定与《意见》第106条一致；第10条关于企业分支机构保证资格的规定与《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第107条和《关于保证的规定》第17条基本一致；第13条关于保证合同应采取书面形式的规定，则源于《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第108条和《关于保证的规定》第1条之1；第28条关于“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，源于《关于保证的规定》第15条。
例三，关于同一财产上抵押权、留置权并存时的清偿顺序，1995年《担保法》未作规定，2007年《物权法》第239条对此作了规定。该条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”《物权法》的这一规定显然是考虑到2000年《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第79条的规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”
例四，关于离婚标准，1980年《婚姻法》第25条确立了“感情破裂”的离婚标准，但何为“感情破裂”？需要进一步明确具体的判定准则。2001年修订《婚姻法》增加了具体标准。修订后的《婚姻法》第32条第2款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”第3款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(一)重婚或有配偶者与他人同居的；(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(三)有、吸毒等恶习屡教不改的；(四)因感情不和分居满二年的；(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。”第4款规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”这一规定显然与1989年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》有关，后者列举的14种可认定“感情破裂”的情形，(17)其中就包括了上述情形。
例五，关于安全保障义务，《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”这一规定无疑是此前最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第6条的再现。该条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的 除外。”
例六，关于学校等教育机构的责任，《侵权责任法》采过错责任原则。如第38条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”第40条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”(18)上述规定，无疑考虑到了1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第160条和2003年《人身损害赔偿司法解释》第7条的规定。该条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”
当前，司法解释的“先行”作用仍在进行之中，一些制度仍停留在司法解释的层面，尚未被立法所采纳。例如悬赏广告，《民法通则》和《合同法》均未作规定，2009年最高人民法院《合同法司法解释(二)》第3条(19)对其作了原则性规定。又如情事变更原则，司法实践中早有先例，(20)1998年9月4日全国人大办公厅公布的《中华人民共和国合同法(草案)》曾有规定，(21)但在审议时删去了这一条，(22)上述《合同法司法解释(二)》第26条规定了情事变更原则。(23)再如，关于股东除名问题，《公司法》未作规定，最高人民法院《公司法司法解释(三)》第17条对此作了规定。(24)笔者以为，无论是合同法中的悬赏广告、情事变更原则，还是公司法上的股东除名制度，从司法解释到立法，只不过是个时间问题而已，必将再一次证明司法解释具有的“先行”于立法的意义。
(二)司法解释充实了私法制度，其本身成了私法制度的组成部分
法律制度的完善在于其规范的详尽，能够将规范社会关系的法律规则纳入其中。在当代中国私法进程中，私法制度的构建显然离不开司法解释。司法解释对私法制度的完善，不仅在于立法的缺位，需要司法解释予以补充；而且也在于虽然立法到位，但法律的规定并不能穷尽社会生活，从而需要司法解释予以细化，以发挥法律的规范作用。在前一种情况下，司法解释往往成为立法之“先行”，为立法做准备，最后进入立法；在后一种情况下，司法解释是对法律规定本身的细化或具体化，虽不一定进入立法，却可构成法律制度的组成部分。
在最高人民法院的规范性司法解释中，不乏这种范例。
例一，关于夫妻财产制，《婚姻法》对夫妻共同财产的范围和夫妻一方的财产作了区分和界定(第17条、第18条)。但现实生活中，基于中国固有的家庭财产传统以及市场经济条件下财产关系的多元性，夫妻财产关系极为复杂。为了法院在处理离婚案件中正确界定夫妻共有财产与一方财产，最高法院连续作出了三个司法解释，对夫妻共有财产和一方财产的界定进行了细化，尤其是《婚姻法司法解释(二)》对夫妻财产中涉及股票、债券、投资基金份额、合伙企业和独资企业中的权益等做了规定，不仅为审判实践提供了规范，而且大大丰富了夫妻财产制的内容，成为夫妻财产制的组成部分。
例二，关于交易习惯，《合同法》关于要约、承诺、合同的履行、后合同义务以及合同的解释等规定，均涉及“交易习惯”，但“交易习惯”所指为何？未作规定。然而，如何界定“交易习惯”，却是此项制度不可缺少的内容。《合同法司法解释(二)》第7条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；(二)当事人双方经常使用的习惯做法。”这一规定解决了“交易习惯”的认定问题，充实了这一制度。
例三，关于违约金“过高”的认定，《合同法》第114条第2款规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”在违约金纠纷案件中，如何确定一项违约金“过高”，对于正确适用上述规定，至关重要。《合同法司法解释(二)》第29条第2款给出了具体的标准：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”这一标准构成了违约金酌减制度不可缺少的内容。
例四，关于建筑物区分所有权，《物权法》以专章(第6章)作了规定，最高人民法院《建筑物区分所有权司法解释》对建筑物区分所有权中的专有部分、共有部分、业主人数、业主权利等问题做了进一步的规定，丰富了建筑物区分所有权制度。例如，《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”这里“有利害关系业主”的界定至为关键。上述《建筑物区分所有权司法解释》第11条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业主’。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响”，从而解决了“有利害关系业主”的认定依据问题。
例五，关于股东抽逃出资，《公司法》第36条规定股东不得抽逃出资，但如何界定“抽逃出资”，需要作进一步的界定。最高人民法院《公司法司法解释(三)》第12条对其进行了细化规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(一) 将出资款项转入公司账户验资后又转出；(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出；(三)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(四)利用关联交易将出资转出；(五)其他未经法定程序将出资抽回的行为。”这一规定为界定“股东抽逃出资”行为提供了具体的标准。其第14条进而对抽逃出资的股东以及协助其抽逃出资的其他股东等人员应负的责任作了规定，使得有关股东抽逃出资的制度更加健全。
例六，关于公司解散与清算，《公司法》第10章规定了解散的法定事由、清算组的组成、职权和清算基本程序。最高人民法院《公司法司法解释(二)》专门就法院审理公司解散和清算案件中的公司清算的程序及实体问题作了详细规定，丰富了公司清算制度。
需要指出的是，构成司法制度组成部分的司法解释与“先行”于立法的司法解释之间并不存在着严格的界限，前者经过司法实践的检验，也可以最终进入立法，而成为“先行”于立法的司法解释。在现行的司法解释中，就有部分进入立法、部分仍停留在作为私法制度组成部分的例子。如1989年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》列举了14种认定夫妻“感情破裂”的具体情形，2001年修订通过的《婚姻法》吸收了其中的几种，其余情形仍停留在司法解释层面，但这些情形仍可构成认定夫妻“感情破裂”的依据。
四、司法解释对于当代中国私法的意义：私法精神弘扬
在私法精神弘扬的层面，司法解释也发挥着重要的作用，在某些方面，同样扮演着“先行者”的角色。
(一)私权的确认与保护
1949年之后至改革开放之前，中国社会发展有两个基本面：一是基本经济制度层面，经过50年代的社会主义改造，消灭了生产资料的私有制，建立了生产资料公有制，形成了高度集中的计划经济体制；二是政治生活层面，基于阶级斗争的理论，主要依靠政治运动而非法律来管理社会，未能建立法治社会。前者导致对私权尤其是私人资本的基本否定，后者导致对私权尤其是公民人身权利的践踏，并酿成长达十年之久的“文革”。
1978年之后，中国社会的进步，从某种程度上说，是私权的“新生”。市场化的经济体制改革，公有制为主体多种经济成分并存的基本经济制度的逐渐形成，为私权尤其是私有财产权的“新生”奠定了经济基础，社会主义民主法制的恢复与发展为私权的“新生”提供了政治条件，为公民人身权利免遭践踏提供了基本的保障。
在私权“新生”的过程中，司法解释的意义在于确认和保护私权。这不仅表现在立法对私权已作出规定(确认)的情形下，最高人民法院通过司法解释加强审判活动中对私权的保护，而且体现在立法缺位的情形下，最高人民法院通过司法解释对私权的确认和保护，以弥补立法之不足。关于前一种情形，最高人民法院作出的全部民商事司法解释都贯穿着私权保护的精神，本文无赘述之必要。关于后一种情形，最高法院的司法解释对于私权的确认和保护，发挥“替代”或“先行”于立法的独特作用。
例一，改革开放之初，法制起步之时，私权保护几无法律依据，此时司法解释无可置疑地担负着确认和保护私权的重任。1979年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》和1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》就属于此类司法解释。其中，关于宅基地使用权和典当关系(典权)的规定，即具有替代立法和先行于立法的意义。关于宅基地使用权的立法，1986年的《中华人民共和国土地管理法》将宅基地纳入集体土地使用权(第62条、第63条)，未作为独立的私权加以规定，直到2007年的《物权法》才将宅基地使用权作为独立物权加以规定(第13章)，上述司法解释的规定显然具有“先行者”的意义。关于典当关系(典权)，学界就是否应规定典权存在争议，《中华人民共和国物权法草案》(以下简称《物权法草案》)也曾经单独规定了典权，但最后通过的《物权法》放弃了典权，(25)因此典权至今仍停留在司法解释层面，属于司法解释所确认的私权。
例二，关于隐私权，1986年《民法通则》关于人身权的规定中没有“隐私权”，此后司法实践中涉及隐私侵权纠纷的案件通常被归入名誉侵权纠纷案件。(26)2001年，最高人民法院《精神损害赔偿司法解释》将隐私侵权从名誉侵权中剥离出来，单独列为人格侵权的一种类型，(27)2007年最高人民法院《民事案件案由规定》将“隐私权纠纷”单列。这表明在最高人民法院的司法解释中，隐私权已成为与名誉权等人格权并列的权利。2009年通过的《侵权责任法》第2条第2款列“隐私权”为独立的一项民事权利，可以视为隐私权从司法解释到立法的跨越。
例三，关于居住权，在《物权法》制定过程中，曾发生过争论，直至2005年的《物权法草案》第四次审议稿仍规定了居住权，但2007年通过的《物权法》最终放弃了居住权。(28)然而，早在2001年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》就确认了居住权，该解释第27条针对《婚姻法》第42条有关“一方生活困难”的界定问题，指出“一方离婚后没有住处的，属于生活困难”，进而规定“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”。因此，时至今日，居住权仍属于司法解释所确认的私权。
(二)私法自治原则的确立
私法自治是私法的最重要原则。私法自治在私法的各领域中均有具体体现，在合同法领域为合同自由，在婚姻法领域为婚姻自由，在继承法领域为遗嘱自由，在公司法领域为公司自治。
在计划经济体制下，法律强调国家计划对合同的约束，强调民事活动对国家计划的服从，而非合同自由或私法自治。市场化的经济体制改革，为合同自由原则或私法自治原则的确立奠定了必要的经济基础。
在合同自由或私法自治原则的确立过程中，司法解释一直扮演着“先行者”的角色。1992年中共十四大之后，最高人民法院于1993年1月即召开了全国经济审判工作座谈会，5月份了《全国经济审判工作座谈会纪要》，明确提出“要解放思想，转变观念”，适应十四大确立市场经济体 制目标这一重大变革，“树立平等保护各经济主体的合法权益的观念”，“树立社会主义统一市场的观念”，“进一步增强合同观念”。
在合同效力的认定上，该纪要明确指出：“人民法院在审理经济合同纠纷案件时，要尊重当事人的意思表示。当事人在合同中的约定只要不违反法律的规定，不损害国家利益和社会公共利益，对当事人各方即具有约束力，人民法院应根据合同的约定判定当事人各方的权利义务。合同约定仅一般违反行政管理性规定的，例如一般地超范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同标的物也不属于限制流通的物品的，可按照违反有关行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。对当事人意思表示不真实，或者有重大误解、显失公平以及人有超越权行为的，只有当事人提出，人民法院才进行审查，并确认合同是否有效或应否予以撤销。”
这在审判观念上是一个重大的飞跃，是对以往司法解释的突破，也是对当时法律规定的超越。首先，1984年《最高人民法院关于贯彻执行(经济合同法)若干问题的意见》关于审查经济合同是否有效问题，提出了“审查合同主体是否具有法人资格”、“审查合同内容是否合法”、“审查合同当事人的意思表示是否真实”、“审查合同是否履行了法定的审批手续”四项标准。其中，“是否超越经营范围”、“是否真实意思表示”都构成判定合同有效无效的具体标准。《全国经济审判工作座谈会纪要》提出的一般的超越经营范围的合同，不因此认定无效，就是对这一司法解释的突破。其次，1986年《民法通则》第58条规定：欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效，民事行为无效属于绝对无效，即便当事人未提出，法院也可以依据职权认定其无效。《全国经济审判工作座谈会纪要》则提出，对于意思表示不真实的行为，只有当事人提出，人民法院才进行审查，并确认合同是否有效或应否予以撤销，这一规定显然超越了《民法通则》的规定。
《全国经济审判工作座谈会纪要》提出人民法院在审理经济合同纠纷案件时，要尊重当事人的意思表示。当事人在合同中的约定只要不违反法律的规定，不损害国家利益和社会公共利益，对当事人各方即具有约束力。这是对当事人合同自由的尊重，是私法自治原则在审判工作中的体现。这一私法观念在1993年修订的《经济合同法》，尤其在1999年的《合同法》中得到了很好的贯彻。1999年《合同法》第12条规定合同的内容由当事人约定，第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，第54条第2款规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同属于可变更、可撤销的合同，而非无效合同。(29)这些均是对《全国经济审判工作座谈会纪要》所彰显的合同自由观念的延续。
对于《合同法》第52条第5项的规定，最高人民法院关于《合同法》的司法解释作了进一步的界定。《合同法司法解释(一)》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”这些规定进一步明确了判定合同效力的法律依据。《合同法司法解释(二)》第14条则对“强制性规定”作了限定解释，指出《合同法》第52条第5项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。上述司法解释在合同自由原则问题上，较之《合同法》又往前迈进了一步。
五、司法解释仍大有作为
在当代中国私法进程中，最高人民法院的司法解释并非都如上述一般，顺应着社会变革的趋势，发挥着推动私法进步的作用，也存在着一些与社会变革不相协调的，引发争议甚至遭受谴责的司法解释。
2、关于经营者的安全保障赔偿范围。近几年来，部分经营者唯营利至上，对其经营的安全保障、安全设施没有给予足够的重视，造成一些不法分子在餐饮、娱乐场所寻衅闹事致他人人身损害。受害人往往在向犯罪分子索赔不能的情况下，单独起诉经营者，要求赔偿。但过去的侵权理论未能提供受害人行使此种请求权的理论依据，所以，在审理此类案件中，无法可依，经营者不承担任何法律责任。《解释》第六条规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。《解释》的施行，为我们提供了法律依据。例如一个人身损害赔偿纠纷案中，一个不法分子在某茶店喝茶时，顾客王某仅用眼睛瞟其一眼，这名不法分子就以为王某要打他，便走过去对王某拳打脚踢，造成王某受伤，该茶店的保安人员置之不理，任由这名不法分子大摇大摆走出该店。王某起诉该茶店，请求该店为其被打而不加以制止，造成其人身伤害进行赔偿。我们根据以上第六条的规定，责令茶店对顾客王某承担补充赔偿责任。《解释》在解决不作为行为与损害结果的因果关系问题方面，对审判实践中的新类型案件具有重要的现实意义。
3、对堆放物品管理瑕疵责任赔偿范围的确定。过去，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十五条规定，因堆放物品造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。这一规定虽然解决了部分民事审判案件中出现的纠纷，但这里规定双方均无过错的按照公平原则处理，没有从根本上解决此类纠纷的处理原则问题。《解释》从审判实践出发，规定即使被告证明其没有过错，但只要堆放的物品与被告存在支配关系，则应推定被告应当承担赔偿责任。根据民法中过错推定原则的归责要求，当受害人请求赔偿时，只需列举证明构成堆放物管理的瑕疵造成损害的事实，以及所有人、管理人对这些物品存在支配关系，无需证明所有人、管理人在主观上存在过错，都应承担赔偿责任。这就大大地解决了审判实践中的举证难的问题。如有这么一宗案例，一行人路过一幢大楼时，被楼上一个塑料花盆滚落砸伤，行人向法院起诉该楼住户户主20名。在庭审中，除居住在一楼的4户和二楼一户、三楼一户证明没有养花外，法院依照《解释》推定其他14户被告应承担民事赔偿责任。审判实践中多年一直存在的此类案件适用法律难的问题，得到了解决，同时也体现了民法公平、公正的原则。
4、对校园伤害事故赔偿责任的界定。校园伤害事故是近年来人民法院审理伤害案件中的一大新型案件，且此类案件有逐年增加的趋势。过去，在人民法院审理此类案件时，虽然有《民法通则》和最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》的司法解释，但由于各类校园伤害案件情况的不同，处理此类案件在适用法律上也出现一定的难度。如有些人认为，未成年人到学校接受教育，在校园所发生的伤害，除与学校监护不严，应负一定责任外，其父母平时对儿女管教也有一定关系，作为被监护人的父母也应承担一定的责任，不能把校园发生的伤害责任，全部归责于学校，这样会给学校增加压力。另一种观点认为，未成年人到学校接受教育，事实上是脱离了父母的监护，监护已经转移到学校一方。因此，对学生在校园所发生的伤害事故，学校应承担监管的全部责任。《解释》根据《民法通则》规定的监护制度，以一定的亲属关系或者身份关系为前提，对担任监护人的范围作了明确规定：监护职责不因未成年人到学校接受教育而当然发生转移，教育机构依法负有对未成年人的教育、管理和保护之义务，如果因过错没有尽其相应的义务，致使发生学生伤害事故的，学校应当承担与其过错相应的民事责任。这从审判的实践出发，明确回答了如果伤害事故发生在校园内，监护人和学校因教育、管理不严所引起的学生伤害事故责任共担的原则，并根据实际情况，分担大小不同的责任。这一规定（即第七条）明确教育机构对学生伤害事故的责任，在性质上是违反法定义务的过错责任，而不是《民法通则》第133条规定的监护人的责任，在审判实践中具有实质的可操作性。
二、赔偿的计算标准问题。
在过去的审判实践中，法律对人身损害赔偿的计算标准没有统一的标准。法院处理的主要依据是1991年9月22日国务院的《道路交通事故处理办法》，对其他侵权案件的赔偿标准的确定和计算是“无章可循”、“无法可依”。全国各地法院处理此类案件，做法五花八门，矛盾重重。《解释》不但丰富了侵权法律理论，同时也提供了实践依据，使我们司法有法可依且操作性强。如（1）死亡赔偿问题。过去的死亡赔偿金计算20年，现在《解释》规定同样赔偿20年，其年限不变，但按《解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，即采取定型化赔偿模式。该计算方法既与过去的法律法规相衔接，又不至于因主观计算导致贫富两极化。按照这一计算方法，死亡赔偿金比过去提高一倍多。这样在审判实践中既增加了可操作性，同时，又从法律上保护了弱者的合法权益。（2）赔偿标准的科学合理性。过去在人身损害赔偿中，法院判决赔偿金额都是一次性给付，这样有利于保护受害人的利益，但却增加了加害人的给付负担。《解释》规定的赔偿标准比过去的赔偿标准更加科学、合法。一次性赔偿有许多不确定因素，计算期限过长难免会发生实际赔偿与实际生活利益不一致的情形，过分加重赔偿义务人的负担。为了避免因期限过长导致不确定因素的发生，适当期间的赔偿年限就很有必要。法院根据赔偿权利人请求可定期支付的，应当提出担保，如果赔偿义务人先于赔偿权利人死亡，应由其提供担保财产进行赔偿；如果担保财产不足以支付赔偿金的，赔偿义务人的继承人必须在其继承的遗产范围内，承担赔偿的给付义务。（3）丧葬费的界定。过去，受害人因损害死亡的，丧葬费的计算都是依据《道路交通事故处理办法》的规定计算，虽然标准一致，但因全国各地经济发展情况不同，人情风俗习惯各异，实行“一刀切”的做法既不科学，也不合理。《解释》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。这一规定完全符合我国各地的实际情况，同时，也符合当地的风俗人情，民族习惯，具有可操作性，也符合社会现实情况。
2、关于经营者的安全保障赔偿范围。近几年来，部分经营者唯营利至上，对其经营的安全保障、安全设施没有给予足够的重视，造成一些不法分子在餐饮、娱乐场所寻衅闹事致他人人身损害。受害人往往在向犯罪分子索赔不能的情况下，单独经营者，要求赔偿。但过去的侵权理论未能提供受害人行使此种请求权的理论依据，所以，在审理此类案件中，无法可依，经营者不承担任何法律责任。《解释》第六条规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。《解释》的施行，为我们提供了法律依据。例如一个人身损害赔偿纠纷案中，一个不法分子在某茶店喝茶时，顾客王某仅用眼睛瞟其一眼，这名不法分子就以为王某要打他，便走过去对王某拳打脚踢，造成王某受伤，该茶店的保安人员置之不理，任由这名不法分子大摇大摆走出该店。王某该茶店，请求该店为其被打而不加以制止，造成其人身伤害进行赔偿。我们根据以上第六条的规定，责令茶店对顾客王某承担补充赔偿责任。《解释》在解决不作为行为与损害结果的因果关系问题方面，对审判实践中的新类型案件具有重要的现实意义。
3、对堆放物品管理瑕疵责任赔偿范围的确定。过去，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十五条规定，因堆放物品造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。这一规定虽然解决了部分民事审判案件中出现的纠纷，但这里规定双方均无过错的按照公平原则处理，没有从根本上解决此类纠纷的处理原则问题。《解释》从审判实践出发，规定即使被告证明其没有过错，但只要堆放的物品与被告存在支配关系，则应推定被告应当承担赔偿责任。根据民法中过错推定原则的归责要求，当受害人请求赔偿时，只需列举证明构成堆放物管理的瑕疵造成损害的事实，以及所有人、管理人对这些物品存在支配关系，无需证明所有人、管理人在主观上存在过错，都应承担赔偿责任。这就大大地解决了审判实践中的举证难的问题。如有这么一宗案例，一行人路过一幢大楼时，被楼上一个塑料花盆滚落砸伤，行人向法院该楼住户户主20名。在庭审中，除居住在一楼的4户和二楼一户、三楼一户证明没有养花外，法院依照《解释》推定其他14户被告应承担民事赔偿责任。审判实践中多年一直存在的此类案件适用法律难的问题，得到了解决，同时也体现了民法公平、公正的原则。
4、对校园伤害事故赔偿责任的界定。校园伤害事故是近年来人民法院审理伤害案件中的一大新型案件，且此类案件有逐年增加的趋势。过去，在人民法院审理此类案件时，虽然有《民法通则》和最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》的司法解释，但由于各类校园伤害案件情况的不同，处理此类案件在适用法律上也出现一定的难度。如有些人认为，未成年人到学校接受教育，在校园所发生的伤害，除与学校监护不严，应负一定责任外，其父母平时对儿女管教也有一定关系，作为被监护人的父母也应承担一定的责任，不能把校园发生的伤害责任，全部归责于学校，这样会给学校增加压力。另一种观点认为，未成年人到学校接受教育，事实上是脱离了父母的监护，监护已经转移到学校一方。因此，对学生在校园所发生的伤害事故，学校应承担监管的全部责任。《解释》根据《民法通则》规定的监护制度，以一定的亲属关系或者身份关系为前提，对担任监护人的范围作了明确规定：监护职责不因未成年人到学校接受教育而当然发生转移，教育机构依法负有对未成年人的教育、管理和保护之义务，如果因过错没有尽其相应的义务，致使发生学生伤害事故的，学校应当承担与其过错相应的民事责任。这从审判的实践出发，明确回答了如果伤害事故发生在校园内，监护人和学校因教育、管理不严所
引起的学生伤害事故责任共担的原则，并根据实际情况，分担大小不同的责任。这一规定（即第七条）明确教育机构对学生伤害事故的责任，在性质上是违反法定义务的过错责任，而不是《民法通则》第133条规定的监护人的责任，在审判实践中具有实质的可操作性。 二、赔偿的计算标准问题。
在过去的审判实践中，法律对人身损害赔偿的计算标准没有统一的标准。法院处理的主要依据是1991年9月22日国务院的《道路交通事故处理办法》，对其他侵权案件的赔偿标准的确定和计算是“无章可循”、“无法可依”。全国各地法院处理此类案件，做法五花八门，矛盾重重。《解释》不但丰富了侵权法律理论，同时也提供了实践依据，使我们司法有法可依且操作性强。如（1）死亡赔偿问题。过去的死亡赔偿金计算20年，现在《解释》规定同样赔偿20年，其年限不变，但按《解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，即采取定型化赔偿模式。该计算方法既与过去的法律法规相衔接，又不至于因主观计算导致贫富两极化。按照这一计算方法，死亡赔偿金比过去提高一倍多。这样在审判实践中既增加了可操作性，同时，又从法律上保护了弱者的合法权益。（2）赔偿标准的科学合理性。过去在人身损害赔偿中，法院判决赔偿金额都是一次性给付，这样有利于保护受害人的利益，但却增加了加害人的给付负担。《解释》规定的赔偿标准比过去的赔偿标准更加科学、合法。一次性赔偿有许多不确定因素，计算期限过长难免会发生实际赔偿与实际生活利益不一致的情形，过分加重赔偿义务人的负担。为了避免因期限过长导致不确定因素的发生，适当期间的赔偿年限就很有必要。法院根据赔偿权利人请求可定期支付的，应当提出担保，如果赔偿义务人先于赔偿权利人死亡，应由其提供担保财产进行赔偿；如果担保财产不足以支付赔偿金的，赔偿义务人的继承人必须在其继承的遗产范围内，承担赔偿的给付义务。（3）丧葬费的界定。过去，受害人因损害死亡的，丧葬费的计算都是依据《道路交通事故处理办法》的规定计算，虽然标准一致，但因全国各地经济发展情况不同，人情风俗习惯各异，实行“一刀切”的做法既不科学，也不合理。《解释》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。这一规定完全符合我国各地的实际情况，同时，也符合当地的风俗人情，民族习惯，具有可操作性，也符合社会现实情况。
一、国家审计价值观的反思
审计署在《2008至2012年审计工作发展规划》中，提出要大力推进审计文化建设。国家审计核心价值观作为审计文化的灵魂和指南，在学术界引发激烈的争论。由于人们的实践经验和学术背景不同，观察审计文化的视角迥异，对审计核心价值观没有形成统一的认识和一致的表述。对审计价值观的认识大概可归纳为以下五类：第一，从国家审计本质的角度解释国家审计核心价值观。王爱国认为，近些年来我国宏观经济治理水平不断提高，审计充当“免疫系统”角色，“免疫系统论”成为国家审计的本质，是这一时期审计的核心价值观。以免疫系统论作为核心价值观体现了中国审计的当代意义、角色定位和维护国家经济社会安全的重要作用。第二，从国家治理的角度阐述国家审计核心价值观。云南审计厅号召树立“审为国家，计益人民”的审计价值观。具体地讲，“审为国家”，就是为推动国家健康发展、维护国家安全而审计。“计益人民”，就是为维护人民群众的根本利益而审计。刘晓靖提出“以人文本”为核心价值观，认为审计价值观受国家审计发展的历史、现状和未来影响，与当前的国内外政治经济形势及人类文化发展的潮流有关。第三，从审计依据角度诠释国家审计核心价值观。赵凌云、辛祥晶认为国家审计核心价值观是依法审计。他们以审计本质为框架，认为审计本质是“免疫系统”，要发挥免疫作用首先要区分“异己”，因此就要求以法律为准绳，依法对国家经济安全运行行使审计监督权。第四，从审计人员的事业理想和价值追求角度定义国家审计核心价值观。朱艳莉认为，国家审计文化的核心价值观应是“立审为公、执审为民”。如，对审计人员提出“依法、求实、公正、廉洁、奋进、奉献”的要求，它们从不同的角度阐述了审计精神，是核心价值观的重要组成部分；韩国臣提出树立“责任、忠诚、清廉、依法、独立、奉献”的审计核心价值观。第五，从政治需求出发解释国家审计核心价值观。邢莉萍等指出，核心价值观从最深层次科学回答了“什么是国家审计”这一根本问题，它应包括推动政府履责、民本审计、构建中国特色审计制度三个方面内容。
以上五种观点从不同角度洞察了中国特色社会主义国家审计的价值取向，但都没有体现国家审计的利益相关者应具有的共同理想。国家审计核心价值观是最基础的，反映审计本质，指导审计行为。国家审计履行经济监督职责，实际关注的是支配经济社会运行背后的公权力及其所掌握的公共资源。所以本文站在政治需求角度以国家审计利益相关者的共同理想来诠释国家审计核心价值观。
二、国家审计核心价值观内涵的界定
国家审计价值观可以分为两大类，一是一般价值观，二是核心价值观。一般价值观是实现国家审计价值的思想保证和行动指南。它以民生为出发点，强调以人为本，是国家审计价值观的基本内容。核心价值观是构建审计文化的根本。核心价值观可以凝聚人心，也就是只有按核心价值观去做，才能实现国家审计价值。在社会主义国家，人民是国家的主人，审计人员事实上是接受人民的委托进行审计，公共权力来自于人民的授权和认可。国家审计要关注受托治理者的责任，监督这些受托治理者在使用人民赋予的权力时，时刻不忘对人民承诺的责任。所以所谓中国特色社会主义审计核心价值观，是指人民委托政府治理国家并通过审计手段约束其权力、监督其经济责任所倡导的相同的价值取向，也就是国家审计利益相关者的共同理想；该共同理想即为人民服务。
曾寿喜等指出人民是国家权力的拥有者，人民通过权力机关将公共资源委托给由人民选举的各级政府机关组成的统治集团来管理，所以国家审计利益相关者包括三方关系，即人民、国家审计和政府机关。国家审计是政府的一项职能，其目的应该是使所有利益相关者的利益最大化，并且政府在理论上是为最广泛的群众服务，由此，应把为人民服务作为国家审计的核心价值观。
三、国家审计核心价值观的内容
孙某系某高速公路指挥办公室（以下简称“高指办”）的会计，2000年5月3日和5月9日根据高指办领导的指示分别将两笔三万余元的公款借给单位的两位职工，用于交高指办单位职工收石子的集资款。原来高指办曾集体研究每人集资5万元用于收石子卖给高速公路的施工单位，由于个别职工家庭困难，缴不齐5万元款，经高指办领导同意，由个别职工出具借条入帐，从高指办的公款中支出现金进入单位集资款内，用于收石子。对于借款人来说，他们仅仅出具了一张借款条据，并没实际收到现金。后来收石子款回笼后，由会计孙某将借款收回进入高指办公款帐户内，其余的款除归还集资外，每人又分得了七千元的经营利润。案发后，高指办负责人及孙某和两个借款人均被检察机关以“挪用公款罪”起诉。而笔者作为孙某的辩护人则认为孙某的行为构不成“挪用公款罪”。
在2003年版的《中国法律法规大典》中，有一个《田宝来将公款借给外单位使用不构成犯罪案》的案例。说的是1989年6月初，西安钢铁厂劳动服务公司经理田宝来经请示厂领导同意，将5万元人民币借给未央区富民印刷厂，被西安市莲湖区人民检察院以挪用公款罪提起公诉，西安市莲湖区人民法院宣告田宝来无罪一案。该案的评析指出：挪用公款与借用公款虽一字之差，但关系着罪与非罪的界限，必须严格加以区分，区分挪用公款与借用公款应主要从两个方面来考察，其一，看是否办理了合法手续，挪用公款是行为人私自动用公款，并未办理合法手续；而借用公款则是按照财务管理制度经主管领导批准，办理了合法的借贷手续。其二，看公款所有人和使用人是否双方自愿，挪用公款中的公款所有人对公款被挪用这一事实根本不知道，谈不上自愿，公款所有人与使用人之间不存在借贷关系，而借用公款中的公款所有人与使用人双方均处于自愿，形成了合法的借贷关系。本案的被告人田宝来作为西安钢铁厂劳动服务公司的负责人，批准将本公司的5万元公款借给个体企业使用，此行为虽然违反了财经纪律，但他不是擅自以个人名义将本单位的公款借给他人，而是按照财务管理制度，经请示领导同意，以单位的名义与对方单位签订了借款协议，而且其本人也未从中谋取私利。因此，田宝来的行为不符合挪用公款罪的本质特征。一审法院判决宣告其无罪，二审法院予以维持，是正确的。
然而在司法实践中，很少有人去区分“挪”与“借”的的界限，“挪”就是“借”，“借”就是“挪”。“挪”与“借”的界限日趋模糊起来。最高人民法院在1998年4月29日作出的《审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：挪用公款给私有公司、私有企业使用，属于挪用公款归个人使用。而在2001年10月17日作出的《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第一条中又规定：以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。概括起来看，在《审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中不论是“挪”也好“借”也罢，只要是借给与“私”字有关的私有公司、私有企业或个人使用的，都是“挪用公款”。而在《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》中，不仅强调了“以个人名义”，还加上了不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业这个条件，这不能不说是最高人民法院在适应社会主义市场经济发展方面作出了一大进步，因为我国的非公有企业以及企业资本的多元化趋势 ，使“公有企业”与“私有企业”的界限越来越难以区分，且随着金融机构对贷款条件的要求日益严格，企业间的互相借款现象也就普遍存在了。最高人民法院的这种解释不仅符合立法原意，缩小了刑事打击面，而且也比较清楚地界定了挪用公款罪与非罪的界限。但此后最高人民检察院向全国人大常委会递交报告，认为最高人民法院的这个《解释》，强调国家工作人员将公款借给其他自然人或不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用，还必须“以个人名义”，将公款借给其他单位使用，而且还要“为谋取个人利益”的，才构成挪用公款罪，超越了其司法解释权限，给实际办理带来极大的困难：一是实践中存在大量的以单位名义挪用公款的案件，而以个人名义挪用的案件越来越少；二是要查明是否以个人名义很困难。正因为如此，检察机关办理的一大批挪用公款案件将被撤案或宣告无罪，给反腐败工作和社会稳定带来一些消极的影响。根据《立法法》第四十三条的规定，最高人民检察院向全国人大常委会提出了对刑法第三百八十四条第一款规定中挪用公款“归个人使用”的含义作立法解释的要求注① .尽管最高人民法院认为2001年10月17日解释主要出于两个考虑：一是1989年“两高”解答对此已有类似的规定；一是挪用公款是个人犯罪，不是单位犯罪，对于以单位名义挪用的，不管使用公款的对象是单位或是个人都不构成犯罪。但全国人大常委会还是于2002年4月28日作出了前述立法解释。这项立法解释事实 上使挪用公款罪与非罪基本清晰的界限又变得模糊起来。因为从这项立法解释中我们看到，只要是“将公款借给本人、亲友或者其他自然人使用”，不论是否以单位名义均可以认定为挪用公款。照此说法儿，绝大部分国有企业都存在着“挪用公款”犯罪。如某一单位集资建职工住房，因部分职工的款一时拿不出来，单位先借用公款垫付，待集资款收上来以后再偿还公款；或单位为了集体福利，借用公款买了一台复印机对外营业，收回成本后偿还了公款；前述某高指办负责人及会计孙某等人被指控挪用公款就是此类挪用公款的最典型案例。
虽然全国人大作出了上述立法解释，而在最高人民法院于2002年6月4日在重庆召开的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会上，绝大多数代表仍认为：根据刑法的规定“单位不构成挪用公款罪，经单位领导集体研究决定挪用公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，实际上属于单位行为，不应以挪用公款罪追究单位负责人的刑事责任。但是，构成其他犯罪的仍应追究有关责任人的刑事责任注②。”此后的2003年8月，济南市中级人民法院对济南机械装备实业公司经理许建将250万公款借给其妻，加上50万元个人资产注册成立私营性质的济南峰华工程技术开发公司，涉嫌挪用公款被济南市槐荫区法院判处有期徒刑5年6个月一案，作出无罪判决。济南中院认为：许建在客观上虽有动用公款为私人公司验资注册的事实，但其成立技术服务公司的主要目的是为机械装备公司提供技术服务及贷款便利，其妻在私人公司成立后将其所贷175万元借给机械公司使用，此案符合省高院“十条界限”第六条规定：“国家工作人员和公司、企业人员为了单位利益，与自然人或其他单位互相拆借资金的不作犯罪处理”，与“全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会适用法律问题意见综述”中，关于单位负责人为本单位利益将公款借给个人使用不应追究单位负责人刑事责任的情形相符注③。从该案一、二审法院作出的截然相反的判决中，我们可以体会到人们对上述司法解释与立法解释的理解与认识是有着极大差异的。
现在，我们再来分析一下某高指办的负责人及孙某等人的行为是否构成挪用公款罪。首先，高指办负责人及孙某是以单位的名义将公款借给其他自然人使用，这是大家共同认可的。并且高指办的负责人及孙某在出借公款过程中均未谋取私利。而在公款使用过程中谋取的是单位集体的福利，也即高指办全体人员均从每人集资的5万元加上两个没有能力缴足集资款的职工被批准从公款中借支的六万元，总计三十余万元的资金运作中平均分得利润七千元。那么能否将高指办的全体职员分得七千元利润的行为看作是谋取“个人利益”呢？笔者认为不可以。有关专家在对徇私枉法罪中“徇私”的理解中认为“刑法条文中规定的‘徇私’的私，应为个人的私情、私利，是与单位利益相对应的，徇单位之‘私’不能理解为‘徇私’”。“就单位成员利益而言，如果行为人的枉法行为是为单位成员的集体福利，则应视为单位利益，不应认定为徇私”注④。就本案而言，高指办负责人集体研究为单位利益决定将公款借给他人使用，实际上是单位挪用公款。“基于我国刑法中并无单位可以构成挪用公款罪的规定，对于单位挪用公款的行为，不能以挪用公款罪来追究单位的刑事责任，这也是罪刑法定原则的必然要求”注⑤。更何况高指办的负责人及孙某等人也没从公款出借中谋取个人利益。所以高指办的负责人及孙某等人均不构成挪用公款罪。
我们知道，刑法规定挪用公款罪的目的是为了惩治国家工作人员个人利用职务的便利将资金或特定公物挪作私用的行为，而高指办挪用公款案件中的直接责任人所实施的行为并非为了其本人利益，不具备挪用公款“归个人使用”这一要件。所以，我们不能片面地理解全国人大《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》中“将公款借本人、亲友或其他自然人使用”的含义，将公款借给自然人使用，未必就构成挪用公款罪。
注：
①、参见《刑事审判参考》2002年第4辑“全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑
法〉第三百八十四条第一款的解释》的背景说明及具体理解“。
②、参见《刑事审判参考》2002年第4辑“全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办
理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述“。
③、参见2003年《中国青年报》济南8月28日电。
孙某系某高速公路指挥办公室（以下简称“高指办”）的会计，2000年5月3日和5月9日根据高指办领导的指示分别将两笔三万余元的公款借给单位的两位职工，用于交高指办单位职工收石子的集资款。原来高指办曾集体研究每人集资5万元用于收石子卖给高速公路的施工单位，由于个别职工家庭困难，缴不齐5万元款，经高指办领导同意，由个别职工出具借条入帐，从高指办的公款中支出现金进入单位集资款内，用于收石子。对于借款人来说，他们仅仅出具了一张借款条据，并没实际收到现金。后来收石子款回笼后，由会计孙某将借款收回进入高指办公款帐户内，其余的款除归还集资外，每人又分得了七千元的经营利润。案发后，高指办负责人及孙某和两个借款人均被检察机关以“挪用公款罪”。而笔者作为孙某的辩护人则认为孙某的行为构不成“挪用公款罪”。
在2003年版的《中国法律法规大典》中，有一个《田宝来将公款借给外单位使用不构成犯罪案》的案例。说的是1989年6月初，西安钢铁厂劳动服务公司经理田宝来经请示厂领导同意，将5万元人民币借给未央区富民印刷厂，被西安市莲湖区人民检察院以挪用公款罪提起公诉，西安市莲湖区人民法院宣告田宝来无罪一案。该案的评析指出：挪用公款与借用公款虽一字之差，但关系着罪与非罪的界限，必须严格加以区分，区分挪用公款与借用公款应主要从两个方面来考察，其一，看是否办理了合法手续，挪用公款是行为人私自动用公款，并未办理合法手续；而借用公款则是按照财务管理制度经主管领导批准，办理了合法的借贷手续。其二，看公款所有人和使用人是否双方自愿，挪用公款中的公款所有人对公款被挪用这一事实根本不知道，谈不上自愿，公款所有人与使用人之间不存在借贷关系，而借用公款中的公款所有人与使用人双方均处于自愿，形成了合法的借贷关系。本案的被告人田宝来作为西安钢铁厂劳动服务公司的负责人，批准将本公司的5万元公款借给个体企业使用，此行为虽然违反了财经纪律，但他不是擅自以个人名义将本单位的公款借给他人，而是按照财务管理制度，经请示领导同意，以单位的名义与对方单位签订了借款协议，而且其本人也未从中谋取私利。因此，田宝来的行为不符合挪用公款罪的本质特征。一审法院判决宣告其无罪，二审法院予以维持，是正确的。
然而在司法实践中，很少有人去区分“挪”与“借”的的界限，“挪”就是“借”，“借”就是“挪”。“挪”与“借”的界限日趋模糊起来。最高人民法院在1998年4月29日作出的《审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：挪用公款给私有公司、私有企业使用，属于挪用公款归个人使用。而在2001年10月17日作出的《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第一条中又规定：以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。概括起来看，在《审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中不论是“挪”也好“借”也罢，只要是借给与“私”字有关的私有公司、私有企业或个人使用的，都是“挪用公款”。而在《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》中，不仅强调了“以个人名义”，还加上了不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业这个条件，这不能不说是最高人民法院在适应社会主义市 场经济发展方面作出了一大进步，因为我国的非公有企业以及企业资本的多元化趋势 ，使“公有企业”与“私有企业”的界限越来越难以区分，且随着金融机构对贷款条件的要求日益严格，企业间的互相借款现象也就普遍存在了。最高人民法院的这种解释不仅符合立法原意，缩小了刑事打击面，而且也比较清楚地界定了挪用公款罪与非罪的界限。但此后最高人民检察院向全国人大常委会递交报告，认为最高人民法院的这个《解释》，强调国家工作人员将公款借给其他自然人或不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用，还必须“以个人名义”，将公款借给其他单位使用，而且还要“为谋取个人利益”的，才构成挪用公款罪，超越了其司法解释权限，给实际办理带来极大的困难：一是实践中存在大量的以单位名义挪用公款的案件，而以个人名义挪用的案件越来越少；二是要查明是否以个人名义很困难。正因为如此，检察机关办理的一大批挪用公款案件将被撤案或宣告无罪，给反腐败工作和社会稳定带来一些消极的影响。根据《立法法》第四十三条的规定，最高人民检察院向全国人大常委会提出了对刑法第三百八十四条第一款规定中挪用公款“归个人使用”的含义作立法解释的要求注① .尽管最高人民法院认为2001年10月17日解释主要出于两个考虑：一是1989年“两高”解答对此已有类似的规定；一是挪用公款是个人犯罪，不是单位犯罪，对于以单位名义挪用的，不管使用公款的对象是单位或是个人都不构成犯罪。但全国人大常委会还是于2002年4月28日作出了前述立法解释。这项立法解释事实 上使挪用公款罪与非罪基本清晰的界限又变得模糊起来。因为从这项立法解释中我们看到，只要是“将公款借给本人、亲友或者其他自然人使用”，不论是否以单位名义均可以认定为挪用公款。照此说法儿，绝大部分国有企业都存在着“挪用公款”犯罪。如某一单位集资建职工住房，因部分职工的款一时拿不出来，单位先借用公款垫付，待集资款收上来以后再偿还公款；或单位为了集体福利，借用公款买了一台复印机对外营业，收回成本后偿还了公款；前述某高指办负责人及会计孙某等人被指控挪用公款就是此类挪用公款的最典型案例。
虽然全国人大作出了上述立法解释，而在最高人民法院于2002年6月4日在重庆召开的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会上，绝大多数代表仍认为：根据刑法的规定“单位不构成挪用公款罪，经单位领导集体研究决定挪用公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，实际上属于单位行为，不应以挪用公款罪追究单位负责人的刑事责任。但是，构成其他犯罪的仍应追究有关责任人的刑事责任注②。”此后的2003年8月，济南市中级人民法院对济南机械装备实业公司经理许建将250万公款借给其妻，加上50万元个人资产注册成立私营性质的济南峰华工程技术开发公司，涉嫌挪用公款被济南市槐荫区法院判处有期徒刑5年6个月一案，作出无罪判决。济南中院认为：许建在客观上虽有动用公款为私人公司验资注册的事实，但其成立技术服务公司的主要目的是为机械装备公司提供技术服务及贷款便利，其妻在私人公司成立后将其所贷175万元借给机械公司使用，此案符合省高院“十条界限”第六条规定：“国家工作人员和公司、企业人员为了单位利益，与自然人或其他单位互相拆借资金的不作犯罪处理”，与“全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会适用法律问题意见综述”中，关于单位负责人为本单位利益将公款借给个人使用不应追究单位负责人刑事责任的情形相符注③。从该案一、二审法院作出的截然相反的判决中，我们可以体会到人们对上述司法解释与立法解释的理解与认识是有着极大差异的。
现在，我们再来分析一下某高指办的负责人及孙某等人的行为是否构成挪用公款罪。首先，高指办负责人及孙某是以单位的名义将公款借给其他自然人使用，这是大家共同认可的。并且高指办的负责人及孙某在出借公款过程中均未谋取私利。而在公款使用过程中谋取的是单位集体的福利，也即高指办全体人员均从每人集资的5万元加上两个没有能力缴足集资款的职工被批准从公款中借支的六万元，总计三十余万元的资金运作中平均分得利润七千元。那么能否将高指办的全体职员分得七千元利润的行为看作是谋取“个人利益”呢？笔者认为不可以。有关专家在对徇私枉法罪中“徇私”的理解中认为“刑法条文中规定的‘徇私’的私，应为个人的私情、私利，是与单位利益相对应的，徇单位之‘私’不能理解为‘徇私’”。“就单位成员利益而言，如果行为人的枉法行为是为单位成员的集体福利，则应视为单位利益，不应认定为徇私”注④。就本案而言，高指办负责人集体研究为单位利益决定将公款借给他人使用，实际上是单位挪用公款。“基于我国刑法中并无单位可以构成挪用公款罪的规定，对于单位挪用公款的行为，不能以挪用公款罪来追究单位的刑事责任，这也是罪刑法定原则的必然要求”注⑤。更何况高指办的负责人及孙某等人也没从公款出借中谋取个人利益。所以高指办的负责人及孙某等人均不构成挪用公款罪。
我们知道，刑法规定挪用公款罪的目的是为了惩治国家工作人员个人利用职务的便利将资金或特定公物挪作私用的行为，而高指办挪用公款案件中的直接责任人所实施的行为并非为了其本人利益，不具备挪用公款“归个人使用”这一要件。所以，我们不能片面地理解全国人大《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》中“将公款借本人、亲友或其他自然人使用”的含义，将公款借给自然人使用，未必就构成挪用公款罪。
注：
①、参见《刑事审判参考》2002年第4辑“全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑
法〉第三百八十四条第一款的解释》的背景说明及具体理解“。
②、参见《刑事审判参考》2002年第4辑“全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办
理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述“。
③、参见2003年《中国青年报》济南8月28日电。
购物车(0)
