【摘 要 题】法学与实践
经济法纠纷与接近司法
经济法是国家调节经济之法。在国家经济调节中，国家(或其代表)作为一方主体，运 用干预、参与、促导的方法调节经济，促进国民经济稳定、协调和发展。获益者为了最 大限度地争取国家调节带来的利益，受损者为了最大限度地避免既得利益的损失，利益 的争夺在所难免，纠纷也就在所难免。
笔者认为，任何纠纷都必须有解决的方法和途径。解决纠纷的方法有四种：协商解决 、仲裁解决、行政解决和司法解决。司法解决被认为是最后的解决纠纷的办法。对通过 其他方式仍然不能解决的纠纷，这就涉及到当事人是否可以请求司法解决，即是否有“ 接近司法”之权的问题。
这里，笔者把国家经济调节中出现的法律纠纷称之为经济法纠纷。经济法纠纷的解决 方式，也无外乎协商、仲裁、行政和司法四种方式。但是，国家经济调节主体之间以及 国家经济调节主体与被管理主体之间的纠纷不适宜仲裁解决，因为仲裁机构为民间组织 ，不能对国家机关行使裁判权。经济法纠纷应否接近司法，应区分不同情况：1.经济调 节主体主要是国家行政机关，根据“任何人不得为自己案件的法官”的原则，行政机关 不能自行解决与其发生的纠纷；上级行政机关与下级行政机关的天然关系，也使其难逃 “官官相护”的指责，难以给相对人公正裁判的信心。因此，国家经济调节主体与被管 理主体之间的纠纷不宜由行政机关作终局裁决，应当能够接近司法，除非另行设立某种 独立于经济调节主体的独立裁判机构。2.被调节管理主体之间的纠纷，是平等主体之间 的纠纷，按照各国民事诉讼法的规定，基本上能接近司法，也除非另行设立了专门的裁 判机构。3.经济调节主体之间的纠纷，在有些国家是可以接近司法的，如“在美国，几 乎没有什么政治问题不是或早或晚转变为司法问题的”。在中国，是否应当允许接近司 法，则有待于进一步研究。
经济法诉讼问题
2000年8月，从最高法院始，各级法院实施撤销经济审判庭的机构改革方案。笔者认为 ：其一，无论经济审判庭存在与否，中国的经济法诉讼是一直存在的；其二，即使在经 济审判庭存续期间，经济法诉讼案件也不全由经济审判庭审理，而经济审判庭审理的也 不全是或者说主要不是经济法诉讼案件。因此，以经济审判庭之被撤销来否认经济法的 可诉性，进而否认经济法诉讼的存在，是不恰当的。但中国远未解决经济法纠纷接近司 法的问题。接近司法包含两个方面的含义：一是形式意义的接近司法，即当事人享有请 求司法救济的权利；二是实质意义的接近司法，即司法能真正有效地实施对权利和利益 的救济。
从实际意义的接近司法来看，世界上在各类诉讼中普遍存在的接近司法的实质障碍， 如贫穷者请不起律师、法律援助供给不足、诉讼成本过高、诉讼效率过低，等等，中国 的经济法诉讼同样面对。除此以外，更有以下障碍：司法受到行政干扰：“厌讼”的传 统观念；司法审查的局限；公私益交织的诉讼未得到法律的特别支持。最后一点特别重 要，经济法是社会化的产物，包含了对社会整体利益的关怀，经济法纠纷往往是私人利 益与公共利益的交织与对抗。解决经济法纠纷的诉讼中，有很大一部分案件，当事人在 维护自己利益的同时，也维护了社会公共利益。在有些案件中，维护的私人利益与维护 的公共利益相比，已经显得微不足道。对于这种诉讼，当事人与应诉在经济上往往 并不合算，需要国家给予特别的鼓励措施(如惩罚性赔偿)，而我国在这方面几乎为空白 ，因此，当事人参与诉讼的积极性很有限。
司法解决的方案
为了解决经济法纠纷接近司法问题，近年来法学界进行了有益的探索。囿于传统的三 大诉讼理论，许多诉讼法学专家不承认有新的经济法诉讼类型，但也意识到了所谓“现 代型诉讼”带给诉讼法的冲击。经济法学界对此问题更是殚精竭虑，提出了种种有价值 的学说。
笔者认为，法学研究是有价值的，学者们可以做形而上的追求：但法律首先是务实的 ，必须体现对现实的关怀。对经济法纠纷司法解决的法律制度设计，必须扎根于中国的 政治、法律和文化的土壤中。现阶段，寻求一种能为经济法学界、诉讼法学界和司法实 务界共同接受的方案，且这种方案能基本解决经济法纠纷的接近司法问题，也许是最明 智的选择。按照我们的理解，经济法调整对象具有广泛性、调整方法具有综合性，经济 法纠纷呈现多样性，建造统一的经济法诉讼制度是不现实的。相反，对于违反经济法的 犯罪行为，按刑事诉讼处理，对于行政机关与被调节管理主体之间的经济法争议交由行 政诉讼处理，对于被调节管理主体之间的纠纷适用民事诉讼的规定，有其合理性。当然 ，经济毕竟有其特殊性，三大诉讼显然 也不能解决所有的经济法纠纷，对于现有三大诉 讼不能解决或者不能很好解决的经济法纠纷，必须创设新的诉讼制度。笔者认为，具体 来说，对经济法纠纷司法解决的方案应该是：
1.将一切犯罪案件归于刑事诉讼，违反经济法的规定，情节达到了犯罪的程度，就同 时触犯了刑法，这和违反民法、行政法的规定、情节达到了犯罪的程度一样，都应按照 刑法和刑事诉讼法的规定追究刑事责任，不应再视为经济法诉讼的范围。
2.对于按照现行民事诉讼、行政诉讼能够很好解决的经济法纠纷，仍然按照现有的法 律规定解决，只要经济法上的权利受到侵害时能够得到充分的司法救济，当事人并不关 心救济的程序是民事诉讼程序、行政诉讼程序还是经济法诉讼程序。
【摘 要 题】法学与实践
经济法纠纷与接近司法
经济法是国家调节经济之法。在国家经济调节中，国家(或其代表)作为一方主体，运 用干预、参与、促导的方法调节经济，促进国民经济稳定、协调和发展。获益者为了最 大限度地争取国家调节带来的利益，受损者为了最大限度地避免既得利益的损失，利益 的争夺在所难免，纠纷也就在所难免。
笔者认为，任何纠纷都必须有解决的方法和途径。解决纠纷的方法有四种：协商解决 、仲裁解决、行政解决和司法解决。司法解决被认为是最后的解决纠纷的办法。对通过 其他方式仍然不能解决的纠纷，这就涉及到当事人是否可以请求司法解决，即是否有“ 接近司法”之权的问题。
这里，笔者把国家经济调节中出现的法律纠纷称之为经济法纠纷。经济法纠纷的解决 方式，也无外乎协商、仲裁、行政和司法四种方式。但是，国家经济调节主体之间以及 国家经济调节主体与被管理主体之间的纠纷不适宜仲裁解决，因为仲裁机构为民间组织 ，不能对国家机关行使裁判权。经济法纠纷应否接近司法，应区分不同情况：1.经济调 节主体主要是国家行政机关，根据“任何人不得为自己案件的法官”的原则，行政机关 不能自行解决与其发生的纠纷；上级行政机关与下级行政机关的天然关系，也使其难逃 “官官相护”的指责，难以给相对人公正裁判的信心。因此，国家经济调节主体与被管 理主体之间的纠纷不宜由行政机关作终局裁决，应当能够接近司法，除非另行设立某种 独立于经济调节主体的独立裁判机构。2.被调节管理主体之间的纠纷，是平等主体之间 的纠纷，按照各国民事诉讼法的规定，基本上能接近司法，也除非另行设立了专门的裁 判机构。3.经济调节主体之间的纠纷，在有些国家是可以接近司法的，如“在美国，几 乎没有什么政治问题不是或早或晚转变为司法问题的”。在中国，是否应当允许接近司 法，则有待于进一步研究。
经济法诉讼问题
2000年8月，从最高法院始，各级法院实施撤销经济审判庭的机构改革方案。笔者认为 ：其一，无论经济审判庭存在与否，中国的经济法诉讼是一直存在的；其二，即使在经 济审判庭存续期间，经济法诉讼案件也不全由经济审判庭审理，而经济审判庭审理的也 不全是或者说主要不是经济法诉讼案件。因此，以经济审判庭之被撤销来否认经济法的 可诉性，进而否认经济法诉讼的存在，是不恰当的。但中国远未解决经济法纠纷接近司 法的问题。接近司法包含两个方面的含义：一是形式意义的接近司法，即当事人享有请 求司法救济的权利；二是实质意义的接近司法，即司法能真正有效地实施对权利和利益 的救济。
从实际意义的接近司法来看，世界上在各类诉讼中普遍存在的接近司法的实质障碍， 如贫穷者请不起律师、法律援助供给不足、诉讼成本过高、诉讼效率过低，等等，中国 的经济法诉讼同样面对。除此以外，更有以下障碍：司法受到行政干扰：“厌讼”的传 统观念；司法审查的局限；公私益交织的诉讼未得到法律的特别支持。最后一点特别重 要，经济法是社会化的产物，包含了对社会整体利益的关怀，经济法纠纷往往是私人利 益与公共利益的交织与对抗。解决经济法纠纷的诉讼中，有很大一部分案件，当事人在 维护自己利益的同时，也维护了社会公共利益。在有些案件中，维护的私人利益与维护 的公共利益相比，已经显得微不足道。对于这种诉讼，当事人起诉与应诉在经济上往往 并不合算，需要国家给予特别的鼓励措施(如惩罚性赔偿)，而我国在这方面几乎为空白 ，因此，当事人参与诉讼的积极性很有限。
司法解决的方案
为了解决经济法纠纷接近司法问题，近年来法学界进行了有益的探索。囿于传统的三 大诉讼理论，许多诉讼法学专家不承认有新的经济法诉讼类型，但也意识到了所谓“现 代型诉讼”带给诉讼法的冲击。经济法学界对此问题更是殚精竭虑，提出了种种有价值 的学说。
笔者认为，法学研究是有价值的，学者们可以做形而上的追求：但法律首先是务实的 ，必须体现对现实的关怀。对经济法纠纷司法解决的法律制度设计，必须扎根于中国的 政治、法律和文化的土壤中。现阶段，寻求一种能为经济法学界、诉讼法学界和司法实 务界共同接受的方案，且这种方案能基本解决经济法纠纷的接近司法问题，也许是最明 智的选择。按照我们的理解，经济法调整对象具有广泛性、调整方法具有综合性，经济 法纠纷呈现多样性，建造统一的经济法诉讼制度是不现实的。相反，对于违反经济法的 犯罪行为，按刑事诉讼处理，对于行政机关与被调节管理主体之间的经济法争议交由行 政诉讼处理，对于被调节管理主体之间的纠纷适用民事诉讼的规定，有其合理性。当然 ，经济毕竟有其特殊性，三大诉讼显然也不能解决所有的经济法纠纷，对于现有三大诉 讼不能解决或者不能很好解决的经济法纠纷，必须创设新的诉讼制度。笔者认为，具体 来说，对经济法纠纷司法解决的方案应该是：
1.将一切犯罪案件归于刑事诉讼，违反经济法的规定，情节达到了犯罪的程度，就同 时触犯了刑法，这和违反民法、行政法的规定、情节达到了犯罪的程度一样，都应按照 刑法和刑事诉讼法的规定追究刑事责任，不应再视为经济法诉讼的范围。
2.对于按照现行民事诉讼、行政诉讼能够很好解决的经济法纠纷，仍然按照现有的法 律规定解决，只要经济法上的权利受到侵害时能够得到充分的司法救济，当事人并不关 心救济的程序是民事诉讼程序、行政诉讼程序还是经济法诉讼程序。
[关键词]反垄断法；垄断行为；诉讼时效
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2013）08-094-02
一、垄断的行为的法律性质与垄断纠纷类型
垄断行为是排斥与限制竞争的行为，反垄断法的制定是制止垄断行为、保护市场竞争和维护市场秩序的法律，具有完善市场结构、维护市场秩序与保护市场经济安全的作用。我国《反垄断法》第三条规定：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”反垄断法自2008年实施以来，人民法院陆续受理了垄断民事纠纷，对于垄断行为的存在并不是自发垄断法颁布以后才开始的，在此之前处理垄断纠纷是适用的反不正当竞争和合同法的有关规定。因此有观点认为对于垄断行为的责任追究不仅应当以反垄断法为依据，还应以民法通则作为补充，在反垄断法中关于民事责任的规定属于特别规定，对于该法没有规定的部分适用民法通则等法律。在2012年开始实施的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》为审理垄断行为引起的民事纠纷案件制止垄断行为作出了规定，其中第十六条对于诉讼时效进行了细致规定。
二、反垄断民事纠纷案件中诉讼时效适用规则
我国的诉讼时效的客体为胜诉权，对于诉讼时效以效率为优先，兼顾公平为原则，目的是在平衡权利人与义务人利益的基础上维护社会交易秩序、促进经济流转。所谓的“诉权”产生的法律效果分为两种一是时效完成，义务人获得以时效抗辩权，二是义务人在诉讼中一旦使用以时效抗辩，使得权利人败诉。诉讼时效制度是民法领域的一项基础性的法律制度，对属于其调整对象的权利具有统领作用。因为基于垄断行为而受到侵害的民事权利为普通的财产权利，属于现有的诉讼时效制度适用范围之内。在《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的第十六条第一款规定：“因垄断行为产生的损害赔偿请求权诉讼时效期间，从原告知道或者应当知道权益受侵害之日起计算。”通过纵观过民商法法律的适用范围，因垄断行为而造成的损害的权利属于一般性的民事财产权利，不需要法律规定对其适用诉讼时效制度特别规定。对此反垄断民事纠纷案件在适用诉讼时效制度上适用其一般原则即对时效期间的起算点采纳主观主义的标准，以知道或者应当知道权利被侵害之日起算。
在诉讼时效的中止、中断和延长的事由上和效力上，反垄断民事纠纷案件一般遵守民法通则的规定，但是对于垄断行为的特殊性还做了区分性的规定。在《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的第十六条第二款规定：“原告向反垄断执法机构举报被诉垄断行为的，诉讼时效从其举报之日起中断。反垄断执法机构决定不立案、撤销案件或者决定终止调查的，诉讼时效期间从原告知道或者应当知道不立案、撤销案件或者终止调查之日起重新计算。反垄断执法机构调查后认定构成垄断行为的，诉讼时效期间从原告知道或者应当知道反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力之日起重新计算。”国家反垄断执法机构对于垄断行为施行的是行政执法程序，是行政行为，但是这一行政行为对于反垄断民事纠纷案件的民事诉讼程序有着具体的影响。行政执法程序与民事诉讼程序的目的、功能是不同的。在民事诉讼中对于事实的认定不应依赖于行政执法程序，民事诉讼程序对查明争议事实应有独立性。但是在垄断民事纠纷案件中权利人向反垄断执法机构举报垄断行为并主张自身权利是积极行使权利从而如同提讼般产生了诉讼时效中断的法律效果。《反垄断法》第9条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作……。”第10条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。”这些规定充分表明，我国反垄断执法主体是以行政权为轴心而展开执法活动的，诸如商务部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局及其下属机关等，均是行政机关。反垄断执法机关在垄断行为案件中的有着特殊地位，垄断的认定是比较困难的，反垄断法提供了一般的原则和准则，反垄断执法机关依据这些规定进行认定。因为社会经济生活不断变化与发展，反垄断执法机关拥有一定程度的自由裁量权。在最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条规定：“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。”因为在反垄断司法程序是以反垄断执法机关为主体的，因此在反垄断民事纠纷案件中诉讼时效的中断、中止和延长与普通案件相比必然受到反垄断执法机关的影响。
从行政管理的角度来看，国家反垄断执法机构与实施垄断行为的经营者之间会因为行政争议产生垄断纠纷，但这属于行政案件不属于民事纠纷的范围。当实施垄断行为的经营者与消费者或者其他经营者之间因垄断行为产生纠纷并需要民事赔偿的纠纷，这样的纠纷均因垄断行为而引发，但是有可能纠纷的性质有所不同，会分为侵权行为的纠纷和合同纠纷。这两种纠纷在适用诉讼时效上是有区别的。
因合同产生的垄断纠纷在诉讼时效规则上从两方面来认定：第一个方面，因垄断导致的合同纠纷，争议内容通常都是合同的效力，比如请求确认合同无效、请求撤销合同或者请求解除合同，以及随后的赔偿损失和返还责任。在《反垄断法》规定了以垄断协议实施垄断行为的具体规定，如第十四条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：1.固定向第三人转售商品的价格；2.限定向第三人转售商品的最低价格；3.国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”在经营者与交易相对人所签订的合同中如果是上诉法律规定的情况，那么就属于垄断行为，相对交易人可以提起对经营者的反垄断诉讼，在这样的诉讼纠纷中，相对交易人可以依据跟经营者所签订的合同来进行诉讼，属于合同纠纷。那么在诉讼时效上面可以依据合同诉讼的相关规定。在合同纠纷中，一般是根据请求权的法律原理分析诉讼时效。民法上的请求权可分为两类，一类是作为原权的请求权，比如在合同期内要求合同相对人履行合同义务的权利；一类是作为救济权的请求权，比如当合同相对人违约后要求其继续履行合同并赔偿损失的权利。依据理论界的普遍观点，诉讼时效的客体是请求权，而且应当是权利受到侵害之后产生的请求权。确认合同效力的请求，因其基础权利不是请求权而是形成权而不适用诉讼时效制度。作为诉讼时效客体的请求权，是指救济权意义上的请求权。合同无效或被撤销、被解除后赔偿和返还的请求权则受诉讼时效的制约。在垄断行为纠纷中所产生的请求权就是依据《反垄断法》第二章对垄断协议的规定使得具有竞争关系的经营者或者是经营者与交易相对人之间所签订的合同无效或被撤销、被解除后赔偿和返还的请求权，可以适用合同法的关于诉讼时效的规定。
因垄断导致的侵权纠纷，相对人可能是消费者，也可能是具有竞争关系的其他经营者。不论相对人是消费者还是经营者，因垄断受到损害的权利都是财产性权利，并没有跟其他侵权损害赔偿纠纷案件有什么特殊性，在诉讼时效制度的适用上，与一般的民事权利是一致的。在《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十六条第三款规定：“被诉垄断行为已经持续超过二年，被告提出诉讼时效抗辩的，损害赔偿应当自原原告时告向人民法院之日起向前推算二年计算。”对于因垄断行为对相对人造成的损害赔偿问题在这一条进行了规定。在最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》对民法通则的原则性规定进行了细化，审理反垄断民事纠纷案件关于侵权赔偿问题应予适用。
在垄断行为民事纠纷中的第三人对于诉讼时效的适用方面与上述的情况有所不同，应当进行有所区别的适用。在垄断行为民事纠纷中的第三人分两种情况一种是因垄断协议的存在而遭受损害的第三人和因滥用市场支配地位而遭受损害的第三人。这就出现了因垄断协议的存在而遭受损害的第三人不知道垄断协议的存在是否影响诉讼时效的起算的问题和因滥用市场支配地位而遭受损害的第三人不知道经营者在相关市场具有支配地位而影响诉讼时效的起算问题。诉讼时效制度设置的主要目的在于促使权利人行使自身的权利，防止因为权利人的拖延，导致权利状态处于长期不稳定的情况，这一点在最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中得到了充分的体现。因此，在反垄断纠纷中，无论是因垄断协议的存在而遭受损害的第三人，还是因滥用市场支配地位而遭受损害的主体，在其不知道也不应当知道存在垄断协议、行为相对人具有市场支配地位时，就不应起算诉讼时效。因为垄断协议的存在、市场支配地位的存在会影响相应行为的性质。但是，这些情形，只能在个案的审理中具体问题具体分析。因此，在垄断纠纷中，诉讼时效的起算点仍应表述为还是在《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的第十六条第一款规定：“因垄断行为产生的损害赔偿请求权诉讼时效期间，从原告知道或者应当知道权益受侵害之日起计算。”这一条对于第三人同样适用。
关键词:ADR;理性价值;经济分析;消费弹性;消费多样性
1ADR的基本含义及特征
1.1 ADR的基本含义和兴起背景
ADR是alternative dispute resolution的缩写,是指A procedure for setting a dispute by means other than litigation, such as arbitration, mediation, or minitrial.[1]ADR制度源于美国,中文翻译为:替代纠纷解决方式,指使用诉讼以外的方法来解决纠纷。ADR方式灵活多样,从目前来看,常见的方式有以下几种:仲裁、调解、小型审判、早期中立评价、法院指定的调解或仲裁、简易陪审团审判、租借法官等等。
ADR在美国蓬勃发展的直接原因是上世纪60年代前后的“诉讼爆炸”。战后,美国经济的发展进入又一个黄金时期,民商事案件激增,而法院的规模却基本保持不变,案件冗积严重,但是为保持司法人员的高素质,又不可能通过快速扩大法院规模来解决这种“瓶颈现象”。在这种状况下,让纠纷在诉讼外解决就是必然的选择。ADR在实践中被法院系统采纳后,学术界也给予高度重视,为ADR的蓬勃兴起推波助澜的作用[2]。上世纪90年代后,ADR得到美国政府、法院和民众的大力支持,发展十分迅速,1998年克林顿签署《ADR法》并授权联邦地区法院制订具体规则[3],这标志着ADR在美国全盛时期的到来。如今,在美国只有5%提交诉讼的案件真正进入审判程序,其余95%在审判程序前就被解决掉了,这样,将诉讼作为“替代”,而将其他纠纷解决过程作为“正常情况”。除此之外,ADR已被广泛接受为一种非诉讼程序中的捷径[4]。
1.2 ADR的基本特征
ADR的共同性特征包含以下几个基本要素:
1.2.1 程序上的非正式性。这主要是针对诉讼程序的复杂性、高成本及诉讼延迟等问题,强调ADR的程序利益。
1.2.2 在纠纷解决基准上的非法律化。即无需严格适用实体法规定,在法律规定的基本原则框架内,可以有较大的灵活运用和交易的空间。
1.2.3 从纠纷解决主体角度看,ADR具有非职业化特征。无论是调解或者是仲裁都可以由非法律职业人事承担,并可以由非律师、或由当事人本人进行,使纠纷解决脱离了职业法律工作者的垄断。
1.2.4 从ADR的运作方式看,具有民间化或多样性的特征。其中民间性ADR占据了绝大多数,同时兼有司法性和行政性的ADR。
1.2.5 从纠纷解决者与当事人之间的关系看,ADR的构造是水平式的或平等的。包括仲裁在内的ADR程序中,中立第三人并不是行使司法职权的裁判者(法官),当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义。
1.2.6 纠纷解决过程和结果的互利性和平和性(非对抗性)。这是当代世界对ADR价值最为认同的一点,也是ADR 显而易见的优势。[5]
2从法律角度分析ADR的优势和内在理性价值
现代ADR是基于对诉讼模式的补充而兴起的一种纠纷解决机制,具有诉讼不可替代的功能优势,这些优势背后蕴含
着深厚的法律理性价值,它们是ADR能够不断发展完善的内在动因。
2.1 效益原则
与传统诉讼模式相比,ADR至少在下列三方面显得更有益于控制争议解决成本:首先要更省时,由于诉讼方式不得不强调各程序及其环节的完整、周到,因而必然耗时甚至极易形成“诉累”,而ADR则更省时;其次是物质成本上ADR的花费更少,在诉讼中,当事人受严密的证据规则和冗长的程序所累,而ADR方式相形之下所花的费用要少得多;最后是精神上的付出,诉讼模式更大些。ADR方式则在和谐、平静的气氛中协商谈判,更富有人情味的第三方从中开导,从而可使当事人双方的感情损失减至最低限度。[6]
2.2 私法自治原则
ADR以通情达理的对话和非对抗的斡旋缓和了当事人之间的对立,对于有关身份和人身关系的纠纷,不至于导致双方关系的恶化,对于商事和契约纠纷,有利于保持双方今后长远的合作关系。在ADR方式中,争议解决程序的启动常常是基于当事人双方的自主选择,而不像诉讼那样是由一方而另一方被迫应诉。这使当事人双方在解决争议时态度更积极,更富有建设性。而且在具体方式的选择适用上,当事人可任意选择或组合适用,不受传统诉讼程序独立规则的限制。而且ADR可能不受“与本案无关”的限制,有利于从整体考察矛盾的根源,从而从根本上解决纠纷。这里所体现出来的是ADR的第二个内在理性价值“私法自治”原则。[7]
2.3 实质正义原则
ADR所体现出来的正义观与传统的诉讼模式侧重点不同。在当事人看来,通过ADR方式解决争议,也许在实体权益上要做出更多的让步,但却节省更多的成本,获得了更多的尊重,这种效果比诉讼而言更好,他会认为这种方式是正义的,而从社会意义上来讲,在司法领域,当事人自愿放弃什么而选择什么,只要不违背社会公序良俗,都不意味着非正义。至于诉讼通过公正而严密的行为规则来规范人们的行为从而达至纠纷的解决,则是以程序正义为其核心的。相比而言,诉讼强调组织性,ADR强调任意性,对几个相同的案件而言,诉讼模式只能对它们作出相同的裁判才是符合正义要求的,而在ADR方式则对它们也许做出不尽相同的解决结果可能却是正义的。所以可以说ADR是因自由、自主的实现而实现正义,而诉讼是因公平公正的实现而实现正义。[8]ADR方式的产生其实是人们对两种正义观进行选择的结果。
3 从经济学角度分析论证ADR制度产生的必然性
ADR制度作为纠纷解决模式的一种,要从经济学角度考察其产生的必然性,就必须把它置于整体的纠纷解决模式中,分析各种纠纷解决产品的共性和各自特性,探究ADR制度对的整体纠纷解决制度产生的效益、多种纠纷解决产品的组合产生的功能、对消费者的益处等等,从而得出结论。
3.1 纠纷解决产品的经济属性
一个社会的正常运作必须拥有自我纠纷冲突化解的功能,才能保证各种社会秩序在受到侵害或者破坏之后能够及时得到恢复,这就需要建立一个完善的社会纠纷解决机制。此种纠纷解决机制必须拥有一个合理的纠纷解决需求相称的解决容量,即通过建立足够的服务数量,来保证合理的服务需求能被及时满足。萨缪尔森认为,如果一种消费意味着一个人对公共产品的消费不会影响其他人从对公共产品的消费中获得的效用,亦即增加额外一个人消费该公共产品应不会直接引起产品成本的任何增加,这便是非竞争性。[9]
纠纷解决服务产品的第二个特征是“非排他性”,既纠纷解决机构不能排除任何其他人使用这种服务。获得司法的救济是权利保障的最后一道屏障,司法机关或者ADR机构必须向不特定的当事人提供纠纷解决服务,而不得无理拒绝。
依照经济学对于公共产品(public goods)经典的非竞争性与非排他性的双重属性的认定,我们断定纠纷解决服务是一种公共产品,[10]并且由于获取纠纷解决服务是必须支付费用的,因此纠纷救济不是一种纯公共物品,而是一种非纯公共产品。对于这种非纯公共产品,国家设立公立纠纷解决机制,采取集体提供的方式。但大部分经济学者都认为,由于缺乏竞争,集体提品必然会导致低效率与机构失灵。相反,通过构造竞争性纠纷解决产品市场,“销售者之间的经济争胜(economic rivalry)就会刺激产品创新和工艺创新”[11],并使救济产品提供商(法院与ADR机构)得以主动关注其产品的质量和运营成本,从而克服集体提供方式过存在的弊端。因此,只有引入具有竞争力的纠纷解决产品提供主体形成多元化的竞争局面,才能够促进纠纷解决机制的高效运营。
3.2 纠纷解决产品的消费弹性分析
对于普通纠纷当事人而言,收入效应(income effect)是必然存在的,即当纠纷当事人用以支出纠纷解决的费用固定不变时,纠纷解决价格的上升必然导致当事人对于救济产品购买力的下降。因此,在诉讼费率为分档累进的情况下,涉及标的数额巨大的纠纷当事人往往由于无力支付诉讼费用而被迫放弃寻求司法救济。如果不能提供与诉讼产品相比较为地低廉的纠纷解决方法,那么那些弱小经济能力的当事人在诉讼之间的选择,只能是无奈放弃诉讼或者强行承受高昂的诉讼费用。通过提供较为低廉的ADR可以有效地缓解上述的纠纷解决的收入效应问题。
下面,笔者将运用一个经济学的图表做进一步的分析:
图一建立了一个由纠纷解决平均价格P与消费数量Q构成的坐标,A1曲线表示在只有诉讼救济这一种纠纷解决方法时,当事人对于诉讼纠纷解决产品的消费数量情况。由于诉讼的价格偏高,收入效应明显,所以曲线A1T1显得比较陡峭。其中P1表示的是一个平均诉讼价格,它体现的是总诉讼费用与总诉讼案件的比值,T1点表示这种诉讼消费的终止点,因为存在着最低的诉讼费用限制,Q1点表示此时的诉讼救济产品,也是纠纷解决产品实际消费数量。曲线A2T2表示出现了ADR纠纷解决替代方式以后,诉讼救济产品消费的变化情况曲线。它是由A1T1平移之后形成的,之所以会发生这种移动,是因为ADR 的出现使得原来的诉讼消费情况发生了变化:对于在缺少ADR的情况下处于A1T1之间的那部分当事人,他们愿意为纠纷解决支付的价格预期已经被ADR的低价位给调低了。这个预期调低的效用可以从T1点一直类推到Q0点,因为他们可以选择替代诉讼的其他一个系列纠纷解决方法,改变原来的仅存在单一选择的状况,因而消费境遇的提高,就必然依次逐个调低对需要服务的最高预期价格,因此我们可以保持这种需求与消费的曲线形状不变。当然对于那些处于Q0点之前的当事人,因为外部性因素的限制,只能选择诉讼解决方法,所以对于他们而言,ADR的出现没有意义;又因为他们始终无法摆脱诉讼管辖,因此他们被迫愿意为诉讼解决支付的价格预期会保持恒定,这部分当事人绝大部分是刑事诉讼、行政诉讼当事人。
从曲线A1TI到曲线A2T2的变化,我们可以归纳出ADR的两个主要优点:第一,它缩小了那些愿意为诉讼支付无限高价格预期的纠纷当事人的数量,即使那些可以借助ADR方法解决原先必须通过民事诉讼解决纠纷的当事人,摆脱了一个不合理的无限高价格预期,从而可以减少当事人谋求向诉讼裁断主体寻租的租金空间,这意味着当事人肯为其获得有利的裁判而支付的租金降低,也就更加有利于削弱主动寻租的激励;其二,它提供了一种可以供选择的低价位的纠纷解决方法,这种纠纷解决方式的价格预期也低于采用诉讼方式的价格预期,有利于降低纠纷解决的社会成本,即实现社会福利的具体数额为(P1-P2)*(Q1-Q3)。[12]
3.3 纠纷解决产品消费多样性带来的效益
消费者有不同的消费偏好,这在纠纷解决方法中也照样存在,比如,有的消费者偏好纠纷解决的效率,有的消费者偏好纠纷解决的公正,消费者希望存在多种的消费选择。因此,在公共财政对纠纷解决公共部门的总投入确定的前提下,建立形式多样化的纠纷解决机制体现了资源的优化配置,至少与单一的诉讼救济相比,满足了那部分不喜欢诉讼消费的人的需求,实现了帕累托优化。同时也保证了愿意选择诉讼的人可以继续使用诉讼方式,这部分人的消费境况也没有变得不好,因此符合帕累托优益要求。
4结束语
综上所述,通过以上分析,我们看到不仅从法律理性的角度,还是从经济学社会效益分析的角度,ADR制度参与纠纷解决都具有传统纠纷解决方式不可替代的优势,ADR重视交流与合作,推崇尊重与宽容,代表了时代精神与理念的变化,代表了文明的进步,甚至可以说是在经历了工业时代文明人与人之间那种机械的契约关系后向传统农业文明中和谐理念的人性回归。[13]
ADR所鼓励的通过对话、交涉、合意而解决争议的方式,有助于促进纠纷当事人之间通过沟通相互理解,增强当事人之间的信任,促进“沟通理性”,实现在纠纷解决的过程中重新构建和谐。[14]因此,ADR制度应该与诉讼制度形成良性的互动,构建起我国多元化纠纷解决体系。
注释:
[1]Bryan A.Garner Editor in Chief, BLACK’S law dictionary,seventh edition,ST.PAUL,,MINN;1999,P78.
[2]郭玉军,甘勇.美国选择性争议解决方式(ADR)介评[J].中国法学,2000.5
[3]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究[M].中国人民大学出版社.2000
[4]Christine D Ver Ploug. ADR.中译文[J].河北法学.1998.1
[5]陈雯君.ADR在我国运用的前景[J].探索与争鸣,2004.4
[6]田志荣.ADR方式之探讨[J].广西政法管理干部学院学报,2001.12
[7]宋菲.诉讼外纠纷解决机制研究[J].中州大学学报,2004.10
[8]同[6].
[9][美]保罗.萨缪尔森、威廉.诺德豪斯.经济学[M].华夏出版社.1999
[10][美]斯蒂格利茨.经济学[M].中国人民大学出版社.2000
[11][德]柯武刚,史漫飞.制度经济学:社会秩序与公共政策[M],商务印书馆.2000
[12]范愉.ADR原理与实务[M].厦门大学出版社.2002.
关键词：小额诉讼程序；法律价值
小额诉讼程序作为新近产生的诉讼程序，具有其独特的价值下面从诉讼效益以及正当性两个方面了解一下小额诉讼程序。
一、诉讼效益价值
效益顾名思义指的就是投入成本与收益回报的比，小额诉讼程序的效益价值就是小额诉讼程序的设置为司法成本减少与司法收益的增加作出的贡献。具体来说，小额诉讼程序即提高了社会诉讼效益也提高了个人诉讼效益。
小额诉讼程序实现了社会诉讼效益的扩大化。在任何国家和地区而，司法资源都是有限的。要用有限的司法资源，实现司法效益的最大化――即最大限度的解决纠纷，稳定其需要的经济秩序，那么对这些有限的司法资源进行科学的配置总是必要的。正是从有限的司法资源为着眼点，民事诉讼程序的设置才会根据案件的不同情况比如涉案数额、案情、案件性质等设定不同的诉讼程序与之相适应。小额诉讼程序就因此产生，实现了社会诉讼效益的扩大化。
小额诉讼程序实现个人诉讼效益的扩大化。在民事诉讼中当小额诉讼案件当事人面对普通或简易诉讼程序来解决小额诉讼纠纷时往往陷入两难的境地。一是进入诉讼程序但是要承担诉讼收益低于诉讼成本的结局。二是在考虑到诉讼成本与诉讼收益后放弃诉讼。小额诉讼程序的设置正好解决了这个两难得问题。小额诉讼程序不仅降低的小额诉讼的成本，同时还提高了诉讼效率，这样一来使得更多当事人能参与到诉讼中来，最终实现了个人诉讼效益的扩大从诉讼程序的经济成本看，经济成本即整个社会为诉讼所耗费的资源，主要包括当事人的投入和法院的投入两方面，两方面的结合构成了诉讼制度的运行成本。同时还包括因诉讼而造成的损失，如诉讼保全造成的损失等。另外，还包括错误判决的成本，既因为法院错误判决带来的资源浪费。影响诉讼经济成本高低的因素是多方面的，其中诉讼周期持续的长短，诉讼程序的简繁及诉讼水平的高低是最主要的三大因素。
从诉讼的收益来看，收益指的是诉讼制度对社会资源优化配置的作用。在诉讼制度运作成本投入固定的情况下，一种诉讼程序越是有利于社会整体资源配置的高效率，这种程序的效益就越高。
就一个国家的司法系统而言，司法资源总是稀缺的，要实现司法制度收益的最大化，即最大限度地解决纠纷，稳定经济和社会秩序，对那些资源进行科学的配置是必要的。用花费较多的普通程序处理数额较大、案情较复杂的案件；用花费较少的简易程序处理数额较小、案情相对简单的案件；用花费最少的小额诉讼程序处理数额很小、案情很简单的案件，正是出于这种资源合理优化配置的考虑。从司法效益来看，设置小额诉讼程序是符合效益价值要求的。若能在小额诉讼到简单程序再到复杂程序的案件类型曲线中找到合理的“分界点”，将能达到既节省司法资源，有将错误成本限制在合理范围内的目的，从而将大大有利于诉讼效益的提高。
二、接近正义的价值
小额诉讼程序的设立使更多的当事人有机会利用诉讼程序来解决其所面临的纠纷，实现了具有实质意义的公平正义。
1.保障“接近正义”的机会
小额诉讼程序为更多的当事人通过民事诉讼程序解决民事纠纷提供了经济高效的途径，保障了当事人“接近正义”的机会。通常，当纠纷发生后，当事人会根据纠纷所牵连利益的大小来决定是否将纠纷诉至法院。对于标的额较高的案件，因为收益明显大于成本而乐于诉诸法律。而对于标的额较小的案件，因为产生的经济效益与诉讼成本相当甚至低于诉讼成本，当事人同样基于经济效益的考虑会选择放弃诉讼。“一种真正现代司法审判制度的基本特征之一必须是，司法能有效为所有人接近，而不仅仅是在理论上对所有人可以接近”。小额诉讼程序的设置，正好填补了民事诉讼制度此处的缺陷，完善了民事诉讼制度。小额诉讼程序在设计上就是针对小额纠纷，其设置目的就是高效、经济的解决小额民事纠纷。其在程序设计上对于小额纠纷当事人给予特别的照顾，使得那些标的额较小纠纷的当事人也愿意将案件诉至法院，请求司法救寻求平等的司法保护，实现了司法有效为所有人接近这一基本特征，体现了世界民事司法制度所正在经历的“接近正义”（Access to Justice）运动“保障民众的裁判请求权以及司法大众化”的主旨保障了当事人“接近正义”的机会。
2.实现“接近正义”的实质意义
小额诉讼程序的设置特点使得小额诉讼程序能够实现具有实质意义的正义。如上所述有时虽然赢得诉讼却再次受损，长此以往会使民众对诉讼产生负面心理，会使民众质疑诉讼程序的公平正义性。对小额纠纷案件当事人来说，其之所以选择将纠纷向法院提讼，无非是基于对司法裁决的信任，并且相信司法是公正的，通过司法裁决能够获得合理、合法的诉讼结果，最终使自己的合法权益得到维护。但以往的诉讼程序却并不一定能实现。就法院一方来说，在小额诉讼中其投入的司法资源同样要远超过诉讼所带来的现实价值，这种不平衡性导致法院一方面没能带来实质意义上的司法正义的，另一方面，不得不面对对司法资源的浪费指控。究其原因，就在于原有的诉讼程序不能满足现有的社会纠纷，小额诉讼程序应运而生。小额诉讼程序的设置正好弥补了原有诉讼制度的缺陷解决了面对小额诉讼时法院与当事人的困境。当事人获得的实质利益和法院裁决对社会产生的实质利益是小额诉讼程序设计的立足点和出发点。经济适用是小额诉讼的生命力的体现，费用相当原则是小额诉讼始终坚持的原则。综上，小额诉讼程序的设置实现了实质意义上的接近正义。
3.实现司法大众化的价值
小额诉讼程序实现了经济效益同时也满足了“接近正义”的要求，作为一种诉讼程序小额诉讼程序起到了推广民事诉讼的作用，起到了扩展司法大众化的作用。当代社会，法治是一种趋势也是历史发展的必然，在这种大环境下我国提出并实现着“依法治国”的方针政策。小额诉讼程序正好为司法大众化提供了途径。小额案件虽然标的额较小，但是却广泛的存在于老百姓的日常生活。小额诉讼程序的设置满足了普通民众利用司法解决纠纷的心愿，让适用司法解决“琐事”成为可能。
参考文献：
[1]章武生.民事诉讼简易程序研究[M].中国人民大学出版社，2002，12.
［关键词］ 和谐社会 民事纠纷解决机制 系统 建构
一、社会和谐与纠纷解决机制
党的十六届四中全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，提出要最广泛最充分地调动一切积极因素，构建社会主义和谐社会。至此，“社会和谐”已明确成为全面建设小康社会的目标之一，“提高构建社会主义和谐社会的能力”成为检验党执政能力的一个重要方面①。“和谐”意味着安宁有序，是数千年积淀起来的中国传统文化的精髓，也是当今普通百姓的最深层的内心诉求。和谐社会是以法治社会为基础的，是法治社会的升华。从字面上看，和谐社会似乎应当是没有纠纷的社会，但其实，纠纷是在任何时期任何社会都普遍存在的，只不过其存在的形式与范围有所区别而已。一般认为纠纷就是对秩序的背离，这其实也只看到了问题的一面；辩证地看，纠纷也有它的积极一面，纠纷的解决是不断确认秩序的过程，特别是在社会迅速转型时期，秩序的生成与法律的成长在一定程度上可能依赖于主体之间的“博弈”，绝对地排除纠纷就不利于对秩序的把握。当前影响我国社会和谐的最根本原因是社会矛盾冲突的总量在增加。随着改革的深化和社会主义市场经济的发展，以及由此引起的利益关系的调整，经济成份和经济利益多样化，生产、生活方式的改变，由各种原因引发的矛盾纠纷不断增多。而这些矛盾又是经济与社会发展，城乡发展不平衡造成的，这些矛盾的根源不可能在短时期内得以消除。惟有随着社会经济的发展逐渐完善法律，改变不合理的政策，才能从根本上消除不和谐的因素。既然现阶段纠纷的量产不可避免，那么，在纠纷产生之后，如何畅通纠纷解决渠道，通过纠纷的解决化解社会矛盾，促进社会和谐，就是我们一段时期内必须解决好的重要课题。
民事纠纷的解决是一种综合性的社会机制。在现代法制社会中，诉讼是纠纷解决的法定方式，但绝不是惟一的方式。相对于通过诉讼得到判决，处于这一最后阶段之前的任何纠纷解决方式都可称之为替代性纠纷解决机制，或非诉讼纠纷解决机制（以下简称为“非诉讼”），即西方国家所谓ADR（英文Alternative Dispute Resolution的缩写）。诉讼与非诉讼的共存与互补及相互间动态的运作调整机制构成了社会多元化纠纷解决系统。我国建国以来处理和化解民事纠纷的长期实践中，已经初步形成了和解、调解、仲裁和诉讼等多形式、多渠道、多层次的纠纷解决机制。各种纠纷解决机制的综合应用，对于化解矛盾、维护社会稳定起到了积极的作用。然而应当看到，当今众多社会矛盾都汇集到司法机关，而由于司法缺乏效率与独立性，难以发挥最终顺畅解决纠纷的关键作用，不得不将大量的纠纷推出法院，最终演化成社会矛盾。面对大量的社会冲突，能否建立起一个灵活、广泛、有效、快捷的纠纷解决机制，成为建构和谐社会的关键。笔者认为，在新形势下，研究纠纷解决机制系统的构造及其在我国和谐社会建设中的重构具有很强的理论及现实意义。
二、纠纷解决机制的比较维度
（一）纠纷解决的形式与程序。纠纷解决方式的历史进化顺序应是从自力救济发展到社会救济再到公力救济。但诉讼一经出现，就以其强大的功能和广泛适用性成为了社会纠纷解决的主导方式，这是以其权威性、强制性为基础的，诉讼的严格程序性也能为其结果提供公正的保障。但这一方式也并非尽善尽美，基于诉讼的固有弊端，非诉讼总在诉讼的笼罩下不绝如缕。在现代法院的案件积压、程序迟延、费用高昂造成一般民众“接近司法”困难的形势下，能相对迅速、低廉、简便、高效地解决纠纷的替代性纠纷解决机制趁机大势发展。并在弥补传统性非诉讼自身缺陷的基础上，发展形成较完备的现代型非诉讼系统。如在纠纷处理结果的效力上，传统型非诉讼多为无拘束力或非终局性的，但在现代，非诉讼的结果经过特定程序，如法院的确认或公证后，即可获得拘束力，这就形成了有拘束力或终局性的非诉讼；传统型非诉讼以当事人双方合意为基础，其启动具有非强制性，现代强制性非诉讼则根据法律规定或法院的决定，把非诉讼设定为解决某些类型的纠纷的前置条件。但非诉讼的“强制”仅限于参与的强制，而不是指当事人必须接受处理的结果，也不意味着剥夺当事人的诉权②。从总体上说，非诉讼在功能上与诉讼是分担而非前置、过滤的关系，当事人选择非诉讼往往是基于解决纠纷的成本和效率的考虑。如果非诉讼过多地向诉讼转轨则意味着纠纷解决资源的浪费。选择非诉讼在一定意义上就意味着对诉讼的放弃。但从社会提供的制度选择来说，贯彻的是司法最终裁决原则，诉讼是纠纷解决的底线。诉讼与非诉讼并不是处于同一水平线上的并列的纠纷解决方式，多种方式其程序利益取向各不相同，表现形式亦有区别。从完全私力救济到社会救济再到公力救济，是一个强制性不断增加的过程，强制效力等级不同的方式共同组成了现代纠纷解决体系。诉讼是最具效力、最具强制力的方式，仲裁、调解、和解等其他各种纠纷解决机制在强制性这一维度上依次显示出其顺序性。
（二）纠纷解决的依据与结果。诉讼是纠纷解决的法律方式，提供的是法律的标准答案。法律标准为当事人提供的是权利义务的统一规范化救济，而较少考虑其他的利益或价值的平衡问题。审判以案件客观事实为审查对象，较少关注纠纷主体之间的特定关系及纠纷的环境因素。这与因不同欲求、不同价值认识发生纠纷的当事人的要求必然发生磨擦。而非诉讼则不以制定法为惟一依据，综合考虑各种现实因素，纠纷解决方案更具灵活性和适应性。非诉讼允许当事人根据自主和自律原则选择适用的行为规范，如地方惯例、行业习惯等解决纠纷③，从而使处理纠纷的结果更能体现和包含当事人的合意，更利于保持当事人之间关系的和谐。从这一方面来看，选择非诉讼就意味着对制定法的背离，当事人可能在非诉讼中合作规避制定法。但即使是在法律规避中，法律实际上也会以一种消极的方式隐性发挥着作用，即通过民间法隐性存在④。如果说对诉讼制度的选择是对法律的选择的话，对非诉讼的选择却多少隐含着对使用法律的放弃。纠纷的类型不同，要求解决方案亦不同。法律解决纠纷是以社会设置的同一价值标准去纠正当事人背离法律的纠纷认识，由此会抹杀存在差异的价值、观念⑤，实际上并不总是利于个案的和谐解决。在实际生活中，法律并不是调整主体之间关系的惟一规范，静态的制定法并不能总是理想地“将所有社会关系调整为法律关系”，社会生活中的法是一种“活法”。当纠纷发生并诉诸法院时，诉讼这种以法律为准绳的纠纷解决方式就暴露出其缺陷。作为解决纠纷的两种竞争性规范，国家法和民间规范的冲突是无法在短期内消除的现实，依据博弈论的分析，无论从解决纠纷还是从各自规制社会的有效性来看，两者之间都必须妥协、合作，以实现双赢⑥。笔者认为，现代我国民事纠纷大致可分为利益确认型和价值整合型，前者纠纷主体侧重应得利益的维护，以利益恢复为特征，宜于以“只问过去”的司法形式解决；后者纠纷主体侧重于改变既存利益状态，属“向前看”类型。由于该类纠纷追求的价值大多在法律中没有明确规定，因而当事人为了谋求这种“法外”价值获得承认，往往通过规避法律的多方交涉来解决，典型的表现形式是现代型纠纷。这种纠纷解决过程往往能显示出纠纷的积极机能，在纠纷解决过程中，逐步地改变当事人之间的原有社会关系，并通过裁决形成新的关系，甚至生成新的权利。解决方案所形成的价值判决可以融入社会价值体系，并作为社会制度的基本思想发挥着构建制度大厦的作用⑦。在现实生活中，国家法、竞争性规范、个人偏好、当事人之间的特殊关系、社会评价共同构成了相互交织在一起的决定人们法律态度的主要变量⑧，这个框架具有普适性。多种纠纷解决方式结果的不同取向动态地说明了法律多元的结论。诉讼解决纠纷遵循的是法律的“标准答案”，仲裁、调解、和解方式遵循的标准则离法律越来越远，纠纷解决结果的自由度越来越大。
三、纠纷解决机制系统的构造
综合以上分析，我们可以纠纷解决的形式强制性和结果自由度为纵横两维，得出一个纠纷解决方式的坐标。在这一坐标中，诉讼和非诉讼共同构成了一个金字塔式的纠纷解决体系，展示出一个开放性的协调互洽的纠纷解决机制系统。多种纠纷解决方式并存有利于维持一种“生态平衡”，以保持“物种”的多样性。从纵向上看，越是远离国家控制的方式，越容易生成，也越易得。国家对“自发”形成的纠纷解决方式进行的原则性规制是自上而下的，最先是“准司法”性质的仲裁，然后是民间性的调解，最难以法制化的则应是纯自治性的自由放任的和解。在横向上，其他“竞争性规范”总从最远离国家权力控制的地方逐渐侵蚀制定法的领地。为扩大自身机能，在纠纷解决方式的发展进程中，后来者总存在着试图吸纳、包容前者的倾向，如仲裁与调解相结合已是世界范围内的趋势⑨，甚至最具强制力的诉讼也始终为庭外和解（撤诉制度）留下一线生机。各种纠纷解决方式内在的价值取向就是其各自独特的“基因”，在特定社会特定时代，两种“基因”的嫁接可能生成一种更适合特定需求的新品种，我国的法院调解制度即是西方法制在我国本土化的过程中的产物。是诉讼（审判）与调解嫁接而生的我国特色方式，日本的调停及近年产生于民事诉讼的司法实践中的“和解兼辩论”的程序也都是为了在法制现代化过程中适应社会需求，创制一种过渡性纠纷解决机制而采取的积极策略。
正如法律多元的普适性，纠纷解决机制的多元化也是普遍存在于各社会形态和阶段的，只有不同的社会不同的时代对纠纷解决提出独立的要求时，才给这种机能烙上时代的烙印。在“法制建设”初期，由于人们多强调法律的国家强制力背景，甚至夸大了法律解决纠纷的强制，创造了法律作为解决纠纷的最终手段的神话，这与纠纷的特质及其社会结构是不相符合的。和谐社会则基于主体和利益的多元化而更注重非诉讼的利用。但不容忽视的是非诉讼也有其固有的局限性，否则人类历史的发展就不可能从非法律的调整方式向法律调整过渡，法制始终是我们社会的主流。非诉讼的广泛运用更多地反映出和谐社会对片面法治观的一种修正：对自主、自律和多元化的重新评价和推崇，以及主体对权利实现的成本效益问题的理性思考与选择。就如同产品供求关系，各种纠纷解决方式在社会中的地位作用依赖于“市场”的选择。作为法定纠纷解决方式，诉讼虽无法垄断纠纷的解决，但诉讼制度的设计却极大地牵动其他方式的地位和作用，正如同“国家定价”对“黑市”的冲击。要形成一个与特定社会发展状况相适应的纠纷解决体系，国家的有意识的顺应形势的制度建设是必不可少的，但从根本上说，决定这一体系命运的将是社会的公共选择。从系统论的角度来看，纠纷解决机制系统是功能闭合与对社会的认知开放的统一，强行规定各种方式的地位是以他组织的方式解决自组织的问题。
四、和谐社会纠纷解决机制的建构
既然纠纷解决机制本身无法对社会纠纷总量施加影响，诉讼与非诉讼必然处于一种此消彼长的互动互补的态势中。现代社会，诉讼制度所面临的压力和所存在的弊端在各国已经是一个客观事实，主要体现在案件剧增、积案严重；诉讼拖延、程序复杂、费用高昂。我国近年案件数量激增不仅使基层法院因超负荷运转而不堪重负，而且在客观上滋生久审不决、久拖不执、积案居高不下和审判质量下降等“诉讼爆炸”综合症，进而影响到法院的司法信用和审判的公信力。传统法制观念下漠视法院外纠纷解决制度建设、由国家高度垄断纠纷解决权的直接后果是：法院门庭若市、积案居高不下，而仲裁机关机构闲置、门可罗雀，民间调解更是防线瘫痪、半死不活；司法改革表面上如火如荼，实际上却步履维艰。可喜的是，我国理论及司法界也开始对诉讼总量高速增长背后隐藏的危机进行深刻反思，并意识到建构一个完整的纠纷解决机制系统的重要性。建构和谐社会纠纷解决机制必须从宏观入手，对纠纷解决机制系统进行结构调整：一方面，必须继续深化司法改革，认真清理我国司法组织及诉讼制度的弊端。但应注意的是诉讼制度的改革必须保持诉讼的基本特性，否则难免走向程序异化；另一方面，必须大力推进非诉讼的建设也即ADR的法制化，将ADR逐步纳入法制轨道，对其程序和原则作出最基本的法律规制，使其能与诉讼制度更好地协调互补，发挥更为积极的作用。
在我国经济和社会快速转型时期，传统文化的深厚影响与立法的相对滞后决定了诉讼的司法功能障碍，要扩大纠纷解决渠道，非诉讼在和谐社会纠纷解决机制系统中的角色扩张将是可以预见的趋势。当前，将那些本可通过调解机制处理的民间纠纷分流解决于司法机制之外，无论对缓冲和减轻当前法院案件承受之重，还是对维护和提升审判质量、司法权威乃至国家整个法治建设水平，都可谓至关重要。其实，司法只能是“维护社会正义的最后一道防线”，法院掌握的是纠纷的最终解决权而不是最先解决权；要维护自己的法律权威，必须在自己周边设置一道道社会防线，通过激励机制尽可能地引导当事人将那些简单细小的争议通过非诉讼的途径去解决。使调解和其他纠纷解决机制共同构筑的维护社会稳定的防线可以与诉讼形成层级递进、功能互补关系，而且可以纠正诉讼本身的弊端，并在纠纷解决中发挥自己独特的功能。伴随着观念上的改变，我国的纠纷解决机制已经出现了新的动向，最高人民法院和司法部在共同推进中国的非诉讼实践方面已经采取了若干重大举措，力图将我国传统的以人民调解为主的非诉讼进行现代化的转型，使其融入到世界性的ADR建设的潮流之中，使其在和谐社会纠纷解决机制的重构中扮演新的重要角色。构筑以人民调解、仲裁解决为基础，以司法解决为保障的诉讼内外纠纷解决系统的工程已经拉开序幕。这必将对我国转型时期社会纠纷的顺利解决，为社会主义和谐社会建设提供有力保障。
注 释：
①青连斌.构建和谐社会必须抓住几个着力点［J］科学社会主义，2004(5)
②③{10}范愉.非诉讼纠纷解决机制研究［M］.北京：中国人民大学出版社.2000.156、41、64
④⑥苏力.法治及其本土资源［M］.北京：中国政法大学出版社.1996.48、65
⑤⑦刘荣军.程序保障的理论视角［M］.北京：法律出版社.1999.33、32
一、我国经济法责任诉讼程序的分类
(一)综合经济法诉讼
我国的综合经济法诉讼学说从上世纪80年起始，这一过程中的主流依然是“大经济法”，其诉讼模式是依据不同的情况来分别处理，这一处理措施对当时的经济纠纷案件起到了积极作用，然依然有所不足，即综合经济法本身没有针对诉讼内容加以区别，导致部分纠纷无法解决，难以满足社会需要。
(二)独立的经济法诉讼
我国经济在改革开放后，得到了快速发展，经济市场中的经济纠纷案件也越发多元化，部分经济案件被独立，这使得当时的经济诉讼程序出现了独立经济法诉讼说。这一措施能够依据不同的纠纷类型，对案件进行科学合理的处理。独立的经济法诉讼相对于综合经济法诉讼来说，对特殊性方面有了更全面的考虑，产生效果良好。但当前，我国既有的经济法体系导致诉讼制度、相关法律无法彻底分离，还难以完全实现独立的经济法诉讼。
(三)经济公益诉讼
在经济持续增长的过程中，关于公益的经济纠纷案件也不断增多，其中呈现出的经济公益的诉讼范围、内涵成为了学者研究重点：即依据起诉人的诉讼，对侵犯国家利益、公共利益的行为，进行相应的制裁、审批。经济公益诉讼也同样对经济纠纷特殊性进行了完善，但经济公益诉讼完善性不高，多数属于个人利益的纠纷范围，局限性较大，对其完善就必须要更多的经济法理论支持。
二、我国经济法责任诉讼程序加以完善的必要性
(一)经济法责任诉讼程序的理论依据
要实现我国依法治国的目标，国家法律就必须要不断的补充和完善，特别是对于经济法来说，其中利益错综复杂，成为了案件纠纷重点。只有对经济法责任诉讼程序加以完善，才能够为其提供更好的理论依据：首先，制定出合理的诉讼程序，执行科学的裁决，其判决结果才能被接受和认可，从而实现对经济领域秩序的维护;其次，现阶段的经济纠纷案件涉及到了国家、集体、个人多个层面，这必须要对其进行足够的重视。
(二)我国经济法责任诉讼程序完善的迫切性
社会主义市场经济开始之初，人们对经济领域的概念不够清楚，导致制定的经济领域法律不够完善，市场上所引发的经济纠纷案件也未得到合理对待、处理。但伴随着市场发展，出现的经济纠纷案件在种类、数量上有了不同程度增长，还有部分案件是因为经济法本身、经济法责任诉讼程序本身的不完善性所导致，这促使经济法责任诉讼程序的完善的紧迫性在不断提高。就目前来说，我国实行的社会主义经济制度，不仅需要包含对市场经济秩序的维护内容，还要涉及收入分配、宏观调控等内容，这使得我国经济法内容更为复杂，必须要依靠更为完善的经济法责任诉讼程序进行处理，才能够为我国经济法发展提供助力。
三、完善我国经济法责任诉讼程序的相关策略
(一)持续完善我国经济领域的相关法律
目前，我国现行的经济领域法律在维护社会主义经济秩序上，发挥了巨大的作用，但随着市场经济本身的发展，所需要解决的问题在不断复杂化，这就需要对经济领域的法律进行持续完善。同理，我国经济法责任诉讼程序本身和经济领域法律之间是互相依存的：首先，在经济领域相关法律持续完善的情况下，能够对经济法责任诉讼程序进行更好的规范，树立起更为完善的立法观念，并且促进专门审判机构得以产生和持续发展，让我国经济法责任诉讼程序得到更为长久的发展;其次，随着我国经济法责任诉讼程序的快速发展，其完善作用能够有效的弥补经济领域相关法律所呈现出的不足，更好的保障我国公民合法权益。因此，为了完善我国经济法责任诉讼程序的，必须要对经济领域的相关法律加以完善，两者的紧密结合发展，才能够保证我国法律体系的发展与完善。
(二)逐步构建完善的经济诉讼模式框架
现阶段，我国相当一部分经济纠纷都需要通过法律途径加以解决，这就更需要持续的针对我国经济法责任诉讼程序加以完善，其中对经济诉讼模式框架的完善尤为重要，对模式框架的完善能够有效促进经济法责任诉讼程序完善。目前来说，主要存在的三种经济法责任诉讼程序在我国一定时期、领域中起到了重要作用，它们是经济诉讼模式构建完善的重要组成部分，但对于经济诉讼模式框架的完善，还需要更多类似经济法责任诉讼程序的出现。这主要是由于我国所实施的社会主义市场经济制度，这一制度虽然能够在一定程度上通过市场经济来对资源加以优化配置，但我国还以此为基础，实施了收入分配政策、宏观调监控政策，通过这些政策的结合能够有效促进我国社会主义经济制度的发展，而也正是社会主义经济制度的存在，使得市场经济中所出现的经济纠纷更为复杂，只有构建完善的经济诉讼模式框架，才能够真正的确保各种不同的经济纠纷类型得到全覆盖，保证越发多元化的经济纠纷得到科学合理的处理，让广大经营者和大众能够真正的接受、认可经济裁决结果。
(三)学习发达国家成熟经验加以完善
从市场经济发展史上看，发达国家的市场经济比我国更完善、更成熟，其在市场经济领域上的法律也更完善和成熟，经济法责任诉讼程序亦然。为了能够促使我国经济法责任诉讼程序得以完善，可以对国外发达国家的成功经验加以借鉴，这需要做好以下几点：
首先，目前世界上多数经济发达国家，其本身由于多方面因素，所施行的法律制度、经济法责任诉讼程序存在一定的差异，那么在对于这方面经验进行借鉴、学习的过程中，不单要学习到经济法责任体系的本质，还要了解其中的内涵，进而真正的让我国经济法责任诉讼程序能够学习到发达国家经济法责任诉讼程序的成熟经验，确保适合我国的市场经济情况;其次，国外发达国家进行经济法责任诉讼程序完善过程中，做出了多方面的完善与努力，在借鉴和学习的过程中，务必要保证能够把握学习的重点，从而在短时间内对我国经济法责任诉讼程序加以完善;最后，我国属于社会主义市场经济制度，与其他发达国家经济制度差异较大，在成熟经验学习过程中，不能盲目照搬、学习他国诉讼程序模式，应当要充分考虑当前国情，将成熟经验充分与我国国情结合，制定出适合社会主义市场经济制度发展的经济法责任诉讼程序。
一、从经济法与经济法诉讼之关系分析
构建经济法诉讼必要性“程序是实体之母”(程序法乃实体法之母)，“程序工具主义”，“程序法与实体法如同一辆车子的两个轮子，对诉讼同时起作用”。这三种论述基本上概括了当前学术界对实体法与程序法关系的主要观点。通过对上述三种观点的比较分析可以看出，尽管学者们对实体法与程序法谁主谁从的看法不同，甚至会产生较大分歧，但是他们之间却存在一个共识—程序法与实体法两者之间存有必然的联系，是两个并不矛盾的话题，实体法需要程序法来保障，程序法需要实体法作为基础。两者是相互作用、相互影响、辩证统一的。因此从经济法实体法与程序法之间的普遍性来看，尽管两者不一定是一一对应关系，但是经济实体法也需要经济法诉讼的完善，需要经济法诉讼为之提供一定保障。当然，经济法作为一个部门法必然有其特殊性，下面从经济法的特殊性来看其对经济法诉讼的客观需要。其主要体现为两点:①从经济法理论完善来看，需要经济法诉讼模式的系统、完善。中国的经济法理论肇始于20世纪末叶，在20余年的风雨历程中曾经历了两次大规模的整体性重构:第一次是发生在1992年之后，这次重构主要解决了经济法的经济基础和社会基础问题;第二次是发生在2002年以后，经过这次重构进一步确立具有深厚法理基础、能够有效指导法制实践、具有内在自足性的经济法理论。但经过这两次理论重构之后，经济法理论仍旧彰显不足，在学界仍存有对其存在性置疑的现象。其中一个重要原因就是虽然经过了两次较大的理论重构，但是仍然没有给予经济法诉讼以足够的重视，从而呈现出了经济法理论的不完善性、不完备性。从系统论角度来看，经济法理论本身可以看做一个大系统，经济法实体法理论和经济法诉讼理论则是这个大系统中的两个非常重要的子系统，两者在经济法理论中的作用就如同上面所述的实体法与程序法之间的关系一样是相互制约、相互影响地在经济法理论中发挥作用。所以说要使得经济法理论这个大系统得以完善，有必要对其子系统进行理论探讨，其中对经济法诉讼的探讨成为当前急切需要解决的问题。②从经济法的运行系统来看，上面的论述主要是从静态或是说从理论角度阐明了经济法理论的完善需要经济法诉讼的补充。接着我们从经济法运行的动态角度来看实体法对程序法的需求，在法的运行系统中，经济法诉讼是法律救济的最后一道防线，本身具有终局性。经济法要得到良好的运行，必然要求有经济法诉讼这道必备装置.从实践中，我们也可以看出，有程序法保障的实体法能够充分发挥其作用，而没有程序法保障的实体法则不能使其作用充分地发挥。所以，无论是从经济法的理论角度来看，还是从经济法的实践角度来看，我们都需要经济法纠纷诉讼模式的完善。
因此，我们认为无论是从实体法与程序法之间的关系来看，还是从经济法本身的特殊性来看，都需要我们对经济法纠纷解决机制进行系统的理论研究。而王新红老师则正是在这种需求之下总结当前的经济法诉讼模式，构建了新经济法诉讼模式。
二、新经济法诉讼模式的解读
在《经济法纠纷司法解决机制研究》一书中，作者从深层次的理论角度出发，科学地提出了经济法诉讼模式构建的三项基本标准:一是必须能够涵盖对所有可诉的经济法纠纷的司法解决;二是必须有利于经济法纠纷的司法解决，也就是说，在满足第一项条件的前提下要寻求最优的制度设计;三是必须与现有的诉讼形式形成协调统一的整体[zj‘’3)。并且在此基础之上，对当前我国存在的几种经济法诉讼模式存在的缺陷与不足进行了充足的论证，最终重新构建了我国的经济法诉讼模式。其构建的经济法诉讼模式的整体框架是:①对于违反经济法的犯罪行为、违宪行为，分别在刑事诉讼、宪法诉讼(违宪审查)中处理，不视为经济法诉讼，也不纳人经济法诉讼的范围;②对于经济调节机关以管理者身份与被调节管理主体发生的经济法纠纷，通过行政诉讼解决;③对于经济调节机关以市场主体身份与其他市场主体发生纠纷、被调节主体相互之间以及被调节主体与其他受国家调节影响的人之间的纠纷，在民事诉讼中解决;④对于现有诉讼制度不能解决或者不能很好解决的经济法诉讼，在检控和受理机构、诉讼程序等方面做出一些特别的规定，创设一些新的诉讼制度闭“8)。这种整体框架是在中国现有经济法纠纷解决的基础上提出来的，抛弃了传统的经济法与实体法之间的一一对应关系，同时也否认了不建立经济法诉讼解决机制的观点。因此，作者既认识到了经济法与其他实体法之间的普遍性，同时也注重了经济法本身的独特性。针对经济法的普遍性，作者认为需要把经济法纠纷通过其他诉讼来解决;针对经济法诉讼的特殊性，作者认为应当建立个别的特殊制度来解决经济法纠纷。
三、经济法诉讼模式构建的理论依据
1.现有经济法诉讼模式的不足对新经济法
诉讼的需求关于经济法诉讼的模式，从我国的经济法诉讼模式发展的历史进程来看，主要有四种学说:综合经济法诉讼说、独立经济法诉讼说、经济公益诉讼说、“大民事诉讼说”。然而.这四种学说却因为它们本身的缺陷而使得创门在解决我国现有经济法纠纷时存在不足。如:综合经济诉讼说未能脱出传统诉讼模式在观念上和制度上给我们设定的界限，其结果是对部分刑事、民事和行政诉讼案件贴上经济法诉讼的标签，并没有为经济法诉讼问题解决做出实质性理论贡献。独立经济法诉讼说体现的是一种形而上的追求，这种学说是基于程序法与实体法一一对应的关系而提出和发展的，其是一种理想化的表现形式。而从当前我国的诉讼资源、诉讼效率等各个角度来看，这种学说的可行性令人置疑。经济公益诉讼学说把握住了经济法对社会整体利益的关怀这一核心，同时也抓住了经济法本身的特殊性。但是这种学说与整个社会现实中表现出来的经济法纠纷相比较来看，其调解范围过窄，其主体存在不明确性，以及这种学说中的核心—公共利盎也难以确定，所以说该种解决方式不能担当其解决经济法诉讼的重任。“大民事”诉讼说是建立在普通法基础之上的，意味着要对我国现有的法律制度做彻底的调整，必然会产生巨大的成本，就如同独立经济法诉讼说一样，该种学说过于理想化.是不可行的。所以，为了使经济法纠纷能够得到解决，必然要产生一种新型的经济法纠纷解决模式。一种新的经济法诉讼模式的出现，既要能够同我国当前的经济法理论衔接，能够起到对其的补充、保障作用，从而完善我国的经济法理论。同时，又要能够在实践中真正解决我国面临的各种经济法纠纷.新经济法诉讼模式通过从我国经济法纠纷的可诉性等角度分析，从而能够正确地为经济法纠纷的解决提供法律依据。
2.从法律经济学角度来分析该诉讼模式的理论依据
在新的综合经济法诉讼中，作者果断地提出了三种标准。在第二项标准中，作者认为，在保证纠纷得到公正处理的前提下，主要有两点:一是是否简便易行;二是是否制度成本低廉。关于制度成本是否低廉也有两层含义:一是制度变迁和创新是否低廉;二是诉讼成本是否低廉。怎样体现这个诉讼成本，作者没有进一步的论述，我们认为这一方面可以从法律经济学角度来进一步分析。20世纪50~60年展起来的法律经济分析，因其视角新颖、方法独特和具有实际运用价值(尤其是其提出的理性人思维)，从而引起我国学术界的重视，并且在法学分析中得到了广泛的应用。法律经济分析主要包括三个紧密相关的部分:预测特定的法律规则会产生什么样的效果、解释为什么特定的法律会存在、确定应该存在什么样的法律规则闭。所以，在设计我国的经济法纠纷的司法解决机制过程中，我们也应当充分利用法律经济分析中的理性人思维、成本、效益、效用最大化等这些经济分析工具。在法律进程的整个活动中，立法、司法、执法和守法等法律活动本身也需要支付费用，大到宪法的出台，小到一项法律规范的改进和经济法纠纷的依法审理，都会给社会特别是相关法律主体造成大量的直接和间接的成本耗费.若单位法律的交易成本过高，就会使公众对该法律的需求消失，法律即便制定出来也可能成为一纸空文，且同时浪费大量国家的法律资源。节约交易成本由此成为法律设计的评价标准和效益性质川。所以我们在设计(构建)一种法律纠纷的解决机制时，一方面要注意节约其本身制定过程中的社会成本;另一方面，也要注意节约在纠纷解决机制中的交易成本，从而使权利受害者愿意且能够通过司法来最终解决法律纠纷。
在当前，对经济法诉讼模式的构建更应该注重我国在司法解决中已经存在的诉讼资源，并且使当前的诉讼资源(民事诉讼相关的法律资源、行政诉讼相关的法律资源)达到其效用最大化。为了更加详细地了解我国当前的经济法诉讼模式设计中的诉讼效率，我们设计以下公式使其明确化。我们将诉讼中的总成本表示为c总，民事诉讼相关的法律成本表示为C民诉=C民特+以用，行政诉讼相关的法律成本表示为殊诉一C行特+C共用，经济法诉讼相关的法律成本表示为哒诉二q济法诉论十味用，同时.我们将它们在法律纠纷解决中共用的法律成本表示为味用。则有:C总=C民诉+C行诉+殊诉(工)或C总一C民特+味用+殊特+C共用+味济法诉讼+C共用(n)公式(n)C总~C民特+殊特+C。济法欣+C共用+C共用+C共用(m)通过公式(皿)我们可以明显看出.在现有的诉讼资源基础之上，假如我们再制定一部完整的经济法程序法，则是对我国诉讼资源中共用部分的一种浪费，从而使得这种设计得到的是一个无效率的结果。故我们在设计经济法纠纷解决机制的过程中要考虑当前的诉讼资源.从而防止资源的重叠.
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