论文关键词 嫖宿幼女罪 构成要件 刑法原则 法条竞合
一、嫖宿幼女罪的前世今生
嫖宿幼女罪是指我国《刑法》第360条第2款规定：嫖宿不满14周岁的幼女的处5年以上有期徒刑，并处罚金。确切的说，嫖宿幼女罪，是指故意嫖宿不满14周岁的幼女的行为。本罪名在刑法修订之前并不存在。因为明知是幼女而嫖宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女型强奸罪论处并无不可。但后来考虑到嫖宿幼女行为的特殊性，故将其规定为一个独立罪名。从陈兴良先生的理解来分析从奸淫幼女行为中分离的嫖宿幼女罪，因为其嫖宿行为的特殊性而独立成罪。何为嫖宿，本文将在构成要件里详细阐述。
嫖宿幼女罪的提出，是在1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中。1991年全国人大常委会又通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，这一罪名才得以出现，并以单行刑法的形式被法律规制下来。1996年刑法修订时，立法机关曾将嫖宿幼女按强奸论，写进1996年8月8日的刑法分则修改草稿及之后的一些稿本中。但是1997年3月13日，大会主席团通过的草案，将嫖宿幼女单独定罪。3月14日，全国人大正式通过97年刑法修订案。嫖宿幼女罪便存在于第360条第2款中。成为一条与强奸罪并行的特殊法条。也就是从这一天起无论是嫖宿幼女罪的存与废便在学术界和社会引起极大的讨论。
根据不同的文化传统和社会现实，国家在进行刑事立法时，必然有所不同。尽管我国将嫖宿幼女罪列为单行法显得特立独行，与世界其他国家有所区别。但据可考的立法初衷，设立嫖宿幼女罪是为了打击此类犯罪，出于对幼女的特殊保护，才设立本罪。可惜立法的不完善带来了一系列不良的社会反响，近年来各地频发的嫖宿幼女案更是引起了社会的强烈反响，一时间嫖宿幼女罪成为口诛笔伐的“恶法”。嫖宿幼女罪是否是立法的失误，还是公众的不理解导致法律的被妖魔化，笔者试着展开本罪的构成要件。分析其构成要件的独特，来讨论本罪是否有存在的合理性。
二、构成要件之展开分析
（一）客体要件
嫖宿幼女罪侵犯的客体是幼女的身心健康和社会风化管理秩序。《刑法》将本罪列为妨碍社会管理秩序罪一章之中。由于本罪所保护的法益复杂性，立法择一重者为主要客体，从本罪所在章节不难看出，社会风化管理秩序是本罪的主要客体。然而在我国嫖宿这一行为是不构成犯罪的，一般对于这类行为是治安行政处罚。既然把它看成是一种对幼女犯罪的加重情节和特殊保护，有什么理由将其列为妨碍社会管理秩序罪。由此可见实质上应把保护幼女健康作为主要客体，形式上却将不构成犯罪的卖淫嫖宿行为作为主要客体。主要客体与次要客体的本身在立法上就是矛盾的，矛盾本身就体现着嫖宿幼女罪的不合理与不完善。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为嫖宿不满十四周岁幼女的行为。要分析本罪的客观要件就不得不分析嫖宿行为，上文有所提及。何者为嫖宿，嫖宿是指支付一定金钱在其同意的情况下与其发生性关系，嫖宿可以分解成以下要素：行为对象为卖淫幼女；行为前提为卖淫幼女同意；行为性质为钱色交易；行为方式为性交和类似性交行为。幼女是否同意成为了嫖宿的必要条件之一，在现代社会现实中不排除不满14周岁幼女卖淫行为，但更不能排除被迫卖淫的情况，嫖宿幼女罪并未就幼女被迫行为进行具体的规定，司法实践中更是没有一个统一的标准。
根据我国已和联合国签署的《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》，对与不满14周岁幼女发生性行为的，无论幼女是否自愿，无论有无金钱给付行为，一律按照奸淫幼女来定罪，按照我国现行刑法应定强奸罪，以确保刑法对幼女实行无差别的保护。由本罪的客体来看，与公约内容有明显的不符。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体，即凡年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。我国刑法对于14周岁到16周岁的未成年人构成犯罪的规定，强奸罪是犯罪形式之一，然而嫖宿幼女罪与强奸罪同样对幼女的侵害行为，而犯罪主体的规定却大相径庭，同样的行为不应该基于金钱给付行为就给与不同的法律定位。这是否说明14周岁到16周岁犯此罪不应该得到法律制裁，如果以强奸定罪论处，那设立本罪的意义又何在，这不可不谓嫖宿幼女罪在立法上的又一失误。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意。故意即为知道或应当知道，行为人只要明知是幼女而实施性侵行为，则构成本罪。嫖宿幼女罪作为一条单行法，在刑法执行时有着特殊的角色，必然导致法律适用的混乱。
综上所述，尽管嫖宿幼女罪的立法初衷是保护幼女的权益，然而立法的不完善和社会现实复杂并没有实现这一立法原意，反倒让嫖宿幼女罪成了对幼女的在法律保护上的硬伤。而且嫖宿幼女罪完全可以以强奸罪的特殊形式而并入强奸罪，以一罪处理。通过对嫖宿幼女罪构成要叫的展开分析，我们不难发现嫖宿幼女罪的不合理性还远不止于此。让我们进一步探讨。
三、嫖宿幼女罪之不合理性
（一）违背刑法基本原则
1.违背罪责刑相适应原则
刑罚的轻重，应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是我国刑法的基本原则之一。嫖宿幼女罪的起刑点为5年以上有期徒刑，并处罚金。而同样是对幼女的性侵行为，奸淫幼女作为强奸罪的特殊形式起刑点3年以上，10年以下有期徒刑，情节严重的以强奸论处。同样的犯罪行为为什么有不同的法定最低刑。再来看看对最高刑的规定，强奸罪最高可判处无期徒刑，死刑。同样的与幼女发生性关系又会有不同的法定最高刑。难道仅仅就因为行为人给付了一定的金钱就可以改变惩罚的力度。显然这是违背罪责刑相适应原则的，如果说有什么能解释的通，那一定是嫖宿幼女罪法定刑设置的不合理，没有注意到与强奸罪的协调相适应。
2违背法律面前人人平等原则
通过对嫖宿幼女罪构成要件的展开分析，我们不难发现嫖宿幼女罪责任年龄的设置违背法律面前人人平等的原则。
嫖宿幼女罪的的法定责任年龄是16周岁，而强奸罪中奸淫幼女行为的责任年龄是14周岁。同样是对幼女的性行为，年满14周岁不满16周岁就不构成犯罪，从法律面前人人平等的角度来考虑，显然嫖宿幼女罪忽略了对这样一责任年龄的追责。
从另一个角度思考，嫖宿幼女罪的法定刑对卖淫幼女的保护明显轻于普通强奸罪。在强奸罪中最高刑可以达到无期徒刑，死刑。而嫖宿幼女罪的最高刑只有15年。同样是幼女，为什么会有不一样的待遇，不一样的法律地位，同样是幼女凭什么一个法条就将人为我不同的等级，难道金钱就可以把幼女打到十八层地狱。笔者无法认同嫖宿幼女罪存在的合理性。
（二）此罪的设置客观上承认幼女的性行为处分合法
众所周知，之说以称不满14周岁是幼女，是因为她们还没有民法上的完全民事行为能力，不具备必要的社会认知。出于对幼女的特殊保护，在法律上将幼女视为不具有性行为的能力，即使是幼女自愿的性行为，也属无效的法律行为。嫖宿幼女罪的成立，在刑法上单方面承认幼女具有性行为能力，这必然导致民法与刑法的冲突，不利于法律的公正性与严肃性。
民法与刑法同是调整社会关系的基本法律，民法所秉持的基本原则是对无民事行为能力人和限制民事行为人特殊保护。在一个健全的法律体系里，不能也不应该出现基本法律的矛盾。所以无论是出于对民法基本原则的尊重，还是出于对幼女的保护，都不能承认幼女性处分行为合法。
（三）对幼女保护的不利，社会现实的强烈反响
嫖宿幼女本身的罪名就会引起强烈的社会反响，中国几千年的道德传统是容不下卖淫这样的称谓的。一旦嫖宿幼女罪成立，无论当事人是否自愿。她都必然牢牢地被钉在道德的耻辱柱上，这样的第二次伤害，对一个幼小的心里会产生一辈子的影响，对一个家庭来说也是致命的打击。这不是在保护幼女，这是在毁人不倦。
嫖宿幼女罪的二次伤害甚至超过嫖宿本身对幼女的伤害，刑法的基本任务是保护公民的人身权利，和其他权利。如果法律本身无法有效地实现这一基本任务，我们的立法者是否应该认真地思考一下。
（四）与奸淫幼女罪的法律竞合问题
奸淫幼女罪的主观方面，必须具有奸淫幼女的故意；客观方面要求为幼女发生性交的行为。与嫖宿幼女罪的构成要件相比较，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的罪质，并无明显区别。不难得出结论，行为人成立嫖宿幼女罪时也符合奸淫幼女罪的构成要件，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪存在普通法与特别法的法律竞合。按照处理法律竞合重法优于轻法的法律原则。比较两罪的法定刑，嫖宿幼女罪最低刑是5年，而奸淫幼女罪低刑是3年。再则，奸淫幼女情节严重可以判处无期徒刑，死刑，而嫖宿幼女最高刑是15年刑期。谁重？谁轻？嫖宿幼女罪在法律竞合上又出现了漏洞。不仅如此，嫖宿幼女罪单独成罪将猥亵幼女罪摆在一个很尴尬的地位。如此混乱的法律规定，怎么能利于刑法体系的完善？怎么去在实践中应用。
综上对嫖宿幼女罪的分析，尽管本罪的立法初衷是美好的，对幼女的保护是特殊考虑的，但本罪的不合理性显而易见。无论是立法上的漏洞，还是社会现实中的不利影响，都注定嫖宿幼女罪扮演着另类的角色。嫖宿幼女罪因该予以废除，嫖宿幼女行为按强奸处理。
四、对嫖宿幼女罪的进一步思考
论文关键词 嫖宿幼女罪 构成要件 刑法原则 法条竞合
一、嫖宿幼女罪的前世今生
嫖宿幼女罪是指我国《刑法》第360条第2款规定：嫖宿不满14周岁的幼女的处5年以上有期徒刑，并处罚金。确切的说，嫖宿幼女罪，是指故意嫖宿不满14周岁的幼女的行为。本罪名在刑法修订之前并不存在。因为明知是幼女而嫖宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女型强奸罪论处并无不可。但后来考虑到嫖宿幼女行为的特殊性，故将其规定为一个独立罪名。从陈兴良先生的理解来分析从奸淫幼女行为中分离的嫖宿幼女罪，因为其嫖宿行为的特殊性而独立成罪。何为嫖宿，本文将在构成要件里详细阐述。
嫖宿幼女罪的提出，是在1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中。1991年全国人大常委会又通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，这一罪名才得以出现，并以单行刑法的形式被法律规制下来。1996年刑法修订时，立法机关曾将嫖宿幼女按强奸论，写进1996年8月8日的刑法分则修改草稿及之后的一些稿本中。但是1997年3月13日，大会主席团通过的草案，将嫖宿幼女单独定罪。3月14日，全国人大正式通过97年刑法修订案。嫖宿幼女罪便存在于第360条第2款中。成为一条与强奸罪并行的特殊法条。也就是从这一天起无论是嫖宿幼女罪的存与废便在学术界和社会引起极大的讨论。
根据不同的文化传统和社会现实，国家在进行刑事立法时，必然有所不同。尽管我国将嫖宿幼女罪列为单行法显得特立独行，与世界其他国家有所区别。但据可考的立法初衷，设立嫖宿幼女罪是为了打击此类犯罪，出于对幼女的特殊保护，才设立本罪。可惜立法的不完善带来了一系列不良的社会反响，近年来各地频发的嫖宿幼女案更是引起了社会的强烈反响，一时间嫖宿幼女罪成为口诛笔伐的“恶法”。嫖宿幼女罪是否是立法的失误，还是公众的不理解导致法律的被妖魔化，笔者试着展开本罪的构成要件。分析其构成要件的独特，来讨论本罪是否有存在的合理性。
二、构成要件之展开分析
（一）客体要件
嫖宿幼女罪侵犯的客体是幼女的身心健康和社会风化管理秩序。《刑法》将本罪列为妨碍社会管理秩序罪一章之中。由于本罪所保护的法益复杂性，立法择一重者为主要客体，从本罪所在章节不难看出，社会风化管理秩序是本罪的主要客体。然而在我国嫖宿这一行为是不构成犯罪的，一般对于这类行为是治安行政处罚。既然把它看成是一种对幼女犯罪的加重情节和特殊保护，有什么理由将其列为妨碍社会管理秩序罪。由此可见实质上应把保护幼女健康作为主要客体，形式上却将不构成犯罪的卖淫嫖宿行为作为主要客体。主要客体与次要客体的本身在立法上就是矛盾的，矛盾本身就体现着嫖宿幼女罪的不合理与不完善。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为嫖宿不满十四周岁幼女的行为。要分析本罪的客观要件就不得不分析嫖宿行为，上文有所提及。何者为嫖宿，嫖宿是指支付一定金钱在其同意的情况下与其发生性关系，嫖宿可以分解成以下要素：行为对象为卖淫幼女；行为前提为卖淫幼女同意；行为性质为钱色交易；行为方式为性交和类似性交行为。幼女是否同意成为了嫖宿的必要条件之一，在现代社会现实中不排除不满14周岁幼女卖淫行为，但更不能排除被迫卖淫的情况，嫖宿幼女罪并未就幼女被迫行为进行具体的规定，司法实践中更是没有一个统一的标准。
根据我国已和联合国签署的《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》，对与不满14周岁幼女发生性行为的，无论幼女是否自愿，无论有无金钱给付行为，一律按照奸淫幼女来定罪，按照我国现行刑法应定强奸罪，以确保刑法对幼女实行无差别的保护。由本罪的客体来看，与公约内容有明显的不符。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体，即凡年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。我国刑法对于14周岁到16周岁的未成年人构成犯罪的规定，强奸罪是犯罪形式之一，然而嫖宿幼女罪与强奸罪同样对幼女的侵害行为，而犯罪主体的规定却大相径庭，同样的行为不应该基于金钱给付行为就给与不同的法律定位。这是否说明14周岁到16周岁犯此罪不应该得到法律制裁，如果以强奸定罪论处，那设立本罪的意义又何在，这不可不谓嫖宿幼女罪在立法上的又一失误。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意。故意即为知道或应当知道，行为人只要明知是幼女而实施性侵行为，则构成本罪。嫖宿幼女罪作为一条单行法，在刑法执行时有着特殊的角色，必然导致法律适用的混乱。
综上所述，尽管嫖宿幼女罪的立法初衷是保护幼女的权益，然而立法的不完善和社会现实复杂并没有实现这一立法原意，反倒让嫖宿幼女罪成了对幼女的在法律保护上的硬伤。而且嫖宿幼女罪完全可以以强奸罪的特殊形式而并入强奸罪，以一罪处理。通过对嫖宿幼女罪构成要叫的展开分析，我们不难发现嫖宿幼女罪的不合理性还远不止于此。让我们进一步探讨。
三、嫖宿幼女罪之不合理性
（一）违背刑法基本原则
1.违背罪责刑相适应原则
刑罚的轻重，应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是我国刑法的基本原则之一。嫖宿幼女罪的起刑点为5年以上有期徒刑，并处罚金。而同样是对幼女的性侵行为，奸淫幼女作为强奸罪的特殊形式起刑点3年以上，10年以下有期徒刑，情节严重的以强奸论处。同样的犯罪行为为什么有不同的法定最低刑。再来看看对最高刑的规定，强奸罪最高可判处无期徒刑，死刑。同样的与幼女发生性关系又会有不同的法定最高刑。难道仅仅就因为行为人给付了一定的金钱就可以改变惩罚的力度。显然这是违背罪责刑相适应原则的，如果说有什么能解释的通，那一定是嫖宿幼女罪法定刑设置的不合理，没有注意到与强奸罪的协调相适应。
2违背法律面前人人平等原则
通过对嫖宿幼女罪构成要件的展开分析，我们不难发现嫖宿幼女罪责任年龄的设置违背法律面前人人平等的原则。
嫖宿幼女罪的的法定责任年龄是16周岁，而强奸罪中奸淫幼女行为的责任年龄是14周岁。同样是对幼女的性行为，年满14周岁不满16周岁就不构成犯罪，从法律面前人人平等的角度来考虑，显然嫖宿幼女罪忽略了对这样一责任年龄的追责。
从另一个角度思考，嫖宿幼女罪的法定刑对卖淫幼女的保护明显轻于普通强奸罪。在强奸罪中最高刑可以达到无期徒刑，死刑。而嫖宿幼女罪的最高刑只有15年。同样是幼女，为什么会有不一样的待遇，不一样的法律地位，同样是幼女凭什么一个法条就将人为我不同的等级，难道金钱就可以把幼女打到十八层地狱。笔者无法认同嫖宿幼女罪存在的合理性。
（二）此罪的设置客观上承认幼女的性行为处分合法
众所周知，之说以称不满14周岁是幼女，是因为她们还没有民法上的完全民事行为能力，不具备必要的社会认知。出于对幼女的特殊保护，在法律上将幼女视为不具有性行为的能力，即使是幼女自愿的性行为，也属无效的法律行为。嫖宿幼女罪的成立，在刑法上单方面承认幼女具有性行为能力，这必然导致民法与刑法的冲突，不利于法律的公正性与严肃性。
民法与刑法同是调整社会关系的基本法律，民法所秉持的基本原则是对无民事行为能力人和限制民事行为人特殊保护。在一个健全的法律体系里，不能也不应该出现基本法律的矛盾。所以无论是出于对民法基本原则的尊重，还是出于对幼女的保护，都不能承认幼女性处分行为合法。
（三）对幼女保护的不利，社会现实的强烈反响
嫖宿幼女本身的罪名就会引起强烈的社会反响，中国几千年的道德传统是容不下卖淫这样的称谓的。一旦嫖宿幼女罪成立，无论当事人是否自愿。她都必然牢牢地被钉在道德的耻辱柱上，这样的第二次伤害，对一个幼小的心里会产生一辈子的影响，对一个家庭来说也是致命的打击。这不是在保护幼女，这是在毁人不倦。
嫖宿幼女罪的二次伤害甚至超过嫖宿本身对幼女的伤害，刑法的基本任务是保护公民的人身权利，和其他权利。如果法律本身无法有效地实现这一基本任务，我们的立法者是否应该认真地思考一下。
（四）与奸淫幼女罪的法律竞合问题
奸淫幼女罪的主观方面，必须具有奸淫幼女的故意；客观方面要求为幼女发生性交的行为。与嫖宿幼女罪的构成要件相比较，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的罪质，并无明显区别。不难得出结论，行为人成立嫖宿幼女罪时也符合奸淫幼女罪的构成要件，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪存在普通法与特别法的法律竞合。按照处理法律竞合重法优于轻法的法律原则。比较两罪的法定刑，嫖宿幼女罪最低刑是5年，而奸淫幼女罪低刑是3年。再则，奸淫幼女情节严重可以判处无期徒刑，死刑，而嫖宿幼女最高刑是15年刑期。谁重？谁轻？嫖宿幼女罪在法律竞合上又出现了漏洞。不仅如此，嫖宿幼女罪单独成罪将猥亵幼女罪摆在一个很尴尬的地位。如此混乱的法律规定，怎么能利于刑法体系的完善？怎么去在实践中应用。
综上对嫖宿幼女罪的分析，尽管本罪的立法初衷是美好的，对幼女的保护是特殊考虑的，但本罪的不合理性显而易见。无论是立法上的漏洞，还是社会现实中的不利影响，都注定嫖宿幼女罪扮演着另类的角色。嫖宿幼女罪因该予以废除，嫖宿幼女行为按强奸处理。
四、对嫖宿幼女罪的进一步思考
论文关键词 嫖宿幼女罪 构成要件 刑法原则 法条竞合
一、嫖宿幼女罪的前世今生
嫖宿幼女罪是指我国《刑法》第360条第2款规定：嫖宿不满14周岁的幼女的处5年以上有期徒刑，并处罚金。确切的说，嫖宿幼女罪，是指故意嫖宿不满14周岁的幼女的行为。本罪名在刑法修订之前并不存在。因为明知是幼女而嫖宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女型强奸罪论处并无不可。但后来考虑到嫖宿幼女行为的特殊性，故将其规定为一个独立罪名。从陈兴良先生的理解来分析从奸淫幼女行为中分离的嫖宿幼女罪，因为其嫖宿行为的特殊性而独立成罪。何为嫖宿，本文将在构成要件里详细阐述。
嫖宿幼女罪的提出，是在1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中。1991年全国人大常委会又通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，这一罪名才得以出现，并以单行刑法的形式被法律规制下来。1996年刑法修订时，立法机关曾将嫖宿幼女按强奸论，写进1996年8月8日的刑法分则修改草稿及之后的一些稿本中。但是1997年3月13日，大会主席团通过的草案，将嫖宿幼女单独定罪。3月14日，全国人大正式通过97年刑法修订案。嫖宿幼女罪便存在于第360条第2款中。成为一条与强奸罪并行的特殊法条。也就是从这一天起无论是嫖宿幼女罪的存与废便在学术界和社会引起极大的讨论。
根据不同的文化传统和社会现实，国家在进行刑事立法时，必然有所不同。尽管我国将嫖宿幼女罪列为单行法显得特立独行，与世界其他国家有所区别。但据可考的立法初衷，设立嫖宿幼女罪是为了打击此类犯罪，出于对幼女的特殊保护，才设立本罪。可惜立法的不完善带来了一系列不良的社会反响，近年来各地频发的嫖宿幼女案更是引起了社会的强烈反响，一时间嫖宿幼女罪成为口诛笔伐的“恶法”。嫖宿幼女罪是否是立法的失误，还是公众的不理解导致法律的被妖魔化，笔者试着展开本罪的构成要件。分析其构成要件的独特，来讨论本罪是否有存在的合理性。
二、构成要件之展开分析
（一）客体要件
嫖宿幼女罪侵犯的客体是幼女的身心健康和社会风化管理秩序。《刑法》将本罪列为妨碍社会管理秩序罪一章之中。由于本罪所保护的法益复杂性，立法择一重者为主要客体，从本罪所在章节不难看出，社会风化管理秩序是本罪的主要客体。然而在我国嫖宿这一行为是不构成犯罪的，一般对于这类行为是治安行政处罚。既然把它看成是一种对幼女犯罪的加重情节和特殊保护，有什么理由将其列为妨碍社会管理秩序罪。由此可见实质上应把保护幼女健康作为主要客体，形式上却将不构成犯罪的卖淫嫖宿行为作为主要客体。主要客体与次要客体的本身在立法上就是矛盾的，矛盾本身就体现着嫖宿幼女罪的不合理与不完善。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为嫖宿不满十四周岁幼女的行为。要分析本罪的客观要件就不得不分析嫖宿行为，上文有所提及。何者为嫖宿，嫖宿是指支付一定金钱在其同意的情况下与其发生性关系，嫖宿可以分解成以下要素：行为对象为卖淫幼女；行为前提为卖淫幼女同意；行为性质为钱色交易；行为方式为性交和类似性交行为。幼女是否同意成为了嫖宿的必要条件之一，在现代社会现实中不排除不满14周岁幼女卖淫行为，但更不能排除被迫卖淫的情况，嫖宿幼女罪并未就幼女被迫行为进行具体的规定，司法实践中更是没有一个统一的标准。
根据我国已和联合国签署的《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》，对与不满14周岁幼女发生性行为的，无论幼女是否自愿，无论有无金钱给付行为，一律按照奸淫幼女来定罪，按照我国现行刑法应定强奸罪，以确保刑法对幼女实行无差别的保护。由本罪的客体来看，与公约内容有明显的不符。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体，即凡年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。我国刑法对于14周岁到16周岁的未成年人构成犯罪的规定，强奸罪是犯罪形式之一，然而嫖宿幼女罪与强奸罪同样对幼女的侵害行为，而犯罪主体的规定却大相径庭，同样的行为不应该基于金钱给付行为就给与不同的法律定位。这是否说明14周岁到16周岁犯此罪不应该得到法律制裁，如果以强奸定罪论处，那设立本罪的意义又何在，这不可不谓嫖宿幼女罪在立法上的又一失误。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意。故意即为知道或应当知道，行为人只要明知是幼女而实施性侵行为，则构成本罪。嫖宿幼女罪作为一条单行法，在刑法执行时有着特殊的角色，必然导致法律适用的混乱。
综上所述，尽管嫖宿幼女罪的立法初衷是保护幼女的权益，然而立法的不完善和社会现实复杂并没有实现这一立法原意，反倒让嫖宿幼女罪成了对幼女的在法律保护上的硬伤。而且嫖宿幼女罪完全可以以强奸罪的特殊形式而并入强奸罪，以一罪处理。通过对嫖宿幼女罪构成要叫的展开分析，我们不难发现嫖宿幼女罪的不合理性还远不止于此。让我们进一步探讨。
三、嫖宿幼女罪之不合理性
（一）违背刑法基本原则
1.违背罪责刑相适应原则
刑罚的轻重，应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是我国刑法的基本原则之一。嫖宿幼女罪的起刑点为5年以上有期徒刑，并处罚金。而同样是对幼女的性侵行为，奸淫幼女作为强奸罪的特殊形式起刑点3年以上，10年以下有期徒刑，情节严重的以强奸论处。同样的犯罪行为为什么有不同的法定最低刑。再来看看对最高刑的规定，强奸罪最高可判处无期徒刑，死刑。同样的与幼女发生性关系又会有不同的法定最高刑。难道仅仅就因为行为人给付了一定的金钱就可以改变惩罚的力度。显然这是违背罪责刑相适应原则的，如果说有什么能解释的通，那一定是嫖宿幼女罪法定刑设置的不合理，没有注意到与强奸罪的协调相适应。
2违背法律面前人人平等原则
通过对嫖宿幼女罪构成要件的展开分析，我们不难发现嫖宿幼女罪责任年龄的设置违背法律面前人人平等的原则。
嫖宿幼女罪的的法定责任年龄是16周岁，而强奸罪中奸淫幼女行为的责任年龄是14周岁。同样是对幼女的性行为，年满14周岁不满16周岁就不构成犯罪，从法律面前人人平等的角度来考虑，显然嫖宿幼女罪忽略了对这样一责任年龄的追责。
从另一个角度思考，嫖宿幼女罪的法定刑对卖淫幼女的保护明显轻于普通强奸罪。在强奸罪中最高刑可以达到无期徒刑，死刑。而嫖宿幼女罪的最高刑只有15年。同样是幼女，为什么会有不一样的待遇，不一样的法律地位，同样是幼女凭什么一个法条就将人为我不同的等级，难道金钱就可以把幼女打到十八层地狱。笔者无法认同嫖宿幼女罪存在的合理性。
（二）此罪的设置客观上承认幼女的性行为处分合法
众所周知，之说以称不满14周岁是幼女，是因为她们还没有民法上的完全民事行为能力，不具备必要的社会认知。出于对幼女的特殊保护，在法律上将幼女视为不具有性行为的能力，即使是幼女自愿的性行为，也属无效的法律行为。嫖宿幼女罪的成立，在刑法上单方面承认幼女具有性行为能力，这必然导致民法与刑法的冲突，不利于法律的公正性与严肃性。
民法与刑法同是调整社会关系的基本法律，民法所秉持的基本原则是对无民事行为能力人和限制民事行为人特殊保护。在一个健全的法律体系里，不能也不应该出现基本法律的矛盾。所以无论是出于对民法基本原则的尊重，还是出于对幼女的保护，都不能承认幼女性处分行为合法。
（三）对幼女保护的不利，社会现实的强烈反响
嫖宿幼女本身的罪名就会引起强烈的社会反响，中国几千年的道德传统是容不下卖淫这样的称谓的。一旦嫖宿幼女罪成立，无论当事人是否自愿。她都必然牢牢地被钉在道德的耻辱柱上，这样的第二次伤害，对一个幼小的心里会产生一辈子的影响，对一个家庭来说也是致命的打击。这不是在保护幼女，这是在毁人不倦。
嫖宿幼女罪的二次伤害甚至超过嫖宿本身对幼女的伤害，刑法的基本任务是保护公民的人身权利，和其他权利。如果法律本身无法有效地实现这一基本任务，我们的立法者是否应该认真地思考一下。
（四）与奸淫幼女罪的法律竞合问题
奸淫幼女罪的主观方面，必须具有奸淫幼女的故意；客观方面要求为幼女发生性交的行为。与嫖宿幼女罪的构成要件相比较，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的罪质，并无明显区别。不难得出结论，行为人成立嫖宿幼女罪时也符合奸淫幼女罪的构成要件，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪存在普通法与特别法的法律竞合。按照处理法律竞合重法优于轻法的法律原则。比较两罪的法定刑，嫖宿幼女罪最低刑是5年，而奸淫幼女罪低刑是3年。再则，奸淫幼女情节严重可以判处无期徒刑，死刑，而嫖宿幼女最高刑是15年刑期。谁重？谁轻？嫖宿幼女罪在法律竞合上又出现了漏洞。不仅如此，嫖宿幼女罪单独成罪将猥亵幼女罪摆在一个很尴尬的地位。如此混乱的法律规定，怎么能利于刑法体系的完善？怎么去在实践中应用。
综上对嫖宿幼女罪的分析，尽管本罪的立法初衷是美好的，对幼女的保护是特殊考虑的，但本罪的不合理性显而易见。无论是立法上的漏洞，还是社会现实中的不利影响，都注定嫖宿幼女罪扮演着另类的角色。嫖宿幼女罪因该予以废除，嫖宿幼女行为按强奸处理。
四、对嫖宿幼女罪的进一步思考
虽然中、西方学界对后现代主义的特征己有了大致的共识，但何谓“后现代主义”，仍没有确切的定义，也许这恰好迎合了后现代学者们厌恶“本质主义”、厌恶逻辑和定义，厌恶“宏大的叙事”的心态。同样，对后现代法学的理论界定及流派梳理也面临着意见难以完全一致困难。但目前中国法学理论界对后现代法学，特别是对美国的后现代法学特征和流派己有了初步的共识。
法律是现代文明的外壳，它所建构的支撑着近现代资本主义文明的秩序和结构自始至终在西方社会保持着稳定的信念，从这种角度讲，法学似乎成为现代主义的最后堡垒之一。②近现代启蒙传统认为，人作为主体是理性、自决、自由的，理性人可以通过共识和实践获得关于客观世界和人类自身历史的真理，而这种真理可以不断把人从愚昧和压迫中解放出来，使人在历史长河中取得进步。恰恰相反，后现代主义质疑客观而普遍的真理，质疑理性的能力。指出主、客体分立的虚幻性和历史进步的虚假，这些关于理性、真理和进步的虚假的元叙事话语，或称宏观叙事话语，对非西方文化和民族，以及对西方社会本身因阶级、种族和性别而居于弱势的群体是具有压迫性和排他性的。后现代主义赞赏文化和生活方式的多样性、多元性和差异性，尤为同情和支持被正统、主流社会边缘化的弱势群体的处境及其抗争。
基于这种态度，后现代法学一般主张理性的个体及其权利和自治的法律主体并不存在。同时，建立在个人自治、自决理念之上的独立、自治的法律体系也不存在。故法律的中立性和普遍性当然更是虚假的“宏观叙事话语”。在后现代法学学者看来，理性与信仰、事实与价值、法律与政治坚持法治的信念一样，只能成为欺骗和压迫“他者’的工具。尽管后现代法学阵营中的不同流派在具体的法律和法学观上有差异，但在以上所述的观点上基本是一致的。
学界一般认为后现代法学，特别是美国的后现代法学包括批判主义法学、女权主义法学、批判种族主义法学等流派以及法律与文学运动。批判主义法学理论在许多法学专家看来充满了怀疑主义、解构要求、非理性、嗜辩成性、摇摆不定、模糊不清、自由散漫和玩世不恭。但在批判法学学者自己看来，他们无非是主张从多种视角和多学科角度来研究法律，他们认为自己所从事的是一种后实证主义事业。前期的批判法学运动受结构主义影响，后期主要受解构主义影响。其代表人物有美国学者昂格尔(RobertUnger)、肯尼迪(D.Kennedy)和施拉格(PierreSchlag)等。该运动的起源可以追溯到1977年在美国召开的一个研讨会，会议的邀请函提到一个相当模糊的概念:它是追求关于法律与社会研究的批判性方法的人们的聚会。并提到与会的几位学者正在努力发展一些方法以强调法律学说及其内在结构的意识形态性质。所谓“批判性方法”是指从批判的态度研究现代，主要是批判研究保守的和规范的自由主义法律观，以及马克思主义法学观。任何使世界显得无可争议、使法律与社会构成之间产生某种必然联系的思想体系均是其批判、攻击的对象。
具体来讲，批判法学首先反对法律与理性的必然联系。自启蒙运动以来，传统西方法学，特别是自由主义法学一直认为法律是人类理性的反映，法律制度和规则是客观的逻辑或经验系统。不管这种客观性和逻辑性是来自于哈耶克(FriedrichA.VonHayek)的“自生自发的秩序”还是来自于奥地利学者凯尔森(HansKelsen)建构的基本规范辖下的严密的法律效力等级体系，均是人类理性的必然结果。批判法学认为法律是不同利益集团之间的妥协和人为因素的结果，当然，批判法学也断然否定法律的所谓独立性、中立性、确定性和统一性。尽管英国学者哈特(H.L.A.Hart)和美国的德沃金(RonaldDworkin)都在某种程度上同意法律语言有灰色的不明了区域同时社会生活复杂多变，因而法律存在一定的空缺的。批判法学从解释学角度认为语言是不确定的，对任何法律文本的解释都必然赋予一种意义，而统治阶级会使用其特权压倒其他可能的意义。法律从制定到适用不可能脱离宗教教义和政治意识形态。所以他们再三强调：法律就是政治”。自由主义的所谓法律与政治分离，甚至认为法律可以以某种方式被个人用来对抗国家的观点，④不过是自欺欺人。这种使法律神秘化的自由主义法治观不但迷惑了民众，而且这些主流话语本身便具有霸权性。批判法学就是要通过把法律分析从中立技术的观念中解放出来，努力说明法律是一种政治工具，说明这种工具是为何种政策服务、为哪些政治家服务，说明霸权是怎样形成的、怎样维持的，并尤为关注法律在其中所起的作用。到此为止，批判法学运动似乎类似于马克思主义法学的一些法律观，但二者的目的和理论结论是不同的。批判法学特别注意使自己远离马克思主义法学观。他们反对马克思主义法律观中的“决定论”，反对马克思主义的社会历史在进步以及关于共产主义社会的美好理想的宏大话语。除了不断追问、不断质疑、揭露和批判之外，他们似乎不想拿出任何关于法律如何取得合理性、妥当性和合法性的意见。批判法学的研究涉及了广泛的法律领域，包括宪法、行政法、刑法、合同法、侵权法、法理学以及法律教育等。例如他们认为合同法使真实生活的社会现实变成了理性讨论之外的事。公司法中把公司当作个体人来对待目的是为了签订合同而不是为了让它负刑事责任，这是一种不平等的方式。®甚至于认为对罗马法的研究和推崇也因西方文化的霸权主义而使多数相关学者的研究步入欺骗和偏见之中。
批判法学在后现代法学阵营中分量甚重，其批判的、解释学的以及解构主义的方法直接影响了女权主义(或称女性主义)法学以及批判种族主义法学。女权主义法学可以上溯到19世纪。早期女权主义法学也被称为自由主义的女权主义法学，®其主旨在于争取与男性相同的基本权利和特权。在这个旗帜下，女性赢得了大多数立法和司法的胜利，包括选举权、同等报酬、福利、获得就业和教育、参加陪审团的权利和选择堕胎的有限权利。作为后现代主义的女权主义法学主要指上学法学院的麦克金依(CatherarineA.Mackinnon)为代表的激进的女权主义法学。后现代主义的女权主义法学强调任何类的概念都代表不了个体都可能把弱势群体边缘化、吞没。女权主义者们认为正统的所谓现代法律制度是建立在男性特权或男性话语基础上的。这种貌似客观中立的国家权力和法律是男子家长制在政治法律上的体现。法律得以建构的所谓人类理性根本没有顾及妇女的利益，它无视男女天生有别，男女各自关心的问题和需要以及解决问题的方式方法并不相同。法律只按照男人看待和对待女人的方式看待和对待女人。这种法律制度势必对妇女不利。同时，新英格兰法学院教技福拉格(MaryJoeFrag)认为人的经验离不开语言，女权主义不应该忽视法律语言的建构作用，法律话语本身就应该被看作是一种关于性的差别的政治斗争。
女权主义法学主要在下面两个具体问题上赋予了较多的关注:一个是所谓的性别角色问题。在女权主义看来，人的性别角色是由社会建构的，而不是自然的产物。另一个是公共领域和私人领域的分野。这种区分是建立在男性话语之上的，它使妇女的传统活动领域只是“私人的”，使其可能处于家庭暴力之下并且使其从事的家庭劳动没有任何报酬。在具体的法律实践上，女权主义法学提出了堕胎是弥补女性基本上不能控制生育的必要修正;提出了性骚扰的定义并使性骚扰成为公认的伤害类型;指出当前的关于强奸案的诉讼审判仍暴露了男性的霸权主义及其对受害妇女所遭成的“二次伤害”。近来，后现代女权主义法学又趋于多元化。它成为一系列松散的话语和实践一没有什么女权主义的元理论，因为女性本身也不是一个同质的群体。持有这种观点的黑人女权主义法学认为无论如何，以往的女权主义都是用白人话语的遗产来构建他们的同一性。其学术模式的分析倾向主要反映了美国和西欧国家的白人中产阶级女性经历，所以所谓女权主义也不过是试图把中产阶级白人女性的有限视角普遍化。他们根本不能反映黑人妇女、少数民族妇女和贫穷妇女的经历和追求。
与女权主义法学一样，种族批判主义法学也直接源于批判法学运动，它认为自由主义的法律立性和确定性等价值对少数民族没有什么实际意义，少数民族在西方现代法律制度中被边缘化，其权利得不到保障。他们提倡通过对话，通过少数民族自身的故事促使对自由主义法律制度进行改革，改变对少数民族的不公平待遇，保护其权利，纠正并补偿以往所受的伤害和损失。至于法律与文学运动，是一种具有后现代主义学术风格的运动，主张把法律看作是有着强烈的意识形态色彩的人类的故事、解释、表演和语言交流，看作是叙述和修辞。法律不再是貌似客观、公正、权威的原则和规则。在故事的逻辑思维方式里，不同的正义观皆能得到表达，它可以打破法律语言的话语霸权。@越是从未听说过的法律故事、越是边缘化的故事越具有价值，因为它更能提示法律制度的隐暗的侧面，展现社会的正义结构。
如前所述，后现代主义法学确实是个模糊的标签，具体包括哪几种学术流派也各有不同说法。国内学界之所以大致认同批判法学、女权主义法学、种族批判主义法学以及法律与文学运动皆属于后现代阵营，也是基于它们在质疑、反对传统的自由主义法律制度和法学理论观，反对建立在普遍基础上的充满了霸权色彩的关于法治文明的宏大叙事话语，主张多元的、多角度地看待法律等诸多方面有着相近的观点。在这个层面上，后现代法学也许还应该包括美国波斯纳(RichardA.Pos-ner)的新实用主义法学。甚至德国卢曼(NiklasLuhmann)的法社会学，因其肯定人类生活在一个由意义所构成的世界中，且这个世界呈现出广泛的既是复杂的也是偶然的经验和行动可能性的观点而被认为也颇具后现代色彩。笔者不想对后现代法学做准确定义，也无力对其所可能统辖的流派给出明确的识别标准。笔者更想在分析、总结后现代法学的基本观点的基础上，看看它对我国的法制建设和法学理论有什么启示和借鉴意义。把后现代主义与中国法制建设相提并论可能要背负着虚无主义和保守主义的指责，甚至有‘关公战秦琼”之嫌。但笔者认为虽然中国的法制文明程度和西方有所差异，虽然后现代法学最终在理论建设和法制建设层面没有提出切实可行且逻辑上可以自我圆融的系统观点，但它毕竟在分析批判基础上提出了许多严肃的问题，在一种不安和焦苏力先生关于对学术理论或流派应有何种评价标准的观点，®认为一种理论的好坏与对错应取决于它是否真诚地揭示出了现实问题，取决于这些揭示是否对我们有用。就当前中国的法制现状，笔者同意是前现代、现代和后现代三性共存。因此科学与民主、自由与权利仍是我们的首要目标。但随着全球一体化的迅速进展，在法律制度上我们愈益接近、接轨于西方的体系，所以不可避免地要面临着后现代法学所凸显的强烈的政治、经济差异所遭成的冲突和紧张。因此，我们不能完全不顾忌后现代主义法学的理论观点和方法。更为重要的是，何谓自由?何谓权利?何谓科学?何谓民主?在阐释这些公认的美好的词汇并致力于达到这些目标的同时，我国是否也存在着一种与西方传统的自由主义内容相异但方式相同的话语的垄断呢?笔者认为后现代化主义法学家们并非反对自由、民主、科学和权利这些词汇本身，而是要进一步追问谁的自由?如何民主?这种深刻的反思、消解和廓清能力及方法也着实提醒了我们应对任何宏大的、抽象的、空虚的政治和法律话语做一番检讨。法律即是政治，即是一定意识形态的体现。这句最具后现代色彩的断言其实在我们熟悉并早己致力于学习和研究的马克思主义法学观看来是天生就可以接受的。从这个角度讲，法律及其制度乃至政治意识形态本身都不是不可以分析、批判或解构的。马克思主义方法论的精髓之一就是彻底的批判精神，在这种精神指引下，我们打破和颠覆了资本主义自由、民主的法治观的神话之后是否还应防止新的神话的出笼?我们主张把自己从任何形式的绝对化、真理化和极端化的思维框架中解放出来。在涉及国家、法制、人民乃至经济发展这些严肃而抽象的话语时，我们应切实关注、关切被忽视的群体、被边缘化了的问题。每一个人的切身利益和权利保障永远不应通过抽象而被抽空。我们要清醒地意识到国家和法律不是“理性”的自然而然的结果，它们应该是反映并平衡社会各种利益的结果。而且这种反映和平衡也不仅仅在于各层级的人民代表的同意或否决。从立法技术层面上，我们应特别注意意见反映的多渠道性、多元性和分散意见的妥当吸纳。同样，在理解“人民”的概念时，也不应仅仅把它表我们应更注重每个普通个体的真切的生活经验和经历。这些法学理论层面的问题，笔者以为并非与中国的法制现代化建设无关。
摘要：女权主义于19世纪在西方产生，其理论流派众多，解析性别平等视角和侧重点也各有特点。本文着重评析自由女权主义、激进女权主义以及后现代女权主义的性别平等观，并结合我国男女不平等的状况，探讨中国应如何保障妇女权益，促进男女平等。
关键词：女权主义；性别平等；平等权
亚里士多德曾说：“公正不仅在于同类同等对待之,而且在于不同类不同等对待之。”对公正的不同理解, 导致了人们对性别平等经久不衰的兴趣。1早在19世纪末的第一次女权主义浪潮中，女权主义者就已开始对法律进行讨论。女权主义的兴起对于推动当代西方国家性别平等立法发挥了重要的作用，但中国学术界对它的关注却非常有限，所以本文将对女权主义不同流派进行梳理，力图呈现女权主义视野中的性别观，并探寻它们对于中国立法贯彻男女平等原则的启示。
一、问题的提出——对男女性别不平等的分析
（一）传统性别观念的影响
男女两性之间在体能与生理上存在着自然差别，这些生理特点决定了男女两性在某些职业分工上具有不同的适用性。原始社会“男耕女织”的分工模式形成性别公共领域与私人领域的划分雏形。2造成了女性的工作职能主要限定在家庭领域而男性因承担着家庭最主要的经济职能得到了尊敬，这种建立在传统性别文化基础上的社会性别差异观念，是女性无法与男性实现平等的根本原因。
（二）法律法规不完善
纵观我国法律，性别平等只限制于公共领域的参与者之间，而私人领域中的不平等却被法律不断地复制下来。国家相继出台了一系列法律规定保护妇女权益，但法律没有明确规定具体的保障办法，没有设置有效的保障机构，立法仅停留在原则性内容上，无法切实保障女性的平等权。
二、透析西方女权主义三种性别平等观
（一）强调法律的性别中立的自由女权主义
自由女权主义的理论源于资产阶级启蒙运动的自由主义思想，其以生命权、自由权和追求幸福权为主要诉求，特别强调男女之间的法律和政治平等，而忽视性别差异的特点。3
自由女权主义认为，个体都是相似的，两性不会因先天条件的对立而形成两个性别阶级，男女拥有同样的理性力量。4自由女权主义平等观是一种形式的平等观，它的突出特点是强调男女之间的机会均等，淡化两性的生理差异，将平等视为同等，把平等待遇等同于同等待遇，主张法律性别中立，要求法律对男女两性权利作出完全相同的规定。
尽管自由主义女权主义所倡导的淡化性别差异和机会均等，有助于打破传统的性别领域隔离的模式，但笔者认为，法律的性别中立和形式平等并不会在男性和女性间产生真正的实质的平等，这便是其致命的局限性。
（二）对父权的彻底批判的激进女权主义
20世纪60年代，第二次女权主义浪潮兴起，激进女权主义成为中心理论。在激进女权者看来，男女两性根本不同，是两个利益不可调和的性别阶级，两性间关系建立在男性统治和女性隶属的关系之上，正是这种关系导致性别不平等。正如激进女权主义的代表人物凯瑟琳·麦金农所认为，“社会划分成两种性别，如同对工人阶级的界定一般，就是为了便于一部分人对另一部分人进行剥削。国家、法律和政策成为男性的保护伞,是男性直接维持其统治地位和女性从属地位的工具。”5激进女权主义指出，只有父权制，进行彻底的法律变革才能实现两性平等，因此，她们倡导法律的颠覆性变革，主张建立以女性为中心的法律体系以终结男性对女性的统治。
（三）在差异的基础上寻求平等的后现代女权主义
进入20世纪90年代后，女权主义开始用后现代模式研究性别问题。她们仍然像激进女权主义者那样质疑法的客观性，同时也批判了麦金农的单一女性视角的观念。6后现代女权主义强调世界的多元性和差异性，关注女性之间的差异，把性别问题与阶级、种族、民族、性倾向等结合在一起，解构各阶级妇女的中心地位，反对法学中的男性霸权，也反对传统女权主义中的特权女性的霸权，主张在差异的基础上谋求平等。
后现代女权主义颠覆了形而上学的二元对立论，反对普遍化的、统一的宏大叙事的观点。7在笔者看来，这一理念有助于女权主义者关注不同妇女的不同权利需求，但由于它否认存在统一的女性差别，从根本上动摇了女权主义存在的基础，因此它对法律实践的直接指导作用较之其他女权主义理论要有限许多。
三、西方女权主义性别平等观对中国的启示
（一）宏观启示：法律应保障两性的实质平等
对法律保障的男女平等的内涵可以有两种界定：一种是形式上的平等，即提供法律上的无差别对待，同等地对待男女两性；另一种是实质的平等，允许法律根据两性生理性别和社会性别的差异给予一定限度的差别对待，回顾西方女权主义的发展历程，笔者认为：真正的男女平等源于实质平等。
【关键词】互联网 权利意识 法律权益 女性保护 解决路径
【中图分类号】A81 【文献标识码】A
目前，我国的上网人群数量已达6.88亿，互联网普及率为50.3%，特别是随着智能手机的普及，互联网在持续吸引青年用户的同时，也在向低年龄和低学历人群不断扩张。这也扩大了网络所反映的现实的样本，从而使得网络更加趋于表现为一种现实的“话域广场”的跨地域延伸。纵深来看，从互联网在我国兴起千禧之初的网络论坛的精英发声，再到2005年左右的网络低龄化的异军突起，直至2011年移动互联网全民参与程度不断加深，互联网的每一次深入发展都表现为网络对现实的进一步映射，网络正在逐渐成为大众意识和大众认知的表达平台。在互联网发展的当下，每个人都可以从新闻门户网站、微信公众号、BBS域内探讨中获得他人的观点和意见，信息充斥于人们生活的每一个角落。故此，文章以网络舆论为切入口，基于网络舆论方向展开于互联网视域下的女性法律权益探究。
互联网视域下的女性合法权益保护的法律基础
在我国的宪法大纲中明确表示：人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行同工同酬，培养和选拔妇女干部。
然而在现实中却并非如此，由于深层文化意识以及部分地区的陋习影响，女性在其个人地位、财产权利、人格自由等层面上并没有享受到与男子同等的权利，甚至有一部分妇女的法律权益还在不断受到侵害。从一定程度上来说，在我国女性合法权益的保障和我国当前的现代化进程是分不开的。
特别是在互联网领域，互联网更多的展现了个人与个人、个人与社会、群体与社会的多元博弈。在女性合法权益保护问题上，女性具有了更多的自主选择的权利，一种以自我价值为核心的人性自由。①而互联网视域影响下的女性法律权益保护也发生了一定的改变，女性的申诉通道增多、维权方式增多、大众对女性应有的法律权益也有了更多的反馈和认识，从一定程度上也更为透明化的展示了当代中国女性法律权益保护的现状。
互联网视域下的女性法律权益保护现状
女性意识和女性存在近些年成为了大众关注的焦点问题，女性意识的发声也促使互联网在近些年的媒体报道中夹杂了更多的当代女性生存状态的报道和表达，而教育和互联网的普及也促使更多不同层次和社会背景的女性加入了当前关于女性意识的网络发声，综合当下的媒体、大众、女性三方面，对网络视域下的女性法律权益保护现状展开讨论。
网络参与群体对女性法律权益的表现出忽视和无意识。从现阶段看，女性的法律权益和法律意识在网络上最容易受到的破坏和消解来自于大众对女性权益的无意识。这种无意识表现为媒体对女性权益的忽视、主流网民群体对女性权益的无视，女性对自身法律处境的不了解。以被拐女郜艳敏的网络新闻报道为例。在报道之初，部分新闻媒体在得知郜艳敏是被拐卖的前提之下，大加歌颂她牺牲了小我，帮助了全村学龄儿童。这种建立于牺牲女性自身合法权益以及郜艳敏本身权益被侵害的事实上的歌功颂德显然是伪善和冷漠的。媒体在制造话题的同时，既没有发挥其监督功能，向有关执法部门申请对郜艳敏的救助，也没有对郜艳敏身处的环境加以披露，相反仅仅是平面化的，几乎是对违法赞同的歌颂。
网络的讨论参与者则呈现出两极分化的趋势，一部分跟帖留言的发言者认为郜艳敏是自愿留下的，对其被拐卖轻描淡写，甚至认为：“拐卖成就了郜艳敏和下岸村的‘良缘’”，对郜艳敏曾经因为拐卖所承受的、监禁等人身侵害，认为是“一点小摩擦”。不得不承认大众对法律意识的淡薄，甚至是对女性法律权益的一种刻意无视。
另一种内容则表现为冲动和暴力倾向，在通过网络媒体呼叫相关部门介入的同时认为郜艳敏应该采用暴力报复的手段，并且宣传“如果我/妻子/女儿遇到了这种事，一定要打/杀整个村子”的相关言论，虽然大众不难理解发言者的情绪宣泄，但发言者同样也表现出对法律无视，同态复仇在我国当代相对的法律体系中同样可以视作是发言者自我对法律认知的错位。
郜艳敏作为网络舆论探讨关注的本身也表现出对自我权益的自暴自弃，通过网络媒体的转述，郜艳敏对自己受到网络关注的处境感到尴尬，并且表示不再憎恨拐卖自己的人。在整个网络事件中，郜艳敏所居住的下岸村有很大一部分女性都是拐卖人口。郜艳敏的放弃追责在放弃自身法律权益中同样也给同村其他被拐卖女性的追责造成了影响和阻碍。郜艳敏事件中网络语境下女性的法律意识和法律权益保护的解读是具有代表意义的，信息制造者刻意追求传播热度，对法律的漠视、大众对法律的无视，女性本体自我法律权利放逐是当下围绕女性的网络事件中最常出现的女性法律权益损害原因。
部分女性获得了新的发声和寻求帮助的渠道。传统方式上，女性在公共领域的发声渠道相对狭窄，作为弱势群体，很大程度上女性需要借助媒体或者妇女权益保护部门的协助才能够保证维权的顺利实施，而当代网络自媒体的发展很大程度上给当代女性更为广阔的选择。以百度搜索为例，查询“女性法律保护”关键词时，大约可以找到2，110，000个有效搜索，在这些搜索类目中既有各地方的妇联电话和地址，也有一些关注女性法律权益的民间NGO组织②，还有一些女性权利知识宣传自媒体，如有77年历史的《中国妇女》杂志所建设的微信公众号，长期免费推送一部分关于女性自我保护和权利维护的相关专业知识。
网络和传统媒介的区别同样也表现于这些媒体渠道中，传统的媒介渠道往往是单向度的，媒体单一地向非针对性的受众传播相关的知识，而网络则是交互式的，一方面网络媒体的阅读者能够选择媒体阅读的渠道③，另一方面通过交互式的交流方式，女性群体，特别是权利受到损害的女性群体也能够适时获得法律援助，在一个相对私密、安全和廉价的空间内获得一定的法律权益保护。
缺少专业的法律引导和规范。互联网对女性法律权利保护的表现一方面暴露了当下大众对女性合法权益的保护意识的缺失，另一方面也展示了当下女性通过互联网寻求合法权益保护的积极一面。在这两者之间，所暴露的正是互联网视野下的女性权益缺失，即缺少一套完整的女性合法权益法律引导体系。女性法律权益的保护并非简单的法律意识的提升，更重要的是有一套合理的保护措施和方案。
以微博、微信公众号的自媒体平台为例，女性遭受家庭暴力、限制人身自由、女童遭受虐待、虐杀的新闻时有发生，然而媒体只能够在一定时间内保持热度，并且在网友参与话题时才能够引起相关部门的重视。有部分关注女性权益的网友试图给予帮助，但是异地报警、异地举报等方式在国内实现还较为困难。网络网警只能对违反《中华人民共和国治安管理处罚法》和《中华人民共和国刑法》相关规定的行为作出反应，而没有义务和能力辨别网络求助的真假，也没有能力给正常权益受到侵害的人群提供适时的帮助。在当下中国，还缺乏一套体系的、能够依靠法律法规自然运行的女性权益网络求助保护法案，缺少专业人士的指导和引导，这一点也是当前女性网络权益失语的重要因素。
女性法律权益保护发展方向及其路径
互联网的发展不过短短几十年，而由人组成的网络社群也在不断根据当前时代特色、人群的价值取向、人口的综合素质发生变化，很大程度上来看，女性的合法权益保护也在朝着一个正常化、正式化、便捷化的方向发展，女性的自我保护意识以及大众对于女性合法权利的尊重意识也在不断加强。故此，在针对互联网视域之下的女性法律权益保护发展时，应该注重互联网的独特发展特点并辅之以相对宽松的引导模式伴随我国互联网上女性法律权益的维护。从引导和管理方面，大致可以从以下三点出发：
加大力度发展女性法律权益认识普及。女性的自我保护意识，女性对自我权利边界的认知常常是女性法律权益不受侵害的第一步。纵观国内的当下环境，一部分相对贫困地区对女性价值认识不够，女性受教育也相对有限。④网络一定程度上弥补了女性受教育的缺陷，通过微博、微信公众号等自媒体平台，任何女性都可以免费地获得对自我价值认识的基本知识，在互联网连串起来的网络世界，比起现实生活中局促的亲友网络，更为趣源和抽象，也给一部分遭受权利侵害的女性以探讨和寻求帮助的空间。网络作为一个免费自由的平台，比以往的女性普法教育更为高效率和便捷。有关部门可以借助女性节日加以宣传，譬如长沙政府网站等政府或公益网站就举办了纪念“三八”妇女节宣传反家暴活动，为2016年3月刚刚实施的《中华人民共和国反家暴法》做了宣传。提升了《反家暴法》被大众认知的同时，也让一部分女性获得了对自我价值的清晰认识，可谓一举两得。
女性法律权益的认识和保护也并不能仅限于女性自身，侵害行为的发生往往是受害者和加害人同时出现的。在让女性认识到自己合理合法的权利的同时，也应该给更广泛的大众做出引导。这一点需要执法部门和网络运营者共同完成，譬如在一些门户网站新闻评论区域范围内提醒参与评论者注意多元价值取向，尊重个人权利。在一些涉及到女性的新闻时可以稍微放弃一些眼球经济，从女性本质出发，而不是简单的作价值取向的判断。让一些社会新闻中的“女司机”“母老虎”这样对女性持有贬义和歧视的词语少一些，让女性价值被大众认知的机会多一些。在一些涉及、拐卖等较敏感的案件新闻中，媒体也应该从受害人的一方出发，分析造成这种情形的深层次原因，女性可以选择保护自己的合法方式，而不是为了追求新闻热度，添砖加瓦、加油添醋的描述被害人受到侵害的过程。在女性法律权益认识的大众普及上，我国的网络环境还有待于进一步改善。
认真重视女性或受侵害方的网络求助。随着自媒体在当代的不断兴起，新闻和信息的表达已经不再是媒体和权威的专利，据统计2016年第一分钟共发出883536条微博，这样大的信息产生量也造就了很多女性寻求网络求助的案例。以2014年江西余干警方利用公安微博解救一名被拐妇女为例，妇女在被拐卖失踪后，家人多方寻找未果，其弟利用网上找到“余干公安在线”，发出了一条以《寻救陆某某》为题的求助微博，最终在警察帮助下成功营救该名妇女。从这一案例不难看出，网络媒介的重要力量：被拐陆某家人赶赴现场救援很可能会延误时机，而通过电话报警，当地警方在掌握受侵害者的具体材料则不全面，一方面网络承担了沟通求助与回应的两方面，另一层面上，网络的公开和透明也能够更好的让大众监督当下的执法部门的行为和效率。⑤
撇开施救，单从预防犯罪角度来说，女性的求助回应也存在着相当重要的方面，在一些家暴最后致人死伤的案件中，犯罪存在升级现象，开始只是一些身体上的碰撞，轻微的打骂，到后期就可能升级到生命威胁，相关部门应当对可预防可发现的女性受侵害的微博求助提供法律指导和公益帮助，及时帮助女性摆脱暴力侵害。维护其个人的法律权益。
完善法律法规，从互联网到现实铺展维权保障。在谈及女性法律权益保护的当下，最为重要的依傍则体现为法律法规的完善，法律是一个法治国家行事的准则和标尺，而随着时展，人民的素质水平的增高也会要求法律跟上时代。⑥在变革之交，我国对于家庭女性权益的认识以及女性相关权利的保护意识也亟待更新，从一定意义上说，网络提供了一种观看女性当下权益的现实，而真正能够保护女性法律权益的则来自于更为细致和准确的立法。
在我国女性法律权益保护立法上，已经出现了一些变革，如1997年刑法修订后颁布实施，“流氓罪”被废除。女性遭受的侵害如性骚扰等以新的法律规定呈现在大众面前，又譬如近期的《反家暴法》，在民警和法律之外的“家庭之私”，清官难断的“家务事”可以有法律和实施根据的得以管理和惩处。及时行使法律责任，使得当下的女性权益获得了一定的保护和认可。这既是当前局面所取得的成就，也是我国未来所需要持续发展的方向。
综上所述，纵观互联网环境下的女性权益保护现状，一方面女性的主体意识在网络环境下得到了启蒙和认可，另一方面当下中国的女性，仍旧在人格和自我价值认知上存在一定的畸形，亟待通过合理的方式予以恰当的引导。互联网进程的发展中，女性的法律权益保护正在逐渐以一种相对渐进的方式获得发展。
从网络媒介的新闻高效再到自媒体兴起的个人言论表达，女性也从简单的权利失语逐渐转向为可以寻求合理帮助、可以公开表达个人诉求。在大众审视女性个人价值的同时女性也获得了一种相对公平的个人权利申诉。网络媒介传递了女性法律权益保护信息的同时也提供了更多的渠道让女性可以拿起法律武器，切实的维护自己的利益，从警方微博再到公益团体组织的女性权益免费法律咨询。法制正在以超乎人群预料的速度，迅速用并不过分引起人们注意的方式切实的改变着妇女的法律权益实现的现实环境。而网络的发展也将进一步影响女性权益保护的进程，以一种参与和互动的方式，推动我国女性合法权益保护的未来发展。
（作者单位：山西大同大学政法学院；本文系山西省哲学社会科学“十二五”规划2014年度课题“社会性别平等与妇女权益保障制度研究”成果）
【注释】
①[美]玛莎・艾伯森・法曼：“性别与平等的进化缩影：一个女权主义者之旅”，李霞译，《中华女子学院学报》，2014年第5期。
②赵宇翔，彭希羡，孙建军：“链接分析视角下国内NGO网站综合影响力评价研究”，《情报学报》，2014年第5期。
③谢新洲，陈春彦：“网络政治谣言消解策略”，《人民论坛》，2015年第34期。
④陈雪：“路径选择与发展进程―《中国妇女发展报告NO.5：妇女/社会性别学学科建设与发展》评介”，《中华女子学院学报》，2015年第2期。
⑤Cast ells， M. Communication，power and counter-power in the network society. International Journal ofCommunication. 2007.
关键词：少数民族女性；政治地位；评价
改革开放以来，特别是在西部大开发和全面建设小康社会的过程中，新疆发生了巨大而深刻的变化，而新疆少数民族女性的政治地位是这一历史变化中的值得多方关注的一个方面。本次调研以问卷调查为主要调研形式，共发放300份问卷，回收有效问卷为293份。其中女性有181名，男性有112名；少数民族有190名，汉族有103名。通过对问卷资料的收集、分析和研究，就新疆少数民族女性的政治地位进行具体的阐述和评价。
一、女性政治地位的概念界定及其评价方法
女性政治地位是女性社会的集中表现。女性政治地位的状况，是检验两性是否平等的重要方面之一。不同政治制度下，女性的政治地位是不同的。在传统的以男性为中心的私有制社会中，男女不平等成为社会的根本法则，男性对女性的奴役作为国家的一项政治制度被确定下来，女性没有任何政治权利而言。在社会主义制度下，女性依法享有广泛参与国家政治生活的权利；法律保障女性的选举权、被选举权和对国家大事的发言权；女性有参加管理国家事务，担任各级领导的权利等。政治权利是各项权利中最重要、最关键的部分。因此，对女性政治地位作如下的界定：
女性政治地位概括地说，是指各种法律规定的女性所享有的各种法律权利和女性在政治生活中的参与程度。
按照女性政治地位的概念，要反映和评价女性政治地位必须抓住“法律权利”和“政治参与”这两个方面：
“法律权利”是女性政治地位的核心和保证，它是指国家以法律、法规的形式，不仅赋予女性公民参与国家事务的各种基本权利，而且还赋予女性公民经济权利、教育权利、婚姻家庭权利和健康权利等。
“政治参与”是女性政治地位的表现形式，具体地通过女性参政来反映。女性参政可简单定义为：女性对国家和社会事务的参与，是女性群体意志在政治领域中的体现，是指女性参与国家的政治活动或亲身参加政治机构。
本文在对新疆少数民族女性政治地位的评价里，按照概念的分类从法律权利和参政两个方面进行具体的调研和评价。
二、新疆少数民族女性法律权利的评价
在新疆维吾尔自治区，少数民族妇女是“少数民族”和“妇女”双重角色的统一体。在传统社会中，这一特殊人群，既有可能受到因民族身份产生的歧视，也可能面临因性别产生的歧视，换言之，这一特殊群体可能会受到双重歧视，她们的人权受到损害的可能性远远大于其他群体，所以是弱势中的弱势，尤其应当得到社会的特别关注。
目前我国已初步形成了以宪法为核心，以妇女权益保障法、婚姻法为主体，国家各种单行法律、法规、地方性法规和政府各部门的规范性文件相互配套的保障妇女权益和促进男女平等的法律体系。新疆维吾尔自治区制定的《执行中华人民共和国婚姻法的补充规定》、《新疆维吾尔自治区保护妇女儿童合法权益的若干规定》和《新疆维吾尔自治区实施(中华人民共和国妇女权益保障法)办法》等地方性法规，使新疆妇女权利的法律保护更加具体化。
就女性法律的权利问题，本调查以被调查的少数民族妇女为重点样本，以被调查的汉族为参照样本，对比着进行探索和研究：
就“男女法律地位的看法”的调查中，我们可以从以下的统计表中看出，新疆对法律地位这个问题的看法已经得到了多数公众的认同，其中两性、少数民族与汉族的认同差较小，表明男女的平等地位不但在法律上得到了确认，在广大的少数民族和汉族人民心目中也得到了认同。
根据调查结果，对“男女平等”的认同系数进行折合：
X=(女性认同百分数/100)×20
X女性=83.98/100×20=16.796(分)
X少数民族=84.86/100×20=16.972(分)
根据全国的同一调查结果，全国女性对“男女法律地位平等”的认同系数为16.26分。通过比较，新疆的认同系数以及新疆少数民族的认同系数都略高于全国值，也说明了新疆公众对于法律公正和平等的一致认同。
三、新疆少数民族女性的政治参与评价
女性参政是指女性群体对国家和社会事务的参与活动。参与活动的形式有直接参与和间接参与两种。直接参与是指女性进入各级领导机构，直接行使权力，参与管理和决策。间接参与可表现为多种形式，其中包括知晓、新闻、谈论和关注四个系数。直接参与是显性的，间接参与是隐性的；间接参与主要表现为体政和执政，间接参与则主要表现为知政和议政。
本文就政治参与的两种形式，对新疆少数民族女性的政治参与作出进一步的调研和评价。
(一)直接参与
新疆各族妇女随着社会地位的不断提高，公民意识、民主意识、参政意识也不断增强，努力通过各种渠道行使对社会事务的管理和监督权利。
在新疆历届人民代表普选中，有95％以上的女选民参加各级人民代表的选举。在各级人民代表大会代表中，妇女代表都占一定比例，并且在少数民族聚居区，基层和县级人民代表大会代表中少数民族女代表约占20％。自治区第八届人民代表大会女代表有126人，占代表总数的22.9％，比第一届人大女性代表的比例提高了9.89个百分点。略高于全国平均水平(22％)。
在各级党委和政府的关心培育下，自治区的女干部队伍也在不断壮大，有相当数量的妇女直接参与各级政府、机关和企事业的管理，参与社会事务和社会生活的管理。到1994年底，全区女干部已达23万人，是1950年的91倍多，占干部总数的40.26％，比全国女干部的平均数高出8.1个百分点，其中少数民族女干部占女干部总数的44.87％。全区有省部级女干部5人，占同级干部总数的9.8％，其中3人是少数民族妇女；地局级女干部65人，占同级干部总数的6.6％。
(二)间接参与
对间接参政的评价主要考察女性群体的知政和议政状况。本次调查从以下四个方面进行评价：
①对国内外主要领导人的知晓情况(知晓系数)；
②经常收听、收看新闻，通过阅读各类报刊了解党和国家的方针政策的(新闻系数)；
以上两项反映女性群体的知政状况。
③经常与家人、朋友、同事等谈论国家的政治经济状况，谈论国际国内重大事项(谈论系数)；
④经常关注并热心单位或社区事务，对其工作和管理等主动提出自己的意见和建议(关注系数)；
以上两项反映女性群体的体政状况。
据本次调查，我们可以看到，对国内外主要领导人的知晓的，女性占28.28％；男性占51.79％；经常收听、收看新闻，阅读政治类报刊的女性占49.17％；男性占68.75％；经常讨论政治性问题的女性占53.59％；男性占61.61％；关注并热心本单位或社区工作的女性占39.23％；男性占35.71％。
以上是对总体样本的数据统计，下面是对少数民族样本的统计：
全书共分14章，第一章总论，是对研究背景、相关理论及研究方法的介绍，主要探讨了社会结构转型背景下的阶层分化、性别分层及其与中国妇女社会地位变化的关系，介绍了课题所采用的研究方法。第二至第九章分别从法律、教育、经济、政治、婚姻家庭、健康、生活方式、社会性别观念等方面全面描述和分析了20世纪90年代以来中国妇女社会地位状况及变化；第十至第十三章则分别对女性经济精英、国有企业女工、农村有外出经历的女性和少数民族妇女4个典型群体进行了研究，描述了经济体制改革不断深化条件下的4个典型女性群体的地位状况；第十四章在上述研究的基础上，建构了衡量妇女社会地位状况的指标体系，并对中国妇女社会地位进行了综合评价。本书附录部分还提供了中文“个人调查表主卷”及“附卷”、英文“个人调查表主卷”以及中英文“调查结果汇总表”(附光盘)。这些数据和信息可以为有兴趣进行进一步研究的读者提供资料，实现资源共享。
(姜秀花)
《社会性别平等与法律：研究与对策》2007年1月由社会科学文献出版社出版，全书45．3万字。该书由全国妇联妇女研究所《妇女研究论丛》编辑部组织编写，谭琳、姜秀花主编，六十余位学者和实际工作者参与了讨论。全书46篇文章分别从社会性别视角检视了中国有关妇女的劳动就业权利保障、退休政策和养老制度、土地权益保护、家庭暴力、性骚扰、性权利和生育权利、婚姻家庭财产权利、配偶权、犯罪与被害人救济等方面的立法和司法实践，并提出完善立法和司法的建议；考虑到社会性别的法学理论与学科建设在推进法制化进程中的特殊作用，这一主题也成为本书的一个重要内容。同时，该书还把相关的法律、法规、文件和国际公约附录于后，以方便读者对照阅读本书涉及的一些法律条文，这就使该书兼具了一定的学术性和资料价值。
(蒋永萍)
《女性学导论》2006年11月由厦门大学出版社出版，全书49．5万字。该书由叶文振主编，汇集了福建省8个高校25个不同学科的学者和博士生研究生，历时两年编写而成。全书共分10章，既对女性学的学科发展、理论架构和研究方法进行了系统的回顾和梳理，又利用女性学的理论和方法，并结合国际国内的法律政策要求和实际进展，对当前中国较受关注的女性问题，如健康、教育、就业、参政、婚姻家庭、社会保障、文化地位等，进行应用性研究。这一架构使本书形成了别具特色的写作风格，即追求学科理论与社会实践相结合，性别政策法规要求与中国具体表现相结合，女性学研究方法一般介绍与专题应用相结合。
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