一、关于退休劳动争议案件是否属于法院受理民事案件范围的问题
关于退休劳动争议案件是否属于法院受理民事案件的范围,在《劳动合同法》实施以前,各地法院一般都认为不属于法院受理民事案件的范围,法院对此类纠纷案件受理较少,其理由是原《劳动法》及最高人民法院的司法解释对此均没有明确规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条规定了劳动争议的范围,没有规定退休引起的争议属于劳动争议,而《解释(二)》第七条则列举了不属于劳动争议的排除性规定,一些法院还就此问题出台了具体的指导意见。如广东省佛山市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的若干意见》中认为对此应区分两种情况:如劳动者与已参加社会保险统筹的用人单位发生退休争议,因退休手续的办理需要满足一定的条件,而有些条件的审理不属于法院的审判范围,故此类情形不宜作为法院的受案范围;如劳动者与尚未参加社会保险统筹的用人单位之间发生退休争议的,依据《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷的解释》第一条第三项的规定,属于法院可受案范围。重庆市第五中级人民法院在审理一起退休劳动争议纠纷案件中也认为最高人民法院的司法解释对劳动争议的范围进行了明确的界定,退休手续的办理是劳动部门的职权,因此关于退休手续的争议不属于劳动争议。
在《劳动合同法》正式实施后,很多地方的劳动争议仲裁机关和一些法院仍然以没有法律的明确规定为由不受理退休劳动争议案件。其实现行法律法规已对此作出了明确的规定,退休劳动争议纠纷案件属于人民法院受理民事案件的范围。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第二项规定:因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议,适用本法。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”因此劳动者在达到法定退休年龄时,劳动合同终止,劳动者可以申请办理退休,如与用人单位发生争议属于双方因终止劳动合同发生的争议,那么按照《调解仲裁法》第二条第(二)项之规定,劳动者可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,如对仲裁结果不服的可以向人民法院起诉。所以,退休劳动争议纠纷属于人民法院受理民事案件的范围,人民法院应予以受理。
二、退休劳动争议案件的仲裁时效问题
在退休劳动争议纠纷案件中,经常会遇到用人单位以劳动者超过仲裁时效为由提出抗辩,因此如何确定劳动争议纠纷案件的仲裁时效也是审理该类案件的一大难点问题。
关于仲裁时效,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十七条规定“劳动争议仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。”一般来说劳动者达到法定退休年龄,他自己应当知道申请办理退休,如用人单位以各种理由不予办理,劳动者就知道其权利被侵害,那么能否以此认为劳动者应退休之日为劳动争议发生之日呢?对此司法界有不同观点,有的认为劳动者到达法定退休年龄之日用人单位未为其办理退休相关手续,劳动者即应知道其权利被侵害,那么此时仲裁时效期间开始计算;有的认为用人单位不办理退休手续是一种连续性的侵权行为,只要用人单位未为劳动者办理退休手续,则其侵权行为仍在进行,仲裁时效期间尚未起算。还有一种意见认为我国法律对退休手续的办理没有强制性的规定,及时办理退休手续只是劳动者得以知道争议事实的途径之一,劳动者退休的后果是享受退休养老保险待遇,这是劳动者的一项权利,其自愿推迟办理退休手续只能视为其自愿放弃部分养老保险待遇,而该放弃行为无需承担任何法律责任,从办理退休手续之日起劳动者仍可享受退休养老保险待遇。笔者认为上述观点均失之偏颇。诚然退休是劳动者的一项权利,劳动者自愿放弃部分养老保险待遇也无可厚非,但权利的行使要受到一定的限制。退休劳动争议也是劳动争议的一种,也要受《调解仲裁法》的规范,当然也适用仲裁时效期间的规定。法律规定仲裁时效期间是为了督促劳动者及时行使权利,恢复受损的社会关系,同时也有利于证据的收集,以免因时间过长而使证据灭失不利于案件的审理。因此劳动者在达到法定退休年龄时应及时向用人单位申请办理退休相关手续,以及时享受养老保险待遇,如果用人单位明确拒绝办理,则仲裁时效期间开始计算。如果劳动者向有关部门申诉请求权利救济,那么仲裁时效发生中断,仲裁时效期间重新开始计算。如果用人单位同意办理而未及时办理,仲裁时效同样发生中断,仲裁时效期间重新计算。因此,不能认为劳动者应退休之日为劳动争议发生之日,仲裁机关或者人民法院不能以超过仲裁时效为由驳回劳动者的请求。
三、退休劳动争议案件的法律适用问题
在《劳动合同法》实施之前的《劳动法》及相关法规、司法解释均未对劳动者的退休问题作出具体明确的规定,只是在劳动部对《劳动法》的解释中作出了简单的规定,具体操作程序大都是在地方部门规定之中。因此有的法院在审理退休劳动争议纠纷案件时依据《宪法》的相关规定进行判决,有的依据地方法规或规章进行判决。笔者认为这些做法都不妥当。现在《劳动合同法》及其实施条例已正式颁布实施,可以说是有法可依。《劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”这是关于退休的有关法律规定。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人,符合下列条件之一的,应该退休:(一)男年满六十周岁,女年满五十周岁,连续工龄满十年的。”这是国务院关于退休问题的规定。以上规定法院可以在审理退休劳动争议纠纷案件中适用。劳动保障行政部门及其他部门涉及到退休问题制定的规章、规定,虽不能在判决中直接引用,但是却可以参照适用。如原劳动部关于贯彻执行《劳动法》若干问题的意见第42条规定,职工在接近退休年龄(按有关规定一般为五年以内)时因劳动合同到期终止劳动合同的,如果符合退休、退职条件的,可以办理退休人、退职手续;不符合退休、退职条件的,在终止劳动合同后按规定领取失业救济金。期限届满仍未就业,符合社会救济条件的,可以按规定领取社会救济金,达到退休年龄时办理退休手续,领取养老保险金。因此如果劳动保障行政或行政机关对退休问题有具体规定的法院可以参照适用。
退休女工遭遇维权困境
张阿姨今年55岁，是河南省郑州市一家企业的退休职工。
2008年9月1日，张阿姨应聘到自己亲戚所开的一家公司，从事后勤工作。当时，张阿姨和公司约定月工资为600元。张阿姨说，上班的前两个月，公司按照约定，都按期支付了工资。可后来，公司却不再提这事了。碍于情面，她也不好意思过问。
事情一直拖到2010年12月，张阿姨向公司提出了异议，但公司负责人表示，公司只是让张阿姨过来“帮忙”两个月，况且，两个月工资已经支付，其余时间，她的行为与公司无关。张阿姨一昕就急了，怎么能这样说话呢!她要求公司补齐全部工资，但遭到了拒绝。
张阿姨很无奈，在经过一系列咨询后，她向郑州市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付全部工资两万余元及同期银行存款利息，同时支付经济补偿金1500元。可是，郑州市劳动仲裁委员会以张阿姨已超过法定退休年龄为由，发出了不予受理案件的通知书。对此，郑州市劳动监察支队的一位工作人员解释说，张阿姨已超出法定退休年龄，不在《劳动合同法》适用范围内。因为《劳动合同法》明确规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据相关规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男年满60周岁、女年满50周岁应该退休。张阿姨与单位签订的口头劳动合同无效，也无法到劳动部门申请劳动仲裁。
张阿姨不服仲裁部门的裁决，今年初，她向郑州市高新区人民法院提起了民事诉讼，请求法院判令被告支付其应得_T资两万余元及同期银行存款利息：并解除与被告的劳动合同：要求被告支付经济补偿金1500元。庭审当中，被告公司辩称，原告与被告之间不存在劳动关系，公司雇用了原告2个月，已将这2个月的报酬结清。而在法庭上，张阿姨拿不出足够的维权证据。
3月21日，郑州市高新区法院审结了此案。经审理，法院认为，我国法定的企业女职工退休年龄址50周岁，原告到被告公司工作时已满50周岁，不符合建立劳动关系的主体条件，原告和被告之间应视为曾存在短暂劳务雇佣合同关系。原告虽主张自2008年9月以来，一直为被告提供劳动，但未提交有效证据证明其主张，故请求被告支付2008年10月31日之后的工资及相应的利息，证据不足，法院不予支持。因双方不具备劳动关系，故原告有关解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，缺乏法律依据，法院不予支持。
最终，法院驳回了张阿姨的诉讼请求。
“退休打工族”要签劳务合同
调查表明，“退休打工族”作为一个特殊群体，其劳动纠纷呈上升趋势。
郑州市金水区人民法院一位李姓法官说，从目前法院审结的一些劳务官司中看出，“退休打工族”与企业产生纠纷的数量在不断上升，遭遇侵权的老人从事的往往是间断、临时性的工作，由于缺乏自我保护意识，没有与用人单位签订劳务合同，在维权时存在不小难度。
法学专家指出，目前，我国在退休人员再就业的劳动关系方面尚存在法律空白。我国《劳动法》和《劳动合同法》未将退休再就业人员纳入保护范围，用人单位和返聘人员不能依据法律主张权利和承担义务。由于缺乏配套的老年人才市场引导机制，老年人再就业一般都是靠朋友或者熟人介绍，而通过这种“地下操作”的找工作方式，老年人十分容易吃“哑巴亏”，比如遭遇年龄歧视、随意解雇等。
还有，在现实当中，老年人大多没有求职及应聘经验，对用人单位不太了解，且很少签订合同。即使签了合同，也都是无效的劳动合同，更有不少老年人为了找份工作，盲目就业。因而，一旦发生用人单位随意辞退老年人、拖欠或不支付老年人工资、同工不同酬等现象，老年人也很难维权。
说起当前不少“退休打工族”官司败诉的原因，郑州大学法学博士刘静认为，首先，《劳动合同法》所调整的劳动合同，只能是用人单位与未达法定退休年龄的劳动者之间建立的劳动合同，在我国，“劳动者”是指年满16周岁处于劳动就业年龄内(国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁)的人员。“退休打工族”不是法律意义上的劳动者，已超出法定退休年龄，不在《劳动合同法》适用范围内。其次，《劳动法》第十八条规定，违反法律、行政法规的劳动合同无效，没有法律约束力，一些老人与公司的劳动合同违反了前述法律的强制性规定，因此退休后与其他公司签订的劳动合同当属无效。再次，根据《工伤保险条例》相关规定，只有“职工”才属于工伤事故的主体范围，而老年人已不是法律意义上的劳动者，自然不成为职工，也不再是《工伤保险条例》所保护的对象。最后，一些企业聘用老年人，不签订劳动合同，还随时解除聘用关系，也给老年人带来不少维权隐患。
河南华浩律师事务所律师李华阳认为，到劳动部门维权的“退休打工族”大都法律意识薄弱。首先，有一部分人由于留在原单位工作，觉得顺理成章，可以按老规矩办事，不用签合同。其次，有的是单位没有主动提出，本人不好意思开口要求签合同。最后，有的“退休打工族”认为有退休工资的保障，认为签不签合同不重要，大多只与单位达成口头协议。所以，一旦发生纠纷，很多权利无法得到维护，也无法进行仲裁处理。
学会维护自己的权益
【关键词】返聘；纠纷；工伤；保护
随着我国老龄社会的来临，劳动力减少，社会用工需求量并未减少，职工退休返聘的现象越来越普遍。特别具有代表性的领域是在高校、医疗和科研行业，这些行业的退休返聘职工一般都是各行业的高技能人才，有丰富的工作阅历，能给用人单位带来高额回报，但这批返聘职工走上工作岗位，引发一系列职业伤害，根据现行法律无法认定为工伤，劳动权益得不到保有效保护。
一、退休返聘的相关概念
退休返聘通常简称为返聘，也被有一些学者和媒介称为退休再就业，离退休返聘、超龄劳动者就业等。退休返聘主要分为以下两种情形：一种是离退休后被原先的用人单位应聘回原单位从事与离退休前不同种或同种工作；另一种是离退休后聘用到原用人单位之外的单位工作。
二、国内外研究现状
（一）国内研究现状。我国一些学者在上世纪80年代就开始研究退休返聘的问题，取得丰硕成果。研究发现我国古代就有退休返聘现象，这主要是针对有才能的官员。我国针对返聘者的法律权力保护比较弱，跟不上当前社会发展的需要。
（二）国外研究现状。目前，国外研究是如何更好的激发退休返聘者的工作激情，根据其身体条件，给予其更宽松的劳动条件和劳动时间。一些国家已采用弹性退休制，日本政府因老龄化问题严重，积极应对劳动力不足，开发人力资源，成立专门服务返聘者的机构，如银发人才中心等组织，对聘用离退休人员达到一定比例给予一定的奖金，改善高龄者的工作环境，消除就业歧视等。
三、我国退休返聘者从业存在的问题
退休返聘者从业存在的根本问题在于我国的《劳动法》不承认其为劳动者，与用人单位构成的是劳务关系而不是劳动关系，导致其权利得不到法律的有效保护。
（一）不能享受工伤保险待遇。返聘职工在工作中及上下班期间，易造成伤害，但新修改的《工伤保险条例》，未将退休返聘职工拉入工伤保险保护范围，一旦出现职业伤害，只能根据民法侵权，将承担不利的举证责任，有些证据举证难度大，这对退休返聘者极为不利。
（二）不享受法律有关劳动时间、最低工资标准等规定。我国法律规定有最低工资标准只适用于存在劳动关系的职工，不适用于劳务关系，根据最高人民法院的司法解释，退休返聘者和用人单位存在的是劳务关系，所以其不适用最低工资标准。同样在加班报酬计算方式、劳动工作时间制度、节假日制度等也不适用于退休返聘者，这些制度是国家对用人单位的强制规定，是用来保护劳动者的。
（三）与用人单位解除工作关系，得不到经济补偿。根据《劳动合同法》的第四十条规定，除法定情形，用人单位解雇劳动者，应支付一定的经济补偿。但劳务关系中的被聘用者得不到经济补偿。
四、建立和完善我国的退休返聘者的制度机制
（一）从法律上明确退休返聘者的劳动者身份，改变退休以年龄为标准的不合现象。我国现行法律将不将退休返聘者拉入劳动者的范围，使退休返聘者在工作中处于极其不利的地位，有违背法律公平合理的内在精神价值。应通过修改法律给予返聘者劳动者的身份。现行《劳动法》规定退休的法定年龄为唯一标准，这个标准具有不合理性。退休应以劳动者是否具有劳动行为能力和劳动权利能力为标准，根据我国《劳动法》规定，离退休者也具有劳动权利能力，但劳动行为能力主要与劳动者的健康状况、行动自由度、智力和年龄等有关。仅以年龄为标准来否定退休返聘者的劳动者身份是不科学的。从管理依附性、劳动从属性上判断是否为劳动关系。
（二）实行弹性退休制。如一名女性接受博士教育后，一般就30多岁了，这还是一帆风顺的，否则有可能40岁了，55岁正是工作上出成果的高峰期，并且儿女已长大，家庭事务少，若按法律规定55岁退休，将给国家造成大量的人力资源和培养经费的浪费。应修改退休制度，法律规定一个最低退休年龄，劳动者到了者这个年龄后，自愿决定是退休还是继续工作，但是国家应根据实际情况制定一个有效合理的激励制度，奖励返聘职工。
（三）从政策上应支持返聘者就业以及用人单位积极聘用返聘者。退休返聘者一般是工作经验丰富的高技能人才，是宝贵的财富，如能返聘对单位来说好处是不言而喻的，现在我国正处在人口老龄化，劳动力明显减少的时期，政府层面应出台一系列政策，支持返聘人员就业，并为其就业提供政策保障，消除就业歧视，提供工伤保险，建立基金奖励吸收返聘就业的用人单位，督促和鼓励用人单位改善返聘人员的工作环境，引导社会成立返聘者帮扶的民间组织。
（四）因返聘者的特殊性，需采用对其特殊用人制度。因退休返聘者年龄的问题，用人单位应尽量给返聘者创造宽松的工作环境，如让其培训新近工作人员，或者对其工作时间减半，当然薪水也会适当减少。
参考文献
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[3] 郭卉.最美不过夕阳红―海外弹性退休制度概览[J].大众理财顾问，2007（4）.
【关键词】退休年龄 社会性别 解决对策
差别退休年龄的规定及背景
新中国成立后,最早对退休年龄做出具体规定的规范性文件是1951年2月政务院颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》,该条例根据当时的具体情况,规定男性60岁、女性50岁可以享受退休养老待遇;特殊行业遵循特殊规定。这是男女差别退休年龄规定的开始,之后的一些规定与此基本相同,仅作细节修改。如1955年12月国务院颁布《国家机关工作人员退休处理暂行办法》,将女干部的退休年龄规定为55岁,标志着女性之间因身份不同而实行差别退休年龄制度。1978年5月国务院颁布了两个文件,即《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》和《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》,规定男性无论是工人还是干部退休年龄均为60周岁,女工人50周岁退休,女干部55周岁退休。这些规定在当时的情况下还是可行的。至此之后,有关退休年龄的文件和法律都是重申该规定,贯彻该规定。
也就是说,一般情况下男性退休年龄为60周岁,女性干部退休年龄为55周岁,女性工人退休年龄为50周岁。这种性别差异以及同性(女性)之间差别对待的退休年龄制度一直沿用至今。
对差别退休年龄的社会性别分析
“社会性别”(Gender)是西方第二次女权浪潮中由女性主义学者提出的概念。一般认为,“社会性别是基于可见的性别差异之上的社会关系的构成要素,是表示权力关系的一种基本方式。”①社会性别概念的提出,为我们认识和研究一些社会现象提供了新的研究视角和方法。社会性别已为国际社会和多数国家所认可,并在国家的法律和政策中贯彻“社会性别主流化”的观点。我国政府在签署的《北京宣言》中强调:“作为政府,我们特此通过和承诺执行以下《行动纲领》,确保我们所有的政策和方案中体现性别观点”;在《中国妇女发展纲要(2001―2010)》中也指出,“在国家立法中充分体现社会性别意识,规范影响妇女发展的社会行为。”那么差别退休年龄规定是否充分体现社会性别意识,是否给妇女带来与男性同样的后果?
我们知道,一旦达到退休年龄就得离开工作岗位,开始享受退休待遇。退休待遇就是退休后享受的基本生活待遇,主要包括退休金的领取和医疗费的报销。我们分析差别退休年龄对男女劳动者的影响也主要围绕这两个方面。
现行养老保险制度中规定,以1997年7月16日国务院颁布的《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》为时间界限,在此之后参加工作的职工,个人缴费年限累计满15年的,退休后按月发给基本养老金。基本养老金由基础养老金和个人账户养老金组成。退休时的基础养老金月标准为省、自治区、直辖市或地(市)上年度职工月平均工资的20%,个人账户养老金月标准为本人账户储存额除以120。个人缴费年限累计不满15年的,退休后不享受基础养老金待遇,其个人账户储存额一次支付给本人;在此之前已经离退休的人员,仍按国家原来的规定发给养老金,同时执行养老金调整办法。
从该规定中我们可以看出,退休金的多少取决于缴费的年限和账户内的资金数额。而账户内的资金主要是劳动者个人以及所在的用人单位按照国家相关规定的比例缴纳,因此工作时间的长短、退休的早迟、工作期间工资的高低必然影响退休金的数额。目前的差别退休年龄规定对女性劳动者的养老保险金的负面影响是不言而喻的。以一个普通女工为例,她的退休年龄为50周岁,我们推定她16周岁就开始工作,中间不存在工作间断等特殊情况,那么她的缴费年限是34年,缴纳数额包括她个人按照规定比例和她所在单位按照规定比例所缴纳数额的总和。如果是一位男性劳动者,也是16周岁开始工作,从事的工作岗位也基本相当,但由于退休年龄是60周岁,因此他的缴费年限就是44年。如果不计算相差的10年期间的工资增长幅度问题,仅凭男性劳动者多工作10年、多缴纳10年费用,退休时所领取的养老金一定高于女性。从这个角度分析,差别退休年龄规定对女性的养老金具有很大影响。退休后普通人都是依靠退休金生存,如果再考虑到女性寿命一般都长于男性寿命因素的话,差别退休年龄对女性晚年生活的负面影响则更大。
同理,差别退休年龄必然使女性劳动者的医疗保险待遇低于男性劳动者。
除了影响退休金、医疗保险待遇外,差别退休年龄的规定对其他方面也有一定的负面影响。如女性人力资源的浪费、女性政治前途的制约等,更不利于男女平等基本国策的贯彻执行。
当然差别退休年龄的规定也不是一无是处,也存在一些合理因素。我国在1951年及1978年出台文件规定差别退休年龄时,出于对女性的特殊保护的考虑,对于愿意提早退出职场的女性来说,的确是特殊保护。另外面对目前雪上加霜的就业状况,女性的提前退休无疑可以腾出一些就业位置,以安置更需要就业的其他人员,这也许是至今还在适用差别退休年龄规定的主要原因之一。
解决差别退休年龄的对策
弹性退休对策。在提高女性退休年龄的基础上,根据不同行业、不同地域和不同的劳动者,实行不同的退休年龄段,在该退休的年龄段之内,劳动者本人可以根据自己的情况自由选择。对特殊人群实行特殊退休政策,如高级知识分子可以65周岁退休,律师可以70周岁退休,一些具有特殊才能的人可以不退休等。当然这种弹性退休对策要以男女同龄退休为前提,如果还是差别退休年龄,弹性退休的目的不可能实现。另外弹性退休还涉及用人单位,劳动者想退休但用人单位不同意,或者劳动者不想退休但用人单位要求劳动者退休时,都涉及以法定退休年龄为标准的问题。
维持现有规定,在养老保险金的缴纳和支付上做出合理处分。女性退休年龄比男性早,最主要的影响是退休金和医疗保障,男女平等原则更多的是道义上、法律上、政治上的宣言,如果能够保证女性在退休之后其物质生活与男性相比并无太大差距,退休年龄的不同也就显得不那么重要了。在现有养老保险体制下考虑男女退休年龄的不同而实行不同的养老保险缴纳费用和国家补贴养老保险费用也可以作为解决问题的方法之一。相对而言,“在养老金计发公式中增加最高缴费年限和家庭照顾抵免年限、适当降低最低缴费年限、考虑实施遗属养老保险制度”②的方法具有操作难度。换句话说,我国目前的经济实力还没有达到可以用这种方法来弥补由于差别退休年龄而给女性带来的退休金的不足,但的确可以作为解决差别退休年龄的方法之一。
逐渐提高女性退休年龄,以达到男女同龄退休。提高女性退休年龄,以示男女平等,符合国际上大多数国家都是同龄退休的国际趋势,但提高的方法和时间各有不同。有学者提出先将女性退休年龄统一为55周岁,在女性退休年龄统一后,再将女性的退休年龄由55周岁提至60周岁,实现男女同龄退休,消除退休年龄的性别差异;高庆波认为,“调整女性退休年龄为:提早退休年龄为55岁,法定退休年龄60岁。具体方案为:从2010年开始,女性退休年龄每年调整3个月,女工直到2050年,女干部到2030年,逐步将退休年龄提高到60岁。”③
笔者认为,在制定退休年龄政策时,要将社会性别观点纳入政策、法律的决策过程。“将性别观点纳入国家政策、法律的决策过程是说,在法律、政策做出前,要研究该法律、政策对男女两性的影响、该影响是否平等,如果分析的结果对两性的影响是不平等的,就要避免做出该决定。在进行性别分析的时候,不仅是对自然生理性别的分析,更重要的是进行社会性别分析,目标是促进男女两性的和谐发展。”④在此思想指导下,实行弹性退休和逐渐提高退休年龄相结合方法。弹性退休制度可以满足不同人群对退休的不同需求,而提高退休年龄仅是提高女性退休年龄,可以先将女工人和女干部的退休年龄调整为一致,解决同性之间的平等问题,然后再调整女性退休年龄与男性退休年龄一致,以消解男女退休年龄的差距,直至实现男女同龄退休。当然这种提高女性退休年龄需要精确计算和合理规划,“建议我国在提高退休年龄时也要制定一个长期方案,可以先在公务员和专业技术人员中推行提高退休年龄的政策。对于企业职工,采取本人自愿的原则,不要强制实行,并在保证养老金支付能力的前提下,适当提高推迟退休职工的养老金发放标准,鼓励职工推迟退休年龄。”⑤(作者为江苏科技大学人文社科学院副教授;本文系江苏省教育厅高校哲学社会科学研究项目成果之一,项目编号:09SJB820011)
注释
①谭兢常,信春鹰:《英汉妇女与法律词汇释义》,北京:中国对外翻译出版公司,1995年,第145页。
②郑春荣,杨欣然:“退休年龄对女性基本养老金影响的实证分析”,《社会科学家》,2009年第2期。
③高庆波:“关于中国法定退休年龄的探讨”,《北京社会科学》,2009年第4期。
延迟退休怎么“延”，从哪个群体入手开始……也许跟每个人都密切相关，延迟退休的话题最近几个月屡屡被舆论高度关注，热度不减。诸多疑问，都没有标准答案。
其实，人口老龄化、养老金入不敷出的压力，并非中国独有，很多国家迫于形式，已经以各种方式推出并实施“延迟退休”方案。
法国：照顾艰苦职业和女性
最近两年，延迟退休问题在法国屡屡引发争议。
法国高福利社会保障体系经过战后60多年的反复修改而建立。其中，退休金制度基本保证大部分法国公民均可在退休后领取退休金，金额相当于其退休前工资的80%。
在1983年法国社会党执政时期，由于经济和就业情况都比较好，加之执政者认为提前退休年龄可将就业岗位让给更多的年轻人，因此将法定退休年龄从原来的65岁提前到60岁。
但进入20世纪90年代，人口老龄化和经济全球化的大背景下，法国社会保障体系开始难以为继。一方面政府要承受退休金支出沉重的负担，另一方面，高福利、高税收、工作时间短、休假时间长使法国经济在全球失去竞争力。较高的出生率和人均寿命不断延长，使法国退休金支出愈加入不敷出。
2008年开始的经济危机和随后的债务危机逼迫法国退休制度非改不可。据统计，2009年法国退休人员约占全国人口的近1/4，如果不进行改革，退休金制度恐将不堪重负而瓦解。2010年，内阁通过法律草案将法定退休年龄每年延长4个月，从目前的60岁到2018年延长至62岁；将缴纳退休金的年限，到2013年提高到41年。此外，公共部门退休金缴纳比例将在10年内从7.85%提高至10.55%，向私营部门看齐。
法国法律草案要经过议会通过才能变成法律付诸实施。然而，该草案公布后，在法国引起轩然大波，甚至最后出现短暂的社会动荡。反对者认为这样的改革是将公共财政赤字和债务危机转嫁到普通百姓身上，政府应通过对富人征税和打击投机活动弥补财政亏空。
然而，民众的激烈抗争并没有改变最后退休制度改革法案通过的结果。2012年选举中，奥朗德提出将退休年龄部分回归到60岁的竞选承诺，得到强烈反对退休制度改革人士的欢迎。极具戏剧化的一幕是，奥朗德上台后面对政府财政困境和难以为继的退休金制度，不得不继续改革退休制度，法定退休年龄仍然维持2010年的改革方案。
2013年，法国公布新的退休改革草案。这一改革草案在保留62岁法定退休年龄不变的基础上，对退休制度进行微调：从2014年起提高在职人员和雇主的基本养老保险缴费率，2014年增加0.15%，2015～2017年，每年增加0.05%，4年共提高0.3个百分点，到2020年前不延长养老金缴费年限，2020年开始养老金缴费年限从41.5年延长到2035年的43年；为体现公正原则，改革将考虑工作条件艰苦人员和女性特殊情况等，将设立艰苦职业的“工时账户”，使艰苦岗位从业者能够提早退休，或接受培训或换岗。女性产假将计入养老保险金的缴费年限等。
这一改革方案也受到多方面批评，工薪阶层认为这种改革是增加税收和提高缴纳金，利益仍受损害；而反对党认为这一改革方案根本无法解决退休金不足的亏空，资金缺口仍然巨大。
日本：为应对老龄化修改法律，但或许会影响青年就业
经过了7年的过渡期，2013年开始，日本人的退休年龄延长到了65岁。
2004年12月，日本修改《老年人雇用稳定法》，要求企业从2006年4月1日开始，选择采取“提高退休年龄”“建立继续雇用制度”（不退休继续工作或退休后重新工作）或“废除退休制”等三项措施中的一项。也就是说，在2013年前，阶段性延长雇用年龄。2006年4月1日～2007年3月31日延长到62岁，2007年4月1日～2010年3月31日延长到63岁，2010年4月1日～2013年3月31日延长到64岁，从2013年4月1日开始延长到65岁。
基本上，很多企业都通过建立继续工作制度来应对，而将退休年龄提高到65岁或自身废除退休制度的企业很少（除部分中小企业和零星企业）。
2012年8月29日，《老年人雇用稳定法》再次修改，规定在迎来退休的60岁的员工中，企业必须继续雇用所有希望继续工作的员工一直到65岁，这一决定从2013年4月实施。
根据《日本经济新闻》2012年12月的报道，经济界对该修正案强烈反对，“很可能被迫减少其他员工工资或减少录用年轻人”。随着扩大雇佣退休人员，30%的企业开始研究削减非正式员工。
虽然延迟退休受到部分老年人欢迎，但也带来诸多问题。由华侨创办的中国通讯社营业部部长姜德春指出，这个法律实质是推迟退休年龄，这将引发不少问题。首先会增加企业负担，其次会影响年轻人就业，因此企业不能及时补充新生力量，企业创新能力受影响。“解决高龄社会的养老金问题，决不能仅靠延迟领取基本养老金年龄应对，必须从社会福利全局和国民所得再分配等方面统筹考虑。”
日中创职协会久永事务所代表泽田笃志指出，继续雇用也有成功一面，首先是可以减少支付老年人的养老金，还可以促进老年人的身体健康。此外，雇佣熟练劳动人员，还可以对新手进行教育，利于补充因为生育率降低而减少的劳动力。
泽田笃志指出，虽然各方面意见都存在，但很多日本人希望能一直工作，所以这个制度是被接受的。“日本社会肯定是‘少子高龄化’，为遏制老年人养老金和遏制医疗费用，延迟退休很有必要。”
姜德春介绍，延迟退休适用于除公务员外的所有职工，且不分男女、工种。日本实施《男女平等雇佣法》之前，女性比男性早5年退休，实施后，该规定被取消。
值得关注的是，日本的延迟退休制度是与延迟领取年金制度相配套的。“年金”即养老金，是日本国内所有居民都可参加的保险。由于日本生育率日益降低，老年人占比不断增加，养老金压力日益增加，因此推出延迟退休制度。
而按照目前的法案，领取年金的年龄每3年提高一岁，到2025年时，满65岁才能够领取年金。但如果还是60岁退休，很多人将在这5年中处于无收入状态。为此，日本政府制定延迟退休的法案，实际是把包袱甩给企业。
美国：为获更高退休金主动延迟
美国没有硬性规定的退休年龄，联邦法律规定，雇主不允许歧视年长员工，强迫他们退休。美国退休年龄和工种无关，更不分男女（如果区分性别，则涉及性别歧视，联邦法律也明文禁止）。但美国人大多选择在62～70岁退休，因为政府和企业用市场经济的杠杆，让人们做出最利于自己的选择，也使得社会的工作岗位得到合理的新老交替。
这一杠杆就是联邦政府统一管理的公共养老金计划。除所得税，美国人领的工资还要扣除社会福利金，只要缴足十年，就自动加入公共养老金计划，税率目前是雇主与雇员各付工资的6.2%。公共养老金规定，1938年出生的人，正式能领全额养老金的年龄是65岁。直到1943年，每迟一年出生，退休年龄就增加两个月，正式退休年龄逐渐增加至66岁。
然后便是平台期，从1943～1955年出生的人都可以在66岁正式退休，之后又是每过一年，退休年龄增加两个月，直到1960年，其后所有人正式退休年龄都是67岁。可见，美国的退休年龄很复杂，不是一刀切，而是采取渐进式。
公共养老金最早可以从62岁开始领取，越早领取，数额越少，在62岁退休只能领到应得退休金的70%～75%。还不如等到正式的退休年龄的65～67岁再开始领。养老金和退休前35年的平均工资额有关，比如平均月收入为5000美元（1美元约合6.11元人民币），退休金为2000～3000美元（结婚夫妇能领更多），如果收入达到1万美元，则能领到2800～4200美元。
由于养老金和工资的比例是负相关，相当于变相劫富济贫，促使许多高收入人士大量避税。比如，把钱放到免税私人退休账户里，或捐款，或投资。而且，也不是延迟退休越久越好，因为超过70岁，养老金就不会再随年龄递增，而且如果此时收入太高，养老金甚至会递减。
目前，由于经济形势不好，为了获得更高的退休金满足生活需要，美国人有推迟退休年龄的趋势。
历史上，联邦退休制度规定65岁退休便能领取全额养老金，但现在这一年龄已经推迟。根据美国盖洛普最新调查提供的数据，在过去15年时间里，美国人预计自己退休的年龄已经渐渐从60岁提高到了67岁。
有人按照原来规定的65岁退休年龄进行过计算：按照规定，雇员最多可以提前到62岁退休，但每提前一个月退休，养老金减发0.56%；如一个人在62岁退休，只能拿到相当65岁正常退休人员退休金的80%；63岁退休能拿到86%；64岁退休只能拿到93%。年满65岁后最多可再推迟5年退休，养老金增发0.25%。如66岁退休，可拿到相当65岁正常退休人员退休金的103%；67岁退休可拿到106%……70岁退休可拿到130%，年满70岁以后退休者，养老金不再增加。
（一）法官任期的保障
法官的任职期限受法律保护，除因法定事由，不得将其免职、调任或以其他形式解除其职务；只有按照法定条件才能予以弹劾、撤职、调离或者令其提前退休。
1．法官的任期
世界各国法官的任期基本上分为两种，一是终身或常任制，一是任期制。也有兼用这两种制度的。终身制是指除非有法定事由，可持续担任法官职务直至退休，不能任意的辞退、调离、罢免。终身制的意义可有效保证法官审判的独立性，再有法官的培养成本较高，法官的资历是一笔巨大的财富，对于社会本身法官是珍贵的。多数国家采用这种制度，但都规定有退休制度。法官除法律规定的情形外，不得被免职，终身任职的法官达到退休年龄应当退休。如德国、法国、比利时、葡萄牙、希腊、印度、泰国、土耳其、菲律宾、马来西亚、巴西、阿根廷、墨西哥、澳大利亚、新西兰等国；任期制指有任职期限的规定，到期后需离职或需经过再次任命程序。采用这种制度的国家较少，如朝鲜；兼用终身制和任期制的国家如美国，其联邦系统法院和少数州法院的法官由任命产生，实行终身制；多数州法院的法官由选举产生，实行任期制。
同时，各国都实行法官退休制度，所规定的法官退休年龄一般比其他公职人员高，有的规定全薪退休。美国早先并未规定退休年龄，有很多法官耄耋之年仍坚守在岗位上，历史上法官任期30年以上的并不罕见，死在任上的大法官占半数以上。现行法规定联邦法院法官的退休年龄是70岁，退休后还可在除联邦最高法院以外的联邦法院继续任职，其他公职人员是62岁退休；日本法官的退休年龄是70岁，其他公职人员中，男性60岁退休，女性55岁退休；德国联邦最高法院法官退休年龄为68岁，其他法官为65岁，其他公职人员一般为男65岁，女60岁。
2．法定事由的界定
法定事由一般是指有重大渎职行为或者由于身心故障，长期不能履行职务；或者丧失国籍和行为能力等，其内容必须严格界定。
如果法官有重大渎职行为，如严重玩忽职守，而予以罢免时，必须经过严格的法定程序。如英国，在法院院长和高等法院法官的免职需由上下议院共同提出。在1701年王位继承法颁布以来，这种情况从未发生过。但巡回法院法官和其他司法人员的情况有所不同，根据法律规定，若由于他们不能胜任或渎职等原因，大法官有权免除他们的职务。这种情况历史上只发生过两次。尽管罢免权的使用次数微乎其微，但大法官还是不得不时常考虑使用这项权利。某些情况下，要在公众要求罢免不称职法官的意愿和让他继续留任之间做好平衡是极为不易的； 在美国，联邦法官只有根据弹劾程序，经参、众两院通过，才能被剥夺其法官资格。 自联邦法院建院200年以来，至1999年，联邦法官遭到弹劾的只有13人，其中只有7人被定罪；根据日本宪法和法官弹劾法的规定，法官由于渎职、玩忽职守或犯有严重损害法官威望的过错的，应对其弹劾。在一般情况下，法官的判决不妥，是不能成为被罢免的理由的。如果仅以法官审判某案不妥为由对其加以弹劾，在日本将被认为是对法官独立审判权的侵犯。
只有对法官独立进行强有力的保障，才有可能保证法官不受非法律因素的影响。对此问题我国尚需要进一步改革法官独立地位的保障制度，通过制定明确有力的规定来激励法官公正裁判。目前我国法律并没有规定法官的终身制，对法官的撤职、开除、辞退等的规定宽泛，做出处罚的机关和程序也未明确，法官的身份得不到有力的保障。建议建立法官终身任职制度，将各级法院中的首席法官和资深法官的职位确定为终身职位；确立法官任职期间非经法官纪律法庭裁决不得解除其职务的原则等，还可以考虑建立全国性的法官协会、法官道德委员会等法官自律组织建立法官监督与弹劾制度。
（二）法官物质生活的保障
法官物质生活的保障即法官的经济保障，包括法官的高薪制、工资收入不得减少制、优厚的退休金制。
1．高薪制
高薪养廉、使法官生活安定富足，保持法官应有的尊严。“饥饿的人不能很好地为国家服务，饿了不能工作；吃的太多的人容易懒惰，也不是最好的公仆，适度的饥饿者是最好的人民公仆。中等或稍高一点的法官工资收入最好。”西方国家普遍实行法官的高薪制。世界各国法官的工资，一般规定有专门的工资系列，与普通公务员相比，法官的工资一般定得较高，其他待遇也比较优厚。法官的工资待遇，一般有专门的立法或规定，有的国家则规定在宪法中，如印度。 美国联邦法院系统最高法院首席大法官的年薪超过62，500美元，与副总统相当；巡回上诉法院法官的年薪约为42，500美元；初审法院法官的年薪约为40，000美元；州法官的收人仅略低于联邦法官； 日本最高法院院长与内阁总理相同，月工资达230万日元；法官的平均收入月收入要在100万日元以上；德国法官的薪水虽不足以使他成为富翁，但可以保障他很好的生活。一个正式任命五六年的法官，月薪为8000马克（相当于人民币36000元左右）。
2．工资收入不得减少制
大多数国家规定法官在任职期间工资不得减少。如《美国宪法》第3条：“法官如行为端正，得继续任职，并应在规定期间得到他们的报酬（不得拖欠），该项报酬在他们继续任职期间不得减少。”即便是遇到经济危机、通货膨胀等情况，也不能减少。在东南亚危机中，韩国减少了公务员的工资，但未减少法官的工资。《世界司法独立宣言》也规定：“法官的薪金和退休金应得到充分的保障，与他的地位、尊严和职务责任相适应，同时还应随物价的增长而加以适当的调整。”
3．优厚的退休金制
法官实行任期终身制，法官退休年龄都较大，而且退休后可以领到优厚的退休金。保证生活无忧。美国联邦法院法官年满65岁，任法官15年，或者年满70岁，任法官10年，可以带全薪退休；巴西规定法官退休后享受退休时的原薪。 而在中国，法官不属于高薪阶层。
摘要:利益是永动机，不仅推动着社会的发展，也引起了各种各样的纷争。退休在一定程度上意味着劳动时间、收入水平的变化，实践中，劳动保障部门、用人单位及不同收入层次的劳动者对何为“法定退休年龄”有着不同的解读，从而引发公法领域内规范性文件的规定与私法领域内意思自治、缔约自由原则的冲突。如何衡平劳动权与休息权之间的矛盾？到达法定退休年龄是否意味着被强制退休？本文将结合具体案例，试图对现实中困扰劳动保障部门、用人单位、劳动者关于“法定退休年龄”的问题作一简要分析。
关键词:行民交叉 退休权 劳动权 法定退休年龄 意思自治
1 问题的提出
由于我国不同地区、不同行业的收入水平差距较大，自《劳动合同法》实施以来，围绕“何时退休”的争论便从未停止。高收入者希望延期退休以避免收入锐减，而相对低收入的劳动者则希望保持现状甚至提前退休，以期在获取相对可观的养老保险待遇同时，还可以寻找继续工作的机会以获得额外收入。为了缓和现实中的矛盾，一些规范性文件相继出台，试图厘清与退休相关的一系列问题。但是，立法往往滞后于社会的进程，退休行政审批与劳动合同终止的纠纷仍层出不穷。本文试从电力系统女职工退休一案解读“法定退休年龄”。
2008年6月，浙江省某电力公司（以下简称“电力公司”）女职工干某已临近50周岁，为了能够继续留在原单位工作、保持高薪，干某依据《关于全面实行劳动合同制度若干问题处理意见的通知》[以下简称“浙劳政（95）103号文件”]的规定，向用人单位提出申请，希望能够推迟至55岁退休。但是，用人单位和浙江省人力资源和社会保障厅（以下简称“省人保厅”）认为干某的申请不符合相关法律规定，仍为其办理了退休手续。干某不服，遂提起行政诉讼，认为其有权选择何时退休，省人保厅的退休行政审批行为违法，电力公司必须接纳其作为正式员工工作至55周岁。
本案的争议焦点为：
①女性劳动者何时为“已达法定退休年龄”？
②符合一定条件的女性劳动者是否有权更改其退休年龄？
③本案原告干某如希望在继续原用人单位工作至55周岁，如何保障劳动法律关系双方当事人的合法权益？
但是，浙劳政（95）103号文件关于女工人可以选择55周岁退休的规定，对用人单位是否具有强制力这一问题，人保部门、地方政府、人民法院、用人单位、劳动者对此存在很大争议。
2 退休权与劳动权、休息权共同构成劳动者的基本权利
从宪法的角度①将退休权作为与劳动权、休息权共同构成我国劳动者所享有的基本权利体系，我国的这种做法在世界上还是比较特殊的。早在1951年，政务院颁布的《劳动保险条例》就对养老待遇问题做了详细的规定，根据该条例第15条的规定，男女工人享受养老待遇的年龄分别为60周岁、50周岁。该条例没有用“退休”这一概念，而是用了“养老待遇”的说法。1958年，国务院又颁布了《国务院关于工人、职员退休处理的暂行规定》（以下简称为“1958年《暂行规定》”），进一步区分了女工人和女职工的退休年龄：女职员55岁、女工人50岁，在这个规定中明确提出了“退休”的概念。但一些具体规定仍基本沿用了1951年条例的内容。1978年国务院颁发了《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》[以下简称“国发（78）104号文件”]，规定法定退休年龄为男性年满60周岁、女工人50周岁、女干部55周岁。在实践中，目前我国干部、工人的退休、退职办法及其待遇的具体做法原则上仍然是按照这两个文件执行的。1982年4月，国务院颁布了《国务院关于老干部离职休养制度的几项规定》，增加了“离休”这一形式的养老待遇，并明确将“离休”与“退休”区别开来。1982年《宪法》中明确规定了退休权，从而，退休权才真正成为一个独立的宪法上的权利。1995年实行的《劳动法》规定了通过社会保险制度实现劳动者的养老待遇，为通过社会保障来解决养老的问题提供了法律依据。②
从上述退休权的立法历史和实践来看，在我国，退休权主要是一种养老的待遇，是对因年老（以达到一定的年龄为标准）不能再继续参加劳动的人的一种生活保障。养老保险金（社会统筹之前称“退休金”）并不是对工作的报酬，而是一种社会保障，属于社会权或积极权利的范围，它设定了国家对达到法定退休年龄的劳动者负有积极作为的义务。
从广义上来看，退休权主要是针对劳动者而言的，是劳动者的权利，只有劳动者才有退休的需要。但一般而言，劳动权主要是指有劳动能力的公民有获得社会劳动和领取相应报酬的权利，即19世纪初法国工人运动所提出的“生活、工作或死亡”。两者的矛盾在于，退休权是一种物质保障权，而不是工作的报酬，其待遇一般比工作的报酬低，故达到法定年龄而退休，但仍然具有一定工作能力的人收益就会减少。因此，退休标准成为判断能否退休，从而能否享受退休待遇的必要条件，也是合理平衡退休权与劳动权的关键因素，还是解决当前有关退休权争议的“瓶颈因素”。从根本意义上说，合理的退休年龄应取决于是否能够继续工作，但问题在于，实践中并不能够找到一个统一的标准来界定是否能继续工作，故从立法技术的角度而言，只有采用一个相对合理的标准即年龄，对劳动者进行衡量。
3 我国女性劳动者的法定退休年龄为女工人50周岁，女干部55周岁
如前所述，退休是国家为丧失劳动能力或将要丧失劳动能力的老年职工离开工作岗位而提供的一种社会保障政策。按照自然规律，人到一定年龄的时候，身体上的各个器官均开始衰老，这时已难以适应他们所承担的工作，需要休息。退休制度的建立，有利于通过国家的积极帮助，使公民继续享受正常的生活方式，不因年老体弱而无法维持一般的生活需要。
就现行有效的法律、法规及规范性文件来看，位阶最高的为国发（78）104号文件，其第一条明确规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。”此后出台的《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗女工人基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》[1999年2月3日(1999)10号]、《关于制止和纠正违反国家规定办理企业女工人提前退休有关问题的通知》[1999年3月9日劳社部发(1999)8号]和《劳动和社会保障部办公厅关于企业女工人“法定退休年龄”涵义的复函》[2001年5月11日劳社厅函(2001)125号]同样明确男性年满60周岁、女工人年满50周岁、女干部年满55周岁即达法定退休年龄，可享受国家提供的一系列养老保障,得以“不劳而获”、安度晚年。
4 不存在所谓的法定退休年龄“选择权”
4.1 浙劳政（95）103号文件出台背景:由于国发（78）104号文件出台于上世纪70年代末期，其中关于退休年龄的界定是针对且略高于当时中国人口平均寿命设定的，这既保护了女性劳动者的劳动权，也保障女性在年老时避免参加劳动强度大的社会工作，具有一定的合理性。但到1995年，男性平均寿命达68.3岁、女性达71.7岁，全国尤其是浙江省的经济发展、职业细化也使以从事脑力劳动为代表的科技研究、行政管理的劳动者逐渐要求推迟退休年龄。但是，如无限制、无条件地推迟退休年龄，势必会使年轻人尤其是应届毕业生无法就业，在就业难的大环境下，影响社会的安定团结。也正由于这一因素，本案引起了各级地方政府的高度重视。
在此情况下，当时的浙江省劳动厅1995年颁布了浙劳政（95）103号文件，以解决一些从事管理岗位的女性劳动者年满50周岁后，尚有意愿和能力在原用人单位继续工作的相关问题。上述文件从政策层面指导用人单位和女性劳动者在此情形下如何就社会保障、工作岗位、劳动报酬等一系列问题进行协商，从而平等保护了劳动者的劳动权与用人单位的自主用工权。这些政策与国发（78）104号文件一脉相承，既不构成对法定退休年龄的否定，也没有规定所谓法定退休年龄的单方“选择权”，而是一种必须在用人单位和个人达成一致的前提下实施的政策。
4.2 浙劳政（95）103号文件是与国发（78）104号文件一脉相承的政策。浙劳政（95）103号文件第10条规定：“原工人被聘任为管理人员或专业技术人员五年以上，在聘用岗位上退休、退职的，可执行国发[1978]104号文件规定，按《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》办理职工退休、退职手续，根据本人自愿，也可按工人退休、退职的办法办理退休、退职手续。”
上述条文并不意味着女工人的法定退休年龄可以通过自行选择予以突破，笔者认为，对浙劳政（95）103号文件第10条应当作如下理解：
4.2.1 “被聘任的管理人员”不一定是干部:虽然根据人事部颁布的《全民所有制企业聘用制干部管理暂行规定文件》规定，干部包括管理人员和专业技术人员，但并未规定管理人员就是聘用制干部，因为聘用制干部在实质条件和程序条件上的要求均远远高于一般的“被聘任的管理人员”。且正命题成立并不代表逆命题一定成立。因此，女工人仅为“被聘任的管理人员”仍然改变不了她属于工人的身份，其法定退休年龄仍然为50岁。
4.2.2 延迟办理退休手续不改变法定退休年龄:浙劳政（95）103号文件援引了国发（78）104号文件，说明该文件没有否定或者说突破工人的法定退休年龄，只是规定了两种办理退休手续的模式。工人可以按照干部的模式办理退休手续，表明在与用人单位协商一致的情况下退休手续可以推迟至55岁再办理，例如去领取退休金，但并不表明女工人在50岁时没有退休。退休权作为基本人权，不以行政机关的审批或办理的手续是否完结为成立的前提，因此女工人在年满50周岁时自然享有并可行使退休的权利，行政机关的审批无非是一种监管的需要，办理退休手续只是退休权行使的外在表现，而不是退休权成立的要件。
4.2.3 女工人年满50岁与原单位的劳动合同终止，但还可以继续劳动:《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：①劳动合同期满的；②劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，一旦女工人年满50岁即终止与原单位的劳动关系，但不意味着丧失劳动的权利，可以选择继续工作。
4.2.4 女工人年满50岁若想继续在原单位工作必须征得用人单位同意:女工人年满50周岁后，若想继续劳动，有以下两种模式：
①在50岁时办理退休手续，与原单位或其他单位达成一致的前提下，签订新的劳动合同继续劳动，并在领取工资报酬的同时领取退休金，这就是实践中的退休返聘模式。此种模式适合那些想早日领取退休金的群体，优点在于可以获得两份收入，且退休金属于稳定的收入。
②也可以根据浙劳政（95）103号文件，暂不办理退休手续，与原单位达成一致的前提下，签订新的劳动合同继续劳动，并由用人单位继续缴纳养老保险金。此种模式适合那些想继续工作，不想立即领取退休金的群体，优点在于可以提高日后领取退休金的基准。
但是，上述两种模式都必须征得用人单位的同意，毕竟女工人年满50周岁后与原单位的劳动合同已经终止，必须形成新的劳动法律关系，否则会侵犯企业自主用工权。关于这一问题，我国法律已有明确规定。如《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”此外《合同法》第三条和第四条也规定了意思自治原则和契约自由原则。因此，女工人在年满50周岁后仍愿意继续劳动的，不管选择哪种模式，都应当与用人单位达成合意。
浙劳政（95）103号文件本身并未否定企业的选择权，根据法不禁止即自由的原则，用人单位应当有用工自。这再次证明浙劳政（95）103号文件系政策指导性性规范，女工人可行使选择权的范围不在于法定退休年龄而在于何时办理退休手续，而且女工人行使上述选择权须征得原单位同意。
5 结语
浙劳政（95）103号文件尽管未具体规定从事管理岗位的女性劳动者年满50周岁后愿意继续在原单位劳动时，用人单位具有哪些权利；但自主用工权作为《劳动法》及《劳动合同法》赋予用人单位的法定权利，任何个人及单位均无权剥夺。《劳动法》第十七条第一款及《劳动合同法》第三条第一款均明确规定劳动合同应在双方协商一致的情况下签订。劳动合同作为合同的一类，须遵循合同意思自治的基本原则。若女工人在年满50周岁后仍愿意留在原单位继续劳动的，可向用人单位发出要约，待用人单位承诺后形成新的劳动合同，并由双方自主选择适用浙劳政（95）103号文件以解决在新劳动合同存续期间养老保险交纳及发放的问题。国发（78）104号文件明确规定女工人的法定退休年龄为50周岁、女干部为55周岁，浙政发（95）103号文件作为指导性政策未将也无权将法定退休年龄更改至55周岁，更未赋予女性劳动者作出单方意思表示即可延迟退休的权利、未设立用人单位必须与其继续签订劳动合同的义务。本案中，干某如希望在年满50周岁后继续留在原单位工作，应发出要约，经电力公司承诺后续签劳动合用，并适用浙政发（95）103号文件解决在此期间的劳动保障等问题。如电力公司不愿续聘，干某就只能按照法定退休年龄50周岁办理退休手续。
当我们试图展开行政法律关系的图式，解决实践中形形的法律问题时，不自觉地，我们也进入与行政法律关系密切相关的民法学基础理论的反思之旅。立法必然是滞后且不完备的，这制约了我们对法律关系的描绘，也产生不同领域、位阶法规范之间的矛盾。反之，对法律关系的定位，又框限了站在私法角度进行行政法学研究的基本路径。如果我们认同，“高程度的复杂性、情境依赖性和不确定性，以至于无法事先在想像中被充分认识，也无法事后在规范上加以最后确定”③的行政实践，是一个全球化的发展趋势，那么，联系民法领域的基本理念，在与行政法律关系的互动与均衡中，真正推动行政争端解决机制过程中，行民交叉合作意志的形成。相信这是一个充满复杂和艰难的学术领域，但也是让人感到趣味盎然、充满活力的研讨空间。
注释：
① 《宪法》第四十四条：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”
第四十五条：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。
国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。
国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”
② 夏正林.《论退休权的宪法保障》，载《法学》,2006年第12期
③ ［德］哈贝马斯.《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》.童世骏译.三联书店,2003年8月第1版，第533页
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[10] 董家民、张丽君、陈夜明.《退休年龄与女性权益的探讨》，载《中国妇运》,2002年第5期
让她发愁的，是最近微信朋友圈里刷屏的延迟退休年龄消息――人社部部长尹蔚民透露中国将适时出台渐进式延迟退休年龄政策之后，有媒体称，该政策正在按程序报有关部门批准。
在许女士看来，延迟退休年龄政策的出台似乎正步步逼近，她希望赶在政策落地前退休的想法基本泡汤。
延迟退休年龄需考虑不同人群
许女士是广东省某中学的一名教师，从走上工作岗位至今，已经从教25年。
随着时间的推移，许女士发现，她的工作环境在飞速变化。
刚工作时，满学校都是当地语言，她上课时自然如此，甚至觉得很亲切；而现在，学校规定，教师上课必须说普通话。
刚工作时，大家都是粉笔字板书；如今，年轻老师们都用上了PPT课件。
眼看着年轻老师们在网上搜索测试试卷，许女士觉得特别方便，就让女儿教了自己好几次，好不容易学会了下载测试试卷，乱码、排版等问题马上来捣乱，让她束手无策。
年龄渐长，视力大不如前，这让许女士备课和批改试卷显得力不从心，使用电脑的时间一长，也让她的眼睛非常疲劳。“现在什么都要用电脑，还有各种电脑培训，压力太大了，每天看电脑看得我晕头转向”。
许女士不得不承认，自己已经到了该退休的时间，“每天都有新生事物出现，怎么跟也跟不上，还是得让年轻人来”。
“再教几年就退休了。”许女士安慰自己。但她也知道，自己很可能是一厢情愿。
浏览着朋友圈刷屏的消息，许女士感觉，延迟退休政策离出台时间越来越近，她准备按时退休的想法基本泡汤了。
中国劳动关系学院法学院副院长沈建峰告诉记者，延迟退休年龄政策的出台是一种必然，但因为这项制度涉及每个劳动者的切身利益，制度设计需要考虑实践中不同人群的退休需求。
现行退休制度依据亟需修订
在重庆市一家机关单位上班的王女士没有想到，2016年刚大学毕业的她就将“撞上”延迟退休年龄政策。
王女士的工作内容是看摄像照片，她算了一笔账：“现在一天起码看3000张摄像照片，每晚退休一年，就要多看1095000张照片，十年……”
电话那头传来一阵感叹。
“现在只是查查摄像，以后说不定要天天上街执勤。老年人真干不动了，还是得年轻人来接班。”刚满23岁的王女士说。
我国现行的法定退休制度确立于1978年，距今已经实施了38年。
1978年5月，第五届全国人大常委会第二次会议原则批准了《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》等，其中规定的退休年龄制度，适用于全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人。
――男年满60周岁，女年满50周岁，并且累计工龄满10年的；
――男年满55周岁、女年满45周岁，累计工龄满10年的，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康的工作；
――男年满50周岁，女年满45周岁，累计工龄满10年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的应当准予退休。
其后多年间，通过国务院规范性文件和有关部门规范性文件，形成了我国法定的企业职工退休年龄。
沈建峰认为，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》经全国人大常委会批准后颁布实施，在不严格的意义上，它也属于法律层级的规范性法律文件，构建起了我国现行的劳动者退休制度。
沈建峰告诉记者，随着社会的发展，该办法越来越难以适应现实。在适用范围上，该办法仅适用于“全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人”，其他企业劳动者的退休年龄缺少高位阶立法的确认。
沈建峰还发现，除了退休年龄条款，该办法其他条款大多在实践中无法继续适用，而且，对市场经济条件下退休年龄的相关特殊问题难以涉及。
清华大学公共管理学院教授杨燕绥领衔的团队在2016年《中国人口与劳动问题报告》（人口与劳动绿皮书）中撰文表示，我国退休制度法制化程度低，导致非正规退休现象屡禁不止。
“目前中国尚缺乏专门的养老金法律以及领取年龄、养老金待遇调整机制的法律制度，短期的、针对特殊群体的和一些地方性政策‘打补丁’的规定较多，由此形成不同时期和不同人群的待遇差距越来越大，形成社会问题。”该文认为。
“为此，应严肃领取年龄规定，进一步规范退休程序，将退休制度纳入法制化，是目前迫切需要解决的问题。”该文表示。
提高退休年龄立法层级
实际上，有关退休制度的改革已经从退休年龄这个切口开始了。
2012年6月《社会保障“十二五”规划纲要》，其中已经提出“研究弹性延迟领取养老金年龄的政策”。
2016年7月，人社部新闻发言人李忠介绍，基于人口老龄化的大背景提出的延迟退休政策，将分三步走：一是在实施上会小步慢行、逐步到位；二是区分对待，分步实施；三是会在之前做及时的公告，也会在方案出台前广泛地听取和征集意见。
国家行政学院公共管理教研部教授竹立家告诉记者：“延迟退休是大政策，各工种、各性别的差异都会考虑到的，肯定不会‘一刀切’。”
竹立家表示，由于延迟退休方案涉及到所有人，大家也应该关心和讨论，毕竟方案还没有出台，还有商讨的空间，“其实让公众参与讨论是制定公共政策的一个重要方向。让老百姓参与讨论，通过各种的沟通和协商方式，大家自然愿意接受延迟退休政策”。
沈建峰认为，退休年龄变动对自身利益的影响，决定了不同群体对延迟退休年龄的态度，而影响不同群体利益的因素是非常多元化的。
在沈建峰看来，从职工的角度看，职业发展前景好的职工希望能延迟退休，特别是在国家机关、事业单位和大型国有企业等，延长退休年龄，等于还有几年职业以及职务上升空间；职业发展空间小的员工，则更愿意尽早退休，享受养老保险待遇。
因此，沈建峰认为，在进行退休年龄制度设计上，最大的问题是，应重新定位退休年龄的功能，应将退休年龄设计为享受养老保险待遇的最早时间点，而不是强制终止劳动关系的时间点。
沈建峰的建议是：“据此，除非有特殊的生产安全或者公共利益原因外，达到这个时间点后，劳动者愿意退出劳动关系的，则开始享受养老保险待遇；如果劳动关系双方愿意继续用工，则应当维持劳动关系，不享受养老保险待遇，劳动者可以要求继续缴纳社会保险，同时立法应保障多缴纳多享受养老保险待遇。这种设计，将劳动关系终止的灵活性和养老保险享有的国家管制很好地结合，不同人群可以根据自己的需要决定是否终止劳动关系。”
沈建峰还告诉记者，退休年龄问题是一个涉及公民劳动权、社会保险权益的重要制度，许多现行法的制度实施都依赖于退休年龄的确定，因此应提高退休年龄立法的层级，可以由全国人大常委会就此作出专门规定或制定专门法律。
竹立家也认为，延迟退休方案应该经过全国人大常委会审议通过，最终形成一个具有法律效力的规定。
接下来的一个问题是，由于许多现行法的制度实施都依赖于退休年龄的确定，因此，一旦退休年龄制度得以变革，一系列相关法律法规需随之进行修改。
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