两者的区别，是学习这门课以后才开始认真思考的问题，之前也听说过这两个概念，但都没有想过它们的不同。第一次碰到这个问题时，由于没有查阅相关的资料，凭借自己的感性的认识，认为法律方法论主要是介绍法律适用、法律解释、法律推理等问题，它是一种在适用法律、法规等法律规范时所应当遵循的规则。而法学方法论则比较理论，它应当是研究法学的方法。
现对法律方法论和法学方法论的异同作一介绍。首先是两者的区别：①从字面看，这两个概念的主要区别在于一个讲的是法律方法，另一个讲的是法学方法。②通说认为两者的研究范围不同，法律方法论的研究范围主要是法律解释研究，法律推理研究，法律论证研究，价值衡量研究和法律发现研究等。而法学方法论的研究范围主要是研究法学的方法。③有学者对于此两者的区别问题持如此意见，认为通说中的法律方法论和法学方法论都是法律方法论，而真正的法学方法论则是一门研究法是什么，法是怎样来的等关于法的一些最基本问题的学科。④笔者认为，在研究此两者区别时，应始终保持一个基础原则不变，就是应从汉语言的通常意思层面上表达它。也就是说，不论你所说的是一门关于什么的科学，它的名称应当与它的研究范围和研究对象相匹配，而不应用一个和这门学科没有太大关系的词汇来命名一门学科。因而笔者对法律方法论与法学方法论的区别的看法与通说保持一致。至于有学者所说的关于法究竟是什么，法是从何而来的问题如何涵盖的问题，笔者认为研究这些问题的学科在命名时最好不要用方法论之类的字眼，这样既不会让读者觉得书名与书的内容不相关，也不会使得关于法律方法论与法学方法论的区别问题因它的出现变得更加复杂。对这些关于法的基本问题的研究学科，笔者认为将其命名为法学论或法理论更为适宜。
其次是两者的相同点：①两者都是一门关于某某方法的学科，均是一种方法论。②两者都是介绍一些与法有关的方法，虽然研究范围有所不同，但在研究过程中相互都有借鉴价值，且双方的研究成果可以相互促进。
在接触关于法学方法论与法律方法论的争议之后，笔者开始思考为什么要学法学方法论的问题。笔者发现作为一位法学本科生亦或是研究生，搞懂法律方法论和法学方法论的区别，掌握一些关于法律适用的基本方法，学习一些研究法学的方法等内容是十分必要和有意义的，这些对有意向从事法律方面的工作的人来讲是有重大帮助的。此乃学习这门学科的意义。
在谈论法律思维是什么之前，我们先应搞懂思维是什么，或者说思维有哪些特点。关于思维是什么的问题，笔者也是在学这门学科的过程中才进行过真正意义上的思考，之前对思维的感觉是模糊的，因为我们在思考问题时，那个过程中就有思维的痕迹。但若对思维进行定义却不是一件容易的事。思维，人皆有之，人皆用之。思维既是人认知之所依，也是人之认知对象，思维本身的这种双重属性，导致了人对思维认知的困难。《现代汉语词典》这样解释思维：①在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程；②进行思维活动。从上面的解释可以知道，思维有两种不同的属性。前一种是名词，它是一种活动过程，后一种是个动词，就是指思维活动本身。在笔者看来思维不同于思考，思考是一个典型的动词，因而在修饰法律时，思维应当是一个名词。它指的就是人们对客观世界进行认识活动的过程。
法律思维是思维的一种，按照思维对象的不同，可以将思维划分为政治思维、法律思维、经济思维、道德思维等。其中法律思维重在揭示人们在思考法律相关问题时的认识过程。由于法律这一对象自身的一些特点的影响，因而法律思维也与生俱来的承载着法律的某些特点。
关于法律思维的特征，笔者在阅读了参考书籍之后，认为主要有以下两点：①法律思维是一种规范性思维。由于法律的规范性，确切的说是强制性，使得人们在学习法律，运用法律解决纠纷时会不自觉的具有对规范的尊崇。②法律思维具有确定性，这一特征也来源于法律自身的特点，人们在进行法律思考时需要对自己所认知的对象进行确定，保持它的稳定性。
关于法律解释的含义，至少有两种不同的观点。一种观点认为法律解释应从广泛的意义上进行定义，它是指有关机关或个人对法律规范的内容、含义、精神和技术要求等所作的说明，通常根据解释主体和效力不同将其分为两大类：一类称为法定解释或有权解释，是具有法律解释权的国家机关依照宪法和法律赋予的职权，对有关法律规范进行的解释。我国法学理论界通常将其分为立法解释、司法解释和行政解释，分别由立法机关、司法机关和行政机关作出；另一类是无权解释或非正式解释。包括学理解释（即在学术研究和教学实践中对法律规范所作的学理性、知识性和说明性的解释）和任意解释（即人民群众、社会团体、诉讼当事人、辩护人或人对法律规范所作的理解和解释）。另一种观点认为法律解释仅指有权解释，即有权机关所作出的具有法律约束力的解释。
人们在司法过程中进行法律解释时，经常用到的法律解释方法主要有：文义解释方法、体系解释方法、价值衡量方法、目的解释方法、社会学解释方法等。文义解释又称语法解释、文法解释，是指从法律条文的语言结构、文字排列、上下关系和标点符号等理解其含义、说明其内容的解释方法。体系解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的相互关系、该法律条文在所属法律文件中的地位甚至在这个法律体系中的地位等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容。价值衡量方法实际上就是把价值衡量这种司法方法看成一种法律解释方法，是指在出现法律解释多解的情况下，需要通过衡量哪种价值（利益）更重要而做出取舍的一种解释方法。目的解释方法，是指从制定某一法律的目的来解释法律，这里的目的包含两种：一种是该法律制定时立法者的目的；另一种是当前条件下需要法律所表达的含义。社会学解释方法，是把社会学上的研究方法运用到法律解释上，用社会学研究的方法解释法律。
关于利益（价值）衡量的具体含义，在上文已作介绍，此处主要对为什么会有利益衡量做出说明。利益衡量的必然性体现在法律的利益属性、法律冲突的实质及司法过程的性质上。
法律的利益属性及法律冲突的实质。法律从根本上是一种利益的表达和保证机制
。人类的一切冲突，归根结底就是利益上的冲突，而法律的目的在于平息社会纠纷，调和利益冲突。在不同利益之间如何进行取舍，怎样权衡冲突的利益关系，是社会对法律与生俱来的要求，因而法律必然会被利益衡量所包围。司法过程的性质。法律是一种重要的利益调控机制，如果说法律规则的制订是对利益的第一次分配，那么司法过程则是法律对利益的第二次衡量，因而，也可以说司法过程与利益衡量也是相互伴生的。
法律规则解释的复数性。法律永远需要用语言进行表达，而由于语言含义的多样性，使得法律规则会因不同的理解而有所不同。在人们试图按照自己的理解去解释法律时，就会出现不一样的理解，而每一个不同理解背后的利益就会出现冲突。
法律作为一种社会规范，其应当具有一定的稳定性，而由于社会的不断发展，各种新的社会条件的改变必然会带来很多新的社会纠纷，如何运用旧有的法律去规范新的纠纷变成人们在解决纠纷时不可回避的一个问题，对新旧利益之间的取舍又是一次衡量。
关于利益衡量的方法，在理论上有很多不同的说，各种学说站在不同的角度试图寻找到一个万能的标准，但直到现在，这个问题依然没有令人满意的答案。笔者认为，在利益具有大小区别的情况下进行利益衡量只需遵循一个方法即可，即取大利益而舍小利益。虽然这样的做法可能比较功利，但从人类追求最大利益的本质目标来看，这样的选择还是合理的。如果发生冲突的利益大小难以分辨，则需要具体办理案件的法官自己进行衡量，关于法官的衡量标准，笔者认为首先一定离不开其个人的价值判断，其次还应当受到其他个人和社会的监督。一名法官在裁判时应当尽量保持理性并处于中立地位，凭借自己的生活经验进行利益衡量。
参考书籍：
1、《法律方法：基础理论研究》，赵玉增、郑金虎、侯学勇著，山东人民出版社，2010年1月。
2、《法学方法论》，（德）齐佩利乌斯著；金振豹译，法律出版社，2009年12月。
1.音乐学学术研究意义上的“接通”义项释读
在音乐学学术研究中引入“接通”理念，意味着要寻求一些新的研究规律和思维角度。因此，对于“接通”一词的理解就成为首先要解决的问题。据笔者所见，“接通”一词大概是现代人的一种创造。因此，翻开《辞海》、《汉语大词典》均无此词条。从古人的观念来看，《汉语大词典》对于“接”这个字开列了14个义项；“通”这个字开列出31个义项。这些诸多义项中渗透有某种方法论思维指向的义项，当是我们理解今人构词“接通”符合古意的索引。兹将《汉语大词典》所列相关义项开列于下。
“接”字释义：
①会合、交往之义。《国语·吴语》载：“两君偃兵接好，日中为期。”韦昭注：“接，合也。”《礼记·表记》：“君子之接如水，小人直接如醴。”孔颖达疏：“君子相接不用虚言，如两水相交，寻合而已。”
②连续、继续之义。《仪礼·聘礼》载：“君揖使者，进之。上介立于其左，接闻命。”郑玄注：“接，犹续也。”《汉书·司马迁传》：“为汉继五帝末流，接三代绝业。”
③达到、遍及之义。《墨子·修身》：“畅之四肢，接之肌膺……”孙诒让间诂：“《小尔雅·广诂》云：‘接’，达也。”
从文献来源上看，“接”之所用去古久远。
“通”字释义：
①到达、通到之义。《国语·晋语二》：“道远难通，望大难走。”韦昭注：“通，至也。”
②共用、互通之义。《礼记·内则》：“外内不共进，不共渭浴，不通寝席，不同乞假。”
③开辟、疏通之义。《礼记·月令》：“[季春之月]开通道路，毋有障塞。”
④施行、实行之义。《易·系辞上》：“化而裁之谓之变，推而行之谓之通。”
可见“通”之使用历史同样古老。古人在分别使用“接”与“通”这两个字时，包含有“会合”、“交往”、“连续’’、“继续”、“达到”、“遍及”、“到达”、“共用”、“互通”、“开辟”、“疏通”、“施行”、“实行”等相当丰富的含义。整合这些具有方法论思维指向的义项，应当说“接通”一词应该有“开辟”、“梳理”、“会通”、“连接”的当念。这些理念与古人的理解应该是相通的。因此，项阳君将“接通”的理念切入中国音乐文化史领域中“历史的民族音乐学”学科，契合古义，彰显新说，充满着旺盛的学术生命力。
2.“接通”的思维指向首先应“接通”的是历史事项得以存在的历史文化生态环境
从强调音乐学“学科接通”的意义上看，笔者认为“接通”使得研究者增加了关注历史文化生态的意识，这就为研究者在更为深入、更为广泛的领域思考研究对象提供了帮助，同时也会由此衍生出更多新的研究课题。
项阳君归纳出的九个“接通”理念为：“当下与历史接通”、“传统与现代接通”“文献与活态接通”、“宫廷与地方接通”、“官方与民间接通”、“中原与边地接通”“中国与周边接通”、“宗教与世俗接通”、“个案与整体接通”。可以说这些“接通”的产生都依赖于对不同历史时空的文化生态环境的描述。在中国古代律学史的研究中，笔者通过接通中国古代文化生态环境，对中国古代律学理论中具有起始意义的重要理论命题“协时月正日，同律度量衡”（《尚书·舜典》）有了较为深刻地体悟。“协时月正日，同律度量衡”清楚地反映出古代哲人“天人合一”的思维内涵。《易传》有言：“与天地合其德，与日月合其明，与四时合其序，与鬼神合其吉凶。”这里所涉及到的人格精神、日月轮转、四季变化、精神慰籍，应当看作是对这一古老命题赖以存在的文化生态的描述。具体来说，所谓“协时月正日，同律度量衡”实则是要在修订历法，以利民生的国家意义层面，寻求一种标准化的计量制度，在这种制度建立的过程中，作为确定乐音音高的律，发挥了具有经验科学意义的重要价值。所以要获得对这一理论命题的全面感悟和认知，就不能孤立地从音乐发展的层面来看待，需要接通当时的文化生态环境。从古代历法、古代度量衡、古代社会和文化发展的实际等方面去观察和思考。从建立国家制度的层面来看待“协时月正日，同律度量衡”，就会发现这一命题构建的是一个以“礼乐”文化为基础的文化系统，其中确定黄钟律管音高的长度、体积、容受、重量等项因素成为其中的主要内容。这些标准计量单位的确立，彰显着“律”的另一个含义。它“不单单是一种关于知识本身的组织问题，而且也关乎人间社会的秩序问题，更涉及到人间秩序与宇宙秩序的关系问题，而是关乎‘万事根本’（《史记·律书》）的终极依据。”正如清人王明德对于历律、音律与法律三者之间的关系的描述：“飞灰测气，则阴阳正，物候齐，民生遂，累黍得度。度成量，量成衡，则民情平、经画正；强锄弱翼，则曲直伸、是非明；民志畏，礼义赖以隆，教化赖以洽，道德仁义赖以大著于天下。谓非开物成务，法天乘气所必由欤！”可见先人是深悟古人文化传统的。因此，作为音乐实践基础理论的古代律学其赖以存在的文化生态环境可谓富含广阔，内容丰厚。必须予以足够的关注。
3.关于“走向历史的田野”的又一种体验
项阳君曾经指出：“历史学家为了把握‘活态的历史’，将活材料与死文献接通相互印证，以人类学方法论为指导走进‘田野’实践、感悟，这是历史的田野，在田野中感知历史。”
笔者非常赞同项阳君提出的这个非常富有诗意的理论命题——“走向历史的田野”。它鲜明地体现着历史人类学研究方法向民族音乐学以及音乐史学研究领域渗透的时代学术风采，又饱含着从业者孜孜砣砣、坚韧卓绝的敬业精神，具有十分强烈的感召力。但是，如果我们把当代民族音乐学家田野工作的内涵予以历史时空的外延扩展，似乎还可以有另一种体验，那就是它也可以理解为对历史文化生态环境的探求。这里的“田野”，当是历史时空下的相关历史事项的文化生态环境。
笔者所撰《京房六十律“律值日”理论律学思维阐微》一文，对于京房六十律“律值日”的理论阐释得益于对《周易》卦气理论的理解。《周易》作为哲学蕴含深刻的术数之作，在两汉间初步展现其广泛的社会影响。在这样的历史文化生态环境中，京房幽游其间，将“协时月正日，同律度量衡”传统衍接为以“律值日”为主要内容的“六十律”文化样态。如果不对《周易》、以及相关术数得以存在的文化生态环境作类似考古工作的“田野考察”，则不能对“京房六十律”所具有的理论律学内涵和应用律学内涵做出相应的判断，也不能将上古律学发展的文化蕴涵“协时月正日，同律度量衡”与汉代的“钟律”律学文化发展接通。因此，在这个意义上，笔者体验了“走向历史的田野”的学术魅力。
4.“接通”思维指向的核心是要在“同类异质”或“质近”的文化样态中寻求一种沟通。而这种沟通在于揭示历史现象中的某些隐性规律
本次论坛着意研讨“学术跨界与学科接通的范畴与方法”。笔者以为无论从学术或学科的哪一个视角来看，跨界与接通都具有“在‘同类异质’或‘质近’的文化样态中寻求沟通”的意蕴。
笔者从钟律的理论定位出发，透析了京房以来的一系列理论律学成果，在重点研究京房、朱载堉、江永等人的律学成果中感悟到，由“接通”的思维指向，使得律学史上的一些隐性规律得以明确。古代律学史上作为“理论律学”思维的源头是国家制度层面的“同律度量衡”学说。而其思维之源则是上古历法理论。由于精密确定历法时日会对农业生产效率产生重要影响，而生产力的发展又是农耕社会发展的基础，由是得到国家层面的关注。其在上古则有前述的“协时月正日，同律度量衡”的理论命题。到了京房时代在此命题基础上衍生为“律值日”的理论，到了朱载堉时代，则进一步发展为“律历融通”的命题。江永在并未知晓朱载堉“新法密率”的情况下创设的“新律”亦称律与“历所以相通……自有默相契合之理”，并由此推衍出他的“今律”理论。于是笔者在“接通”思维指向的引导下获得了对“律历相通”——这一隐性律学思维脉络历史流变过程的认识。
此外在应用律学的层面上还可见，“均差律学思维”的产生、发展具体展现出其与“律历相通”文化观念的一脉相承。就朱载埔的“新法密率”和江永的“今律”来看，都具有“均差”的思维内涵。它们虽然时代不同，内容不同，但潜在的对于“律”应该做出均等划分的思考，均归咎于对于历法层面时日等分原则的认知。朱载埔从均分冬至、夏至、春分、秋分的历法计算中获得了以“开方”求解“密率”的“新法密率”计算方法；江永则在历法等差递减的规律中摸索出具有谐音特点的“今律”等差递减经验；这里根源于古代历法的“均差律学思维”，当视为一种隐性思维原则的发现。
在如上的学术思考中，还可见理论律学与应用律学互证，使得“律历相通”的隐性内涵有了更为深刻的逻辑性。
5.“接通”与“继承”的辨析
“继承”一词，经常使用。从现代辞书上看“接通”与“继承”都有“继承”、“承受”的含义。但如果追寻历史，则知“接通”是现代人的创造；“继承”却有着去古未远的来源。《汉语大词典》所载宋代韩玉有《念奴娇》词提及“继承才业，算是真名族”之句，或可视为该词的最初使用，应当说“继承”一词的使用还是有历史传统的。从学术研究的层面上看，“继承”更多描述的是历史纵轴上的显性因素，如上述宋人韩玉所言的“才业”。而“接通”的含义却更明显的表现为将某些断裂的历史事项予以连接、贯通的所指，其所应对的也可能是一些历史事项中的隐性因素，试举例如下。
就学术传统的继承而言，笔者曾分析到京房六十律所具有的理论律学的文化内涵曾被梁武帝继承，其所创造的“四通十二笛”更大的可能是在“推转月气”的候气活动中能够取得“悉无差舛”、“还相得中”的有效实践。京房六十律所具有的应用律学的文化内涵曾被陈仲儒继承，他通过对京房“准器”殚精竭虑的深入研究，认为在音乐实践中寻求三分损益律的旋宫转调并非不能。他所研制的“准器”能够“错采”京房“准器”之“众声”，并参照“琴五调调声之法”实现了“十二律必须次第为宫，而商角徵羽以类从之”的旋宫转调实践。对于这些内容的阐释相对来说都具有历史纵向的显性特征。
就学术传统的“接通”而言，笔者在“律历融通”的跨学科背景下探索了江永“今律”理论后，发现他的“今律”设计符合了12-24号谐音的音程规范。其六阳律音阶又与曾侯乙钟徵调式音列所体现的谐音列开管吹律产生的“六律”音阶成逆向吻合。这些判断应当是江永的“今律”理论与古老的“谐音列”律学理论的一种接通，它们应当能够体现将近两千年时空范围内谐音理论传承所出现的断裂给予的连接和贯通。其所揭示的谐音律制特点具有隐性规律特征。
这里“接通”的思维指向赋予我们“将某些断裂的历史事项予以连接、贯通”的研究思路，但更为重要的是它启迪了我们“追寻历史内在脉络的学术自觉”，给了我们一份远离浮躁世态的学术宁静。这正是目前音乐学学术研究所应积极倡导的。
中图分类号：G122 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）29-0112-02
编辑有两大任务，一是选稿，一是改稿。选稿，要求编辑要具备披沙拣金的能力；改稿，要求编辑要具备妙手回春的能力。对于编辑来说，改稿能力反映出他的基本的语言素养，这种能力要求编辑必须能够捕捉到不合理、不通顺的表述，同时还要用自己掌握的知识有效改正文稿中的错误，保证出版物的编辑质量。这就需要编辑要具备深厚的语言修养。
但是，术业有专攻。作为一个法律编辑，不仅仅要具备基本的语言修养，还要具备专门的语言修养――法律语言修养。
一、法律语言是一种技术语言
法律语言这一术语源于西方，在英语中它原指表述法律科学概念以及用于诉讼和非诉讼法律事务时所选用的语种，后来也指某些具有法定法律意义的词语，并且扩展到语言的其他层面，如“法律文句”、“法庭诉讼语言”等。现代社会的法律多是以语言来明示表达的，因此，法律语言也成为一个独立的语言使用领域，成为一个区别于其他语言使用领域的语言功能变体，即法律语体。
在我国，法律语言一般被定义为“是民族共同语在一切法律活动（包括立法、司法和法律科学阐释）中具体运用的语言”，“是民族共同语在长期的法律科学和法律实践中逐步形成的、服务于一切法律活动而且具有法律专业特色的一种社会方言”，“是在法制发展过程中，按法律活动（立法、司法、法律科研）的要求逐步磨砺、逐步构建的一种有别于日常语言的‘技术语言’，是全民语言的一个社会功能变体。”[1]5-6
法律术语作为法律语言中最具专业特色和专业意义的部分，在人文社科领域内最为具有接近科学术语的特征：单一概念单一指称、突显技术性、上下位的位阶明确等。同时，法律是一种“体制”，立法行为和司法行为都需要借助一种特别的体制性力量才能得以实施。因此，法律语言被认为是一种“有别于自然语言的技术语言”[2]。
二、法律语言具有准确、庄重、周密的风格特点
法律语言属于一个具有内部大体一致的区别性特征的语体范畴，依据现代语言学和语体学的理论与方法，它在语言风格、术语特性、词汇类别、语言功能、语义特性等方面具有自己的语言特点。本文仅对法律语言的语言风格特点进行分析。
法律语言的主要风格特色就是用词准确、色彩庄重、周密严谨。
1.用词准确。在语言的各个使用领域中，法律活动和法学研究对语言的准确性风格提出了更为严格的要求。法律规定公民享有的权利和承担的义务、案件所认定的事实和得出的结论分别用规范性的法律文件和非规范性的法律文书来表述，法律语言中不允许存在任何的含混和歧义，即使一字之差，都有可能影响法律的正确实施，造成不良后果。汉语里的同义词、近义词非常多。法律用语也有大量的同义、近义、同音词。诸如人犯、犯人；罚款、罚金；受害人、被害人；服罪、服刑、服法、伏法等等。有些近义词，粗看起来差别不大，仔细考究，含义就有不同。这些词，如果不加辨析，随意乱用，就会造成错误。因此，“准确性是法律语言的灵魂与生命，也是法律语言的基本风格格调。”[1]144
2.色彩庄重。法律语言用于法律活动各领域，法律、法令和司法机关制作的重要文件，都具有高度的严肃性，这就决定了法律语言必须注意色彩的庄重，不能采用比喻、比拟、夸张等修辞手法，也不能像文学语言那样追求形象性和生动性而采用描述性语言。“庄重性要求法律语言的表达应多用书面语词、法言法语、文言语词（如既遂、配偶，而非完成、爱人）、规范用词。”[3]比如反映伤情，要用科学的语言客观地说明伤口的形状、长度、治疗情况和结果等，而不能用“血流如注”、“血肉模糊”、“惨不忍睹”等描绘性语言。
3.周密严谨。法律语言必须周密严谨，可做宽泛、任意解释的行文，是为法律语言所不容的。所谓表达周密，就是指说明事理时，要注意客观地、全面地、深入地阐明问题的性质、特征，注意区别事物的一般情况和特殊情况，以及某一事物与其他事物的联系等。法律语言力戒语义两歧、自相矛盾。“由于法律语言以准确为生命，要严格按照法律科学、逻辑事理和其他相关科学原理认定事实、推溯理由和做出处理决定，因此在表述时必须‘咬文嚼字’，力求做到周密严谨、天衣无缝，以体现法律语言的科学性，从而形成比较显著的严谨周密风格。”[1]159
三、法律编辑提高法律语言修养的途径
法律语言是一种“技术语言”，是法律职业工作者的专业语汇，法律语言中所包含的专业性问题无所不在。法律编辑虽然不是具体从事法律工作的职业法律工作者，但法律编辑的工作性质对其语言修养提出了更高的要求，除了掌握基本的语文修养外，还必须具备法律语言修养功夫。掌握好法律语言，才会确保出版物中法律语言使用的规范。
那么，编辑如何提高法律语言修养呢？笔者认为应该从培养法律思维、掌握基本的法律术语、掌握法律语言的语法修辞特点等方面着手。
1.培养自己的法律思维。“法律思维是法律领域特定的价值体系，包括特定的分析事物、判断是非的标准和解决问题的思路及方法。”[4]“法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，一是关于法律的思维。在主张理论与实践两分法的朋友们看来，前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。所以，也有人认为，前者是法律思维，后者是法学思维。”[5]这说明，和所有的专业领域一样，法律也具有自身的一套独立思维方式，贯穿在法律原则和法律行为的过程当中。这种思维方式，“指导法律的语言依其规则完成专业的表达，从而构成了专业的表意符号系统。”[4]这就要求法律编辑在编辑工作中，必须要祛除那种文学思维，法律语言的表达必须基于用词准确、色彩庄重、周密严谨的表述风格特点，只有这样，才会真正确保法律语言使用的准确规范。
2.掌握基本的法律术语。法律思维的核心则是法律语言，法律思维需要依靠一系列的法律术语来整合。法律术语是指“具有专门法学含义的语词”[6]，它将繁复的法律思维分门别类地承载起来，成为专业思维的存在样态和表述的源泉。法律术语部分是由具有特定法律意义的词组成的，部分是由日常用语组成的。一些具有特定法律意义的词，如预谋、过失、非法侵害等，在我们的日常用语中很少使用，而一些日常用语有时也可以附着于特定语言环境的特定含义，而获得法律意义。法律术语主要来自两部分，一是来自制定法规定的法定术语；一是来自法学理论的法学术语。法律术语的作用常常不是像日常语言和其他专业用语那样仅仅帮助理解所指事物，而是以某种权威性限定和控制理解。可见法律术语是法律语言体系中最具有专业特色和专业意义的部分。而这些法律术语，有的学者通过对《大辞海・法学卷》和《现代汉语词典》所收词汇的比较分析，发现完全相同的大约600个，法学辞书中90%的词语是语文辞书不收的，也就是说，法律辞书的词汇与语文辞书的兼收率很低[7]。有些法律语言专用的词汇和词组，如“不可抗力”、“不能犯”、“反跳枪弹创”等，是需要费些力气才能充分理解的，法律编辑必须在掌握基本语文修养的基础上，掌握基本的法律术语，掌握这些术语的基本含义、近义词间的区别等等。
3.掌握法律语言的语法修辞特点。语法就是用词造句的规则。它包括词法、句法两部分。词法是关于词的使用规则，如词类的划分、词的组合能力、构词法等；句法是关于句子的结构规则，如句子的成分、类型、功用等。修辞就是如何切合语义和语境，积极调动语言因素，配合非语言因素，以最恰当完美的语言加工形式获得最佳的效果。准确和庄重是法律语言的基本特色，因而，决定了法律语言修辞所追求的是清楚贴切、规范严谨，而不是生动形象。“法律语言的修辞主要在法律活动的背景和法律环境的制约下，周密认真地表述法律的内容以及运用法律恰当严肃地解决实际问题。”[8]在修辞上，由于法律语言要求表意的高度准确，为了实现准确的目标，在法律语言表述上多使用模糊修辞。模糊修辞，是指在一定的语言环境中，有意选用模糊词语，以提高语言交际效果的一种修辞手法。它适应了法律语言的特点，更重要的是法律内容本身对此提出了这样的要求。在法律语言中使用模糊修辞，可使语言表达更准确。如“犯罪嫌疑人××岁左右，身高××米上下，四方脸，小眼睛，经常在火车站一带作案。”其中的“左右、上下、四方、小、一带”均为模糊语言。在这一特定语境中，模糊语言中的“模糊”却蕴含着明晰性，在不确定性中包含着确定性。在执法活动中，对某些事物是不宜用准确语言表述的，而模糊语言能适切表述生活中那些不宜明确表述的事物，使用模糊修辞可使语言表达更庄重[8]。
总之，提高法律语言文字修养对编辑来说具有十分重要的意义，应引起我们的高度重视。提高语言文字修养并非一朝一夕之功，只有编辑人员在具体的工作实践中不断学习，不断进取，深入研究，善于总结，才会不断得到提高。
参考文献：
[1]潘庆云.中国法律语言鉴衡[M].上海：汉语大词典出版社，2004.
[2]潘庆云.法律语言是一种有别于自然语言的技术语言[J].江汉大学学报，2004（2）.
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[4]刘红婴.法律术语研究方法要论[J].修辞学习，2006（4）.
[5]葛洪义.法律方法 法律思维 法律语言[N].人民法院报，2002-10-21.
[6]刘红婴.法律语言学[M].北京：北京大学出版社，2003：42.
[关键词] 法治思维 依法治国 道德思维 着力点
领导干部具有法律专业背景，这是法治国家的一个共同特征。受过法学教育的人，更容易形成法治思维，提高领导干部法治思维能力，正是推动我国法治化进程所必需的。所以十报告明确提出，要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。
一、法治思维的内涵
（一）法治
法治，是一种治国之道，它的源头可以追溯到古希腊的城邦政治体制。在西方法治思想史上，亚里士多德对于法治的发展做出了不可磨灭的贡献，他认为：“法治应当优于一人之治。”因为现实生活中找不到靠得住的人，人们才选择了靠得住的法律。在《政治学》一书中，亚里士多德对法治作出了如下解释：“邦国虽有良法，要是人们不能全部遵循，仍然不能实现法治。法治应该包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定的良好的法律。”亚里士多德对法治的这一诠释，为后来西方法治思想的发展奠定了基础。十报告明确指出，“法治是治国理政的基本方式”。法治，即法的统治，强调法律作为一种治理工具在社会生活中的至上地位，并且高度关注人权、平等、自由等价值目标。
（二）法治思维
法治思维，就是以法治作为观察、分析和解决社会问题的一种思维方式。法治思维主要包含了四个核心要素：法律至上、公平正义、保障人权和权力制约。
1.法律至上。英国法学家艾尔伯特·纳·戴雪将“法律的至尊性，或称法律主治”列为自诺尔曼征服以来，英格兰政治制度呈现的两件异彩之一，并认为，“法律主治实构成英宪的基本原理，共含三个指意”。其中第一指意就是法律至上。[1]P244—245我国法学家蔡枢衡教授认为：“法治精神就是推崇法律、拥护法律的勇气和毅力。”[2]P126法律至上是法治的基础。《宪法》第5条规定：“……一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”其表达的核心思想就是法律至上。客观地讲，法律至上还没有深入人心，一些领导干部权大于法、以言代法、以权压法现象还比较严重。
2.公平正义。公平正义是社会稳定的根基。2013年2月23日，在中央政治局第四次集体学习时指出：“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。”领导干部要树立公平正义的法治精神，不仅要重视实体公正，更要重视程序公正。因为程序决定了法治和恣意人治之间的基本区别，没有程序公正，很难保证结果公正。前段时间，浙江张氏叔侄冤案成为社会关注的焦点，冤案是如何形成的？在犯罪时间对不上、地点对不上，连受害人指甲里的DNA都属于第三人的情况下，就凭着两份口供和证人证言，叔侄二人被送进了监牢。在这起冤案中，我们看不到公平正义。领导干部要不断提高执政能力，更好地担当起维护社会公平正义的重任。
3.保障人权。现代法治以尊重人权、保障人权为归依。美国当代著名法理学家罗纳德·德沃金在《认真对待权利》一书中提出了政府必须平等地尊重和保障人权，不得为了社会福利或社会利益牺牲人权的观点。著名法学家江平先生认为，中国现今私权的保障，仍是市场面临的主要问题。而对私权的侵犯，或者叫对人权的侵犯，主要来自于公权力的滥用。人权保障仍然是政治制度改革的核心。[3]P16总的来讲，我国目前行政违法的最为突出的表现就是对于老百姓人权的不尊重，甚至个别情况下的漠视。因此，我们亟待广大领导干部树立保障人权的精神。
4.权力制约。法国伟大的启蒙思想家、法学家孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[4]P104强调：“要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里。”要正确认识权力，正确使用权力。近年来，一些领域之所以社会矛盾激烈，违法行政是主要原因。违法行政得不到遏制的一个重要原因就是在立法、行政和司法的权力关系中，行政权得不到有效约束。因此，我们必须探讨在党的领导下，如何有效配置立法、行政和司法权力的新路径，真正实现各种权力分工负责、相互监督的良好局面。
二、提高领导干部法治思维能力的意义
（一）贯彻依法治国方略的要求
党的十五大确立了依法治国的治国方略，依法治国的核心是依法行政。目前我国80%的法律、所有的行政法规和90%的地方性法规都是由政府来执行的。政府能不能依法行政、直接影响着法律法规的权威。而行政机关要做到依法行政，需要领导干部率先垂范。经过30多年的法治化，我国各级领导干部的法治意识总的来说有所提高，一些政府机构聘请了法律顾问，重大决策要经过法制工作部门的合法性审查。如在任浙江省委书记期间，一次到杭州临安市下访时配备2名随行律师。之后，浙江省委、省政府作了一个新决定：凡省级领导下访去基层，必须聘请律师为随行顾问，商量解决涉法问题；[5]再后来，浙江大部分地市县党委、政府的主要领导都配有几名顾问律师。但不可否认的是，我国各级领导干部的法治思维模式还没有养成。要解决我国目前依法行政过程中存在的问题，需要法治思维这一新的思维方式在我国领导干部的头脑中确立统治性地位。正是在这个意义上说，领导干部提升法治思维能力是贯彻依法治国方略的需要。
关键词 思维 概念 定义 命题 推理 规律
首先需要认知普通逻辑与其它同样研究思维的学科的差异，普通逻辑是就思维的形式来研究思维。认识论研究思维的形成和发展过程及其规律。辩证法研究思维如何反映现实以达到真理的问题。心理学研究思维的生理基础和心理过程及其规律。其次，需要认知逻辑与普通逻辑的关系，多数教材将逻辑与普通逻辑作为同义词使用。再次，需要认知普通逻辑的作用，它是有已知到未知的认识方法；是正确进行思维的必要条件；是揭露诡辩的重要武器。
要对普通逻辑知识架构有真正的认知，需要逐一理解构成普通逻辑的几个关键的词语及其与词语内的内涵与外延。第一是概念一词和客观事物的关系，概念是反映事物及其特有属性的思维形态。正确的概念是科学抽象的结果，概念的抽象不仅离不开客观事物，而且更深刻更正确地反映客观事物。第二是概念与语词的关系，概念与语词不同，概念是人类认识的结果，语词却和民族的形成不可分。第三是概念有关的引号用法，在交流的过程中，不直接把一些事和物放在语句里，而是把指代这些事和物的名称放到语句里，来代表我们的想法。
要对概念的内涵和外延有清晰的认知，普通逻辑所研究的概念，是其最一般的特点，并对怎样明确概念提供最一般的手段，任何概念都有所谓含义和意义。它的内涵就是概念对事物的特有属性的反映，它的外延就是具有概念所反映的特有属性的那些事物所组成的类。明确概念就是明确其内涵和外延，同时也就明确了此概念所反映的事物的特有属性，是哪些类别的事物。明确了这个关系，在思维过程中我们可以借助内涵和外延来检查概念的明确性。内涵和外延是互相关联互相制约的，对概念的明确一定不能脱离语境。概念还有真实与虚假之分，区分的标准来自于其内涵和外延。概念外延之间有五种不同的关系，包括全同，真包含，真包含于，交叉，全异关系。普通逻辑把概念的外延所界定出的事物称为类，现代逻辑称之为集合。
接下来是构成普通逻辑的另一个重要的词汇----定义。定义和概念关系是：概念要明确就是要明确概念的内涵和外延，定义就是明确概念内涵的方法。我们需要用定义来明确我们所用的概念。定义由三个部分组成：定义项，被定义项，定义联项。定义分为以下几类：属加种差定义，发生定义，功用定义，关系定义，语词定义，外延定义，语境定义，递归定义，公理定义，操作定义。定义的规则有三个：一是定义项与被定义项的外延必须全同；二是定义项不能直接或间接的包含被定义项。三是定义项不能包含模糊不清的概念。概念和划分的关系是，划分是明确概念外延的方法。划分的特点是：被划分的类叫做划分的母项，若干个小类叫做划分的子项。子项的分子必然是母项的分子。划分的规则有三条：一是划分后各个子项应当互不相容；二是各子项必须穷尽母项；三是每一次划分时应当用同一个划分标准。
命题是普通逻辑知识架构中相当关键的一个语词。命题就是反映事物情况的思维形态。命题由概念组成，概念是命题的因素，命题是概念的发展。命题与语句的关系是：命题的形成和存在，要依附于语句；命题的表达，也要借助于语句。命题属于思维范畴，语句属于语言范畴。同一个命题，可以由不同的语句来表达。同一个语句，可以表达不同的命题。并非任何语句都直接表达命题。命题与判断的关系是：判断是对事物情况有所断定的思维形态，是被断定者所断定了的命题。命题的形式包括常项和变项。常项就是有固定含义的词，这是从语言的角度来讲。从思想的角度来讲，常项就是概念。变项在逻辑学和数学中的重要作用表现为：表示形式或结构，表示相同或相异。命题当中的一个重要内容是联结词：或者.要么，要么.并非.如果，那么.只有，才能。
推理是由若干命题直接得出一个命题的思维过程。它是一种思维形态。任何推理都不需要附加命题来作为根据。推理形式是整个逻辑学的主要研究课题。它分为两个大类：演绎推理和归纳推理。推理的形式都具有这样的特点：具有某些形式的若干前提都真时，具有某种形式的结论一定真。具有这种特点的形式的推理，就是演绎推理。不具有这种特性的推理，就是归纳推理。一个具体推理的推理形式是由小的，就叫做该推理有效。演绎推理就是有效的推理联结词的推理，其推理的有效形，可以利用真值表来判断。相容的选言推理，传统逻辑的规则是：否认一个一个支命题，就要承认另一个支命题。不相容的选言推理，传统的逻辑规则是：承认一个支命题，就要否认另一个支命题。演绎推理中关于联结词的推理的性质是：推出关系和蕴含关系；演绎推理的传递性；演绎推理的有效性与其前提的数目无本质联系；演绎推理的有效性与其前提的次序无关。演绎推理中关于量项的推理有直接推理和三段论，演绎推理还有命题逻辑和谓词逻辑之分。命题逻辑有五条基本规则：肯定前提律，传递律，否定词消去律，蕴涵消去律，蕴涵词引入律。
论证是指出下判断的根据和理由的思维过程。一个论证包含若干个判断。有一个判断的真实性是为整个论证所确立的，它就是论题。有一些判断用来确定论题的真实性，它们是论据。论证还要运用一定的推理形式，这叫做论证方式。论证是综合运用概念.命题.判断和推理的思维形态。论证和推理区别是：推理是根据若干命题，得出另外一个命题。推理的前提不一定真实。论证是由断定若干判断的真实性，进而断定另一判断的真实性。它们的关系是：推理为论证服务，论证必须使用推理。没有推理就无法进行论证。论证的作用有两个：一是探索之旅，证明真理；二是宣传真理，驳斥谬误。
参考文献：
[1]《普通逻辑原理》.高等教育出版社.杜国平
[2]《普通逻辑学》.科学出版社.王海传
关键词：法律思维；公正性思维； 刑事法律领
一、法律思维之公正性思维定义
（一）法律思维
目前，学术界并未对法律思维的定义有一个统一的标准，综合不同的学者从法律思维的定义，可以得出法律思维的几个特征：第一，法律思维的主体是法律人。第二，法律思维的对象是法律规则和社会问题。第三，主体对法律现象的思考和认识，有着特定的模式和方法。第四，法律思维是一种思维方式。第五，法律思维有着一定的价值取向。
（二）公正性法律思维
所谓公正性思维，就是法律从业者利用法律思维对呈现于感官之前的主客观事实的实际情况的作出公正性判断的思维方式。
二、公正性思维之公正的相关理论
由于公正与公正性思维有着密不可分的联系，公正是公正性思维的核心与基础，公正性思维是追求公正实现的一种方式，因此，可以从公正的角度来对法律思维之公正性思维进行理解与把握。
（一）公正的基本内涵
1、公正的定义
所谓公正，就是公平正义的意思，正义是法律领域特有的价值，公平则强调平等，公道强调人的德行品质，广义上说，公正应包含有正义、公平和公道的含义。
2、狭义的公正与相关概念的区分
（1）公正与正义的区分
根据《辞海》与《现代汉语词典》的定义，公正指公平正直、没有偏向或用同一标准评价相同的人与事，是等利（害）交换的行为；正义指公正的、有利于人民的（道理），是关于人格修养的道德范畴或执法评价的价值范畴，是既合规律又合目的的社会伦理范畴。
（2）公正与公平的区分
公正与公平两者在概念上有所不同，公正即社会公平和正义，它以人的解放、人的自由平等权利的获得为前提，是国家、社会应然的根本价值理念。公平是对多个个体的一种态度或作为，要求一视同仁，处理事情合情合理，不偏袒任何一方或任何一个人。
（二）刑事法律学科中的公正理论
1、公正是刑法优先选择的价值目标
（1）从词源上看，法的本义就在于公正。在汉语中，古字“”本身就具有“去不平”、“定纷止争”、“持平若水”等含义。
（2）许多法学家都强调，正义是法的实质和宗旨，法只能在正义中发现其适当和具体的内容，也只能在正义中体现其价值。①
（3）在我国现行刑法中，很多法律规定都涉及到道德，例如：不得盗窃、绑架、放火等这些禁止性的规定，都来源于道德观念或者道德规范。刑法的这种深厚道德基础决定了其必须将公正放在价值目标的追求与实现之中。
2、公正是刑事诉讼程序的追求目标
（1）刑事诉讼为实体公正提供空间
刑事诉讼程序要把有利于查明案件真相并对真相进行准确评判的有效方法或经验，用程序规则的形式固定下来。②为了保证实体的公正，刑事诉讼程序所要解决的首要问题就是关于犯罪事实真相的问题，也就是关于发现犯罪事实的相关证据问题，要尽可能收集支持或者反对犯罪成立的各方面证据。
（2）刑事诉讼程序对司法腐败的遏制
科学的刑事诉讼程序有利于约束司法主体的权利，由于司法权力的特性，使其具有先天性的优越地位，使得犯罪人处于不利的地位，有必要对其以程序进行约束，防止侵犯到弱势主体的合法权利。
（3）刑事诉讼程序对程序公正的保证
在英美人的法律传统思维之中，将程序公正视为看得见的正义，公正的外表和事实上的公正是同样重要的。实质上的保障和程序上的宣示使得刑罚权的科学运作过程变成了一种可以最大限度保证实体公正得以实现的可把握和可操作的程序公正过程。
三、公正性思维在刑事法律领域的实践与问题
（一）刑事立法的公正
将公正性思维运用到刑事立法就是指，有权立法的个人或者法律规定的权力机关在制定、认可、修改或废除刑法规范时，将一般公正的公正性法律思维贯穿其中。
1、立法平等
在刑事立法的过程中，要求立法平等是指在定罪量刑方面，行为人是平等的，是不以身份、种族、信仰等的差别而有所不同。
2、立法公平
立法公平是指罪刑的等价性，在刑事立法时，除了要注意刑法预防犯罪的功能，还应当注意报应关系的存在，即犯罪的社会危险性程度是犯罪的客观危害程度与主观恶性程度的相统一。
3、立法正当
刑事立法是对个人自由的一种限制，这种限制是为了保证社会秩序的稳定存在，以及社会的持续发展，因此，这种限制只是对自由的部分约束，即个人自由的行使应当做到不妨害他人自由行使。
（二）刑事司法的公正
刑事立法的公正性是刑法公正性的首要之义，但刑法公正性的真正实现还有赖于刑事司法的公正性。③
1、司法解释的公正
法律是概括的、抽象的，在具体地适用时，需对其进行相应的解释。司法解释的公正主要体现在四个方面：其一是对一般条款的进行解释；其二是对空白条款的解释；其三是关于条文冲突的解释；其四是对法律漏洞区进行解释。
2、司法裁量的公正
法律不能将一切犯罪事实纳入到法律规定之中，法官在具体适用时，具有一定自由裁量权。在某种意义上说，刑事立法是确立原则的过程，而刑事司法则是自由裁量权的行使。
内容提要: 类型思维是概念思维呈现没落态势时的基本法学思维方式，具有价值导向性、介于抽象与具体之间的中间性、使法规范与生活现实相互调适的开放性等特点。在刑法立法上，类型化应是我国将来的刑事立法发展方向；在刑法适用中，合理解释犯罪构成要件、准确形成案件事实都离不开类型思维。类型思维引入刑法领域，标志着刑法学摒弃主客体分离而采用主客体并存的认识模式，意味着刑法解释立场由形式解释论、主观解释论向实质解释论、客观解释论的革新，并带来了对禁止类推解释原则的深思。
刑法上传统的思维方式是概念思维。概念形成犯罪构成要件的意旨在于，“只有当该概念之一切的特征皆存在于某一对象时始得，而且一直应将该对象涵摄于该概念之下，并认为该对象属于该概念所指称的客体之一”。{1}64在适用刑法时，法官只需通过判断待判事实是否具备犯罪构成要件中概念所描述的全部特征，就可得出结论，将待判事实涵摄在构成要件之下。“概念要素存在与否的问题完全取代了评价的问题”，{2}97概念使刑法适用简化为三段论法，强调三段论法推演过程的逻辑性与形式性，刑法适用因之成为价值中立的思考过程，“适用法律者得免评价性‘衡量’工作之烦，而法的适用亦趋于‘安定’”。 {3}101然而，正如实证主义法学的没落一样，概念思维的形式性、机械性特点日益被人们所认识，类型思维作为克服概念思维弊端的一种新型思维方式在大陆法系国家的刑法解释与刑法适用中被广泛运用。而在我国，人们所熟知的尚是概念思维，罪刑法定原则实施后概念思维下的刑法运作更受推崇。对运用类型思维分析刑法问题并不熟悉或不重视。本文力图通过运用类型思维分析刑法立法与刑法适用的具体问题，提倡刑法中的类型思维，进而引起人们对刑法类型思维的重视与深入研究。
一、类型思维的特点
（一）类型的特点
与概念试图通过完全列举事物的充要特征以囊括所有同类事物不同，类型承认主体在认识理性上的有限性和客体信息获取的不完全性，它既不像概念那样试图指称所有的对应事物，也不同于个别事物或现象，类型用以描述反复出现的事物的共同特征。正因如此，“类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种在事物中的普遍性”。{4}190一方面，类型与概念相区别，概念是透过一些有限的、彼此分离的特征加以定义，是封闭的，类型接近现实性、直观性与具体性，类型虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限，类型是面向生活现实开放的；另一方面，类型与个别事物相区别，只出现过一次的事物不是类型，类型是反复出现的典型事物。
一般认为，类型具有开放性（die offenheit)、意义性（die sinnhaftigkeit)、整体性（die ganzheitlich-keit)、直观性（die anschaulichkeit）特点：{2} 34
其一，开放性。开放性首先意味着层级性（ab-stufbarkeit) 。{2}34概念是封闭的，根据是否具备概念所完全列举的必要特征，事物只有“是”或“不是”，概念不存在比较级。比如，女人是一个概念，我们只能说某甲是女人或不是女人。概念没有模糊空间。然而，生活经验告诉我们，并非任何事物都能如此截然分类，而毋宁是有层级感的。甲、乙虽都是女人，那么，甲是否比乙更有女人味呢？概念是一个界限，而类型是一个系列，程度不同的要素组合都可以归于类型。开放性还意味着“组成分子的不固定性”。{5}127同属一个类型的各个事例既然是层级性的、有程度差别，那么各个事例其内部组成的要素并非完全相同。例如，女人味是一个类型，当我们说甲比乙更有女人味时，虽然甲与乙在性别上相同，但在举手投足、衣着打扮、音容笑貌等要素组合上并不相同。所以说，类型是“弹性的要素结构”（elastisches merkmalsgefue-ge)。 {2}34组成分子的不稳定性带来开放性的第三层含义—类型边界的不明确性。概念与概念之间是明确划一的，而类型与类型之间是“流动的过渡”（flies-sende uebergaenge)。{2}34以民法上的债权和物权为例。概念思维认为债权与物权是一对界限分明的概念，财产权利要么属于债权要么属于物权。然而，现实生活出现了中间类型—债权的物权化，即经过公示登记的债权可以对抗第三人。如果把债权与物权视为法的类型，就容易理解两种类型之间“流动的过渡”。经预告登记的债权就是介于债权与物权之间的中间类型：这种债权请求权仍然只能针对债务人请求为特定给付，债权人对物本身仍没有直接支配权，所以它具有债权的特征；然而经过公示登记，债权人就已限制了债务人对物的处分权，这种限制可以对抗第三人，阻止第三人取得标的物的权利，以免阻碍其债权请求权的实现，因而又带有一定的物权特征。
其二，意义性。类型既然是弹性的要素结构，根据要素的增减或重要性程度，某一生活现象可以处于同一类型的中心或边缘部分。类型的边界虽然是模糊的，但它并非没有边界。我们依据什么样的标准将某一事物归类于此类型或彼类型呢？换言之，我们依据什么来建构类型呢？“意义或评价的观点（bedeu-tungs oder wertgesichtspunkt）指示了法律上类型形成的建构因素：在此，经验的诸现象是在规范的尺度下被‘整体关照’。”{2}43现实生活中的现象或事物，虽然它在外观上或物理特征上有所不同甚至完全不同，如果在一定的意义观点或评价观点上具有相同性，它们就可归类于同一类型。类型的意义性就是评价观点上的同义性（gleichsinnigkeit)。例如，德国刑法上第250条所称携带武器的加重强盗，在实践中可以有不同的事例，如用刀砍、用枪射击、用盐酸泼，放狼狗咬……，这些现象虽然在外观上不同，但都可以在“借助某种东西可以使强盗行为更容易得逞而且具有更大的危险性、可能造成被不携带武器更大的伤害”这一意义评价观点下归类至加重强盗类型。正因如此，德国法哲学家施特拉赫（strache)指出，“没有意义或评价的观点，类型是不可想象的。”{2}43
其三，整体性。拉伦茨指出：“每个类型都是有意义的结构性整体，在这个整体中每个‘要素’都指向一个‘意义中心’（sinnzentrum)，一个‘精神的核心’（geistig kern)，它的功能与意义都借此由整体来确定。”{6}46-47判断案件事实能否被涵摄在概念之下，要看事实是否完全具备了该定义的全部要素。而类型则不同，类型是弹性的要素组合。案件事实是否能归类于类型之下，不需要该案件事实具备该类型通常所具备的全部要素，而是要看该案件事实已有的特征能否在“整体上”符合类型的评价观点。在勒伦看来，类型内部的要素不是孤立的，而是相互依赖的有机联系整体，这些要素相互间的联系、彼此间的补充或限缩都有助于对要素整体的认识。而概念作为要素总和（merkmalssumme)，它的意义范围并不依赖于各要素之间的彼此协调与相互作用。
其四，直观性。这是从类型被认知的角度而言的，类型不能像概念那样数学式的被精确判断和掌握，类型总是与一定的意义、评价观点关联，这种意义、评价观点就是价值判断、利益衡量、目的考量，它不可能如概念的形式逻辑做到排除判断主体的主观认识。类型是取向事物本质的，因而，“对类型的把握是诉诸一种‘对意义性的直观’，即我们无法靠着去看到并数出一个事物中拥有必要的构成要件特征来说‘此物属于某一类型’，而是去‘直观’到一件事物其组合所‘散发’、‘营造’、‘体现’了某种‘意义’，来判别其所应归属的类型”。{5}129
（二）类型思维的特点
概念所不能到者，正是类型发挥作用的地方。作为对概念思维的反动，类型思维成为概念法学没落后最受重视的思维方式，广泛地运用在法学中。相比概念思维，类型思维具有以下特点与优势：
第一，类型思维是以价值导向的思考方式，契合了法学作为规范科学的评价性要求。
类型是具有意义性的，这种意义性就是事物的本质。立法者在规定规范类型时，总是在一定的评价观点的指导下把反复出现的事物的共同特征归纳出来。类型虽然在边界上是模糊的、流动的，但类型总有一个意义核心。司法者判断某一待决案件事实能否被归类至规范类型，光看二者之间在外观上是否具有相同性、待决案件事实是否完全具备规范类型特征是行不通的，因为类型是弹性的、松散的特征组合，能否归于类型并不需要外部特征的完全相同，而是要回溯到规范类型背后的评价性观点，回溯到类型的意义核心，回溯到事物本质。待决案件事实与规范类型所欲规整之典型事实在要素组合上或有不同，但站在事物本质的高度，以规范类型背后的评价观点来审视，如果待决案件事实与规范类型所规整之典型事实在评价的观点上呈现相同的意义性，在价值评价上与规范类型的立法目的相一致，则待决案件事实可归类于规范类型。“类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个—促成整体类型的—中心价值，惟有如此它们‘才有价值’。”{2}64可见，类型思维是价值导向的思考方式，是事物本质的思维，是“在事物中以灵智的慧眼穿过外表之相而把握‘事物本然之理’”。 {5}138
第二，类型的形成为法体系提供了抽象化与具体化的方法，从而使体系避免过度抽象化与具体化。
立法是使法律理念与将来可能的生活事实相调适，立法者总是抱着一定的价值评价与目的取向，制定法律规范以调整未来的生活。然而，法律理念、价值评价与立法目的都属于价值层面的东西，是一种当为；欲调整的生活事实属于现实，是一种客观存在。理念与事实、当为与存在如何调适呢？“一方面，当处理或思考的对象接近于价值，利用类型体认其具体内涵，使之接近于实际生活；另一方面，当处理或观察的对象接近于具体生活，利用归纳认识其共同特征将之类型化，以进一步认识其间更根本的道理。”{1}575可见，类型是使理念与事实取得一致的调和者，在取向事物本质的类型思维中，当为与存在彼此遭遇，事实与价值相互关联。类型化思维为法体系形成提供了使抽象者接近于具体、使具体者接近于抽象的方法，利用这种方法，价值与生活容易相接。
概念思维则容易导致过度抽象，而过度抽象的概念造成意义空洞化。“极端的抽象化经常切断意义关联，因最高概念的空洞性，其常不复能表达出根本的意义脉络，因此，抽象化常导致荒谬的结论。”{3}333以刑法上的危害行为概念为例。刑法上的危害行为可以分为作为与不作为。只有认识到，刑法上的不作为是指当行为主体具有作为义务，在有能力履行该作为义务而不履行，以致发生法益损害结果时，该不作为才具有刑法上的意义。简言之，刑法上的不作为是能够履行作为义务而不履行。然而，这种对意义脉络的追寻并非概念思维所关注，抽象概念的体系只关注概念之间的上下位阶关系，单纯从概念到概念的思考方式就会得出“作为就是有所动作，不作为就是什么也不做的静止”的错误结论。
第三，类型思维是面向生活现实开放的弹性思维，有利于使稳定、滞后的法律规范适应复杂多样的现实。
如前所述，概念是对事物本质特征的穷尽列举，概念思维的结论只能为“是”或“不是”，这种明确的区隔功能固然能够保证法律的确定性，然而却难以适应无限丰富的现实生活。一方面，生活事件并不能完全被概念明确的剪裁而呈现非此即彼的状况，并不像此概念与彼概念那样具有僵硬的界限，而毋宁是流动的、亦此亦彼的过渡系列。如刑法上的作为与不作为是一组对偶概念，就某个行为而言要么是作为要么是不作为，那么一个犯罪能否同时包含作为和不作为呢？如陈兴良教授认为，作为是违反禁止性义务法规，不作为是违反命令性义务法规；不应为而为的就是作为，应为而不为的就是不作为，作为与不作为是一种对应关系，一个犯罪行为不可能同时包含作为与不作为。{7}259以下这种观点实际上就是非此即彼的概念思维的结果，犯罪要么由作为构成要么由不作为构成，不可能同时包括作为和不作为。这种思维将无法解释刑法上的抗税罪。抗税罪是拒不缴纳税款的行为，抗税罪本质上是不作为，但单纯的拒不缴纳税款并不能构成抗税罪，构成抗税罪还需要以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款。换言之，拒不缴纳税款是通过暴力、胁迫方法来实施的，暴力、胁迫就是一种作为。可见，抗税罪就是同时包含作为和不作为的犯罪。概念思维的非此即彼的思考方式无法对抗税罪作出合理的解释，“把抗税罪视为单纯的不作为，容易导致司法机关忽视对‘暴力、胁迫方法’的认定从而扩大处罚范围”。{8}142另一方面，生活现实无限发展，经常带来新的事例，它不是封闭的概念体系所能预见的，概念思维在面对生活现实的新变化时将产生法律适用的困难。例如，《德国刑法》第250条规定携带武器强盗属于加重强盗，立法当时社会生活中并不存在腐蚀性的化学物质，然而法律施行后司法实践中新出现了用泼盐酸的方法抢劫，这是否属于携带武器的加重抢劫？僵硬的、呆板的概念思维认为武器是能为一定机械作用的某种器具，据此盐酸就无法涵摄在武器当中，然而用泼硫酸的方法抢劫带来的危害显然超过了使用一般棍棒的抢劫，概念思维无法解决生活现实的新问题。这就需要法官从法条的字面含义回溯到规范背后的目的与价值关系，而概念思维只是强调从概念到概念的形式逻辑，其结果是“造成在法律规定之探求（解释或补充）上，或不认识法律之规范功能，而拘泥于文字，无视于法律规定所欲实现之价值；或虽欲不拘泥于文字，却没有摆脱法律文义束缚去推求隐藏于其中之价值的能力”。{1}80
类型思维则正好克服了概念思维过于僵化的特点。如前所述，类型具有开放性，是弹性的、整体性的要素系列，类型承认人类认识能力的有限性，所以类型不像概念那样试图穷尽列举事物的本质特征。类型是在评价性观点下保持“整体形象”，个别要素的增减并不影响事物归类于类型，而是丰富、增加类型的边界。类型思维面向生活现实开放，新的待决案件事实或许呈现出与法律规范类型之典型事实不完全相同的特征，但这并不是简单地能否被涵摄的问题，相反，新的待决案件事实可能会丰富甚至改变人们之前对法律规范含义的理解。要妥当地理解法律规范类型的法律意义，并非仅探求制定法的字面含义即可，而是“必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体生活事实”。{9}89新的生活现实促使人们去调整、修正此前对法律规范的认识，法律规范因此获得了发展的张力，适应了社会现实的变化，即使法律规范的字面用语没有发生变化。例如，我国《刑法》第267条规定了携带凶器抢夺，概念思维认为凶器必须具备两个特征：一是必须具有危险性，二是必须是器具。如此，就形成了封闭性的思考，某一事物要么是凶器要么不是凶器。当生活现实中出现了携带sars病毒抢夺时，sars并非物理意义上的器具，不能被涵摄在凶器之内，然而携带sars病毒抢夺在事物本质上无异于携带枪支、刀具抢夺。概念思维在此遭遇了法律适用的难题，所以说生硬呆板的概念思维无法使法律适应复杂变化的现实。而按照类型思维，sars病毒虽然在外观上不同于凶器的典型情况—枪支、刀具，但在“使抢夺更容易得逞”、“一旦运用会造成被普通抢夺更大的危害”这一评价观点下，sars病毒与枪支、刀具等典型凶器在整体上具有相同意义，因而携带sars病毒抢夺也是携带凶器抢夺。类型思维不但解决了概念思维所引起的法律适用难题，而且丰富了凶器这一类型的边界，此后当出现携带艾滋病毒、携带乙肝病毒抢夺时，都可以归类于携带凶器抢夺这一类型。
二、类型思维在刑法中的体现及运用
对于以罪刑法定原则为铁则、以追求刑法安定性为第一目标的刑法而言，概念思维似乎更符合刑法作为最强制、最后手段的法律特性。然而，刑法能排除类型思维吗？类型思维一定与刑法的罪刑法定原则相背离吗？概念思维虽然有助于刑法安定性目标的实现，但完全依赖过于僵硬的、界限分明的概念思维不仅在刑法立法、刑法适用、刑法解释中无法做到，还会造成刑法规范与生活现实的断裂，带来刑法安定性与妥当性、一般正义与具体正义的紧张。而类型思维无论在刑法立法还是刑法适用与刑法解释中都会找到施展的舞台；类型思维缓和了刑法立法上明确性与模糊性的矛盾，调适了刑法适用上安定性与灵活性的紧张关系，并使目的解释成为最重要的刑法解释方法。类型思维应当成为我国刑法立法、刑法适用与刑法解释上的重要思维方式。
（一）类型思维在刑法立法上的体现与运用
1．构成要件就是不法类型，是“类型化之非价的生活事实”{9}109
在大陆法系，构成要件的产生本身就是类型化思想的体现。在贝林格（beling）之前，犯罪仅被定义为“被科处刑罚的违法、有责的行为”，贝林格批判了这一犯罪概念，明确将构成要件符合性作为犯罪的成立条件。{10}贝林格认为，“类型性”是一个本质的犯罪要素，类型表达了某一种犯罪行为的观念形象，如果没有该观念形象，诸如行为方式、行为对象等要素就失去了其作为类型性要素的意味，这一形象就是该犯罪类型的“法律构成要件”，每个法定构成要件肯定表现为一个“类型”，如杀人类型、窃取他人财物类型等。{11}一5把构成要件作为犯罪的类型，确定了犯罪的轮廓，相对于此前的犯罪理论，是保证刑法安定性的一大进步。因为法定构成要件作为犯罪类型，对于法官而言，意味着所有虽违法有责但不在法定类型之列的行为都不是刑罚可罚的行为，从而保证了国民的自由与安全。
虽然构成要件本身就是类型化思维的结果，但构成要件在产生之初，人们却受概念思维的影响，把构成要件仅仅看成是价值中立的、客观的、记叙的犯罪类型，在规定构成要件上力求用明确、单义的概念来规定。这是法律实证主义的必然结果，在其背后，存在着自由主义的、形式法治国家的思想。然而，由于人类理性的有限性，语言的多义性、模糊性与发展性，生活事实的无限丰富性以及法律作为规范科学的价值属性，用僵硬的、呆滞的概念来记载构成要件不可能完全实现。所以，“立法之目的：完全将类型概念化，是不可能达到的”。{9}119于是，在记叙性、描述性要素之外，构成要件添加了规范的构成要件要素、主观的构成要件要素。构成要件成了不法类型，是对生活事实加以类型化后给予不法的否定评价，是立法者价值评价观点朝着生活事实的靠拢，所以它不可能是价值中立的、纯粹形式的。“刑事立法是直接宣告违法性的，它根据构成要件的规定，设定了特殊的被类型化了的不法。”{12} 26
既然构成要件是不法类型，那么，刑法立法应该怎样将生活中的万千现象类型化为刑法上的构成要件呢？立法者欲形成抽象的法律规范时，浮现在他脑海中的并不是过度空洞的法律理念，也不是过度繁复的生活事实，而是一个类型的图像，或者确切的说，是一个典型案例的图像，类型就这样居于抽象法律理念与繁复生活事实的中间点的地位，它连接了法律理念与生活事实。{13}331一方面，立法者在规定犯罪类型之前，首先总是有一定的价值评价、目的倾向。如，在规定盗窃罪、杀人罪之前，立法者肯定预先认为盗窃、杀人是应当给予恶的评价的行为，不可盗窃、杀人，否则刑罚处罚。在“盗窃是恶行，应予惩罚”这一评价性观点关照下，立法者开始筛选生活事实：因借用、购买、承租取得对他人财物的占有，不符合预先的评价观点而被筛除，而不经权利人同意窃取他人占有的财物归自己所有的行为进入立法者的视野。另一方面，生活中各种违法犯罪现象层出不穷，立法者在规定犯罪构成要件时，并不通观所有案例的整体性，也不满足于是非直观思维方式的抽象普遍性，浮现在立法者脑海中的是典型的个别案例，是最常发的或引入注目的案例。{14}46{15}80立法者通过归纳，既要分析具体危害行为是否侵犯相同的法益，侵犯相同法益的危害行为就可能属于同一类型，也要抓住重要的和有特点的事实，找出反复出现的典型事例的共同特征。侵犯法益相同、主要特征相同的具体危害行为，外在表现形式或有差异，但个别要素的增减或差异并不影响归类于一个类型，因为它们在“侵害了某种法益应当受刑罚处罚”这一评价性观点下具有相同意义性。可见，类型思维为刑法立法提供了认识论上的方法，它使立法者的价值评价面向现实具体化，使繁复的生活现实朝向立法者的价值评价抽象化，“其意义有如分别从山之两腰向中央挖掘山洞以正会于山中，比单从山之一腰向另一腰挖去较容易贯穿”，{1}575如此，价值与生活容易相接，法定构成要件就成了类型化的不法生活事实。
以类型化的观点来审视我国刑法，就会发现我国刑法在一些罪名上存在类型化不足的缺点。{10}例如，我国《刑法》第二章第131条、第132条、第133条、第135条、第136条、第137条、第138条分别规定了重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪，“如果抽象这些犯罪的本质就会发现，它们都是侵害他人的生命、身体的行为，其重要特点，都是违反业务上或者职务上的注意义务，过失导致他人伤亡的事实，而且这些罪的法定刑都相同。所以，如果刑法仅类型化地规定一个业务上过失致死伤罪，就可以涵盖上述所有犯罪，而且不至于在此罪与彼罪之间产生认定的困难。”{10}
2．例示法在刑事立法技术上的运用
罪刑法定原则要求犯罪构成要件的明确性。在有关刑法分则罪状的描述上，存在着三种情况：第一种情况是完全概括法，只给予犯罪类型一个名称，如我国刑法对故意杀人罪、故意伤害罪、诈骗罪、盗窃罪的规定；第二种情况是完全列举式，即周详地、封闭式列举该犯罪的行为对象、行为方式，如1997年刑法典对信用卡诈骗罪的规定就完全列举了使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种行为方式；第三种情况是例示法，既对犯罪行为的对象、方法、手段作比较详细的列举，同时又以“其他方法”做兜底式规定，如刑法第195条对信用证诈骗罪规定了使用伪造、变造的信用证或附随的单据、文件、使用作废的信用证、骗取信用证三种具体方式，同时辅之以“以其他方法进行信用证诈骗”作为概括式规定。
完全概括法使刑法条文简洁，同时由于其高度的抽象概括性使刑法具有适用的灵活性，但未免有损刑法的安定性，因而完全概括法在规定犯罪时应当慎用。完全概括法应当如何慎用才不致损害刑法的明确性与安定性呢？意大利宪法法院认为，犯罪构成的明确性并不等于一定要采用多少有点完整的描述性罪状，运用“约定俗成的概念”并不与明确性原则的要求相悖，只要“这些概念在法官所处的社会环境中是众所周知并被普遍接受的”。{16}28这些约定俗成、众所周知的罪名就是诸如杀人罪、伤害罪、盗窃罪等传统型罪名。因而，完全概括法只可以用在杀人罪、伤害罪等少数传统型罪名上，不能广泛使用。
完全列举法本身就是概念思维的体现，这种误认为立法者可以全知全能地预见到某种犯罪所有可能的行为方式或手段的封闭式规定看上去虽然明确、确定，但因为缺乏灵活性、开放性而最终会损害其安定性。如上述1997刑法典对信用卡诈骗罪完全列举了使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支的四种情形，但当现实生活中大量出现了使用以虚假的身份证明骗领的信用卡诈骗时，信用卡本身是真的但却是通过假身份骗领的，原有的封闭式规定无法适用，于是该条不得不被2005年2月28日的《刑法修正案（五）》所修改。可见，“一个试图将处罚的所有可能的先决条件，逐条列举出来的法律规定，必然仍是不完整的”。{17}158
与上述两种较极端的立法技术相反，例示法是一种抽象与具体的中间点，是一种中庸之道。以上述信用证诈骗罪为例，立法者一方面通过列举信用证诈骗几种常见、典型的诈骗方式—使用伪造、变造的信用证或附随的单据、文件、使用作废的信用证、骗取信用证，使信用证诈骗罪的类型形象直观可感，另一方面通过“其他方法”这一概括式规定使法律规范面向生活现实开放，一旦实践中出现了上述列举的典型方式之外的非典型方式，允许法官在整个类型的轮廓内比照所列举的典型情形进行推论。
例示法立法技术不但有补充刑法类型化不足的作用，并且在司法推理中具有示范作用、类推论证作用、反证作用与判决导向作用。{18}223-224故我国刑法不少罪名采用了例示法，如刑法第225条的非法经营罪的立法技术。社会主义市场经济领域内管制与反管制的较量是一种“道高一尺魔高一丈”的态势，各种各样非法经营行为必然会层出不穷，立法者正是认识到立法理性的有限性，所以采用例示法，先列举典型非法经营行为，再进行概括规定使其能适用以后出现的新型扰乱市场秩序的非法经营行为。然而，总有学者指责从目前该罪的适用情况看该罪已成新的口袋罪，有损刑法的明确性。其实，用类型的思维来看待非法经营罪的例示性规定，这一指责并不合理[1]。这种立法技巧，“一方面，可以藉由例示性的规定，阐明刑法类型的中心意旨，并由此给人以更加具体可感的形象，以此增加刑法的安定性；另一方面，由于此种方式并未堵截例示性规定之外的非典型情况，并明确允许法官参照例示性规定进行类比推理，从而也恰当地保持了刑法规则的开放和弹性”。{19}“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并非内容空洞、漫无边际的规定，例示法具有示范作用，这一针对概括式规定的示范作用是通过所列举的典型行为表现出来的。通过非法经营罪所列举的三种行为的示范作用，可以得出其他非法经营行为应该是与所列举行为危害相当、性质相近的行为，即未经批准或未按要求从事某种专营业务。据此，1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条把在国家规定的交易场所之外非法买卖外汇的行为（未按要求从事某种专营业务）、1998年12月7日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》把非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的行为（未经批准从事某种专营业务）、2000年5月12日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干问题的解释》把违反国家规定擅自经营国际电信业务或涉港澳台电信业务进行营利活动的行为（未经批准擅自从事某种专营业务）解释在第225条非法经营罪第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之内，正是遵循了例示法的示范作用、判决导向作用和类推论证作用的表现，因而是合理的。
类型作为抽象与具体、特殊与普遍的中间点，使抽象的刑事立法理念与繁杂的生活现实相互拉近、彼此调适，从而使犯罪构成要件成为类型化的不法评价的生活事实，而例示法的运用，又使构成要件保持了明确性与开放性、安定性与灵活性。类型思维在刑事立法上具有如此重要意义，对我国而言，今后对于现代型犯罪也应尽量采用例示法的刑事立法技术，“类型性将成为我国刑事立法的未来发展方向之一”。{10}
（二）类型思维在刑法适用中的体现与运用
三段论的形式逻辑推演只是刑法适用的最后阶段，它只有在准确、合理理解法律大前提与形成案件事实小前提之后才能发挥作用，刑法适用的重点应当在在于如何准确、合理地理解法律大前提与形成案件事实小前提。类型思维有助于形成正确的大、小前提，从而最大限度地保障刑法适用。
1.运用类型思维才能正确理解法定构成要件
构成要件由语言组成，构成要件是由语词组成的语句，对构成要件的理解与解释从对语词、语句的理解开始。构成要件具有诠释的本质，理解由语词表达的刑法构成要件要经由构成要件与情境（tatbestandund situation)、构成要件及要素与体系（tatbes-tand，tatbestandsmerkmale und systemzusammen-hang)、构成要件与观点（tatbestand und konzep-tion）之间的诠释循环。{20} 86
其一，构成要件与情景的诠释循环。刑法构成要件既然由语言构成，理解刑法构成要件也要考虑构成要件所处的情景。这一情景首先是立法者在立法当时所处的情景，如特定时代的思考方式与表达方式、立法者所身处的知识状况与社会局势以及立法者所遵循的法律修改方向等。其次，这一情景还应是适用构成要件当下的情景。立法者立法当时的情景固然有助于准确理解构成要件，但情景可能随着时间发生变化，当下情景的变化如此之大，可能致使先前对构成要件的原有理解不能适用于现时事实，因而构成要件的意义可能发生变化。“作为历史事实，法律与其时代有一种功能上的关联性。但时间并非静止不动者，立法当时，以立法者所预期的方式发生作用者，其后可能发生非立法者所预期，或非其所愿意认可的作用”，由是，“规范环境的演变可能导致迄今标准的规范意义之改变—或限缩之，或扩充之。”{3}225、227以《德国刑法》第243条第1款第1项规定的加重盗窃为例，即“行为人为实施盗窃侵入、翻入……建筑物、住宅……或其他封闭的空间”。拆卸了他人载入 汽车的车顶并从汽车中偷走财物，是否属于从封闭的空间盗窃构成加重盗窃？对此德国帝国法院认为，建筑物、房子和封闭的空间仍当是被划定界限的土地或水面上的一部分，汽车、汽车住房及船只属于移动的并非附着于土地或水面上物体，不属于封闭的空间。这在当时或许合理，但后来规范的环境发生了变化，汽车日益增多而成为人们生活运行的一部分，发生的汽车盗窃事件日渐增加，固守之前的理解不能加强对汽车内部财产的保护。于是，德国联邦最高法院改变了这种看法，认为之前对封闭空间的理解非规范目的所必要，可以配合今日社会环境的实际情况及必要性作“配合时代”的解释，封闭空间就是人能进去、并抵御无权者进人的为修建物所包围的空间，汽车属于封闭空间。{21}59
其二，构成要件、构成要件要素与刑法规范体系之间的诠释循环。语句的基本单位是语词，语词形成语句。语词与语句之间的关系并非互相割裂、互不相关，语句的含义由具体语词的含义而来，具体语词含义的理解离不开对语句的整体把握。语词与语句也是功能性的互动关系，句子的含义来自于语词，反之语词的含义也来自句子，这是诠释学上最简单的循环。这种语词与语句、要素与整体之间的关系运用到法定构成要件的理解上，首先就是构成要件要素与构成要件的关系，其次是构成要件与规范体系的关系。构成要件与构成要件要素是相互同构的，构成要件要素只能在构成要件中才能被理解，同样，构成要件的含义只能通过构成要件要素的含义获得，这是毫无疑问的。{20}88在构成要件与规范体系的关系上，哈斯默尔认为，刑法作为规范的体系，划定了人类行为中可罚行为与不可罚行为的界限，这些可罚行为的界限是通过构成要件、体系来划定的，一种犯罪形态的范围受到邻近犯罪形态范围的影响。以刑法上的教唆为例。对教唆含义的理解有赖于刑法对共犯的规定，换言之，教唆犯的范围受共犯、正犯含义的影响，教唆犯、共犯、正犯之间的区别决定着教唆犯的含义。反之，教唆这个语词本身的含义同时也在建构着共犯、正犯的含义及它们之间的界限。
其三，构成要件与评价观点之间的诠释循环。语词都不是孤立存在的，语词总有一定的语词域，语言当中总有一些相关但不相同的语词，这些语句构成了语词域。语词从语词域中获得含义，而语词域则由语词构成。如，我们通过比较美丽与相关语词之间的关系理解“美丽”的含义，欠缺可爱、有气质、性感这样一些相关语词，“美丽”的含义将大不相同。形成语词域，须有一定的评价性观点。如美丽、可爱、性感这样一些语词都是在“形容人的外貌”这一评价观点下形成语词域。这个特定的评价性观点作为语词之间比较联系的媒介，是一个供比较的第三者，在评价性观点下语词是可理解与可比较的。{22}106刑法构成要件的语词也处于一定的语词域，要理解构成要件及其要素，就要对语词之间的关联有所认识。如刑法中的伪造与变造、暴力与胁迫、猥亵与强奸、拐卖与拐骗组成了语词域，要理解它们就应在一定评价观点下从比较的层面进行，其中任一语词的缺少将导致其他语词的含义发生改变。这种评价的观点从构成要件的功能和性质（natur und funktion strafrechtlicher tatbes-taende）中得出，一旦形成，又指引对构成要件及其要素的解释。{20}92
构成要件与情景、构成要件及要素与刑法规范体系、构成要件与评价观点之间的交互影响、彼此同构的关系构成了刑法诠释学上的循环，这种循环并非逻辑上的简单同义重复，而是螺旋上升的过程。对构成要件要素的新理解会形成对构成要件的新理解，而对构成要件的新理解反过来又进一步影响了构成要件要素的含义与刑法规范体系的含义。这种理解上的诠释循环过程并非概念思维所能。概念的形式逻辑认为，概念既然是对事物的本质特征的穷尽列举，这一穷尽列举使概念成为一个封闭的圆圈，概念不受语境、语句和评价观点的影响，其含义总是静止不变，概念是单纯的要素综合，要素与要素之间、要素与整体之间相互独立分离而无关联，在概念思维下不存在语词与语境、语句、语词域之间的功能互动关系，概念的适用范围总固定不变。因而，“概念对构成要件的刑法诠释学循环没有任何实际的意义”。{20}97
概念思维所不能者，恰恰是类型思维之所长。类型思维的特征能够很好地贯通理解构成要件的三个循环：
首先，构成类型的各要素之间、要素与整体之间并非彼此独立互不关联，而是相互联系的有机组合，对类型的把握始终是通过掌握其要素的内涵而展开，同时，类型中的要素只有在与其他要素的联系中并且在类型的整体关照下才能被掌握。类型的这种要素向着整体开放、整体向着要素开放的特征恰恰满足了构成要件要素、构成要件、刑法规范体系之间的诠释学循环，类型思维有助于构成要件要素、构成要件及刑法规范体系之间诠释学循环的展开。
其次，类型可以开放地随着知识经验的累积或甚至所拟处理对象之变迁而演进，从而具有处理千变万化的法律现象所需要的规范弹性，{13}318反之，类型的演进又可促进所拟处理对象范围的扩大与知识经验的累积。类型思维的这种规范弹性正好满足了构成要件与情景之间的诠释循环。当我们认为盐酸属于《德国刑法》第250条加重强盗罪意义下的武器、携带艾滋病毒抢夺属于我国《刑法》第267条第2款携带凶器抢夺时，这绝非单纯从武器、凶器的抽象定义概念中得出，而是运用类型思维进行构成要件与情景诠释学循环的结果。
最后，类型具有意义性，类型的意义性就在于类型具有一定的评价性观点，类型的归类是在特定评价性观点的整体关照下进行的，类型以可比较的事物为前提。类型的这种可比较性、意义性特点满足了语词与语词域、构成要件与评价观点之间的诠释循环，语词与语词域中其他语词在评价观点下的比较、从构成要件功能和性质中得出的评价性观点对构成要件解释的指示作用正是通过类型思维的评价功能、比较功能进行的。
2．形成案件事实离不开类型思维
作为三段论小前提的案件事实并非自动呈现在判断者面前，判断者应当一方面根据构成要件考察实际发生的生活事实，另一方面根据生活事实将构成要件具体化，以此二者为基础，才能形成案件事实。这表现在：
一方面，通过构成要件，生活事实抽象化、类型化为案件事实。实际发生的生活事实未经剪裁、杂乱无章，混杂着对定罪具有重要意义的情事和刑法所不关注的细微情节。构成要件作为类型化的生活事实，它指导司法者在构成要件的类型轮廓里，从杂乱的生活事实里分辨具有刑法意义的事实情节。通过构成要件，生活事实向法律规范靠拢，生活事实不再是零乱的自在，而是在构成要件类型的关照下被整体性、规范性地把握。例如，喝下一斤白酒的甲在夜晚的城里闲逛了两个小时，在某个地方偷了别人的一辆汽车开回自己的家，并停放在自己的私人院子里。这样一个生活事实中，为什么醉酒、将汽车开回并存放在自己的私人院子里、汽车是别人的这些情节成为了案件事实，而甲穿了一件红色衬衣、甲晚上吃的是面条等其他细节却排除在案件事实之外？答案是，构成要件及其要素指导判断者将生活事实类型化、抽象化为案件事实，将生活事实的细节类型化为案件事实要素。没有构成要件及要素，无法形成案件事实。
另一方面，通过案件事实，构成要件被具体化、意义化。刑法规范的真实含义不仅表现在字面中，还隐藏在规范背后的生活类型中。要理解构成要件，就应当不断回溯到构成要件背后的生活类型，使构成要件具体化、直观化。“构成要件及其要素的含义范围随着其在案件事实上的解释与运用而改变，一个新的案件判决就意味着对构成要件的一个新的、别样的理解。”构成要件及其要素作为类型并非就在手边（zurhand sind)，而总是在对案件事实的解释与运用过程中得到具体化的展开。”{20}112、114
综上，将生活事实类型化案件事实，离不开构成要件，离不开对构成要件规范类型意义的把握，而要理解构成要件的意义，又要回到生活事实，这两个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为，而是可以互相转换的，需要法官的目光在事实与法律规范间的来回穿梭。{23}易言之，它是一个交互开展的诠释循环过程，是恩吉施笔下的“目光在刑法规范与生活事实之间顾盼往返”的过程，是拉伦茨所说的“规范与判决之间的辩证、对话过程”，是考夫曼极力主张的“存在向着当为、当为向着存在互相推进的过程，规范向着事实、事实向着规范交互认识的过程"。 {20}105而且，这个过程并非单次、一个层面上的循环，而是目光多次往返、向着更高层次的螺旋式循环，目光在规范与事实之间的每一次流转，都会带来对构成要件与案件事实的新的更好的理解。
既然理解构成要件与形成案件事实是一个诠释循环过程，而构成要件属于当为，生活事实属于存在，两个处于不同范畴的东西如何进行诠释循环呢？如何从处在当为层面的构成要件与存在层面的案件事实中得出判决呢？需要一个第三者、一个比较物，沟通当为与存在、规范与事实。当构成要件与案件事实在这个第三者中取得一致时，就能得出判决。而这正是类型之所长。
类型作为当为与存在的中间点、抽象与具体的中间高度，为形成案件事实与理解构成要件提供了媒介，类型兼具抽象化与具体化的作用，它使生活事实向着构成要件类型化、抽象化为案件事实，使构成要件向着生活事实具体化、直观化。当案件事实与构成要件在类型意义上、在规范的意旨上具有同意义性时，案件事实就可归类于构成要件。
3．运用
对于典型案例，概念思维与类型思维也许在刑法适用上区别不大。但对于不典型的边缘案例，类型思维则注重事物的本然之理，从规范的目的与价值评价出发，考察不典型案例与构成要件是否在事物的本质上、在规范的评价功能上具有相同性，而不呆板拘泥于字面含义，从而具有以下效果：一方面，可以适用于许多被概念思维看作是立法漏洞的情形，刑法保护法益的目的和规范的正义得以实现；另一方面，可以将概念思维下仅因字面含义被涵摄在构成要件但不具有处罚必要性的案件排除在构成要件之外，避免处罚不当罚的行为。
我国《刑法》第252条规定，隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，构成侵犯通信自由罪。该罪名是对1979年刑法的沿袭。本罪的典型情况就是隐匿、毁弃、开拆我们通常意义上理解的有形信件，即以纸质文本为载体的信件。根据《现代汉语词典》，信件是指以一定的格式把要表达的内容写下来给特定对象看的书面东西。可是，信息时代的来临使人们越来越多地摆脱了传统的书信式传递，电子邮件、手机短信被广泛地用于人们表达思想、传递信息，如果通过计算机手段非法开拆、删除、截取他人的电子邮件、手机短信，情节严重的，属不属于侵犯通信自由罪？在概念思维下，法律语词的内涵与外延都是固定不变的（为了法的明确性与安定性），因而此种情况自然被认为是刑法应该规定但没有明文规定的立法漏洞。相反，类型思维使刑法规范向生活事实开放，非典型案件固然在外观上与构成要件所能涵摄的典型案件不同，但如果能在事物的意义上、在评价观点上具有一致性，非典型案件就可与典型案件等置。电子邮件、手机短信虽然不具有信件的典型外观，但在事物的本然之理上，在刑法规范旨在保护公民的通信自由的功能意义上，电子邮件、手机短信也是人们通信自由的表现。因而，以技术手段开拆、删除、截取他人电子邮件、手机短信，情节严重的，可以归类至侵犯通信自由罪。运用类型思维适用《刑法》第252条，原来被视为立法漏洞的情形其实并非漏洞。正因如此，2000年12月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》第4条第2项规定，非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。
《刑法》第205条规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，构成虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。对于本罪，主观上是否需要具有骗取税款的目的？按照否定说，既然《刑法》第 205条字面上没有规定以骗取税款为目的，因而，以骗取税款为目的的虚开增值税专用发票固然是本罪的常见情况，但不以骗取税款为目的的虚开增值税发票根据条文字面含义同样可以涵摄至本罪。{24}296拘泥于条文字面规定，而不顾刑法条文背后的规范意旨与评价意义，这正是概念思维的特征，其看似逐字逐句地适用刑法有助于刑法的安定性与保障功能，实际上却导致刑罚处罚范围的不当扩大，实质上侵犯了公民的行动自由。《刑法》第205条虽然没有明文要求以骗取税款为目的，但以骗取税款为目的的虚开与不以骗取税款为目的的虚开能在规范意旨上、事物本质上具有评价的一致性、等置性吗？当我们这样思考着时，我们实际上已经进入了类型思维的思考过程。该罪规定在刑法分则第三章第六节危害税收征管罪中，很显然，本罪旨在保护国家的税收征管制度。实践中虚开增值税发票多数都是为了骗取税款，虚开增值税发票是骗取税款的预备，骗取税款是目的，立法者考虑到骗税行为的危害性，才把处罚提前到虚开，因而只要为骗税目的而虚开增值税发票，哪怕虚开的发票最后没有实际用于骗取税款，客观上都危害了国家税收征管制度而构成本罪。实践中发生过这样的案例：被告人崔某系安徽省机械电子有限公司经理，因河南省云阳钢铁总厂欠该公司增值税发票没有开具，致使该公司无法折抵税款。被告人崔某为了平衡公司账目，找到山西省某洗煤焦化厂厂长李某，两单位之间签订一份假的虚假购销合同，让李某为其公司开具了合计价税款6440000元、税款93572元的增值税发票，该发票价税款额、税款额与河南云阳钢铁总厂欠开的增值税发票数目相同，崔某后来用该增值税发票在国税局申报抵扣了税款[2]。此案中，被告人崔某虽然让李某为自己虚开了增值税发票，但其主观上是因为别人欠本公司增值税发票未开具致使可以抵扣的税款无法抵扣，虚开的增值税发票税款额与别人欠开的税款额相同，最后抵扣了自己有权予以抵扣的税款额。这里，在形式上虽然与以骗取税款为目的的虚开行为相同（都有虚开行为），但行为人主观上没有骗税目的、客观上没有也不可能造成国家税收损失，因而在规范评价上，在事物的本然之理上，二者不具有意义一致性，不应构成本罪。一言以蔽之，《刑法》第205条字面上虽然没有规定虚开增值税专用发票罪的目的要件，但从规范意旨出发，应当做限缩解释，本罪必须具有骗取税款目的，主观上没有骗税目的、客观上没有也不可能造成税收损失的虚开行为虽然符合了《刑法》第205条的字面规定，但在事物本质与规范意旨上，与以骗税为目的的虚开行为不具有等置性，应当排除在虚开增值税发票罪构成要件之外。
三、类型思维的刑法方法论意义
（一）类型思维标志着刑法学对传统主体一客体分离的认识模式的摒弃
在人类认识事物的方式上，存在着主体—客体分离的认识方式与主体-客体并存的认识方式。主体—客体分离的认识方式为自然科学所采纳。自然科学以探索客观自然规律为己任，认为自然规律是客观存在、不以人的意志为转移，人们只能认识和发现自然规律，而不可能改变自然认识规律。因而，自然科学的认识方式就是主体—客体相分离的模式，“也就是说，认识的主体是采取接受的态度，他并不进入认识过程中，认识是客观的。”{9}183这种主体—客体的认识方式旨在排除认识主体对认识客体的影响，认为主体只能被动的接受认识客体，认识客体的本质和性质是自在的。主体—客体并存的方式属于精神科学的认识方式，它认为任何理解的学问都不可能像自然科学那样客观、绝对，在理解的问题上首先面对的是前理解，主体总是将自己不可避免地带人到理解中，它反对客观性认识定义。如，海德格尔认为，任何理解都离不开前理解，即前有（vorhabe)、前见（vorsicht)、前把握（vorgriff)，人们在做任何认识活动之前，已经置身于包含有他的文化背景、传统观念和风俗习惯等的世界当中，人们必然从特定观点、角度来解释某一事物，而这个观点或角度是在我们所看到的东西之前就形成的。{25}183一184伽达默尔进一步认为，事物的存在和人的存在并非是分离的，理解事物的存在就是理解人自己的方式，所谓主体—客体之间的对立与分离，在伽达默尔看来并不存在。{26}341以下
长期以来，刑法学受自然科学的影响，采取了主体—客体分离的认识方式，认为刑法含义是客观存在的，是明确、确定的，人们只能接受刑法本身的客观含义，在确定刑法条文的含义时，应尽可能排除人们的主观影响，以字典为依据，以保证认识客体—刑法含义本身的客观性。主体—客体相分离的认识模式契合了法律安定性、客观性的需要，因而一直备受自然法与法律实证主义的青睐，成为主要的法学认识论上的方式。“自然法与法律实证论皆致力于客观的认识定义、实体存有论之法定义（法律定义）、包摄的意识形态以及封闭体系之理念。”{4}60与此相应，三段论法、涵摄、抽象作用、明晰性、普遍概念这些范畴成为法学领域中最流行的范畴，概念思维下的形式逻辑、三段论演绎推理等同于刑法适用过程。
然而，刑法学不同于自然科学，它属于理解性的精神科学。刑法诠释学认为，刑法不应被局限为一个历史的文本，而应透过解释被具体化，刑法文本应该在具体案例中以不同的方式重新被理解，刑法“对于现时案例的应用就是对于过去的刑法文本所做的理解”，这种理解是将“过去带人到现在”，{22}189将主体带人到理解过程，从而赋予刑法文本开放的、更丰富的内涵。这种刑法规范向着案件事实开放、案件事实向着刑法规范靠拢的刑法诠释学循环过程，并非主体—客体分离的认识模式所能胜任，这种刑法适用的积极角色也非概念思维的形式逻辑、三段论法所能完成。刑法解释的这种“主体—客体并存”的认识方式，法律发现过程中的这种诠释学特性是由类型思维来完成的。法官运用类型思维沟通当为的法律规范与存在的案件事实，调和规范的正义性与规范的安定性。类型思维具有形成法律的、创造的、革新的功能，“一方面使制定法能够有生产力、历史性、适应力，另一方面也限制法律发现者的恣意—换言之，我们运用类推、事物本质、类型之思维方式”。{9}185
综上所述，传统的主体—客体分离的认识方式在刑法学上的运用就是概念思维的形式逻辑与三段论法，随着人们对刑法学科学性质的重新认识，主体—客体并存的认识方式取代了自然科学的主体—客体分离的认识方式而成为刑法学上的认识方法，而类型思维因其满足了刑法理解的“主体—客体并存”的认识方式与刑律适用的诠释学特性，一经引入刑法学就成为最重要的刑法思维方式。正是在这个意义上，我们说，类型思维标志着刑法学对传统的主体—客体分离认识模式的摒弃和对主体一客体并存认识模式的采纳。
（二）类型思维意味着刑法解释立场与方法的革新
刑法适用离不开刑法解释，而解释刑法采取何种立场与方法则决定着解释结论的合法性与妥当性。在刑法解释立场上向存在着形式解释与实质解释、主观解释与客观解释之争。
与18、19世纪概念思维盛行相对应，形式解释、主观解释成为当时刑法解释的基本立场。人们不但拘泥于对犯罪构成要件的字面含义解释，而且固守概念思维的封闭性、静止性，认为构成要件语词含义总是固定不变的，解释者不是探求刑法语词在此时的含义，而是探求固守立法者在立法当时使用语词的意义，司法者在进行犯罪构成符合性判断时只需进行形式的、字面的判断，案件事实是否符合了构成要件字面含义的判断替代了构成要件本身的价值评价、意义导向。如，当时的德国帝国法院固守“物”必须是有体的观念，坚持认为盗窃电能不属于当时刑法上的盗窃罪，不能作为犯罪处理，直至后来德国刑法修改增加了关于窃电的规定，盗窃电能的行为始被刑法规制。
类型思维引入刑法学意味着刑法解释立场的重大改变。类型思维是具有价值导向的思考方式，类型思维在解释与适用刑法时，除了关注犯罪构成要件的语词含义，它还回溯到语词背后的指导性价值观，它不满足于将案件事实与犯罪构成要件语词之间的简单、外观对照，更注重于案件事实与犯罪构成要件所描述的典型事实在价值评价、意义导向上的同一性。这种价值导向、意义关联的类型思维对应的必然是刑法的实质解释。当今的德国、日本的刑事判例愈加出现了采用实质解释的倾向。如，德国联邦法院把使用浓盐酸强盗认定是使用武器强盗，认为伪造文书罪的文书不限于传统意义上的纸质文本，而包括诸如软木塞标记、油漆工人符号、啤酒垫上划线、计时钟上的洞等具有证明作用的符号，将股份公司“声誉”受损视同自然人“名誉”受害而以侮辱罪加以处罚，等等，凡此不胜枚举。{9}61再如，日本最高法院判例认为违反狩猎法而捕获的羚羊软皮相当于该法第20条所言的“鸟兽”，认为旅馆经营者每夜使卖淫妇在其旅馆上班集合，若有客人就使其在该旅馆内卖淫的行为相当于《防止卖淫法》第12条的管理卖淫罪中的“使居住”，认为文书的照相复印相当于《刑法》第155条的伪造公文书罪中的“文书”，等等。{27}70
此外，类型思维还带来刑法解释目标由主观解释向客观解释的转变。类型思维认为刑法文本应向现实生活开放，向案例开放，每次对新的案件事实的适用都带来刑法文本的新生命力，刑法解释自然应重在探求犯罪构成要件当下的含义，而非立法者立法当时的含义。对此，伽达默尔指出：“使流传下来的法律适合于现代需要的法官无疑在解决某项实际的任务。但是他对法律的解释决不因为这种理由而是一种任意的再解释。在这里，理解和解释依然就是认识和承认某种有效的意义。法官试图通过把法律的‘法权观念’与现代联系起来去适应这种观念。这当然是一种法律上的联系。法官试图要认识到东西正是法律的法权意义—而不是法律公布时的历史意义或该法律任何一次应用时的历史意义。”{26}421伽达默尔这里所说的“法权观念”其实与考夫曼所称的规范意义、事物本质具有相同含义，都是指“法律在客观上的实质内涵”。 {22}227
在我国刑法界，刑法的形式解释论、主观解释论还随处可见。如，对于组织卖淫罪，有人认为卖淫的字典含义是女性向不特定的男性以换取对价为目的的出卖肉体，因而对于现实生活出现的组织男性向男性从事性交易案件超出了立法者当时的语词含义，立法者当时并未预料到同性卖淫的情况，所以不应作为犯罪处理。{28}对于我国《刑法》第262条规定的拐骗儿童罪，有人认为拐骗的字面含义就是用欺骗、利诱的手段使不满14周岁的人脱离监护人，因而以收养为目的的偷盗婴幼儿、抢夺婴幼儿的行为尽管危害性很大，但不属于“拐骗”，只能根据罪刑法定原则作无罪处理[3]。特别需要指出的是，罪刑法定原则在我国确立后，依据该原则而进行形式的刑法解释与机械的司法适用的倾向愈加明显。
笔者认为，类型思维作为法学思维的基本思维，要求我们改变过去概念思维下的刑法形式解释论与主观解释论，确立刑法的实质解释论与客观解释论。{29}110-130{30}(31）在类型思维下，刑法的实质解释论与客观解释论要求我们不能盲目地将案件事实与刑法条文机械、外观地对应，而应回溯到刑法条文背后的规范类型，回溯到刑法条文的价值指向与实质内涵。即，罪刑法定之“罪”，是指类型化了的罪行，而非简单地指罪行实施的具体形式、方法和步骤。{32}罪刑法定之“法”，不是机械地由“字义”来定，而是由法律的“目的”、“意义”来定。{5}145应该从本质上考量立法精神，准确理解刑法规范的完整内容与立法趣旨，在不超出可能的字面含义范围内，对案件事实与犯罪构成要件的价值取向进行评价，如果取向一致，即使案件事实超出了犯罪构成要件的通常含义，也应解释在构成要件的范围内。
以实质的刑法解释观诸上述案例，卖淫的通常含义虽指女性向男性提供性交易，但社会生活的发展使得男性向男性、男性向女性提供性交易的情况逐渐增多，组织同性之间进行性交易在对社会良好风俗的危害上与卖淫的典型含义并无二致，即二者在意义关联上具有本质的一致性，卖淫的本质就是与不特定人进行性交易，所以组织同性性交易当属于组织卖淫罪；拐骗儿童罪的典型情况与通常含义虽然是采用欺骗、利诱方法使儿童脱离监护人的监护，但为收养等目的盗窃、抢夺儿童的行为与该罪的典型情况同样侵犯了儿童的人身权利，二者在价值评价上、在规范的正义上具有一致性，并且盗窃、抢夺儿童的行为没有超出“拐骗”的可能含义范围，因此应将以收养等目的盗窃、抢夺儿童的行为实质地解释在拐骗儿童罪的构成要件范围内。
（三）类型思维带来了对刑法中禁止类推解释原则的深思
自罪刑法定原则产生以来，禁止类推解释向被视为罪刑法定原则的当然之义，是法治国的形式保障之一，人们似乎从未对禁止类推解释原则产生过怀疑。
类型思维使学者们对被视为当然法则的禁止类推解释原则提出了质疑与反思。德国学者萨克斯（sax)首先提出，类推与目的解释是互通的，既然目的解释在刑法上是被容许的，那么类推在刑法上也应该是允许的，类推禁止并不存在[4]。考夫曼则更进一步指出，无法律无犯罪这个原则不可能意味着严格的禁止类推，因为这种禁止必须具备以下前提，犯罪已在法定的构成要件中经由明确的概念完全地加以定义，然而这是不可能的。既然完全将类型概念化的立法目的不可能达到，那么司法的任务就是一再回溯到制定法所意涵的类型，目的论解释的本质在于它并非以抽象的法律概念而是以存在于该概念背后的类型进行操作的，类型思维、目的论解释本质就是类推思维，考夫曼进而主张法律认识一直是类推性的认识，法原本即带有类推的性质。{9}123、119、45
考夫曼是在更广泛的意义上使用类推，它包括了法律推理方法中的类比推理，而不仅限于我们所讲的类推解释。类型思维下将不典型的案情与犯罪构成要件所预想的典型事实进行比较，忽略它们外观上不重要的差别，而找出二者在规范意义上、在事物本质上的相同，最后将不典型案情归类到犯罪构成要件，因而类型思维就是比较的思维，就是法律推理中的类似推理思维。犯罪构成要件要适用于任何一个现实的案例，都要在类型思维下进行这样的类似推理，在这个意义上，考夫曼认为法原本带有类推的性质具有合理性。
但将类推解释与法律推理上的类似推理混同使用，在我国则容易引起误解。在我国禁止类推解释是有其特定意义的，应该区分使用类推解释与类似推理两个不同的术语，类似推理虽然是法律推理不可或缺的重要方法，但若将类推解释混同类似推理，容易在我国这样刚刚推行法治、司法素质有待提高的国家，造成侵犯人权的类推适用死灰复燃。{33}12-17
另一方面，类型思维也使我们应该认识到被禁止的类推解释与被允许的扩张解释并不存在本质上的区别，二者的差异仅仅在于程度上：解释结论是否超出了国民的预测可能性。因而，当做出某种解释结论时，我们应当充分的、理性的论证该解释属于扩张解释，而不能简单地冠以“扩张解释”之名就获得了合理性。类型思维所带来的反思类推解释禁止对我国的真正启发意义应在于，我们不应简单根据“禁止类推解释、允许扩大解释”这一原则，武断、当然声称某某解释是类推解释应予禁止、某某解释是扩大解释应予采纳，而应理性地、充分地论证为何此解释是应允许的扩张解释或应禁止的类推解释。如此，我们不会认为，组织同性之间性交易属组织卖淫罪的解释是类推解释；我们同样不会认为，2001年4月10日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将医疗机构或者个人购买、使用明知或应知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，对人体健康造成严重危害的行为解释为销售不符合标准的医用器材罪是可允许的扩大解释。实际上，简单声称某一解释是允许的扩大解释（其实可能是类推解释）而不加以论证，其带来的侵犯人权危险并不比直接允许类推解释小。因而，当学者们认为这是允许的扩大解释时，当法官根据扩大解释来定罪量刑时，就应承担扩大解释的实体性论证义务，即证明该扩大解释具有实体的正当性与形式的正当性，而非简单宣称是扩大解释就具有不证自明的合理性。“这种实体上的正当性是指必须证明行为具有处罚必要性，且解释的结论在文字可能具有的含义里，没有违背国民的预测可能性；这种形式上的正当性是指解释的结论符合刑法体系逻辑和谐、一致的要求，且不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。”{34}
主张类型思维并非要求推翻类推禁止原则，而是提醒人们反思过去那种根本不加以求证而只以“此解释是允许的扩大解释、彼解释是禁止的类推解释”来下定论的习惯做法，是要彻底改变过去那种轻描淡写的判断理由，即不能再以“这仍在可能文义范围之内”、“这只是一种扩大解释”来交代判断过程。{22}94为了真正满足刑法的保障功能，类型思维要求“法官必须清楚而彻底地告诉人民其判决的理由，正当化（re-chtsfertigen)、反思（reflektieren）与证明（ausweisen)其从事的决定”。{20}164这就是类型思维带来的反思类推禁止原则给我们的真正意义！
【注释】
[1]最高人民法院司法解释出现的将一些不应被界定为非法经营的行为解释到本罪当中来，从而使本罪变成口袋罪的情况，这应属于司法解释的不合理性，而不是本条采用了例示法导致的不合理性。
[2]关于本案的详细介绍与精到评析，参见陈兴良：《不以骗取税款为目的的虚开发票行为》，载《法商研究》2004年第3期。
[3]对此观点的评析，参见姜伟、陈正云：《罪刑法定与刑法解释》，载《人民检察》2001年第1期。
[4]〔德〕sax, das strafrechtliche′analogieverbot, eine methodol-ogische untersuchung ueber die grenze der auslegung im geltengdendeutschen strafrecht, 1953, s. 152．转引自徐育安：《刑法上类推禁止之生与死》，台湾1999年版，第52页。
(一)目的解释维护罪刑法定原则
目的解释方法追求刑法的本来目的，从中得出具有约束力的法律意思，符合罪刑法定作为刑法解释基本原则的要求。“罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，由此原则派生出成文法主义、排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止类推、刑法的明确性等多个原则。在这一原则下，如何进行刑法解释、如何在刑法解释与罪刑法定间保持一定的张力，是法学中一件复杂但重要的理论和实践任务”。⑥罪刑法定由两个基本方面组成，其一是法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;其二是法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。第一个方面可称之为积极的罪刑法定原则;第二个方面，可称之为消极的罪刑法定原则。积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则都有其各自的含义。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，即运用刑罚权、惩罚犯罪与约束刑罚权、保障人权的统一，是罪刑法定原则的要义。罪刑法定原则的这两个方面的含义集中到一点，就是对人权的维护，这是我国罪刑法定原则的真谛。
(二)目的解释符合现代司法理念
“法律规范始终在追寻特定的目的，且不仅是各立法者所规定之目的，其亦追求‘法秩序的客观目的，后者是基于法秩序的内在合理性所提出的要求’。这些目的彼此必须有一阶层秩序存在，且其高低秩序又非全然取决于立法者的好恶”。⑦目的解释的出现与司法理念的转变密不可分。直到20世纪前期，形式主义法学还在主导法学的价值趋向，尤以概念法学和分析法学最为典型，其理论基础就是法律规范的稳定性与司法三段论，并以此引导司法适用。由于坚守规范封闭性与三段论司法逻辑，司法克制主义大行其道，其反对法律规范的变动，坚信从法律规范当中能找到一切问题的答案，并坚持大前提、小前提再到结论的三段式演绎逻辑推理，坚决反对走相反路径的实质推理。由于形式主义法学强调规范的稳定性，所以在适用刑法文本的过程中，主张从规范自身探讨法律的内涵和精神，对规范外因素则持排斥态度。不管是美国还是北欧的现实主义法学，都是在新的社会环境下对形式主义法学反思的结果，主张刑法规范具有变动与不足的属性，没有包含解决所有法律问题的答案。要想让刑法规范契合现实需要，就需要改变传统的规范解读模式，于是司法克制不再是坚守目标，能动正义开始成为主流的司法理念。在司法能动主义的主导下，对刑法规范的理解不再局限于文本自身，而是更多关注规范外因素，如价值判断、利益衡量、政策内涵及社会正义等。⑧“刑法之解释在于使所发生之具体事实，能适当地妥善地获得解决，以达到制定刑法之目的，是故解释之于刑法犹如营养之于生物，至少可延长其生命，使其适用为可能。亦可谓刑法系由解释而生长而发展而醇化”。⑨
二、刑法文本目的论解释的功能、立场
(一)目的论解释实现法律的正义价值
“人类行为服从目的论的支配，创制法律是一种有目的的行为，解释法律同样是一种合目的行为;相对于法律解释方法的选择或确定，对法律解释目的考虑具有前置性———法律解释方法的基本含义之一就是达到解释目的的可行路径。因此，当我们面对一个法律文本考虑如何解释法律或以什么方法解释法律时，我们首先应该问自己为什么要解释法律，解释法律的目的是什么”。“解释不应限于字面含义，而应从字面含义发掘‘立法思想’。字面含义(文本)与法律精神(思想)相对，表示解释活动必须在字面含义中找寻法律精神”。“法律是人用文字表述出来的思想或意志，但是，1.人的思想并不一定都能用文字表达出来，还可能有许多不能用文字表达的思想。2.文字表达出来的意志是一种独立于人的思想。所以，文字本身的含义或目的就可能与理解者所理解的目的不一致。这就造成了法律的文义与理解者所阐释的目的不一致的情况。虽然这种不一致并不是绝对的，在许多情况下法律文本所载目的与理解者的目的也可能是一致的，但我们所探讨的恰恰是二者的冲突。理解者(或者说法官)的目的在不同的时期是多种多样的，但目的解释方法中的目的却不是任意确定的目的，它应当是法律价值(正义等)支配下的目的，而不能是任意的目的。可以说，正是正义需要目的的解释，正是正义需要我们在特殊情况下克服形式法学的僵化性。如果没有人们对正义的需求，我们就不需要对形式法学的机械性进行批评。法律形式主义假定:法官是运用三段论推理技术来判决的，而这样法律的目的在一定程度上被掩盖了。目的解释尤其正当性的解释出现证明了一个问题，那就是成文法律的字面含义解决不了现实生活中的复杂案件，机械的法律解释可能与法律目的背离。因为对法律的目的，法条本身是无法言说的，只有人才能识别法律中的目的，只有在人的理解活动中，目的才能彰现出来。因而在司法过程中只能由法官来确定那怕是被称为立法者意图的目的”。
(二)目的论解释的司法功能
目的解释通常在刑事疑难复杂案件中适用，首先确认并优化刑法的目的，然后选择刑法解释的立场，确定对于法律条款目的的理解，并在个案中得以解释，合目的地解决纠纷，增强裁判的可接受性。目的论解释方法，不仅遵循刑法保护法益、维护秩序的目的，而且促进法律发展。“目的论解释方法有如下功能:1.修正明显错误。虽然立法者的工作很细致，但也可能出现一些错误。一般的法律和案件遭遇也可能使法官产生错觉，从而在应用法律时出现明显的理解错误，在一定意义上就会滥用权力。对这种错误应该在司法过程中加以解决，其方法之一就是用目的解释的方法修正错误的理解。2.消除条文的不确定含义或对法律空缺进行补充。按后现代法学和现实主义法学的揭示，法律文本存在含义的不确定性是一种常态。但法学家和法官的任务不仅是对这一问题进行揭示，而且在于设法解决这一问题。按说与法条比较，目的具有更大的不确定性，但正是由于其所具有的不确定性促成了它的内容可能更加丰富，所以，经过论证甄别后所确定的目的，恰恰又成了确定文本含义的标准。当法条理解发生冲突时，我们可以根据目的确定其某种含义，即:法官可以对法律进行目的性限缩或目的性扩张的解释。当然，如果出现法律的空缺，而在这时法官等法律人又能确立符合正义的目的时，目的本身就成了法源，直接起补充漏洞的作用”。
(三)目的论解释的客观立场
刑法解释立场在实践中存在着主观解释论和客观解释论之分。“主观解释论认为，刑法解释的目标应是阐明立法时立法者的意图。换言之，刑法解释的目标是阐明刑法条文的立法原意。因此，任何对法律的解释都是对立法原意的理解，这是强调法律规范客观性、封闭性及稳定性的解释论。由于这种法律解释的主张以立法原意为认识目标，目的是获致立法者的主观意图，因而被称为主观解释理论。客观解释论指出，法律是随社会变化而变化的行为规范，刑法规范亦应顺应时代的变化和需求。简言之，客观解释论是侧重于法律文本的独立性，试图脱离立法原意，根据变化了的社会情势赋予法律文本时代内涵的解释论”。目的解释应当坚持客观解释论的立场。“对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度;在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。在解释构成要件时，不能脱离案件事实;在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。实质解释论同时维护罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面，既有利于实现处罚范围的合理性，也有利于实现构成要件的机能”。在普通的刑事案件中，一般并不需要依赖目的解释的路径来诠释犯罪构成，因为根据文义解释已经可以解决问题。但在一些疑难案件中，如果依照字面的通常含义解释所得出的结论明显违背了实质正义时，就应该坚持目的解释，得出符合实质正义的结论。毕竟法治不仅需要民主作奠基，而且需要理性作前提。这里的疑难案件是指，因刑法条文之间具有某种交叉关系而导致的条文适用困难，或者是因条文规定模糊而出现的适用不便，或者是因为刑法条文过于滞后而产生的适用分歧等。由此，这里的疑难是指刑法条文的疑难而非案件事实的疑难。两者所指不同，解决问题的途径也存在差异。解决案件事实疑难问题，理论界与司法界已经形成统一意见，即罪疑从无。解决刑法条文疑难问题还存在诸多争议，对此，目的解释在疑难案件中有必要发挥作用，而不是在任何个案中都需做如此考量和辨析。正如有的学者所指出的:“在疑难案件当中，案件之所以疑难就在于它的这个行为到底符合哪个罪的构成要件，不甚清晰明了，好像该当这个罪的构成要件，似乎也可以符合另外一个罪的构成要件。在疑难案件出现的时候，可能要跳出单纯的、教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式。当然，一般情况下仍然要坚持从构成要件出发，但是在疑难案件当中要转换一下思维。”
三、刑法文本目的论解释的实践发展
(一)目的论解释的实践应用
目的解释方法在某种意义上是个舶来品，其适用过程应当探索符合我国国情的裁判规则与方法，融合我国特色的刑事政策，构建刑法目的解释方法的适用模式。目的解释贯穿于法律解释的始终，只不过有时法律的文义与目的一样，至少是不冲突的，所以，人们就认为目的解释只有在文义出现僵化或恶的解释结论时才加以运用。同时也只有在上述情况出现时才能彰现出目的解释的功能，使法律文本显示出灵活性。目的解释是一种克服法律解释机械性的方法，它不是与文义解释对立的方法。这种方法能在法治社会被允许存在，只是因为目的与文义在多数情况下的一致性，而目的与文义的背离只在少数情况下。即使在目的与文义背离的少数情景中，目的也不是任意确定的。按自然法学的要求，目的应当具有某种正当性。所以在应用目的解释方法时，目的总是与法律价值密切联系，被法官等选定的用于解释法律目的应该是那种符合正义的目的。具体说来，目的解释方法适用的条件是:1.关于法律最终目的的证立没有歧义;2.这种目的从法律的表面(明显或蕴含的)看是清楚的;3.没有令人信服的证据证明立法者有意选择克减法律目的充分实现的实施性语言;4.法律语言与选定的解释比任何其他解释都更为一致。目的解释同样能发现指导性裁判规则。“法律所使用的语言也具有发展性的特点，特定的概念、术语随着时代的变化，也会出现含义的演变。通过目的性探讨，发现立法者的目的和意图允许做出此种演变，则解释者在进行文义解释时，应当注意其发展性，适应社会生活的实际状况对其进行解释”。通过目的解释创造的是解决当下问题、符合现代含义和人们认识的指导性裁判规则。
(二)目的论解释与刑事政策的贯彻
目的解释在中国的特殊性在于对于刑法的理解，必定贯彻如宽严相济等类似刑事政策。例如:宽严相济刑事政策，是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策，是我国的基本刑事政策。它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定，具有特别重要的意义。最高人民法院在深入调查研究、广泛征求各方面意见的基础上，制定了《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，对人民法院在刑事审判工作中如何更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，提出了具体、明确的要求。刑事政策对刑法规范具有引导作用，但刑事政策应在规范之下发挥作用。刑事政策影响刑法规范的适用，连接二者的途径则是刑法解释。如何解释刑法规范，则会对刑事政策的贯彻起到重要作用。鉴于政策具有天然的进攻性，司法主体会基于政策需要而忽视刑法规范的尊严。换言之，政策奉行的是纯粹功利主义的逻辑，它总是想方设法地摆脱一切可能构成束缚的东西，包括突破旨在保障个体自由的传统法治原则以及刑事责任基本原则。所以面对不同时期的刑事政策，司法主体需要固守刑法规范的文义范畴，在此范畴内关注政策的作用，唯有如此，才能保证刑事政策与刑法规范各司其职。
(三)自由裁量中的目的论解释
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