以学促用
提高工作规范化法治化水平
《中华人民共和国民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，在中国法治建设道路上具有里程碑式的意义和作用。强调，要将民法典作为“十四五”时期普法工作的重点来抓，“有关政府机关、监察机关、司法机关要依法履行职能、行使职权，保护民事权利不受侵犯、促进民事关系和谐有序”。纪检监察干部学好用好民法典，对于规范履职有着重要意义。
学好用好民法典，规范公权力的使用。现代法治的核心在于“规范公权力，保障私权利”，保障私权利的任务就是由民法典来完成。随着民法典的作用得到发挥，其将成为实现人民群众美好幸福生活，提升国家治理体系和治理能力现代化水平的重要制度基础。纪委监委履行监督执纪问责和监督调查处置职责，其主要任务就是对公权力进行有效监督，让公权力在法治的轨道上运行，在执纪执法过程中，既要惩治腐败，也要保障民事权利。比如，15项调查措施的运用，基本都涉及民事法律关系。在查询被调查单位和个人账户的时候，只能查询涉案单位和个人的财产情况，不能随意扩大范围，查询过程必须严格依照规定，不得滥用查询手段，侵犯公民个人隐私，干扰企业的正常经营；在调取被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件和电子数据等信息过程中，应当严格按照规定，不得随意扩大调取的范围，任何与案件无关的财物、文件、电子数据都不能调取，对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的财物、文件和电子数据等，应当保密；在冻结账户的措施中，只能冻结涉案单位和个人的账户，并且应当保留被调查人及家属维持基本生活的费用，等等。纪检监察机关在处理职务违法、职务犯罪问题时，一定要把民法典牢记于心，将监察法、刑法与民法典等贯通执行，不断提高工作的规范化和法治化水平。
学好用好民法典，关注家风建设。民法典在第五编“婚姻家庭”中新增了一条“优良家风”的内容，即“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”。这既是公序良俗的基本要求，也是文明社会秩序的美好倡导。这些规定，充分体现了民法典关注民生、关注家风的一面。纪检监察机关在监督执纪中也十分关注家风建设，比如2018年施行的党纪处分条例在违反生活纪律部分新增了一条，党员领导干部不重视家风建设，对配偶、子女及其配偶失管失教，造成不良影响或者严重后果的，应当给予相应的党纪处分。纪委监委的监督执纪，通过查处违纪、职务违法和职务犯罪案件，让广大党员干部能够树立正确的世界观、人生观、价值观，时刻保持清正廉洁，营造风清气正的政治生态。
关键词:典当; 典当法; 典当管理规范
典当这个古老的行业自1987年在中国大陆复出以后，全国典当业一直处于多头管理、高速、混乱经营局面。其主管部门历经中国人民银行，国家贸易委员会和商务部，管理规范也由《典当行管理暂行办法》到《典当行管理办法》和《典当管理办法》，但是部门立法的缺陷一直困扰着典当业的健康发展。主要表现就是在典当业的管理上全社会一直存在重大争议、管理办法与实践脱节、部分重要管理规范与习惯法冲突以及不断涌现的典当新业务造成典当业者无法可依等。据马丁在《中国典当网》上撰写的“典当行业调查分析报告，2005年全国典当行的数量突破了2000家，营业额也大幅度增加。以上海为例，2005年对70家典当统计共完成营业额67.7亿元，38.37万笔，平均每笔1.6783万元。随着我国经济高速增长和经济规模的不断壮大，典当业对社会经济生活的也会随之增加，在这个背景下通过提高典当立法层次，制定一部统一的典当商法，克服当前部门立法的局限性显得十分必要和迫切。
一、 制定典当法的必要性
(一) 关于典当立法管理的争议
我国典当业据说肇始于南朝，在经历了一千六百多年的兴衰沉浮后又重新发展起来，但是从标志着新中国典当业复出的四川成都华茂典当行成立之日起，①典当业是否应当统一立法就一直伴随着争议。新中国成立后，典当业一度被禁止，通过专门的立法规范典当业已无必要，对于民间尚存的部分典当行为，沿用政策、司法解释等进行调整。如1987年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策的意见》第58条和1988年关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干的意见(试行)第120条均对典权制度作了肯定。典当业重新兴起以后，如何通过立法规范典当业，在政府管理层和法学界一直存在不同意见。
在政府方面，起初典当行被作为机构由中国人民银行实行从严管理的政策;2000年6月典当业监管由国家经贸委接管并宣布“取消典当行金融机构的资格”，而作为特殊的工商，放宽典当行的市场准入条件，允许典当行从事动产和财产权利业务;2003年7月国家经贸委撤销，商务部组建后负责典当业的监管。行业主管部门的频繁更换，典当企业从“金融机构”到“特殊工商企业”再到“比较特殊工商企业”的角色定位变化，不仅仅是机构改革的需要，实际上更主要反映了政府管理层对典当业的性质认定至今尚未达成稳定共识。
在法学界方面，关于典当业的立法形式，一直有两种主张:一是在《物权法》的“质权篇”中增设“营业质”一节;二是专门制定一部典当商法。2002年12月17日由全国人大常委会法制工作委员会办公室拟定的《中华人民共和国民法典》(草案)中，未有营业质权的规定，2005年2月商务部和公安部又联合颁布了《典当管理办法》(以下简称《办法》)。为克服典当管理规范效力不够的缺陷，在梁彗星教授和王利明教授牵头起草的《物权法》(草案)中专门设定了营业质权，如果这一规定得以采用，典当业的专门立法在短期内已无出台可能。而“营业质权”相关规定能否覆盖实践中的“典当”行为在法学界也存在不同看法，在《物权法(草案)》四次审议过程中，有关“典权”的规定两次写进去，又两次被拿掉，这说明立法机关和法学界关于典当的立法争议的确很大。
正是政府和法学界对典当业认识的诸多不确定性，导致典当业至今尚未纳入法律的高度进行调整，当典当业务与上游的银行担保业务、下游的寄卖业务因混同产生争议时，因现有的《办法》效力不足，许多正常的典当行为也陷入法律管辖的飞地，而一些新业务如关于股票质:的处分等更是无法可依。
(二) 《办法》的层次和效力低下
我国的典当行业尽管恢复和发展速度很快，但由于管理规范的层次低、效力不高，不能满足实践需求。《办法》就其法律等级和效力而言，属于行政规章，层次和效力低于法律、法规。这在立法管理上至少产生了两个不利于典当业发展的后果:第一，它不能阻止国务院其他部门及地方立法机关制订相关规章，造成部门多头管理上的混乱;第二，当国务院其他部门及地方立法机关制订的相关规章与《办法》不一致时，是根据规范制定机关的层次还是根据规范颁布的时间先后确定其效力，我国法律无明确规定，因此造成企业依法经营时无所适从。现实情形正是如此，由于尚无国家统一权威立法，尽管《办法》全面规定了典当行的性质、主管部门、设立及变更和终止程序、经营范围、经营方式以及罚则等，但在具体执行时，特别是进入法庭诉讼时，其依据就各取所需。因为各有关管理部门的行业规定及省市地方立法规定的原则不同，从而导致典当行业经营和发展中纠纷增多，一些典当行为的有效性只能通过最高人民法院或者主管机关的“复函”予以肯定，如1993年“最高人民法院关于戴文林、戴文治诉高学孔房屋典当纠纷如何处理的复函”中关于“绝卖”的回复和1996年“中国人民银行关于对典当行从事房屋抵:贷款业务有关问题的复函”中关于“不禁止房屋抵:贷款业务”的回复等等。这种头痛医头，脚痛医脚的管理方式降低了企业管理效率，严重影响企业的永续经营。
(三) 《办法》部分重要规范或过于抽象，缺乏可操作性
《办法》部分重要规范过于抽象，缺乏可操作性。如《办法》虽然允许典当企业成立分支机构，但分支机构的法律地位如何，《办法》中并没有明确规定;《办法》第53条笼统的规定，对属于赃物或者有赃物嫌疑的当物，公安机关应当依法予以扣:，并依照此时国家有关规定处理，但何谓“国家有关规定”，也没有明确，实践中无法操作;对于当物毁损，典当行进行赔偿方面也没有详细的规定，实务中只能依据《民法通则》的相关规定处理，使《办法》作为特别法的作用大为降低;按照《办法》规定，房地产、汽车等绝当后，当户应当前来办理登记过户手续，但在典当实务中当户往往拒不履行义务，因《办法》与公安部门的车辆登记管理规定缺乏上位法上的衔接，此时若典当公司单方面办理过户手续，通常被有关部门依法拒绝等等。《办法》中这类因过于抽象而不便于操作的规范还有许多，与其通过权力有限的部门制定效力部高的实施细则，还不如制定一部权威的商法典一并解决这些问题。此外，通过制定典当法，还可以为典当业者提供一个更有保障的权利救济渠道，如在正常的典当活动遇到有关部门的依法拒绝、阻碍和消极不作为时，典当企业可以通过司法渠道保护自己的利益。
(四) 与典当业相关的主要法律规范之间存在冲突
调整我国现今典当业的法律规范主要包括《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)中有关质:的规定;商务部和公安部联合颁布的《办法》;《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)中关于公司设立和营运的规定;国务院其他部门颁布的涉及典当业的规章、地方机关有关典当业的规定等等。由于“政出多门”，这些规范或衔接不好或相互冲突，影响典当业的健康经营。其中最为和实务界所病诟的是《办法》与《担保法》之间的冲突，根据我国《担保法》的规定，质:权是一种营业质权，流质约定无效;而根据《办法》，典当不仅是一种营业质，出质人还可以不动产抵:而获得融资，质权人因此获得抵:权，这表明典当企业因典当行为所获得的权利与营业质权有所不同，因此，《办法》中承认流质约定有效。在此情形下典当公司到底应该适用《担保法》还是适用《办法》呢?从法律效力层次看，前者的效力无疑高于后者，但从一般法与特别法的关系看，后者又应优先于前者，典当业者因此陷入无所适从境地。
二、 制定典当法的紧迫性
从近年来典当业的业务创新看，部分业务已经游离于《办法》和其它法律规范的调节范围之外，因此制定典当法，提高典当管理立法层次具有紧迫性。
(一) 典当业开展连锁经营没有明确的法律依据
2007年上海百联集团组建了中国第一家典当连锁公司——华联典当连锁公司，它标志着典当业这一中国最古老的行业又进入了一个新的发展时期。中国典当业尝试连锁经营至少受到以下两个因素的影响:一是商业企业连锁经营因其在降低成本、抵抗风险和提高竞争力方面的明显作用已经风靡全世界;二是作为连锁经营发源地的美国给我们做出了榜样。如成立于1987年的美国国际典当有限公司，在1990年成为纽约证券交易所的上市公司，该公司在全国共有连锁典当行765家，在英国、瑞典也有分支机构。通过连锁经营和管理，企业的整体实力迅速得到提高。①虽然我国典当业具有悠久的，但在市场经济条件下如何从法律上规范典当企业连锁经营却几乎是空白。
根据《办法》第3、第12条之规定，典当行是依法设立的专门从事典当活动的企业法人，其组织形式与组织机构适用《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》);典当行可以跨省(自治区、直辖市)设立分支机构。这两条通常被理解为典当业合法开展连锁经营的通行证，其实这是对上述条款的误解。首先根据《公司法》，分支机构不具有法人资格，其行为受到法人规制的诸多限制，因此在市场上不能独立承担民事责任。其次，根据连锁机构法律地位的不同，连锁企业一般分三种:其一，连锁机构没有法人资格，类似于分支机构，此类连锁企业的经营活动受其法律地位、经营能力等诸多限制，在企业发展的规模、速度和降低成本方面没有明显的优势;其二，连锁机构具有法人资格，但属于一方全额投资或控股，其行为仍受到法人部分限制，并常常使连锁企业对市场变化反映迟钝，降低了连锁企业的效率;其三，连锁机构不仅具有完全独立法人资格，而且相互之间在品牌、业务、管理和人才等方面实现资源共享。其中第一种因规模和实力小，经营成本高，属于较低层次的连锁经营;第三种因能迅速提高市场占有率，成本低、风险小属于较高层次的连锁经营。第三，显然，按照《办法》，我国典当业只能开展低层次的连锁经营，但在典当实务中业者基本上都是采用第三种连锁经营方式，只不过为躲避有关部门的审查，大股东们多采用隐名的方式注册经营。此外，考察现有的法律法规，即使允许设立分支机构，并不意味着可以开展连锁经营，无论是《办法》还是其他法律、法规均没有对典当连锁经营的主体资格、经营方式和责任承担作出任何明确规定，在实践中，凡是一个投资人同时申请设立两家以上典当行的，有关主管机关不予支持。②典当连锁经营中的这种实践与管理规范脱节的现象在整个典当业中普遍存在，即要么无法可依，要么有法不依。
(二) 典当公司开展股票典当业务蕴含巨大的风险
股票典当业务是一种主要为证券市场中的个人投资者提供融资服务的业务。具体来说，典当公司首先与券商谈好合作事项，通过券商对客户进行监管，客户在与典当行签订合同后，将股票过户到与典当行合作的证券公司营业部的账户上，同时典当行也将资金注入此账户。在合同到期前，客户可以自由操作股票交易，但一分钱也不能提走。客户在典当期满赎当后，账户解除冻结。虽然《办法》规定典当行可以经营作为财产权利的股票的质:典当业务，但是作为部门规章，它也无法对涉及其它部门管辖的事情作出规定。而且无论是《公司法》、《证券法》还是《办法》本身均未对股票典当后如何操作及其双方的权利义务如何保障作出任何规定。因此，当出质人未能按期赎质，典当行和证券公司强行平仓的行为不仅和《担保法》关于处理质:物的法律相冲突，而且违背《证券法》交易自由的原则精神，这种严重违法的行为一旦引起司法诉讼，不仅当事人权益得不到法律的保护，而且还面临着因违法受到法律惩处的可能。显然，依靠《办法》无法保护股票典当当事人权益，欲规避此一风险，制定典当法，并与《公司法》、《证券法》的相关规定一道共同规制股票典当行为不失为较好的选择。
(三) 土地使用权不宜典当
根据《办法》第二十五条，经批准，典当行可以经营财产权利质:典当业务和房地产(外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外)抵:典当业务。土地使用权属于财产权利，当然也在典当业经营范围之内，但是无论从典当业的性质定位还是从相关法律的立法宗旨来看，典当也不应经营土地使用权，或者至少在经营土地使用权时受到某种严格的限制。首先，典当业是适应和个人的短期融资需要而存在的，它发挥着机构没有或还不完善的功能，而土地使用权作为依附于大宗不动产上的财产权利，长期作为企业和个人向银行融资的主要担保手段，已经形成了一套完整而成熟的操作规则，维系着当事人之间的利益平衡。典当业经营土地使用权，在业务上就会与银行业发生混同，如果进而因为竞争发生纠纷，鉴于尚无典当法，当事人将会陷入无法可依的局面，无疑将损害当事人利益。其次，典当公司在实际操作土地使用权业务时，也存在极不规范的行为，如一些典当公司利用城市郊区或城中村部分集体单位急需资金，诱使当事人以集体土地使用权进行典当，在当事人不能如期还款时就以极其便宜的价格通过典当直接获得集体使用权，既违犯土地法，拍卖法，也违犯公平交易原则。因此，在没有严格限制的条件下，目前不宜将土地使用权作为典当经营的范围。
三、 典当立法应坚持三个平衡的原则
典当业面对上述诸多缺陷，应当说促成一部由最高立法机关制定并颁布实施的典当法已十分必要。因为现今典当业的经营范围不断扩大，由动产延伸到财产权利、不动产，典当方式由质:向抵:拓展，传统法上的营业质已经不能概括典当的真正内涵。事实上，国外的典当业都由典当专门法规调整，如英国《1960年典当商法》、新加坡《典当商法》、香港《当:商条例》等。由此，制定一部专门典当法既符合当前的立法趋势即立法由综合性向专门性过渡，又能促进典当业的规范，典当业的法制化必将获得更快的发展。鉴于目前的典当实践与典当管理规范脱节的现实，建议在制定统一的典当法时应把握好三个平衡的原则:
(一) 典当与典当实践的平衡
典当的定义与立法选择。根据习惯法，“典”和“当”在民间有着明确的不同含义，“典”多指不动产抵:，“当”则指动产质:。根据《办法》第3条，典当是指“当户将其动产、财产权利作为当物质:或者将其房地产作为当物抵:给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。依据该条文，典当行实际上存在名不符实的现象:一方面，典当行实际并不从事“典”这项业务，即没有向出当人支付典价而占有其不动产作为收益使用的行为;另一方面，典当业务已经超出了原来意义上的“当”，即不但占有出当人的动产或权利凭证以担保债权实现，同时也从事不动产的抵:贷款。典和当、动产和不动产在物权法上适用不同的占有和处分规则，显然，《办法》的起草人选择了摈弃而按照自己的理解对典当作出定义，但是实践依然按照自己的路径前行。如典当行在从事不动产抵:时明显违反《担保法》关于抵:必须转移占有的规定，但从现实出发，有关部门在监管工作中对此并没有禁止。因此，从实践的角度与其让当事人违法，还不如在立法选择时尊重历史、尊重习惯，只要这种历史和习惯不违背公益和善良风俗习惯。
(二) 保持传统习惯与管理创新平衡
新《办法》与旧的典当管理规范相比，在性和全面性上的确有不少进步，但在对典当实践的重视和典当习惯的尊重方面仍然显得不足够。最典型的是怎么处理绝当物。所谓“绝当”，是指自典当期满之日起一段时期内，当户既不赎当，又不续当的当物。如何处理绝当，关键在于对典当合同性质的认定。《办法》第3条将典当合同性质认定为质:合同，《担保法》第66条禁止质:合同中订立流质契约，为了与《担保法》的规定相衔接，《办法》规定死当物品，3万元以上可以委托拍卖行公开拍卖;拍卖的收入在扣除质:贷款本息和典当及拍卖的费用后，剩余部分应当退给当户。但从现实情况来看，典当行在经营典当业务时并没有遵守这个规定，它们通常约定典当人逾期不赎时典当物所有权直接转移给典当行。尽管依照《担保法》这类合同当然应属无效，但现实中存在大量的此类条款，没有足够的证据显示流质契约导致了典当业纠纷的增加，监管部门也没有为此采取更严格的监管措施。
典当企业之所以敢于依照习惯，并在实践中违反《办法》，也许最充分的理由是企业和个人并没有因此受到严重损失，即使遭受损失也是在可以接受的范围内，甚至增加了收益;监管部门之所以没有为此采取更严格的监管措施，至少说明典当企业的行为并没有严重破坏社会秩序和管理秩序。事实上，典当企业允许流质契约的习惯做法符合《担保法》的发展新趋势，这就为典当立法提供了可借鉴之处:在对具有历史传统的商业进行立法管理时，如果该行业的习惯法符合一般公平原则，不损害社会公共利益，也为业内人士广泛接受，就应当尊重历史，重视实践，不要盲目创新。
(三) 从严管理与交易自由平衡
鉴于典当业的特殊性，需要从严管理，但从商业便利的角度又需要保证交易自由，把握二者之间的平衡的确不易。总的来看，《办法》从严管理的体现过多，交易自由的体现太少，如第26条对典当行的经营范围限制规定过多。典当行不得经营下列业务:非绝当物品的销售以及旧物的收购、寄售;动产抵:业务;集资、吸收存款或者变相吸收存款;发放信用贷款;未经商务部批准的其他业务，这些规定不利于典当业的进一步发展。在一些典当业经营状况良好的国家，典当行的经营范围非常广、综合性强，“典当行不仅经营典当业务，还做一些商品零售业务，包括旧货出售和卖新产品，一家典当行可拥有多个许可证，因为多种经营可以降低经营风险，增加其赢利点，有利于典当行经营稳定，也更加便民”。《办法》关于绝当物的处理规定亦是如此，既不同于传统的典当，也与实践中的做法相悖，结果使典当业丧失了营业质的性质而类似于一般的质:贷款，典当行也因获利机会更小而降低了积极性。
鉴于上述原因，建议立法时除对可能社会稳定的因素从严控制以外，对是否设立分支机构、经营范围等尊重当事人的自主选择，维护交易自由。
:
[1]宓公干.典当论[M].上海书店，1992 .352.
[2]钱鑫.典当业有了连锁[N].解放日报，2007-2-29.
[3]刘心稳.民法学述评[M].中国政法大学出版社，1996.405-406.
摘要:典当业自上世纪80年代在中国复兴以后,其行业定位、主管部门、管理规范一直处于变换之中。2009年商务部颁布了新的典当管理办法后,部门立法的局限性更加突出,本文分析了当前典当业管理规范的主要缺陷:全社会缺乏立法共识、管理办法与实践脱节、管理办法与习惯法冲突以及不断涌现的典当新业务造成典当业者无法可依等,因此,催生一部具有更高效力的典当法显得十分必要和迫切,并提出了制定典当法应把握的原则。 关键词:典当; 典当法; 典当管理规范 典当这个古老的行业自1987年在中国大陆复出以后,全国典当业一直处于多头管理、高速发展、混乱经营局面。其主管部门历经中国人民银行,国家经济贸易委员会和商务部,管理规范也由《典当行管理暂行办法》到《典当行管理办法》和《典当管理办法》,但是部门立法的缺陷一直困扰着典当业的健康发展。主要表现就是在典当业的管理上全社会一直存在重大争议、管理办法与实践脱节、部分重要管理规范与习惯法冲突以及不断涌现的典当新业务造成典当业者无法可依等。据马丁在《中国典当网》上撰写的“典当行业调查分析报告,2009年全国典当行的数量突破了2000家,营业额也大幅度增加。以上海为例,2009年对70家典当统计共完成营业额67.7亿元,38.37万笔,平均每笔1.6783万元。随着我国经济高速增长和经济规模的不断壮大,典当业对社会经济生活的影响也会随之增加,在这个背景下通过提高典当立法层次,制定一部统一的典当商法,克服当前部门立法的局限性显得十分必要和迫切。 一、 制定典当法的必要性 (一) 关于典当立法管理的争议 我国典当业据说肇始于南朝,在经历了一千六百多年的兴衰沉浮后又重新发展起来,但是从标志着新中国典当业复出的四川成都华茂典当行成立之日起,①典当业是否应当统一立法就一直伴随着争议。新中国成立后,典当业一度被禁止,通过专门的立法规范典当业已无必要,对于民间尚存的部分典当行为,沿用政策、司法解释等进行调整。如1987年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》第58条和1988年关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第120条均对典权制度作了肯定。典当业重新兴起以后,如何通过立法规范典当业,在政府管理层和法学界一直存在不同意见。 在政府方面,起初典当行被作为金融机构由中国人民银行实行从严管理的政策;2000年6月典当业监管由国家经贸委接管并宣布“取消典当行金融机构的资格”,而作为特殊的工商企业,放宽典当行的市场准入条件,允许典当行从事动产和财产权利业务;2009年7月国家经贸委撤销,商务部组建后负责典当业的监管。行业主管部门的频繁更换,典当企业从“金融机构”到“特殊工商企业”再到“比较特殊工商企业”的角色定位变化,不仅仅是机构改革的需要,实际上更主要反映了政府管理层对典当业的性质认定至今尚未达成稳定共识。 在法学界方面,关于典当业的立法形式,一直有两种主张:一是在《物权法》的“质权篇”中增设“营业质”一节;二是专门制定一部典当商法。2009年12月17日由全国人大常委会法制工作委员会办公室拟定的《中华人民共和国民法典》(草案)中,未有营业质权的规定,2009年2月商务部和公安部又联合颁布了《典当管理办法》(以下简称《办法》)。为克服典当管理规范效力不够的缺陷,在梁彗星教授和王利明教授牵头起草的《物权法》(草案)中专门设定了营业质权,如果这一规定得以采用,典当业的专门立法在短期内已无出台可能。而“营业质权”相关规定能否覆盖实践中的“典当”行为在法学界也存在不同看法,在《物权法(草案)》四次审议过程中,有关“典权”的规定两次写进去,又两次被拿掉,这说明立法机关和法学界关于典当的立法争议的确很大。 正是政府和法学界对典当业认识的诸多不确定性,导致典当业至今尚未纳入法律的高度进行调整,当典当业务与上游的银行担保业务、下游的寄卖业务因混同产生争议时,因现有的《办法》效力不足,许多正常的典当行为也陷入法律管辖的飞地,而一些新业务如关于股票质:的处分等更是无法可依。 (二) 《办法》的层次和效力低下 我国的典当行业尽管恢复和发展速度很快,但由于管理规范的层次低、效力不高,不能满足实践需求。《办法》就其法律等级和效力而言,属于行政规章,层次和效力低于法律、法规。这在立法管理上至少产生了两个不利于典当业发展的后果:第一,它不能阻止国务院其他部门及地方立法机关制订相关规章,造成部门多头 管理上的混乱;第二,当国务院其他部门及地方立法机关制订的相关规章与《办法》不一致时,是根据规范制定机关的层次还是根据规范颁布的时间先后确定其效力,我国法律无明确规定,因此造成企业依法经营时无所适从。现实情形正是如此,由于尚无国家统一权威立法,尽管《办法》全面规定了典当行的性质、主管部门、设立及变更和终止程序、经营范围、经营方式以及罚则等,但在具体执行时,特别是进入法庭诉讼时,其依据就各取所需。因为各有关管理部门的行业规定及省市地方立法规定的原则不同,从而导致典当行业经营和发展中纠纷增多,一些典当行为的有效性只能通过最高人民法院或者主管机关的“复函”予以肯定,如1993年“最高人民法院关于戴文林、戴文治诉高学孔房屋典当纠纷如何处理的复函”中关于“绝卖”的回复和1996年“中国人民银行关于对典当行从事房屋抵:贷款业务有关问题的复函”中关于“不禁止房屋抵:贷款业务”的回复等等。这种头痛医头,脚痛医脚的管理方式降低了企业管理效率,严重影响企业的永续经营。 (三) 《办法》部分重要规范或过于抽象,缺乏可操作性 《办法》部分重要规范过于抽象,缺乏可操作性。如《办法》虽然允许典当企业成立分支机构,但分支机构的法律地位如何,《办法》中并没有明确规定;《办法》第53条笼统的规定,对属于赃物或者有赃物嫌疑的当物,公安机关应当依法予以扣:,并依照此时国家有关规定处理,但何谓“国家有关规定”,也没有明确,实践中无法操作;对于当物毁损,典当行进行赔偿方面也没有详细的规定,实务中只能依据《民法通则》的相关规定处理,使《办法》作为特别法的作用大为降低;按照《办法》规定,房地产、汽车等绝当后,当户应当前来办理登记过户手续,但在典当实务中当户往往拒不履行义务,因《办法》与公安部门的车辆登记管理规定缺乏上位法上的衔接,此时若典当公司单方面办理过户手续,通常被有关部门依法拒绝等等。《办法》中这类因过于抽象而不便于操作的规范还有许多,与其通过权力有限的部门制定效力部高的实施细则,还不如制定一部权威的商法典一并解决这些问题。此外,通过制定典当法,还可以为典当业者提供一个更有保障的权利救济渠道,如在正常的典当活动遇到有关部门的依法拒绝、阻碍和消极不作为时,典当企业可以通过司法渠道保护自己的利益。 (四) 与典当业相关的主要法律规范之间存在冲突 调整我国现今典当业的法律规范主要包括《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)中有关质:的规定;商务部和公安部联合颁布的《办法》;《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)中关于公司设立和营运的规定;国务院其他部门颁布的涉及典当业的规章、地方机关有关典当业的规定等等。由于“政出多门”,这些规范或衔接不好或相互冲突,影响典当业的健康经营。其中最为理论和实务界所病诟的是《办法》与《担保法》之间的冲突,根据我国《担保法》的规定,质:权是一种营业质权,流质约定无效;而根据《办法》,典当不仅是一种营业质,出质人还可以不动产抵:而获得融资,质权人因此获得抵:权,这表明典当企业因典当行为所获得的权利与营业质权有所不同,因此,《办法》中承认流质约定有效。在此情形下典当公司到底应该适用《担保法》还是适用《办法》呢?从法律效力层次看,前者的效力无疑高于后者,但从一般法与特别法的关系看,后者又应优先于前者,典当业者因此陷入无所适从境地。 二、 制定典当法的紧迫性 从近年来典当业的业务创新看,部分业务已经游离于《办法》和其它法律规范的调节范围之外,因此制定典当法,提高典当管理立法层次具有紧迫性。 (一) 典当业开展连锁经营没有明确的法律依据 2009年上海百联集团组建了中国第一家现代典当连锁公司——华联典当连锁公司,它标志着典当业这一中国最古老的行业又进入了一个新的发展时期。中国典当业尝试连锁经营至少受到以下两个因素的影响:一是商业企业连锁经营因其在降低成本、抵抗风险和提高竞争力方面的明显作用已经风靡全世界;二是作为连锁经营发源地的美国给我们做出了榜样。如成立于1987年的美国国际典当有限公司,在1990年成为纽约证券交易所的上市公司,该公司在全国共有连锁典当行765家,在英国、瑞典也有分支机构。通过连锁经营和管理,企业的整体实力迅速得到提高。①虽然我国典当业具有悠久的历史,但在市场经济条件下如何从法律上规范典当企业连锁经营却几乎是空白。 根据《办法》第3、第12条之规定,典当行是 依法设立的专门从事典当活动的企业法人,其组织形式与组织机构适用《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》);典当行可以跨省(自治区、直辖市)设立分支机构。这两条通常被理解为典当业合法开展连锁经营的通行证,其实这是对上述条款的误解。首先根据《公司法》,分支机构不具有法人资格,其行为受到法人规制的诸多限制,因此在市场上不能独立承担民事责任。其次,根据连锁机构法律地位的不同,连锁企业一般分三种:其一,连锁机构没有法人资格,类似于分支机构,此类连锁企业的经营活动受其法律地位、经营能力等诸多限制,在企业发展的规模、速度和降低成本方面没有明显的优势;其二,连锁机构具有法人资格,但属于一方全额投资或控股,其行为仍受到法人部分限制,并常常使连锁企业对市场变化反映迟钝,降低了连锁企业的效率;其三,连锁机构不仅具有完全独立法人资格,而且相互之间在品牌、业务、管理和人才等方面实现资源共享。其中第一种因规模和实力小,经营成本高,属于较低层次的连锁经营;第三种因能迅速提高市场占有率,成本低、风险小属于较高层次的连锁经营。第三,显然,按照《办法》,我国典当业只能开展低层次的连锁经营,但在典当实务中业者基本上都是采用第三种连锁经营方式,只不过为躲避有关部门的审查,大股东们多采用隐名的方式注册经营。此外,考察现有的法律法规,即使允许设立分支机构,并不意味着可以开展连锁经营,无论是《办法》还是其他法律、法规均没有对典当连锁经营的主体资格、经营方式和责任承担作出任何明确规定,在实践中,凡是一个投资人同时申请设立两家以上典当行的,有关主管机关不予支持。②典当连锁经营中的这种实践与管理规范脱节的现象在整个典当业中普遍存在,即要么无法可依,要么有法不依。 (二) 典当公司开展股票典当业务蕴含巨大的法律风险 股票典当业务是一种主要为证券市场中的个人投资者提供融资服务的业务。具体来说,典当公司首先与券商谈好合作事项,通过券商对客户进行监管,客户在与典当行签订合同后,将股票过户到与典当行合作的证券公司营业部的账户上,同时典当行也将资金注入此账户。在合同到期前,客户可以自由操作股票交易,但一分钱也不能提走。客户在典当期满赎当后,账户解除冻结。虽然《办法》规定典当行可以经营作为财产权利的股票的质:典当业务,但是作为部门规章,它也无法对涉及其它部门管辖的事情作出规定。而且无论是《公司法》、《证券法》还是《办法》本身均未对股票典当后如何操作及其双方的权利义务如何保障作出任何规定。因此,当出质人未能按期赎质,典当行和证券公司强行平仓的行为不仅和《担保法》关于处理质:物的法律相冲突,而且违背《证券法》交易自由的原则精神,这种严重违法的行为一旦引起司法诉讼,不仅当事人权益得不到法律的保护,而且还面临着因违法受到法律惩处的可能。显然,依靠《办法》无法保护股票典当当事人权益,欲规避此一风险,制定典当法,并与《公司法》、《证券法》的相关规定一道共同规制股票典当行为不失为较好的选择。 (三) 土地使用权不宜典当 根据《办法》第二十五条,经批准,典当行可以经营财产权利质:典当业务和房地产(外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外)抵:典当业务。土地使用权属于财产权利,当然也在典当业经营范围之内,但是无论从典当业的性质定位还是从相关法律的立法宗旨来看,典当也不应经营土地使用权,或者至少在经营土地使用权时受到某种严格的限制。首先,典当业是适应企业和个人的短期融资需要而存在的,它发挥着金融机构没有或还不完善的功能,而土地使用权作为依附于大宗不动产上的财产权利,长期作为企业和个人向银行融资的主要担保手段,已经形成了一套完整而成熟的操作规则,维系着当事人之间的利益平衡。典当业经营土地使用权,在业务上就会与银行业发生混同,如果进而因为竞争发生纠纷,鉴于目前尚无典当法,当事人将会陷入无法可依的局面,无疑将损害当事人利益。其次,典当公司在实际操作土地使用权业务时,也存在极不规范的行为,如一些典当公司利用城市郊区或城中村部分集体单位急需资金,诱使当事人以集体土地使用权进行典当,在当事人不能如期还款时就以极其便宜的价格通过典当直接获得集体使用权,既违犯土地法,拍卖法,也违犯公平交易原则。因此,在没有严格限制的条件下,目前不宜将土地使用权作为典当经营的范围。 三、 典当立法 应坚持三个平衡的原则 典当业面对上述诸多缺陷,应当说促成一部由最高立法机关制定并颁布实施的典当法已十分必要。因为现今典当业的经营范围不断扩大,由动产延伸到财产权利、不动产,典当方式由质:向抵:拓展,传统法理学上的营业质已经不能概括典当的真正内涵。事实上,国外的典当业都由典当专门法规调整,如英国《1960年典当商法》、新加坡《典当商法》、香港《当:商条例》等。由此,制定一部专门典当法既符合当前的立法趋势即立法由综合性向专门性过渡,又能促进典当业的规范发展,典当业的法制化必将获得更快的发展。鉴于目前的典当实践与典当管理规范脱节的现实,建议在制定统一的典当法时应把握好三个平衡的原则: (一) 典当理论与典当实践的平衡 典当的定义与立法选择。根据习惯法,“典”和“当”在民间有着明确的不同含义,“典”多指不动产抵:,“当”则指动产质:。根据《办法》第3条,典当是指“当户将其动产、财产权利作为当物质:或者将其房地产作为当物抵:给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。依据该条文,典当行实际上存在名不符实的现象:一方面,典当行实际并不从事“典”这项业务,即没有向出当人支付典价而占有其不动产作为收益使用的行为;另一方面,典当业务已经超出了原来意义上的“当”,即不但占有出当人的动产或权利凭证以担保债权实现,同时也从事不动产的抵:贷款。典和当、动产和不动产在物权法上适用不同的占有和处分规则,显然,《办法》的起草人选择了摈弃历史而按照自己的理解对典当作出定义,但是实践依然按照自己的路径前行。如典当行在从事不动产抵:时明显违反《担保法》关于抵:必须转移占有的规定,但从现实出发,有关部门在监管工作中对此并没有禁止。因此,从实践的角度与其让当事人违法,还不如在立法选择时尊重历史、尊重习惯,只要这种历史和习惯不违背社会公益和善良风俗习惯。 (二) 保持传统习惯与管理创新平衡 新《办法》与旧的典当管理规范相比,在时代性和全面性上的确有不少进步,但在对典当实践的重视和典当习惯的尊重方面仍然显得不足够。最典型的是怎么处理绝当物。所谓“绝当”,是指自典当期满之日起一段时期内,当户既不赎当,又不续当的当物。如何处理绝当,关键在于对典当合同性质的认定。《办法》第3条将典当合同性质认定为质:合同,《担保法》第66条禁止质:合同中订立流质契约,为了与《担保法》的规定相衔接,《办法》规定死当物品,3万元以上可以委托拍卖行公开拍卖;拍卖的收入在扣除质:贷款本息和典当及拍卖的费用后,剩余部分应当退给当户。但从现实情况来看,典当行在经营典当业务时并没有遵守这个规定,它们通常约定典当人逾期不赎时典当物所有权直接转移给典当行。尽管依照《担保法》这类合同当然应属无效,但现实中存在大量的此类条款,没有足够的证据显示流质契约导致了典当业纠纷的增加,监管部门也没有为此采取更严格的监管措施。 典当企业之所以敢于依照习惯,并在实践中违反《办法》,也许最充分的理由是企业和个人并没有因此受到严重损失,即使遭受损失也是在可以接受的范围内,甚至增加了收益;监管部门之所以没有为此采取更严格的监管措施,至少说明典当企业的行为并没有严重破坏社会经济秩序和管理秩序。事实上,典当企业允许流质契约的习惯做法符合《担保法》的发展新趋势,这就为典当立法提供了可借鉴之处:在对具有历史传统的商业进行立法管理时,如果该行业的习惯法符合一般公平原则,不损害社会公共利益,也为业内人士广泛接受,就应当尊重历史,重视实践,不要盲目创新。 (三) 从严管理与交易自由平衡 鉴于典当业的特殊性,需要从严管理,但从商业便利的角度又需要保证交易自由,把握二者之间的平衡的确不易。总的来看,《办法》从严管理的体现过多,交易自由的体现太少,如第26条对典当行的经营范围限制规定过多。典当行不得经营下列业务:非绝当物品的销售以及旧物的收购、寄售;动产抵:业务;集资、吸收存款或者变相吸收存款;发放信用贷款;未经商务部批准的其他业务,这些规定不利于典当业的进一步发展。在一些典当业经营状况良好的国家,典当行的经营范围非常广、综合性强,“典当行不仅经营典当业务,还做一些商品零售业务,包括旧货出售和卖新产品,一家典当行可拥有多个许可证,因为多种经营可以降低经营风险,增加其赢利点,有利于典当行经营稳定,也更加便民”。《办法》关于绝当物的处理规定亦是如此,既不同于传统 的典当,也与实践中的做法相悖,结果使典当业丧失了营业质的性质而类似于一般的质:贷款,典当行也因获利机会更小而降低了积极性。 鉴于上述原因,建议立法时除对可能影响社会稳定的因素从严控制以外,对是否设立分支机构、经营范围等尊重当事人的自主选择,维护交易自由。
[关键词] 典当业 SWOT分析 融资 中小企业
一、中国典当业的历史沿革
典当作为一种行业在中国产生于南北朝时期，发端于宗教事业，最初是以慈善济世的面貌出现的。到了元末明初，寺院典当退出历史的舞台，代之而起的是民办典当行，商人资本民间经营。明清时期是典当业发展的鼎盛时期，不管是当业总数、规模、分布还是资本总额，以往历代均不能比。清末民初，政权更迭动荡，经济凋敝，典当业由于未能及时调整而急剧衰落。
新中国成立以后，典当业一度在中国大陆销声匿迹，然而伴随着改革开放的春风，特别是社会主义市场经济体制的逐步建立，这一古老的行业悄然兴起。1987年12月成都市开办了新中国第一家典当行――成都市华茂典当服务商行，从此典当业进入了发展的新纪元。2001年8月国家经贸委颁布《典当行管理办法》，放宽典当行的市场准入条件，允许典当行从事动产和财产权利质押及房地产抵押业务，允许典当行设立分支机构，我国典当业获得了新的发展空间。2005年4月1日《典当管理办法》在全国实施，进一步规范了典当业的经营活动。如今，典当作为一种融资方式，已经越来越多的为人们所接受，典当业的生存发展正成为人们关注的热点。
二、中国典当业的发展现状分析
截止到2006年底全国共有典当行2494家，累计注册资本246亿元。中国典当业一派迅猛蓬勃发展的景象呈现在世人眼前的同时，问题伴随繁荣暴露出来并日趋明显。本文借以SWOT分析方法，力求阐明我国典当业的发展现状及其中存在的主要问题。
1.优势分析
尽管近年来金融体制改革逐步深入，银行等金融机构的服务对象和经营范围更加广泛，但在许多方面仍有“空白”和“死角”，造成一些中小企业和社会公众在日常融资方面还远不尽如人意。而典当作为一种特殊的融资渠道，凭借其自身的优势与特点，填补了这些空白，成为现代资本市场不可或缺的因子。与其他融资机构相比，典当业的优势主要体现在以下几个方面：
(1)贷款的时间短速度快。一般来说，银行贷款要经过考察、论证、审核、再逐级上报等一系列程序，至少也要半个月的时间才能办理成功，对中小企业来说，周期过长，尤其是急需资金时。而典当贷款的时间短速度快，客户只要持典当物、个人身份证明及原始发票或者当地派出所、居委会的证明，证明典当物确系自己的合法财产，然后经过鉴定、评估、商定价格等程序，当户最短可在3～5分钟内取得当金。
(2)贷款对企业信用要求低。银行贷款是需要担保人提供担保的，银行还要对企业的信用进行考核，对贷款的用途也有限制。而典当行对商业企业的信用要求几乎为零，只注重典当物品是否货真价实，来源是否合法、权属是否明确。周而复始，可大大提高资金使用率。归结起来，比较适合资金需求不很大，但要得又很急的中小企业融资。
3.典当金额和当期无限制。典当贷款额比较灵活，根据所抵押的物品的价值多少不一，无具体上下限控制。典当贷款不受贷款额度限制；而银行贷款只受理高额贷款。此外，典当对当期的规定也不像银行贷款那样严格，最短的当期可以是半天，上午当下午赎，进出自由。当然，它不可能像银行那样为当户提供上百万甚至更多的资金，比较适合居民个人和中小企业的需求。
2.劣势分析
典当业虽然具有一些其他金融机构没有或不完善的功能，但仍存在很多不足之处，主要集中在以下几个方面：
(1)地区分布不均衡。我国典当行业存在严重的地区分布不均衡的现象。如下表所示，大部分的典当行都分布在东部地区，东部15省约占全国典当总数60%，中西部地区数量相对较少，特别是，目前还没有一个典当行。典当地区分布不均带来部分地区典当市场出现过渡竞争，而有些地区典当市场却竞争不足，极大的影响了整个行业的发展。另外，全国70%的典当行均分布在省级大中城市，全国2000多个县级城镇大多处于空白，更不用说乡镇和农村。
资料来源：中国典当网
(2)企业发展水平低。从经营模式看，许多典当行仍采用传统的“夫妻店”、“家族店”的管理模式，管理理念落后，所有权与经营权不分，不利于企业规模的扩大，难以适应激烈的行业竞争。从经营范围看，新《典当行管理办法》虽然把典当行的业务范围扩大到房地产抵押业务，但是零售业务和寄售业务仍不允许我国典当行从事。而对于发达国家典当行来说，商品零售业务是其主要的盈利点，我国典当行由于经营范围的限制，丧失了通过该项业务盈利的机会。从组织系统来看，目前国内的典当行仍普遍采用传统的单一店铺模式，即某一典当行只有一处营业机构，这主要是由于大多数典当行的业务量小、经济效益一般等因素限制所致。
(3)缺乏典当专业人才。典当行长期沿袭师傅带徒弟的方式，使得从业人员普遍缺乏系统的专业培训，业务水平参差不齐。而房产、债权、股权等业务的拓展，需要懂得企业管理学、心理学、人际交往艺术、鉴定评估技术等等复合型的人才，远非普通评估人员所能胜任。从业人员经营技能低，致使经营开拓性不强，不敢涉足新领域，不适应市场的变化，现有业务空间狭小，经营上难有突破。因此，典当行业要规范、健康、持续发展急需解决人才缺乏问题。
3.机会分析
(1)中小企业对资金的普遍需求。中小企业在发展过程中不可避免会遇到产品滞销、库存积压，生产经营处于被动局面,对资金特别是流动资金的需求增加。但由于他们经济实力相对较弱，以及商誉、市场等原因使得他们往往难以得到银行信贷的支持。因此，要从根本上解决中小企业融资难的问题只有寄希望于民间融资。如果典当业能抓住市场机遇，将服务对象定位于中小企业，这将为典当业发展带来巨大的发展空间。
(2)百姓的现代生活需求。随着生活水平的不断提高，我国城市居民家庭的资产结构已经发生巨大变化，早由传统的自行车、手表、电视机旧“三大件”发展到现在的汽车、房屋、有价证券等“新三大件”，这些都为典当提供可靠的质押和抵押品。平民百姓在日常生活中难免有急用钱的时候，婚丧嫁娶、求医问药、购房置物、外出旅游等意外事件而陷入困境。而向他人举债有碍面子或不可能，到银行贷款不符合条件或来不及。于是典当就可以成为广大社会公众的一条新的融资渠道。
4.威胁分析
(1)思想上对典当行业的制约。典当发展的观念制约主要表现在两方面：一是认为“典当=贫穷”。由于封建当铺长期以来的事实上剥削性质以及文化传播中对这种性质的侧重，使得人们形成了“穷死不典当”的观念，更多将典当与社会地位相联系而忽视了其所体现的经济、金融关系。虽然近年来该情况有所改观，但人们的观念仍未发生根本性转变。二是认为“典当=高利贷”。 改革开放后，重新出现的典当业管理的混乱和大量的违规甚至涉黑现象，使得典当的费率远高于银行贷款利率，这在很大程度上强化了原有公众“典当=高利贷”的信念。新的《典当行管理办法》大幅降低了典当费率，长期来看这或许将有助于传统观念的改变。
(2)法律制度不健全。我国典当业没有专门的立法，目前所依据的是合同法等法律中的一些条款外加行业管理办法。典当法的缺失使得现行的法律体系中没有专门针对典当业的法律法规，只是在涉及典当的条款中作一些相应的规定，这很难从根本上规范典当业的经营行为。另外，行业管理办法的法律效力很低。无论是人民银行监管时期的《典当行管理暂行办法》，还是原国家经贸委颁布的《典当行管理办法》，还是现在商务部的《典当管理办法》，都只是一个部门规章，法律地位很低，而且与国家部分现行法律、法规相抵触。
三、促进我国典当业发展的对策
典当业这一非主流金融机构的健康发展直接关系着国计民生，但是它在发展过程中暴露出了许多问题，针对以上SWOT分析，在这里提出一些解决上述几个主要问题的对策：
1.促进典当业均衡合理发展
横向说，不仅要协调大区域间的行业分布，还要使行业同各地区的经济发展水平相适应，使其适当、有序的发展。纵向看，要改变相当多县市典当业空白的现状，使典当在从高到低的行政单位之间普遍发展起来，使典当业的发展有纵深有延展。所以，均衡典当业的发展是以点带面，以点带线，线面结合，横纵都要有发展的工作，只有这样才是真正意义上的合理布局、稳步发展。
另外考虑到合理布局避免在同一区域内有过多典当企业，倡导错位经营和良性竞争，避免恶性竞争。建议每个企业之间必须保持1公里以上的距离，选址前可先询问协会本地区典当企业的分布情况避免碰撞情况发生，或在专家评审认定时就可提早避免。
2.加快典当企业发展
(1)拓展企业经营规模，促进典当集团化发展。典当行可实行“批零兼营型”或“分支行制”，即在母公司下设分支机构，母公司专营“批发”业务，其分支机构专营“零售”业务，通过连锁经营降低服务成本。
(2)扩大业务范围，增加典当的业务功能。国外典当行被誉为“信用便民店”，都搞综合性的经营业务，出发点是为居民提供小额、快捷的融资服务。而我国典当行的经营范围相对较小。随着典当行的发展以及监管体系的不断完善，可以借鉴国外典当经营经验，探索进一步扩大典当的经营范围，在现有经营业务的基础上，逐步开放商品零售和寄卖业务，以充分发挥典当行业的专业优势，增强其盈利能力。同时注重面向中小企业的机器设备典当以及房产抵押业务，并不断进行业务创新以适应中小企业投融资需求。
3.加强典当从业人员的专业培训
典当行的发展、业务的兴衰、效益的好坏，除外部环境的影响外，内因是主导，人才是关键。因此，重视和加强典当从业人员的培训，培养和造就一批既具有现代金融理论知识又具有典当专业技能的管理人才，建设一支高素质的从业人员队伍，不仅是典当业自身发展的需要，也是典当业依法经营、规范管理、防范经营风险的需要。具体来说，一方面可以借鉴国外经验实行典当职业培训资格制度，规范、系统的培训典当从业人员；另一方面可以在条件成熟时在高等教育中设立典当专业，深入研究典当理论，为行业培养更加专业的后备人才。
4.重新认识典当业的地位和作用
令大众重新认识典当业最为简单直接的方法就是加强宣传工作，树立典当行的新形象。由于在很大程度上是媒体（特别是文学、影视作品）造就了当前的观念，因此典当业仍需要借助媒体（主要是各种形式的广告、宣传）使大众认识到典当是现代社会中一种正常、公平的经济关系，不等同于贫穷，更不等同于高利贷和剥削。同时典当业应该准确认识到自身定位，适当降低典当的融资成本，扩大个人和中小企业客户的需求，使典当成为一种重要融资途径而不是典当人被迫无奈的选择。典当行现已成为社会主义市场经济的组成部分，成为个特殊的融资机构，必须对其在社会主义市场经济生活中的作用广加宣传，使更多的人了解典当的真正内涵，摒除传统的错误观念的束缚，使之能更好地为国民经济服务。
5.健全相关的法律法规
在立法体系上，建议在时机成熟时制定一部专门的典当法。2002年12月17日由全国人大常委会法制工作委员会办公室出台的《中华人民共和国民法》（草案）中，未有营业质权的规定，而商务部和公安部又在2005年的2月份联合颁布了《典当管理办法》，这似乎意味着我国暂时还没有制定专门典当法的意向。一些发达国家以及我国的台湾、香港等地区不仅保留了典当制度，而且制定了比较完善的典当业法规，诸如我国台湾的押当业管理规则，这些都可以作为我们今后立法的参照。另外，随着市场经济的不断发展，原有的业务管理法规已不适应新形势发展的需要，须进一步完善和修改，加强法制监管力度，促进典当业健康发展。
参考文献：
[1]孔明明:典当行:掀起你的盖头来.新财经，2006（10）
[2]郭莉萍:走近现代典当业.集团经济研究，2006年（8）
[3]郑日:中国现代典当业现状与发展对策浅析.社会科学论坛，2005（2）
党建引领企业正确发展
在民营企业，隐形党员越来越多；面对新成长起来的80后、90后务工者，他们不仅文化程度高、社会见识面广，对务工的需求也高，如何留下他们、尊重他们，破解“用工荒”；新的劳动法实施后，企业如何留住人，促进劳资关系的融洽；民营企业如何承担社会责任，继续保持企业的存在、发展、壮大……一系列难题，摆在了桌面上。如何在民营企业如何搞好党建；党建在企业中到底发挥什么作用，值得思考和研究？
“中国民营企业在发展过程中往往存在三个问题，一是找不到发展机遇，二是找不到好的人才，三是人心不齐。但是，在民营企业中加强党建可以弥补这三大缺陷。”红豆集团党委书记、总裁周海江指出，党的方针政策是最大机遇，贯彻好党的方针政策，企业可以少走弯路：民营企业需要大量德才兼备的人才，党组织是企业的人才库，党员干部最可靠；民营企业在快速发展中必然会产生一些摩擦，处理不好就会影响企业的进一步发展，党组织有思想政治工作优势，可以有效化解内部摩擦和矛盾；所以搞好党建是企业的内在需要和根本保证。
认识到这一问题的严重性和影响力，近日中国纺织工业联合会下发通知，提出深入贯彻落实科学发展观，紧密围绕纺织工业“十二五”发展大局，大力推进纺织民营企业党建工作，以“抓党建、增活力、促和谐”为主题，以推广红豆集团党建工作典型经验为主线，用3年时间在全行业深入广泛开展大力推进民营企业党建工作活动，提升纺织服装民营企业党建工作规范化和科学化水平，进一步推动民营纺织服装企业转型升级，加快纺织强国建设。为此，中国纺织职工思想政治工作研究会副会长孙雷、纺织行业民营企业党建工作领导小组副主任唐文玲带队，亲赴浙江绍兴、海宁产业集群地集中调研民营企业党建。
一名党员一面旗帜
民营企业是我国纺织行业的主体，大力推进，不断加强和改进民营企业党建工作，是全行业坚持科学发展观，加快转变经济发展方式，保证党的方针政策贯彻落实的迫切需要。也是民营企业发展的政治基础、组织基础和强大的发展动力。对民营企业坚持以人为本、履行社会责任，构建和谐劳动关系，维护企业和社会稳定，增强企业发展活力，加快纺织强国建设具有重要意义。
绍兴作为我国的印染大县，在这里我们走访了世界最大的纺织品交易市场中国轻纺城、华港染织集团有限公司、天圣控股集团有限公司以及凤凰庄纺织品有限公司等企业。他们开展的党建工作有声有色，充分利用党员示范岗、党员责任区、党员与职工帮扶结对等活动大大促进了企业与职工、职工与职工之间的和谐与发展。通过党员的先进模范作用引领广大员工岗位建功、岗位奉献，“一个党员一面旗帜”在各个岗位得到生动体现。特别是华港集团麻雀虽小，但企业党组织、行政、工会、团委、妇联、武装部等组织一应俱全，为让隐形党员勇于亮出身份，他们集思妙想，调动并带动了每一位党员和职工的积极性，起到了很好的示范作用。
但是，民营企业党建与国有企业党建相比，有自身不同的特点，存在着职工队伍不稳定，党员流动性大，党建在企业重大决策上的参与度不够等问题。因此民营企业党建必须要围绕企业中心工作，坚持以人为本、凝聚人心、整合资源，充分发挥党组织的政治核心作用，营造企业科学发展的和谐氛围，充分调动广大职工群众的积极性、主动性、创造性，才能为促进企业又好又快发展提供坚强的政治保证和组织保证。
可以说，党建工作是企业之魂，是企业发展的正确导向和可靠保证，“社会责任”是企业的良心，是企业生长的环境所在和责任所在。党的建设在企业绝非可有可无，把党的建设与生产经营融为一体，企业才能实现持续发展。海宁被誉为“中国经编名城”，其中海宁经编产业园区是海宁经编产业的主要集聚地，占全国总量的20%。海宁经编产业园管委会通过创新发展，把企业的发展和党组织的工作统一起来，结合企业生产经营特点，不断改进活动内容和方式，党建工作实现了规范化、制度化、标准化和科学化。与此同时还不断加强对工会、共青团、妇女组织的领导，充分调动群团组织的桥梁和生力军作用，在促进企业又好又快发展，加强企业精神文明和企业文化建设的同时，把人才发展成了党员，把党员培养成了人才。
搭建平台 树先进促和谐
近年来，各地纺织民企在开展党建工作中创造了许多好的经验和做法，特别是江苏红豆集团的经验得到了中央组织部和江苏省委的充分肯定。为了落实这项艰巨的任务，中国纺织工业联合会专门成立了小组，组长由中国纺织工业联合会会长王天凯担任，中国纺织职工思想政治工作研究会副会长兼秘书长刘慧兰任办公室主任，准备在全国推广、学习。
对此，为掌握典型，总结各地纺织民企的党建工作经验，进一步提升党建工作水平。“我们将在4月～5月带头赴部分纺织民营企业集中地区开展调研，了解各地纺织民营企业党建工作的发展现状，总结一批民营企业党建工作的典型经验，发现和培育一批先进典型。”刘惠兰透露，今年5月～6月中纺政研会还将在各地纺织服装行业协会或相关行业管理部门推荐，征求相关专业协会意见的基础上，择优选树和命名“全国纺织行业民营企业党建工作十佳示范企业”。
关键词：房市调控；典当；法律风险；防控
典当，最早起源于南北朝，明、清两代盛极一时，在民国遂逐渐衰落，新中国成立后，典当业曾一度被视为剥削阶级的工具而遭禁止。典当作为融资的机构和平台，是民间融资的一个重要途径，其具有操作周期短、手续简单、资金到位快，适于短期融资，对于社会经济发展的重大意义不言而喻，典当行业重建至今取得了长足的发展。近年来，国家为保证市场经济健康持续发展，进一步加大了对房地产市场调控的力度，给典当企业带来了巨大的考验，本文结合自身的典当纠纷实践，对目前经济形势下的典当行业法律风险，作浅显分析，以求抛砖引玉。
一、企业的法律风险概述
企业自成立起，就会遇到各种风险，风险无时不在，风险的存在是客观性的，那么什么是风险呢，一般认为，企业遇到的风险，是指企业在一定条件和期限内客观存在的，导致损失发生费用增加的，可以认识、分析并能加以控制的不确定性。企业的风险不限于法律风险，本文所重点讨论的是法律风险，法律风险指由于外部的法律环境发生重大变化，或由于包括企业自身在内的主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成的负面法律后果的所有可能性。
企业作为市场经济的主体，在经营活动中会遇到的各式各样的风险，比如财务风险、市场风险、经营风险等等，当然最重要的则是法律风险。有统计资料显示，欧美发达国家企业的平均寿命是40、50年，而日本企业寿命达30年，但我国企业的平均仅为7.3年，出现如此大的差别，主要是我国企业对于法律风险认识不够，对于法律风险管理、控制几近空白。
企业法律风险具有以下特性：一是偶然性与必然性，对于一个企业特定条件下，法律风险是或然性事件，但对于某一存续期间，法律风险则是必然性；二是广泛性，法律风险存在于企业生产经营活动中的各个环节，伴随着企业从设立、发展到终结的整个阶段中；三是可预防性，企业法律风险具有可认识性，可以分析和提前预防，可以事前采取措施加以控制与规避。
法律风险产生的原因比较复杂，企业缺乏法律风险的意识，控制法律风险投入不足，企业内部防控法律风险制度欠缺，法律风险管理混乱，外部法律环境的变化等是主要原因。
二、典当企业法律风险
所谓典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。客观需要决定了典当是目前企业尤其是中小型企业快速融资的合法、公正、公平的途径之一，是抑制民间高利贷、稳定社会、发展经济不可或缺的工具。典当企业多是以典当行出现的，典当行是指依照《典当管理办法》设立的专门从事典当活动的企业法人，其组织形式与组织机构适用《中华人民共和国公司法》的有关规定，同时必须符合特种行业管理机关的特定要求。典当行在经营实践中，遇到最大的法律风险就是到期后不能收回发放给当户的当金，尤其是当国家外部经济形势发生重大变化时，除了与一般行业共有的法律风险，比如人力管理部门涉及的劳动纠纷、市场风险、财务风险等之外，典当行将出现大量逾期应收债权。有人曾经总结说，典当行的关键在于“赚的多不如亏的少”，追求风险最小化比利润最大化更重要。典当行并非是风险低而回报高的暴利行业。
本文重点关注的是典当企业特有的典当合同纠纷，典当合同纠纷案件按照《民事案件案由规定》设为单独一类案由，并没有归于借款合同纠纷，笔者认为，典当纠纷从本质来说只是一类比较特殊的借款合同纠纷，具有以下的特点：
（一）典当借款有严格的业务规范，要求抵押借款或者质押借款，不得信用贷款
典当行复兴之初的1996年，全国约有4000余家典当行，后为规范管理，整顿后一度减少到1300多家，说明典当行业经营不够规范化。
典当行成立之初，依法必须办理《典当经营许可证》、《特种行业许可证》。典当行要求具备一定的场地条件、人员条件、资金规模等，同时，典当行开展业务时，必须遵守一定的经营范围和经营规则，一旦违反上述规定，就会受到监管机构相应的处罚。一定要防止把典当行沦为放高利贷的面具，有些典当行采用非法集资，非法放贷，违规经营，构成了刑事犯罪，这方面的反面典型很多，不胜枚举。
（二）典当借款的资金规模一般比较大
尽管典当行可以开展动产质押典当业务，比如电脑、金银首饰等一般民品典当，但对于注册资本比较大的典当行而言，现阶段业务的重点是房地产抵押业务，而房地产抵押业务借款数额一般少则几十万，还有多达几百万甚至几千万的业务。这是一般民间借贷所无法比拟的，这也是典当企业为什么与房市密切相关的缘由所在。
（三）当户一旦违约，对典当行影响重大，甚至决定其生存与否
正如前面所述的特点，由于房地产抵押业务大量存在，如果典当行同时遇到一起或几起当户逾期还款的情形，那么直接影响到典当行的正常运转，甚至导致经营完全停滞。最近笔者参加一个典当行业活动时，遇到多家典当行的经理人，大家打听彼此近况时，都在说忙于一件事，就是追债，虽有笑谈的成分，但足见按时收回当金对于典当行生存的重要性。
关键词：非银行业金融机构 典当业 资金融通
中图分类号：F832.38 文献标识码：B 文章编号：1007-4392（2011）07-0050-02
一、我国典当业发展现状
1987年12月，四川省成都市开办了新中国第一家典当行――成都市华茂典当服务商行，率先恢复了古老的典当业。随着改革开放的不断深入，市场经济体制的日益完善，典当行如雨后春笋般在全国兴起。截至2010年底，全国经商务部、公安部核准设立的典当行总数4433家，注册资本金总额近600亿元，2010年度累计发放当金1801亿元。现代典当业有着其鲜明的时代特征，与传统典当业相比，它的服务对象、投资主体和典当的当物都有了很大的变化。
（一）服务对象的变化
国家经贸委颁发的《典当行管理办法》和商务部、公安部联合颁发的《典当管理办法》适应市场经济发展的需要，允许典当业开办房地产抵押业务和从事财产权利典当业务，为典当业服务中小企业和个体私营经济开辟了新的融资平台。现代典当业便捷、安全的经营模式和合理的收费水平恰好迎合了中小企业的融资需求，为他们解决资金临时短缺、急需“掉头寸”提供了一条绿色通道。现代典当业的服务对象已经从解决日常生活急需的社会大众发展为广大的中小企业家和个体私营业主，他们的融资总量达到了典当总额的80%以上。
（二）投资主体的变化
我国典当业复苏时，设立的典当企业规模都不大，注册资本仅几百万元，基本上是国有性质的，经济体制改革后，才逐步改制成私人参股的民营企业。2005年，《典当管理办法》颁布实施后，典当业的经营范围有所拓展，典当业的经营规模有所扩大，受到了民间资本市场的青睐。一些集团企业纷纷涉足投资典当业，注册资本都在千万元以上，其中不乏有房地产业、物流业、制造业和金融业的知名企业，他们往往是资本实力强、投资意愿强、抵御风险能力强的“三强企业”，给典当业的发展带来了勃勃生机。仅以江苏省为例，2006年以来新设立典当企业的控股大股东90%以上都是当地行业中的佼佼者，如无锡华西集团、常州国发投资公司等。
（三）当物的变化
传统典当业的当物大都是黄金饰品和居民消费品为主。典当业恢复经营后，影视小说中常见的衣着类当物不见了，手机、电脑类当物热闹了一阵也淡出了典当行，代之而起的是名表（大都在北京、上海）、汽车、股票等“新三样”。2006年后，房地产抵押和财产权利抵押等“当物”进入了典当业务，并且很快就占据了典当总额的大部分份额。其中，很重要的原因是中小企业成了典当业的主要客户，当物从单一的居民消费品逐步扩展到厂房、股权等生产资料。房地产典当发展最快，大约占到各典当行业务量的50%以上，股权等财产权利质押约占典当总额的22％左右。
二、我国典当业发展中存在的主要问题
（一）立法层次较低、内容较粗，不利于规范发展典当行业
典当行业是特许经营企业，由于其设立、经营、监管的特殊性，法律规制必然严格、细致、具体。目前，2005年出台的《典当管理办法》是由商务部、公安部联合颁布的，只是一个部门规章，其法律地位相当低，且与国家现行部分法律、法规相抵触，如《担保法》、《公司法》、《贷款通则》等，而现行法律、法规对典当的特殊性质、典当的融资方式、典当的服务对象以及传统典当与现代典当的法理区别等，均尚未作出界定，因此既不能有效保护典当行业的合法利益，又不适应当前市场经济条件下，我国中小民营企业融资难的具体情况。同时，法律责任规定得过轻，与发放高利贷等违规经营所获利益相比，威慑力不足。此外，由于尚未制定完整严格的担保法规，加之民间传统上也是质典不分，从而导致概念模糊不清，扭曲了典当的固有价值，将用益物权与价值物权混同。
（二）相关监管缺位，不法经营和不法竞争影响典当业发展
一是寄卖行等的不法经营行为。由于寄卖行等行业的准入门槛较低，审批的程序较为灵活，相关部门对其监管不到位，未经批准的，挂有“典”、“当”、“押”招牌的所谓典当行在各地城区均不同程度的存在，一些寄卖行非法经营典当业务，经营范围与合法典当行完全一致，但息费率却是合法典当行的2～4倍，严重扰乱了典当市场，破坏了典当业的社会形象。二是典当业之间存在不法竞争。为了追逐利润，有些典当行在费率的收取上只执行一个费率，没有按规定将中国人民银行规定的利率与典当行的综合服务费分开计算。还有一些规模较小的典当行不执行《典当管理办法》中关于综合费率的规定，将综合费率下降到上限以下，严重干扰了典当业的正常发展。
（三）典当专业人才十分匮乏
典当管理涉及经济学、金融学以及社会学等多种学科，典当经营涉及企业管理学、心理学、人际交往艺术、鉴定评估技术等，典当品种涉及千万种商品和财物。典当业作为从事货币经营的特殊行业对人才要求相当高，但现行典当从业人员主要靠师傅的传、帮、带及自学成才，普遍缺乏系统的专业培训，导致现有典当人才结构单一和整体综合素质不高以及储备人才严重不足。随着典当业的快速发展，其人才瓶颈问题也日益凸显，有的典当行因物色不到合适人才迟迟不能开业，有的典当行因为人才不专业导致相关的业务难以开展，有些地方甚至出现互挖人才的现象。
（四）典当业融资渠道不通畅
目前，我国典当业主要是通过自有资金进行业务运作，只有极少数典当行能从银行获得贷款，迄今为止尚还没有一家上市的典当行。融资渠道的不畅导致个别地区的个别典当行存在违规吸存甚至高息揽储的情况。缺乏其他有效的融资渠道，制约了典当业增强资金实力，发展自身规模的进程。
（五）典当经营范围过窄
我国典当业发展不起来的原因之一就是其经营范围过窄，获利机会减少。在美国和加拿大，其典当行的经营范围非常广、综合性很强，典当行不仅经营典当业务，还做一些商品零售业务，包括旧货出售和卖新商品，一家典当行可拥有多个许可证，因为多种经营可以降低经营风险，增加其盈利点，同时也更加便民。
三、促进我国典当业发展的对策建议
（一）建立健全担保法律法规，强化对典当业的监管
在适当的时候，制定一部比较系统、完备的《典当行管理条例》，进一步明确各部门监管职责，以避免管理矛盾。要完善对典当业的监管，现在还亟需制定以下三类政策文件：一是有关行业发展的基础类文件，如典当行财务会计制度、典当行业统计制度等。二是有关行业管理类文件，如季报制度、典当行经营情况考核评价制度、典当行审批工作规程、典当行停业及清算办法等。三是有关企业管理类文件，如加强典当从业人员培训工作的规定、搞好典当行管理信息化工作的规定等。
（二）加快人才引进与培养，为典当行业发展提供智力保障
现代典当行的经营规模和范围与过去相比有了质的飞跃，这对其人员素质提出了更高的要求，在鉴别当品真伪、评估市场价值、预测未来走势等方面都要略有所长，因此典当行需要的是高素质复合型人才。人才匮乏将会严重制约典当行业发展。所以，要加快典当专业人才培养，通过学校教育、岗位培训、经验积累等不断壮大典当人才队伍。
（三）健全典当物品流通渠道，完善处置变现机制
健全的典当物品处置变现机制对于典当行的安全有序运营具有重要意义。要构建大型从事典当物品交易的专门市场，完善典当物品信息流通网络，加速典当物品流转，提高典当物品的变现能力，尽量减少因缺乏流动性而产生的损失，为典当行业的发展营造良好的商业流通环境。
（四）进一步拓展典当行的经营范围
除了房地产外，也可将有价证券以及一些高科技产品作为典当物品，比如增加“股票典当”等。“股票典当”是典当行推出的一项新业务，是指借款人以本人上市流通的股票证券、基金或资金账户中的存款作为典当物，接受典当行特约证券营业部的监管，向典当行申请贷款，用于股市或者其他方面的投资甚至消费支出的业务。“股票典当”在国外是极为普通的融资行为，而在我国该项业务并未被完全认可。对典当行而言，“股票典当”操作容易，特别是质押物变现容易，这将在很大程度上拓宽典当行的经营范围，增加赢利渠道。
曹 平
近些年，我国法学界学者对我国商法进行了较为热烈的讨论。然而，对商法的调整范围、体系和法律地位等问题却众说纷纭。较为主要的观点有两种：一种观点主张民商分立，认为商法是一个独立的法律部门；第二种观点主张民商合一，认为商法属于民法，是民法的特别法。研究商法的法律地位，尤其是在我国市场经济条件下商法的法律地位，对我国法学及立法体例的研究与发展，具有现实意义。
一、从商法的产生及演变看商法的法律地位
商法最初的形式是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。这一制度的形成有着特定的社会根源。打开了东西方的商路，促进了地中海海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的商业贸易的繁荣。然而，与此形成鲜明对比的是，中世纪的欧洲大陆仍然处于封建法和寺院法的支配之下，许多营利性的商业活动被明令禁止。在贸易发展和封建法制尖锐冲突的背景下，在意大利最早出现了商人行会组织——商人基尔特。该组织最初的目的旨在联合保护商人自身利益，反抗封建法制的束缚，后逐渐担负起制定编纂规约或习惯规则等多种职责。这些行业规则、规约、商人惯例几百年间被商人行会因袭沿用，形成了较为系统的商人习惯法。十六世纪后，资本主义商品关系的萌芽与封建势力的衰落，使商人习惯法向成文法转变具备了条件，欧洲一些国家纷纷以成文法的形式对中世纪的商人习惯法加以确认。早期的商法采取的是属人主义立场，即其规则只适用于商人之间，因此，又称“商人法”。
现代商法的形成是以1807年《法国商法典》的诞生为标志。该法摒弃了商人主义立场，而以商行为观念为其立法基础，开创了大陆法民商分立体例。继法国之后，几乎所有欧洲大陆国家均采取了形式商法的体例。1900年的《德国商法典》在《法国商法典》商行为法基础上，建立了以商主体为本位的新商人法立法主义，提出了确定商法适用范围的双重标准，即客观商行为与主观商主体相结合。客观地说，无论在内容、结构及立法技术上，《德国商法典》对大陆法系国家商法的完善都具有重要影响。1
而以判例法为主要渊源的普通法系国家中并没有形式意义的商法。19世纪以后，英美国家相继制定了一些商事条例。《美国统一法典》也不是一部真正的商法典，实际上是商事合同法。在实行计划经济体制的国家里，由于社会经济制度的不同，在经济体制改革前都没有统一商法典。经济体制改革之后，商法调整的经济关系一部分由民法调整，一部分由经济法调整。
商法是商品经济发展的必然产物，它是资本主义生产关系萌芽在冲破封建法制的束缚后应运而生的。它起到了调整传统意义的商事活动的作用，并对民法调整社会经济关系起到补充的作用，其对经济发展和立法发展的历史影响不容置疑。然而，随着经济的发展，社会化大生产与市场经济水平的不断提高，出现了“民法商法化”的现象，加之经济法的产生，使商法独立存在的基础发生了动摇。
第一，“商人”与“商行为”的概念难以界定。商法学派按照传统的分类将商法主要内容分成商主体法与商行为法。然而，现代市场经济极大发展的结果，导致人的普遍商化，生产者直接成为商人，商人直接成为工业生产者，商业职能与生产职能融合，使过去依据商法只有商人才能取得经商的特权，现在人人可以取得，导致商人特殊阶层的特殊利益的消失。2在现代市场经济条件下，商行为也很难区分，越来越多的营利性营业行为纳入社会“生产经营”活动的范畴，从而使不同类型的“产业”之间的外部差别日益模糊，无业不商，商行为的范围难以列举。传统意义上的商行为与其他经济行为紧密融合，商业中介人和服务业者逐渐转变为“商人”，形成第三产业。高新技术和信息在知识经济时代的有偿应用，更是扩大了传统商行为概念的内涵。传统商法的立法理论基础与现代社会经济发展的要求不相适应，商法很难成为现代社会的独立的法律部门。
第二，商法的体系发生了变化。在现代高度发达的市场经济条件下，民法日益商法化，在立法上逐渐出现民商合一的趋势。瑞士于1881年率先制定《债务法》，后将《债务法》并入《民法》作为一编。其后，泰国民法典、苏俄民法典、匈牙利民法典等，均采用民商合一主义。意大利原来是民商分立，后改采民商合一，将原来民商二法典合并为1942年的新民法典。新中国自1949年以来，一直采用民商合一的立法体例。我国的民法将合同关系纳入其调整范围，海商法、票据法、保险法等都属于民法的特别法。
由此可见，商法发展的趋势是民商合一体例。
二、从商法与相邻法律部门的关系看商法的法律地位
(一)商法与民法
主张民商分立的学者认为，商法之所以成为一个独立的法律部门，就在于它有自己的调整对象——商事关系，且商事关系有自己的特点。其特点是：发生在平等商事主体之间；基于营利动机而建立；发生在持续的营业之中。3然而，仔细分析“商事关系”的特点，就会发现其与“民事关系”的界限很难划清。首先，民事主体既包含法律直接规定的普通主体，又包括经过特别登记程序取得主体资格的特殊主体——“商事主体”，如合伙企业、独资企业等；其次，民事关系同商事关系均以平等主体之间的关系为基本特征，以平等互利、意思自治为基本原则；第三，民事活动的范围既包括营利性的活动，如发生在生产、流通领域，也包括非营利性的活动，如发生在分配、消费领域，平等主体间的营利性活动是民事活动的重要组成部分；第四，民事活动中的营利性活 动既可以是持续性的营业活动，也可以是非持续性的营业活动。以上这些相同性取决于“民法商法化”的发展趋势，使民法与商法的关系越来越趋向于包容与被包容的关系。
因此，笔者认为，商法是民法的组成部分，商法在我国不能成为独立的法律部门。民法的总则、物权制度、债权制度实际上已经对商品经济活动的重要方面作了一般规定。如果人为地将商法从民法分立出来，既会造成立法的相互矛盾和重复，也会使民法遭到严重损害。
(二)商法与经济法
关于经济法与商法的关系问题，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。持后一种观点的又分为两种：一是认为商法与经济法分立，但与民法合一；二是商法与经济法分立，与民法也分立，商法是独立法律部门。
笔者认为，商法与经济法是完全不同的法律学科。要说明这一点，必须清楚经济法的性质。经济法是西方资本主义经济进入垄断阶段，国家干预经济的产物。因此最早出现的经济法是以反垄断为核心的。随着经济与社会的发展，国家干预经济生活的视角也在不断调整。国家不仅是对经济生活进行总体管理、监督，同时肩负着组织、协调的职能，使个体经济利益与社会经济利益协调发展。因此，当代经济法是对经济的平衡协调法。
从企业来看，商法虽以企业为核心，但仅调整企业的经营关系和强调企业个体的权利，而经济法侧重于调整国家平衡协调经济生活中发生的国家与企业的关系，强调国家与企业的责、权、利、效的一致性。因此，属于经济法范畴的企业往往是国有企业、大中型企业、股份有限公司、上市公司，而一些其活动完全由市场调节与国家平衡协调无关的企业并不属于经济法主体的范畴。
从两法的性质来看，商法与经济法也是截然不同的。商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个别经济主体的利益为基础，调整平等主体的利益关系；经济法原则上属于公法，并兼有一些私法的特点。经济法的公法性体现在它的以社会为本位，着眼于超越个别经济主体利益的整体利益，调整国家经济管理关系和维护公平竞争关系；经济法兼有的私法的特点表现在，经济法还调整体现一定国家意志的组织管理性的流转与协作关系。4
(三)商法与企业法
从法律的角度讲，企业是依法成立，具有一定的组织形式，独立从事商品生产经营、服务活动的经济组织。企业法是以确认企业法律地位为主旨的法律体系，因此，广义企业法应当是规范各种类型企业的法律规范的总体。包括按企业资产组织形式划分的公司、合伙企业和独资企业；也包括按照所有制形式划分的国有企业、集体企业和私营企业；以及包括按照有无涉外因素划分的内资企业和外商投资企业等。目前我国现行企业法对上述不同类型的企业都有所调整。
由于企业法体系的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，不能笼统地说企业法应当属于民法、商法，还是应当属于经济法。民法、商法所调整的是平等主体之间的企业关系，以确认企业权利并保证实现。因此，作为民法、商法调整对象的企业通常是合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等；由于国有企业、外商投资企业、公司(尤其是股份有限公司、上市公司)涉及到国家利益、国家对经济的协调，以及社会利益的兼顾等因素，使这类企业法更多地体现了国家的意志，因此，大多属于经济法。这不仅是我国，当代其他各国调整企业的法律形式也是多种多样，可以是民法、商法，也可以是经济法，或是单行特别法。
商法与企业法的区别还表现在，商法并不是完全的组织法，其中相当部分属于行为法。企业首要的法律特点是一个组织体，这就决定了企业法的最本质的特点是组织法。而且现代一系列的企业现象也早已超出了商组织法的范畴。尽管这些企业形态不同，只要适合经济生活的需要，都可以以法律表现出来，而不受商法的限制。我国目前进行试验的“国有控股公司”(既是生产型的国有独资公司，又是国家专门进行投资经营的投资型的公司)就是一典型例子。5
综上所述，无论从国际商法的发展趋势，还是从我国立法体例的国情分析商法的法律地位，均不难看出：商法在我国为独立的法律部门的条件是不成熟的。商法应当属于民法的组成部分，是民法的特别法；商法与经济法是本质完全不同的法；商法、经济法均与企业法密切相连，但均不能分别涵盖企业法的全部内容，商法与经济法从不同角度、不同侧面对企业关系进行调整。
注释：
1参考《中国商法总论》，董安生等编著，吉林人民出版社1994年出版。
2参考《社会主义市场经济与民事立法》，梁慧星著，中国政法大学出版社1993年出版。
3参考《中国商事法》，王保树主编，人民法院出版社1996年出版。
4参考《经济法总论》，史际春、邓峰著，法律出版社1998年出版。
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