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制度理论论文8篇

时间:2023-01-31 16:08:39

制度理论论文

制度理论论文篇1

[关键词]制度伦理;制度中心论;伦理中心论;制度伦理论

Abstract:ThetransformationofChinesesocietyboostedthedevelopmentofsystemicethics,fortheethicalappealofsysteminteractswiththesystemicconstructionofethics,promotingtheimprovementofsystemandthemoralreconstruction.Systemicethicsconstructionnotonlyfitsandpromotesthedevelopmentofmarketeconomy,buthasalsobecomethekeyandabreakthroughtomoralconstruction.Itcanonlyberealizedthroughmultipleways.Ontheotherhand,systemicethicsmustbeconstructedwithindividualmoralityassystemethicsconstructionfocusesonitsulteriornormalization.

Keywords:systemicethics;systemcentrism;ethicscentrism;theoryofsystemicethics

经过30年的改革开放,当前我国既处于“黄金发展期”,也到了“矛盾凸显期”。伴随着社会的转型,两大问题日益突现:如何完善制度?如何重建道德?要解决各种社会矛盾和问题,使其在有序的状态下不断得到疏通、调整和解决,根本上必须着眼于制度建设。制度伦理正因兼有制度与道德的双重功能而日益受到人们的重视,成为伦理学界重点讨论的话题之一。

一、制度伦理的内涵

当前学界对制度伦理内涵的界定仍未达成一致,总的来说,有3种不同理解,分别是“伦理中心论”、“制度中心论”和“制度伦理论”。

在持“伦理中心论”的学者看来,制度伦理就是制度蕴涵的伦理价值、道德原则,也可以称为“制度中的伦理”;或者指制度的合道德性,也就是对制度的伦理评价,即“制度的伦理”。此类看法是从制度的设立要依据特定的伦理原则、道德要求和人们对制度的正当、合理与否的伦理评价两个方面来考察制度伦理的内容的。它以道德为参照系,强调制度的建设问题。“从概念上分析,制度伦理不外乎两种:制度的伦理对制度的正当、合理与否的伦理评价和制度中的伦理制度本身内蕴着一定的伦理追求、道德原则和价值判断。”[1]虽然学者们对具体的概念表述有所不同,如“制度伦理”、“制度德性”、“制度的道德”、“制度性伦理道德”、“体制伦理”、“体制的道德性”等等,但其实质都是以伦理为中心的制度伦理。比较有代表性的还有万俊人先生的观点,他认为“所谓制度伦理,主要是指以社会基本制度、结构和秩序的伦理维度为中心主题的社会性伦理文化、伦理规范和公民道德体系,如制度正义、社会公平、社会信用体系、公民道德自律等等”[2]。除此以外,持“伦理中心论”的学者在剖析制度时从伦理的视角来考察制度伦理时认为:“制度伦理包括制度设计伦理与制度运行伦理。制度设计伦理就是人们在设计和建立制度时对伦理的考虑,它既指制度建立的伦理观基础,又指制度是否具有道德合理性”[3];“制度伦理是对社会性正式组织为主体的规范体系和运行机制的内在联系的伦理思考和要求。它既包括对制度主体的伦理要求,也包括对规范体系和运行机制的伦理安排,既包括对制度本身的道德要求,也包括对制度运行中一系列环节的道德评判和价值判断”[4]。“伦理中心说”的制度伦理认识到并主要强调伦理在制度中的积极意义。

在“制度中心论”的学者那里,他们主张制度伦理就是一种制度化的道德规范和原则,亦即伦理道德的制度化。有的学者认为可以把制度伦理称之为伦理制度,并把它作为与经济制度、政治法律制度相并列的独立的制度体系。持这种观点的学者主要以制度为参照系,强调当前中国社会伦理道德的建设途径问题。“制度伦理就是指:作为与政治法律制度相并存的、且借助于这些制度力量所形成的‘道德法庭’,即针对全社会个体与群体行为所采取的道德约束、监督及激励机制”[5];“就是着重从制度方面来解决市场经济中的伦理问题,具体表现为制定、完善并执行各种符合伦理要求问题研究的规则”[6];“道德需要制度的伦理关怀。通过制度的合理安排使各种复杂的社会利益关系得到正当解决,这是社会道德建设的基础”[7]。

第三种观点实际上是前两种看法的综合,可以称为“制度伦理论”。持这种观点的学者认为制度伦理是存在于社会基本结构与基本制度中的伦理要求和实现伦理道德的一系列制度化安排的辩证统一。换而言之,制度伦理既包含制度的合乎伦理道德性,又包含人们把一定社会的伦理原则和道德要求提升、规定为制度;它凝结了制度评价和道德实现两个问题,体现了两者的辩证关系。在他们看来,前两种观点即“制度中心观”和“伦理中心观”各自都有片面性,两者的结合可谓之为“制度伦理观”或曰“两者统一论”。有代表性的观点如龚天平先生所提出的:“制度伦理是人们从制度系统中汲取的道德观念和伦理意识与人们把一定社会伦理原则和道德要求提升、规定为制度,即制度伦理化和伦理制度化两个方面双向互动的有机统一。”[8]

虽然学者们对制度伦理内涵的具体理解各不相同,但这种争议恰恰促进了人们对这一概念的研究和理解。综合上述3种观点,我们可以得到关于制度伦理的共识:一是就“制度伦理”的本质意义说,可以概括其二重性内容:一方面对制度的道德评价与约束,即关于任何一个制度本身是否合乎公正、正义的伦理原则问题;另一方面是关于道德规范本身的制度化建设与操作问题,也就是如何将抽象、神圣和不确定的道德情感、理想和现存的各种具体社会制度相结合,使其“物化”成为普遍的、强制的、约束人们行为的现实制度力量。二是就“制度伦理”的特征来说,主要可以从传统社会与现代社会、个人美德伦理与规范伦理之间的区别和联系角度来加以把握,相比较前者,制度伦理具有普适性、外在强制性和客观性等特征。

二、制度伦理研究的现实意义

不论在西方还是在我国,制度伦理研究都越来越成为热点,其背后则是整个社会制度化强化的发展趋势。如开篇所述,对于正处于转型期的我国,制度伦理或许正能适应当前的需要,为构建和谐社会提供良好的制度保障和伦理支撑。

首先,制度伦理适应了社会主义市场经济发展的客观需要。当前,我国正在全力以赴地健全和完善社会主义市场经济体系。在市场经济条件下,社会发展面临的一个基本伦理问题是市场经济的基本价值指向和基本判断问题,即市场经济是中性的,还是利己的?由于市场的价值设计是“经济人”,因而市场经济应当承认利己性。既然市场经济是利己的,那么对市场经济的利己性就要予以尊重。如果利己性要得到尊重,那么能否任其发展?市场经济运行几百年的实践表明,“经济人”是有理性的,但只是有限的理性。在市场经济社会中,人们对自我利益的始终关心,对货币的直接追求,容易形成个人中心主义和拜金主义,而市场竞争优胜劣汰的残酷性又极易使人们不择手段,忽视伦理道德。同时,由于种种原因,遵守道德在一定情况下往往是直接利益的损失,从而更容易诱使背离道德原则情况的发生。“经济人”在其经济活动中,既可能是在主观追求私利的同时,客观上损害了他人的利益,又会纯粹以损人利己的手段来谋利,甚至在冠冕堂皇的幌子下干有损他人、有损社会的勾当。特别是在市场经济条件下,经济活动本身就是一种趋利活动,追逐利润是经济活动的本质属性,所以在现实中“经济人”的理性更多地表现为一旦某种经济行为导致效益递减,“经济人”就会自动终止这种行为,而转向能带来更大效益的行为。所以,“经济人”的道德理性只有在特定的制度安排下才有其现实可能性,市场经济的正常运行必须是在完善的正式制度(法律、法规和政策)和非正式制度(文化传统、道德观念、价值取向、伦理规范、风俗习惯、意识形态)之上才有可能。由此可见,市场经济必须是一种制度经济,制度的背后,则是需要何种制度支撑,制度伦理为我们提供了必要的支撑。

其次,制度伦理是解决当前价值支撑缺位的需要。众所周知,我国传统伦理文化有一个重要的特点,就是对人性的过高设计,要求人人都做君子、圣人。不做君子,就是小人。孟子说:“人之初,性本善”、“人人可以为尧舜”,荀子则认为“涂之人可以为禹”,也曾坚信:“六亿神州尽舜尧”。诸多思想家都从人性善的立场上努力阐述每个人成为圣人的可能性,并希望现实中每个人都做到这一点。这种高估人性的道德理想主义和新中国成立以来的计划经济相结合,更获得了极大的宣扬。因为计划体制的思想特点就是通过道德激励,提升人的思想境界,从而促进社会生产力的发展。但是从几十年的道德实践中,我们看到,传统的道德理想主义并不能达到令人满意的效果。这是因为:第一,人性本是自然属性和社会属性的综合,从自然属性上来说,趋利避害,自我保全乃是应有之意;从人的本质来说“在其现实性上,它是一切社会关系的总和”[9],在劳动尚且只是个人谋生手段的现阶段,让每个人做圣人是不现实的,反而会导致“双重人格”;第二,高调伦理讲多了,在现实中反倒会忽视一些基本的道德规范建设,使道德建设无从着落。虽然目前对道德现状存在着“滑坡”与“爬坡”的争论,但不管是“滑坡论”还是“爬坡论”,其背后的原因是相同的:一方面,传统伦理文化不能有效因应社会现实;另一方面,与现代市场经济相适应的伦理道德尚未引起市场主体的完全认同和社会的完全确认。这种原因致使社会生活作为存在的意义、生活规范的道德价值及其规范要求或者缺位、或者缺失有效性,不能对社会生活发挥正常的调节作用。而制度伦理从承认人性的弱点出发,它要求从制度上来防范人性的弱点,通过制度规范来建构和保障道德,因而能有效地为现代社会提供价值支撑。

最后,制度伦理可以有效应对制度设计的挑战。当前,制度设计面临着重大挑战:一方面,我国当前政治体制大大滞后于经济发展,制度的设计如何因应经济发展与社会进步,其必要条件就是必须进行伦理的考量;另一方面,政治领域中权力腐败现象有愈演愈烈的趋势,“实践证明,教育引导不是万能的,靠法律约束也是不够的。现实迫使我们从更本源的问题上来思考问题,这就是制度和体制问题”[10]。邓小平也曾从制度建设的高度指出:“我们过去发生的各种错误,固然与某些领导人的思想、作风有关,但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至会走向反面。即使像同志这样伟大的人物,也受到一些不好的制度的严重影响,以至对党对国家对他个人都造成了很大的不幸。我们今天再不健全社会主义制度,人们就会说,为什么资本主义制度所能解决的一些问题,社会主义制度反而不能解决呢?……不是说个人没有责任,而是说领导制度、组织制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。这种制度问题,关系到党和国家是否改变颜色,必须引起全党的高度重视。”[11]“制度是影响现代社会和现代人的生存的重要资源,是支配现代社会的根本而又优先的力量。”[12]但不论是从人类社会的发展来看,还是就我国现状来说,制度化并不一定就能达到理想的效果,有些制度能引导社会向善,有些制度可能是无济于事,有些制度甚至是胁迫人们从恶。制度的双刃剑作用表明,制度在设置、安排以及运行过程中必须进行伦理考量,而制度设计的逻辑起点要建立在伦理的基础之上,从而使制度具有道德的合理性和合法性,这些正是制度伦理研究的任务。

三、制度伦理建设的途径

综合前面关于制度伦理内涵和现实必要性的探讨来看,制度伦理研究的主要问题有:第一,制度安排、制度设计如何体现其道德性、合理性?第二,道德伦理要求如何规范化、制度化?第三,制度及其运行对人们的价值选择和价值取向有什么影响?由这些问题出发,制度伦理建设应该遵循如下路径。

首先,关于制度伦理建设路径的选择,主要有两种:一是从制度本身入手。“制度设计体现一种价值选择和价值取向,反映一种分工和理性,一种制度安排给人以一种价值导向”,“必须进行合理的制度设计。第一,制度设计时,要考虑怎样处理伦理与政治、经济等社会其他方面的关系;第二,制度安排时,以什么伦理价值观作为参照系;第三,制度设计时,有一个是社会本位,还是个体本位问题。如果是个体本位,还有一个是强者本位,还是弱者本位的问题”[10]。具体来说,第一,一个社会的任何制度选择与安排都应该体现正义的伦理道德价值(关于“正义”本身的伦理道德内涵,不是此处讨论的范围)。如果说个人负有支持制度的义务,那么制度首先应是正义、公平、公正的。如果制度的结构不合理,甚至不道德,个人的道德行为就不可能起到多大的社会作用,而只能作为独善其身的手段,甚或造成“高尚是高尚者的墓志铭,卑鄙是卑鄙者的通行证”的境况。美国学者萨拜因认为“当人们处于从恶能得到好处的制度下,要劝人从善是徒劳的”[13]。人是在制度中生活的,大量事实说明,社会道德要求为社会成员普遍认可,并转化为多数人的行为规范,首先取决于制度标志着什么样的价值导向,并在多大程度上贯彻了基本道德原则。所以制度本身的道德合理性问题,是制度伦理建设和道德建设的根本问题之一。

其次是伦理的法律化、制度化建设,即把社会基本道德上升为法律、制度,同时在贯彻其基本制度的过程中宣传渗透其道德观和价值观。从国家的角度来看,这是管理社会、提高社会成员道德水准的一种必要而有效的手段。把相对抽象的伦理要求、道德命令具体化为群体成员所必须遵循的一系列可操作的道德规范和制度而形成的伦理制度,有助于监督人们遵循由伦理制度化所滋生的道德行为准则和规范。例如前面提过的“道德立法”,就是要求以社会的名义把道德的基本要求从法律、制度角度予以确认。这对切实保证道德在现实生活中的贯彻执行有重要作用。这也或许可以说明我国所提出“依法治国”与“以德治国”的契合。

最后,在制度伦理建设的具体手段上,可以从这几个方面做起:第一,从职业道德入手。目前我国的道德建设包括家庭美德、社会公德和职业道德。相比较而言,职业道德建设更具有外显性和操作性,我们要根据基本道德原则和为人民服务的精神,来制定和完善各行各业的职业道德准则与规范并强化落实和实践,从而提高各行各业的职业道德水平,进而影响和带动整个社会风气的好转。第二,从法制建设入手。在“依法治国”和“以德治国”相结合的大环境里,加强道德立法,改变传统文化中对法律本质的工具化解释,建立新的法律观念,使广大社会成员能自觉地将法当作最基本的道德准则来看待。第三,多管齐下,强化监督管理。比如社会呼声很高的“诚信制度”的建设,就是主要从经济约束的角度强化道德责任;另外,新闻媒体作为当代的“第四种权力”,有着不可推卸的“铁肩担道义”的道德责任,可以通过其越来越大的影响力为制度伦理建设提供外在的监督监控;此外,还可以建立权威的评价机构,而不只是停留在泛泛的群众监督的水平上。

四、制度伦理的限度

从制度伦理含义的解释我们可以知道,不管是从制度的角度来谈伦理,还是从伦理的角度讨论制度,亦或是持综合论,他们的最终目的都决不是取消道德的作用,而是使道德更好地发挥作用。我们需要注意的是,制度伦理有着自身的限度。

第一,就道德建设而言,我们应该克服两种片面性:一是片面迷信道德教育,二是走向反面,片面依赖规范约束。事实上,就道德建设来说,道德教育和制度建设缺一不可,也就是德性伦理和制度伦理不能片面强调一方,忽视另一方。从现实中我们看到,道德建设如果单纯注重说教而缺乏制度的伦理性和制度化的道德措施,实际上很难有成效,既不能在社会上形成良好的道德风尚,也很难使基本制度所规定的伦理原则转化为现实社会的道德行为;但另一方面,决不可忽视个人内在自觉性即德性伦理的重要作用。制度缺陷固然是造成我国现实生活中出现道德水准下降状况的一个重要因素,但某些人不具备与制度要求相适应的精神品质,不理解制度所展示的伦理意义和精神价值,从而不能把外在的规范约束内化为人的某种需要,也是一个不容忽视的因素。在一个社会中,良好的精神面貌(这是社会成员德性伦理水平的集中体现)是制度能健康运作并有效发挥作用的粘合剂。德性伦理强调个体的内在性和自律性,缺少了德性伦理,制度伦理在执行和运作时便不能得到有效贯彻。

第二,从制度本身来说,制度是由人来制定的,也是靠人来实施,并且是为人服务的。在这里,人的主体性不仅不能被消解,反而应是更加地突显。所以制度伦理不能代替伦理,我们不能把所有的伦理都制度化。“人的道德生活是一个具有不同层次的综合性系统,这一系统大致可以分为三个基本层次:终极信仰层次、社会交往层次和个人心性修养层次,具体到伦理学的理论结构来说,应该是‘信仰伦理’、‘规范伦理’和‘美德伦理’。制度伦理是以社会规范伦理为基本理论维度的,它虽然必须结合信仰伦理和美德伦理来发挥作用,因为信仰伦理对于社会规范伦理具有某种导向作用,同时规范伦理也只有为道德个体所普遍接受才具有真实的社会意义,但是我们却不能把信仰伦理和美德伦理都制度化。在这一点上明确了道德和制度的根本性区别。”[14]

第三,自律是道德的基础,更是道德的根本特征,所以道德作用的发挥绝不只是停留在对社会成员的行为规范和外在约束上。传统的道德教育以及道德修养其重点在于培养人们的道德自觉,提高道德自律意识,但制度伦理立足于否定性的人性把握方式,依靠外在他律起作用。我们不能因制度伦理的出现而否认自律这一伦理学的基本特征,我们必须认识到制度伦理只是我们在当今社会条件下进行伦理建设的一种特殊形式,而不是道德建设的最高形式。

[参考文献]

[1]方军.制度伦理与制度创新[J].中国社会科学,1997(3):54-66.

[2]万俊人.制度伦理与当代伦理学范式的转移从知识社会学的视角看[J].浙江学刊,2002(4):11-16.

[3]彭定光.制度运行伦理:制度伦理的一个重要方面[J].清华大学学报:哲社版,2004(1):27-31.

[4]倪愫襄.制度伦理的论域[J].长沙电力学院学报:社会科学版,2002(2):15-18.

[5]刘怀玉.“制度伦理学”研究的近况[J].哲学动态,1998(5):14-16.

[6]陈筠泉.制度伦理与公民道德建设[J].道德与文明,1998(6):6-11.

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[8]龚天平.论制度伦理的内涵及其意义[J].宁夏大学学报:哲社版,1999(3):23-27.

[9]马克思.马克思恩格斯选集:第1卷[M].北京:北京人民出版社,1995:56.

[10]何建华.“制度伦理与社会发展”研讨会综述[J].道德与文明,2000(4):61-62.

[11]邓小平.邓小平文选:第2卷[M].北京:北京人民出版社,1994:333.

[12]彭定光.和谐社会建构的制度伦理基础[J].江西社会科学,2006(4):41-46.

制度理论论文篇2

「关键词德国/行政/强制

中国于1996年推出《中华人民共和国行政处罚法》后,一个独立于行政处罚并与其相衔接的具体行政行为即行政强制行为的立法问题被提上了日程;与此相联系,行政强制法的理论成了中国行政法学理论界的一个新“热点”。不论是中国的行政强制立法,还是行政强制法的理论研究,研究与借鉴国外的同类立法活动和同类理论成果,无疑是颇有益处的。行政上的即时强制,亦称行政即时强制,是德国行政强制执行制度的核心内容。本文试对德国的行政即时强制制度及强制法理论作一番考察,以期达到上述目的。

一行政即时强制(SofortigerZwang),是德国行政强制执行(Verwaltungszwang)制度中的一项独特的制度。与公法上金钱债权执行(Vollsteckungwegengeldforderung)对行为、容忍或不作为义务执行(ErzwingungvonHandlungen,DuldungenoderUnterlassungen)不同的是,它在德国1953年的《联邦行政强制执行法》或1957年的《莱茵邦。柏尔兹行政强制执行法》中,均无专门的章节,但它散见于联邦行政强制执行法、各州行政强制执行法及警察法等具体法规的具体条文之中。可以说,即时强制在德国是一种以独特的立法方式存在的法律制度。(注:该部分主要参考(台)李建良:《行政上即时强制之研究》,载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》,台湾政治大学法学院主办、出版,行政院大陆委员会、行政院科学委员会、海峡交流基金会、法治建设基金会、汉辉文教基金会协办,第248、254页。)

德国的即时强制法律制度的形成,虽较其他的行政强制执行制度要晚,但亦可追溯到19世纪末。当时的即时强制虽无法律上的直接依据,但被司法实务,具体说,是通过普鲁士高等行政法院对“直接强制”的扩张解释所确认。在普鲁士高等行政法院的裁判之下,原本属于执行方法的“直接强制”(注:即《普鲁士一般邦行政法》(daspreuβischeGeselzüberdieallgemeineLandesverwaltungvom0.7.1883=PrLVwG)第132条第(三)款。)被转借成为“无须行政处分之强制执行”的法律基础,直接强制被规定成为一种“混合性构成要件”(gemischterTatbestand),涵盖“执行行政处分之直接强制”与“无须行政处分并履行法定告诫程序之直接强制”两种制度。接下去的功绩属于学者们了。这时的第一个有功者学者R.托马(RichardThoma)认为,“直接强制”中的“直接”一词内容各异,界限难定,易生混淆,故建议用“即时强制”一词代替“无须行政处分并履行法定告诫程序之直接强制”。(注:RichardThoma,DerPolizeibefehlimBadischenRecht,1906,S.95.转引自(台)李建良:《行政上即时强制之研究》第239页。)嗣后,学者F.佛兰尼(Fritzfleiner)又把“即时强制”这一词用进其名著《德国行政之制度》之中,(注:fritzFleiner,InstitutionendesDeutschenVerwaltungsrechts,3.Aufl.1913,S.216.转引如前注。)从而使“即时强制”在学说上取得一席之地,而且以后学者广泛引用。接着的一位学者是O.迈尔(OttoMayer),他在其名著《德国行政法》一书中,参酌刑法上紧急避难、正当防卫以及民法上自助行为等概念,将“直接强制”发展成为警察自卫权(Selbstverteidignung)、防止刑事犯罪行为以及警察紧急权(polizeilichesNotstandsrecht)等三项强制制度。这三类强制行为的共同特征是:强制权的实施无须以行政处分为前提。迈尔的这一理论,对即时强制的后续发展持有较大影响。

如果说在20世纪以前,德国的即时强制主要停留在司法实务对“直接执行”的扩大解释及法学家开始把即时强制引入理论著作王国的阶段,那末,20世纪起,即时强制开始步入立法王国。

1926年6月10日,德国图林根邦颁布了《图林根邦行政法》(注:LandesverwaltungsordnungfürThüringenvom10.6.1926.)。该法第186条以“措施之直接执行”(注:UnmittelbareAusführungvonMaβregeln.)为标题,规定了即时强制的适用条件、特征及法律救济。(注:具体说有四项内容:1.行政机关为确保行政秩序,特别为维护公物不受破坏,或为排除对合法实施行政事务的干扰,有权实施直接执行措施;2.除此之外,行政机关在执行警察任务时,得直接执行必要之措施,如为防止犯罪行为或无法以其他方法排除危险者;3.除法律有特别规定外,扣留措施不得超过24小时;4.措施之直接执行视作行政处分之作成。其必须以口头或书面通知当事人。对该措施提起撤销争诉,并无停止效力。)1931年6月1日制定的《普鲁士警察行政法》(注:dasPreuβischesPolizeiverwaltungsgesetzvom1.6.1913=PrPVG.)第44条第(一)项第二句规定:警察措施之直接执行视同警察处分之作成。1934年4月11日颁行的《布莱梅行政程序暨行政强制法》(注:dasbremischeGesetzüberdasVerwaltungsverfahrenunddenVerwaltungszwangvom11.4.1934.)第19条第(四)项作了进展性的规定:行政机关为防止对人类生命或公共安全之直接危险,或为阻止刑罚行为,或为保护行政或机关运作而有必要者,得不事先告诫或禁止,且不先为强制方法之告知,而自行或指定他人直接采取必要之措施。

从上可见,20世纪初、二战前的德国立法虽然已不回避对即时强制制度的规定,但依然以穿着“直接强制”的“外衣”来进行。二战后于1953年4月27日制定的《联邦行政强制执行法》(注:Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz=VwVG.)终于脱下了这一“外衣”,达到了形式与内容上的统一。(注:这表现在该法第6条的规定上:“1.命物之交付、或命一定行为、容忍或不行为之行政处分,如已具有不可争诉性,或有即时强制之命令,或法律救济已无停止效力者,得依第9条之规定以强制方法执行之。2.为阻止该当于刑罚或罚锾构成要件之违法行为,或为防止紧迫之危险,而有即时执行之必要,且在行政机关法定职权范围内者,得不先为行政处分而实施行政强制。)州一级的立法,在二战后亦有很大变化。那就是,虽然各州立法不再忽视对即时强制制度的规定,但形式上出现了三种模式:一是,仅规定”即时强制“。如北来茵-威斯特法伦《邦警察法》(注:Nordrhein-Westfalen:PolizeigesetzdesLandesNortrhein-Westfalen=PolGNW.)第50条第(二)项与下萨克森邦危险防止法(注:NiedersāchsischesGefahrenabwehrgesetz=NGefAG.)第64条第(二)项。二是,仅设有”直接强制“之规定。巴登-符腾堡(Baden-Württemburg)《邦警察法》第8条第(一)项、萨克森(Sachsen)《邦警察法》第6条第(一)项、汉堡《邦安全及秩序法》第7条第(一)项便属此例。三是,兼有”即时强制“与”直接强制“二种规定。此类最为典型的是1977年11月25日所颁发的《联邦及各邦统一警察法模范草案》(注:MusterentwurfeineseinheitlichenpolizeigesetzesdesBundesundderLānder=MEPolG.)。该法第5条规定了”直接强制“,而第28条又规定了”即时强制“。

综上所述,德国即时强制制度的进化遵循了这样一个规律:从司法实务上的即时强制到理论上的即时强制,再从理论上的即时强制到立法上的即时强制:从“直接强制”与“即时强制”的混同到两者的分离。

二从立法上考察,在二战之前,德国无论是联邦法或邦法,几乎都以“直接执行”代替“即时强制”。1953年的《联邦行政强制执行法》第一次为“即时强制”赢得了“位子”。接着是1977年的《联邦及各邦统一警察法模范草案》,它第一次把混淆了几十年的“直接执行”与“即时强制”区别了开来。该法第5条对直接执行作出了如下规定:警察得自行或委托他人直接执行措施,如该措施之目的无法或无法及时由第四条或第五条所定应负责之人予以达成者,此项措施应立即告知措施之相对人。第28条又对即时强制作出了与直接执行显有区别的规定:为防止危险之必要,特别是无法或无法及时对第四条至第六条所定之人采取措施,或无效果,且在警察职权范围内,得不先为行政处分而实施行政强制。各邦的法也始把“直接执行”与“即时强制”相区别。

德国联邦暨各邦有关“直接执行”与“即时强制”规定一览表(注:该部分主要参考(台)李建良:《行政上即时强制之研究》,载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》,台湾政治大学法学院主办、出版,行政院大陆委员会、行政院科学委员会、海峡交流基金会、法治建设基金会、汉辉文教基金会协办,第248、254页。)

直接执行即时强制

联邦及各邦统一警察法模范5aⅠ§28Ⅱ

草案(MEPolG)

联邦联邦国境保护法19Ⅰ行政强制执行法§6Ⅱ

北莱茵威斯特法伦警察法§5Ⅱ

(Nordrhein-Westfalen)

布来梅邦(Bremen)警察法§40Ⅰ,行政强

制执行法§11Ⅱ

梅克伦堡佛彭门安全及秩序法§81

(Mecklenburg-Vorprommern)

萨尔邦(Saarland)警察法§44Ⅱ,行政强

制执行法§18

石勒斯荷斯坦邦邦行政法§230Ⅰ1

(Schleswig-Holstein)

下萨克森邦(Niedersachsen)危险防止法§64Ⅱ

巴登符腾堡警察法§8Ⅱ

(Baden-Württemberg)

汉堡邦(Hamburg)安全及秩序法§7Ⅱ

萨克森邦(Sachsen)警察法§6Ⅰ

巴伐利亚邦(Bayem)警察任务法§9Ⅰ警察任务法§53Ⅱ

柏林邦(Berlin)安全及秩序法§15Ⅰ行政程序法§5Ⅱ,行

政强制执行法§6Ⅱ

黑森邦(Hessen)安全及秩序法§8Ⅰ安全及秩序法§47Ⅱ

莱茵兰法耳次邦警察法§6Ⅰ行政强制执行法§61Ⅱ

(Rheinland-Pfalz)

萨克森安哈特邦安全及秩序法§9Ⅰ安全及秩序法§53Ⅱ

(Sachsen-Anhalt)

图林根邦(Thüringen)警察任务法§9Ⅰ安全任务法§51Ⅱ

然而,怎样在理论上划清“即时强制”与“直接执行”之间的界限,依然是本题的任务。探视德国从二战前到二战后、从联邦法到各邦法的规定,直接执行与即时强制之间有一个共性是始终得到肯定的:它们均不以行政处分的作出为前提,或者把这种强制执行行为的作出看成是行政处分的作成。但是,它们之间的共性不影响它们之间个性的差异。直接执行与即时强制至少有下列几个方面的区别:

1.所属范畴不同。直接执行相对于间接执行而言,属于“措施”(Maβnahme)范畴,即时强制则相对于普通强制而言,系属“行政强制”状态(Verwaltungszwang)的范畴。

2.适用条件不同。直接执行的适用条件是:警察措施无法或无法及时由应负责任之人达成;即时强制的适用条件是:无法或无法及时对应负责任之人采取措施,或无效果者。(注:这一点区别,作者亦为费解。)

3.适用对象不同。直接执行是针对因行为或所有物之状态致危害社会秩序或公共安全之人,即所谓“行为干扰者”(Verhaltensstōrer)与“状态干扰者”(Zustandsstōrer);而即时强制的适用对象除前者外,还包括“非干扰者”(Nichtstōrer),当然这种“非干扰者”仅限于基于公益上的理由,负有防止紧急危害义务之人,即“紧急义务人”(Notstandspflichtiger)。

4.告诫程序不同。实施直接执行时,应事先给予告诫及告知强制方法,即时强制则无此要求。

三德国的即时强制有两个特征是比较明显的:1.不以行政处分的作出为前提;2.无事先告诫环节。因为时间上的紧迫性,容不得这一环节的存在。

德国即时强制的适用范围始终是明显的,但在二战前后有一定变化。20世纪初期,从各邦法的规定上看,即时强制主要适用三个范围:1.保护行政事务的实施及公物不受破坏(警察自卫权);2.防止犯罪行为;3.排除紧急危险。二战以后,即时强制的适用范围略有变化,主要表现为警察的自卫权不再构成即时强制的法定原因。细细说来,这时的即时强制适用三种对象及三种情形:

1.行政机关对于违反法律义务之人,具体说,是对于从事违法行为之人或引起公共危险之人,无法或无法及时以行政处分课之义务,或虽能以行政处分课之义务但无效果者,便须实施即时强制,以达到义务的被履行。例如某人在抢劫银行时挟持行员作为人质,警察以枪械射击其人。

2.行政机关在从事行政事务时,为防止紧迫危险,而有对非引起危险之人采取一定措施之必要,但无法或无法及时对之以行政处分课以义务,或虽能以行政处分课以义务但无效果者,行政机关便可直接对其实施即时强制。例如警察机关在救火时,为开辟防火巷而邻居房屋。

3.行政机关在从事行政事务时,对于处于一定危险状态中的个人,有必要采取保护措施时,便可实施即时强制,也即“救难措施”。例如搜救遭遇山难的登山人员。

关于即时强制的程序,从理论上说,应有作出处分、告诫、强制方法的确定与实施强制诸个环节,可事实上这些环节很难划分。正如普鲁士高等行政法院于裁判中所指出的,此种直接执行(当时实指即时强制)乃是法院过去多次于裁判中所承认的“无须先为行政处分之直接强制”,系集合处分(告诫、执行方法确定)与实施强制手段于一行为的行政措施。(注:PrOVGE95,111(118);105,204(243),zit.nachHormann,a.a.O.58f.转引于(台)李建良:《行政上即时强制之研究》,第241页。)这也许本身就是即时强制在程序上的一个特点。

四德国的行政即时强制,有很大一部分表现为警察强制。故在此有必要讨论一下德国警察强制的主要手段。

1.盘诘(Anhalterecht)

根据德国1977年的《联邦及各邦统一警察法模范草案》(以下简称“警察法模范草案”)第9条及《联邦边境保护法》第17条规定,警察通常有权为查明身份而作查询;如果无法当场查明身份的或所提供资料不实者,还有权把其带往警所。这就是盘诘之权。若凭身份证便可查明身份,仅对职业或职位产生怀疑者,不适用该权。(注:Vgl.dazu§20b-wPolG;Art.12bayPAG;§§9bremPolG;12hambSOG;45HSOG;9n-wPolG;176LVwG.Schwan:Identitātsfeststellung,SistierungungRazzia,AōR102,(1977),243ff.引自(德)亨利。苏勒(HenrichScholler)著,(台)李震山译:《西德警察与秩序法原理》,C.F.Müller、登文书局发行,1986年1月版,第125页。)盘诘除针对单个人作出外,还可同时针对多数人作出。后者称为集体盘诘(Razzia)。集体盘诘意指为查明逗留于被警察禁止出入地区的多数人的身份,而采取的有计划的盘问。(注:Hoffmann,a.a.O.S.755.)

2.传唤(Vorladung)

根据德国《警察法模范草案》第11条及《联邦边境保护法》第18条规定,依实际情形可断定某人能提供事实,警察为查明案情,有权传唤其。其他传唤情形则包含于执行监识措施中。(注:见(德)亨利。苏勒(HeinrichSchooler)著,(台)李震山译:《西德警察与秩序法原理》,C.F.Müller、登文书局发行,1986年1月版,第129页。)

3.监识措施(ErkennungsdienstlicheMaβnahmen)

根据德国《警察法模范草案》第10条《联邦边境保护法》第19条规定,对无固定住所之人或为防止可能构成犯罪行为的发生,且以其他方法不能查明其身份时,警察机关可以不经关系人同意而实施监识措施。具体监识措施有:捺印指纹及掌纹、照相、体外特征之确定及量身。依联邦行政法院判例(26,s.169),当行政机关完成监识措施后,而犯罪嫌疑之理由已不存在,且无迹象显示关系人于同一范围内有再犯之虞时,不必再执行监识措施及保存其结果。(注:北莱茵邦警察法第10条第(二)项及巴伐利亚邦警察任务法第13条第(二)项便有此规定。)

4.管束(Gewahrsam)

根据德国《警察法模范草案》第13条及《联邦边境保护法》第20条规定,为排除危害及滋扰以确保公共安全秩序,或为维护个人身体与生命免遭危害时,通常得实施管束措施。有自杀的危险,或处于完全丧失自由意志及无助状态下,亦符合管束条件。管束可分预防管束、保护管束及拘禁管束。

德国《联邦边境保护法》第22条还规定了一种温和的管束方法,即监护。监护与一般管束不同的是,它的作出不具有单方强制性,须以关系人的自行请求为前提。

5.侵入及搜索住宅

为排除重大滋扰或紧急危害时,警察有权侵入住宅并搜索之。这是德国《警察法模范草案》第19条及《联邦边境保护法》第25条所赋予给警察机关的一种权力。但这一权力的行施,必须受德国《基本法》第13条基本人权条款的约束。(注:《德意志联邦共和国基本法》(1949年5月8日联邦德国议会通过,同月23日公布)第13条(住宅不受侵犯)规定:“一、住宅不受侵犯。二、只有法官命令,或如延搁即将发生危险的情况下,根据法律规定由其他机关命令,才能进行搜查,并且只能按照法律规定的方式进行。三、在一切其他情况下,这种不可侵犯性不得被侵害或受限制,但为避免共同的危险或个人的致命危险,或依法防止对公共安全和秩序的紧迫危险,特别是为了缓和房屋短缺状况,同流行病的危险作斗争或保护遭受危险的少年的情况除外。”)

6.保管及扣押

根据德国《警察法模范草案》第21条及《联邦边境保护法》第27条规定,当某一物有充分嫌疑,或认为该物在实施某一犯罪行为中将被使用,或物之使用及变卖是企图伤害生命健康或财产,或留存该物将伤及健康、生命或财产时,警察机关有权实施强制保管及扣押措施。关于保管与扣押,有的邦有区别,有的邦则无区别。区别主要在于,物之交付是否出于自愿:出于自愿者为保管,否则属扣押。

7.驱散(Platzverweis)

驱散是警察机关在处理意外事件或救火行动,当有人妨碍公务事件处理时,可命令一人或多人禁止进入或离开某地。这一措施权由德国《警察法模范草案》第12条所创设。

五罗马法谚:“有权利即有救济”(ubijusibiremedium)。(注:SeeCokeonLittleton,197;A.V.Dicey,IntroductiontothestudyofthelawoftheConstitution,p.199.10thed.1964,London.)换句话说,“无救济的权利不是真正的权利(Arightwithoutremedyisnotaright)。”这一法治精神对行政即时强制同样适用。政府为维护社会与国家的正常秩序,不能没有行政即时强制权;但为防止行政即时强制权的滥用,又不能没有法律救济制度。而从理论上说,一个国家对行政即时强制权的法律救济途径的设计,与对被救济行为(即行政即时强制行为)的定性有关。

在德国,行政上的即时强制,仅是对公法上行为、容忍或不行为义务执行的一种例外。然而在对其的性质认识上,略有差异。在二战之前,德国各邦的法律及有关学理,使即时强制行为的性质等同于“行政处分”,即法律行为,以便让当事人得以提起行政争诉。二战以后,由于德国行政诉讼制度之审判权改采“概括主义”(注:这主要体现在德国1960年的《行政法院法》第40条规定上。该条第(一)款规定:“一切未被联邦法律划归为属其他法院管辖的非宪法性质的公法上争议,对之均可提起行政诉讼。州法律范畴的公法争议,也可由州法律划归其他法律管辖。”),故学者多认为即时强制在性质上属于“事实行为”。(注:该部分主要参考(台)李建良:《行政上即时强制之研究》,载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》,台湾政治大学法学院主办、出版,行政院大陆委员会、行政院科学委员会、海峡交流基金会、法治建设基金会、汉辉文教基金会协办,第248、254页。)

德国1953年的《联邦行政强制执行法》对即时强制行为的法律救济作了专门设定,并似乎与该行为性质的认定不发生直接而必然的联系。该法第18条第(二)款规定:“无预先的行政行为而适用强制方法的(第6条第2款(注:该款所涉正是即时强制,它规定:”非法行为应处以刑罚或治安罚款的,为阻止其发生,或为防止紧急危险,行政机关应即时采取行动并在法定职权内行事的,可无需事先作出具体行政行为而直接采取行政强制执行措施。“)),对强制方法允许采取针对行政处分一般可采取的法律救济。”这就是说,即时强制在法律救济上适用一般行政处分的法律救济,好当事人对行政机关的即时强制行为不服,可根据德国1960年的《行政法院法》(VwGO)提起行政诉讼。

制度理论论文篇3

关键词环境资源产权制度市场交易制度基本控制制度制度创新

可持续发展是科学发展观的重要组成部分。在经济社会发展进程中,我国政府在治理污染、环境保护方面己经做了大量工作,但我国环境状况继续恶化的趋势却并未能从根本上得以扭转。因此,探寻我国经济发展进程中环境恶化的深层次原因,提出相应的环境改进策略,是促进经济、社会、环境资源协调可持续发展的必然选择与内在要求。

1制度约束是环境资源问题产生的根源

环境治理与经济发展总是在特定的制度框架下进行。由于环境资源的公共属性和“外部效应”,市场机制无法在环境资源保护方面实现资源的最优配置,即所谓“市场失灵”,从而为政府干预即通过制度创设和供给降低交易费用提供了理论依据。对于市场机制不能有效提供良好环境这一公共物品,政府应承担义不容辞的责任;对于由负外部效应引起的环境污染、资源耗损等,由政府运用法律、经济手段加以矫正,以控制经济运行轨迹趋于正常状态,同时也为市场机制功能的有效发挥提供良好的平台。因此,要实现环境资源与经济发展共生必须具备明晰的环境资源产权制度、健全的市场交易制度、公开透明的信息披露制度、有效地基本控制制度。然而,我国在上述制度方面均存在一定的缺陷或不足。

1.1环境资源产权制度虚设

我国宪法规定,资源属于国家所有,但在经济管理体制中却没有明确指出谁代表国家统一行使所有权,这样的产权设置致使所有权的责权利无人监督落实,所有权事实上已被使用权所替代,由此不可避免地造成自然资源的过度开发和严重浪费,环境污染也因此得不到有效控制;同时由于环境资源产权不明确,还使环境资源难以进行有效的管理,因为当各方面利益发生冲突时,所有权往往从属于经济管理和行政职能,产权所有者利益不能实现,难以调动积极性,造成资源的浪费与破坏。所以,要建立与市场经济相适应的环境资源管理体制,使资源的开发与利用满足经济可持续发展的需要,必须建立与市场经济和环境资源可持续利用相适应的产权制度。

1.2环境资源市场交易制度不健全

在环境资源保护中,市场机制的作用通过正确反映环境资源稀缺程度的价格机制和优胜劣汰的竞争机制,消除环境资源利用方式的不合理和企业内部效率低下引起的社会成本问题。市场机制上述作用的有效性以市场完善、产权明晰为前提,以交易收益大于交易成本为原则。但事实上,我国不仅环境资源产权不明晰,而且市场交易制度不完善。首先,许多环境资源(如大气资源)不存在市场,这些资源的价格为零,无偿使用这些资源己成为一种社会习惯。资源无价,使得资源耗竭速度和稀缺程度也就不能用价格信号准确地反映出来,政府难以用经济手段加强对资源的管理和保护,助长了资源开发的无责任化倾向,资源日益稀缺也就成为必然结果。其次,有些资源(如水资源)虽然存在市场,但价格偏低,只反映了劳动成本,资源成本在开发总成本中往往被忽略,国家作为资源所有者的正常积累被削弱,使资源与开发者利益不是一种相容的关系,从而强化了经济主体的个人利益,助长了短期行为。最后,有些资源(如能源)市场存在垄断。由于规模经济、法律政治因素导致的进入障碍、高信息成本等原因,使一些资源产业的市场形成垄断,垄断定价不是按边际成本制定价格,因此帕累托最优条件遭到破坏,不可能实现资源有效配置。

1.3环境信息披露制度透明度低

由于环境资源领域也存在着不确定性,各种经济行为主体所掌握的信息是不完全的,就可能出现一些经济主体拥有其他经济主体所不拥有的信息的情况,即信息不对称。这样,在现实中污染者就可以利用人们环保知识的匮乏排放污染物或转嫁污染,并且出于各种原因特别是效益方面的考虑封锁污染信息。另外,地方政府出于对当地政治、经济影响的考虑采取弱化的态度,导致对环境信息掌握和披露的局限性以及对污染现象发现的事后性和解决的滞后性。

1.4基本控制制度的监控不力

在许可证制度、污染集中控制制度、污染源限期治理制度、企业环保考核制度、环境影响评价制度、环境监测和环境统计等方面存在诸多问题。

(1)排污收费制度虽然在控制污染和筹集环保资金方面取得了一定成绩,但从排污收费政策的效应来看,存在着以下突出问题:首先,收费制度不能保证收入来源的稳定性、可靠性。环保收入的主要来源——排污费属于预算外资金,没有纳入预算内统一管理。在我国预算外资金管理体制不健全的情况下,时常发生挤占、挪用、拖欠、积压排污费的现象。其次,由于收费面不全,收费标准偏低,致使企业宁愿交排污费也不愿治理污染。最后,污染治理资金使用效益低下。现行政策规定排污费只能用于工业污染的末端治理,不能用于清洁生产和集中控制设施,治标不治本,从而影响排污费资金的投资效果。

(2)缺乏企业环保考核制度。长期以来,GDP是衡量我国经济发展水平和居民生活质量的重要指标之一。GDP数值越大,综合国力越强,人民生活水平就越高。因此,对高质量生活水平的追求就表现为对GDP增长速度的片面追求。但这一原理是建立在环境资源无限的前提条件之下,而未考虑把环境污染带来的负影响作为成本之一计算到GDP中去,这种收入与成本的不对称核算方式必将导致资源枯竭、环境污染、生态破坏。在现实中,人们逐渐发现生活质量并不是与GDP增长同步提高的,其原因在于恶劣环境、生态失衡减少了社会福利。

(3)环境主体在环护方面的有限理性。从本质上看,环境问题产生的根源在于人类的经济活动。长期以来,人们一直受自然资源取之不尽、用之不竭、可以无偿使用等传统观念左右,采取各种手段无节制地开发自然,造成对环境的污染和破坏,出现了许多不可逆转的环境变异。又因为环境是公共物品,经济主体只愿享受环保所带来的社会福利,却不愿为治理污染付出任何代价,甚至形成了“治理环境污染是政府的行为”的观点和习惯。在这些思想的影响之下,包括法人和自然人在内的环境主体不管在决策还是行为方面,都将环境保护排除在经济、社会发展之外,长此以往,经济发展与环境发展的不和谐便形成了。所以,环境问题是经济发展直接或间接的后果,环境问题的治理和控制在很大程度上取决于人们的省悟和良知。因此,进一步加强环境文化教育,增强人们的环保意识,己成为当务之急。

2制度创新是实现环境资源与经济共生的必然选择

要真正实现环境与经济的协调可持续发展,促使外部成本内在化,就必须以改变现有制度的缺陷或不足为切入点。目前,我国各项改革己经进入突破性进展的阶段,应当抓住这一有利时机,努力进行有利于环境保护的制度创新。

2.1产权制度创新

按照责权利相统一原则,改造传统产权制度,进行产权制度的创新。

(1)环境资源产权制度创新。其实质是明确产权主体并使其利益得到实现,即保证国家的资源所有权在经济上得以实现。要加强环境资源有效性评估,完善环境资源产权的交易转让市场,建立健全环境资源市场化机制。具体来说,包括资源核算制度、资源产权管理制度、资源有偿使用和有偿转让制度、资源补偿制度等一系列制度创新。

(2)企业产权制度创新。其实质是强化财产内在约束,按照权利和责任义务对等原则来构造产权主体。企业是经济运行的基本单位,只有使企业真正成为独立的产权主体、投资主体和法人实体,企业才可能真正独立承担投资风险,承担环境损失费用,实现外部成本内部化。这样,企业才能在市场竞争压力和利润最大化目标动力下重视环境问题,把环境损失纳入成本核算,促进技术创新大幅度提高环境资源要素效率,实现经济增长方式的根本改变。

2.2建全市场交易制度

(1)逐步完善和培育环境资源市场,为环境资源的合理开发和配置创造条件。市场通过引进规范、有序的竞争机制和健全、高效的价格机制保证了资源配置的高效率性,从而有助于环境资源资产化,以及共享资源的产权转化。

(2)建立有效的价格机制,控制环境污染。取消不合理的财政补贴,建立以市场为基础的资源价格机制,使环境资源价格反映真实的全部社会成本。环境成本内化能够有效地调整能源产业结构,刺激企业改进技术,达标排放污染物,有助于消除不利于环境保护的因素。目前急需对环境资源的自然价格进行合理的评估,为实现环境资源的有偿使用和资产化管理提供基础条件,实现环境资源的有效配置。

2.3完善环境信息公告制度

为了弥补环境信息不对称引起的市场失灵,政府特别是地方政府应建立起环境信息公告制度、环境听证会制度并及时向公众提供各种环境信息,让公众在知情的情况下,积极参与环境保护活动,监督企业排污情况,促进企业改革生产工艺,积极防治污染,实现环境保护与经济建设协调发展。

2.4基本制度创新

在继续贯彻执行“三同时”制度、污染集中控制制度、污染源限期治理制度、环境监测制度的基础上,当前急需进行以下几方面制度创新:

(1)建立规范、高效的排污收费制度。在没有征收环境保护税之前,改革现行的排污收费制度,提高收费标准,收费标准要等于或略高于污染治理费用,变超标收费制度为达标收费制;超标排污加倍收费并予以处罚。同时,各级财政应加强对排污收费制度的管理,改变环保收费机构坐收坐支的财政状况,实行收支两条线,列入各级财政预算综合管理,并保证财政资金的有效使用,避免所收取的环保资金无效使用或挪作他用。与此相应,按照“谁受益、谁付费”的原则,在可实施情况下,各环境主体应有偿使用或购买环境公共物品或服务设施。

(2)构建完整的环境税制体系,矫正负外部效应。首先,将排污费改为环境保护税,以可持续发展为目标设计税收制度。其次,完善资源税。扩大资源税的征收范围,将森林、草原、淡水、海洋等资源纳入征收范围,把各类资源性收费并入资源税。鉴于土地也是一种资源,应将与土地相关的一些税种如土地使用税、耕地占用税、土地增值税并入资源税中。不管是城市还是农村,只要是采伐、垦荒、兴建工程、生活设施建设用地等,都应根据土地的地理位置、开发用途、使用期限等征收资源税。再次,运用税收支出,诱导社会资金投入环保,促进环境产业的发展。最后,应将“可持续发展”贯彻于中国21世纪税制改革。其他对资源、环境有直接或间接影响的税种,均应通过税收减免的方式有效保护绿色产业的建立与发展,鼓励企业引进环保技术进行清洁生产、消费者进行绿色消费。

(3)实施许可证制度,对环境资源实行资产化管理。环境资源的开发和利用带来了巨额的收益、财富,因此不管是国有还是非国有的环境资源均属于资产,均应作为资产来管理。在实行资源所有权与经营权分离的基础上,应对环境资源实行有偿开发利用、有偿使用制度。目前我国采用的主要方法是实行许可证制度,它包括开采或使用许可证和排污许可证。对于前者,必须根据环境资源的再生性和不可再生性确定其开采或使用的最高限额和利用方式,而且从环境资源的经济特性看,这些限额必须是可以转让的,以实现资源优化配置。对于后者,环境监测部门制定排污总量上限,按此上限发放排污许可证,许可证可以在市场上交易。排污许可证侧重于总量控制,美国等国的实践证明排污权交易制度是一种有效的经济手段。它以最小的社会成本,实现了环境的目标管理。同时,环境资源管理部门应该有效地代表国家行使管理国有资源资产的权利,有权对环境资源的经营者征收环境保护税和资源税,以体现资源的价值和实现资源所有者的经济效益。

2.5重视环境文化创新

环境问题实质上是由人类的思维、决策和行为造成的,所以,要想从根本上解决环境问题,获得人与自然的和谐发展,必须强化人们的环保意识、加大舆论宣传,进行环境文化制度的创新。只有全面认识人与自然的关系,我们对自然环境的认识和把握上升到一个新的境界,才能够客观地评价人类活动对自然环境可能造成的各种影响,并能自觉承担自己对环境应尽的责任和义务,从而有利于把保护环境由强制行为变为自觉行动,这是环境质量得以长久维持的内在因素。

参考文献

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2R·科斯,A·阿尔钦,D·诺斯.财产权利与制度变迁[M].上海:上海三联书店,上海人民出版社,1994

3窦玉珍,马燕.环境法学[M].北京:中国政法大学出版社,2005

4蔡守秋.论当代环境资源法中的经济手段[J].法学评论,2001(6)

5武振.构建中国的环境税收体系[J].财政与税务,2004(1)

制度理论论文篇4

论文提要法庭言语具有典型的制度性特征:任务指向性、严格限制性和推论特殊性在引入“权势”因素进行分析之后,法庭言语还具:法庭言语过程的权势充斥性,法庭言语角色之间话语权的不对称性,法庭言语的策略性以及法庭言语角色的身份及制度性角色与关系的语境决定性等特征。法庭言语特征及其规律的研究,对法律职业人员的言语规范以及审判质量的提高有一定的意义。

1制度性话语

很多领域都对institutionaldiscourse有研究,如文学、新闻传播学、政治学、经济学、社会学、教育学、语言学等。单从语言学的角度看,人们对课堂话语、医患话语、新闻访谈、法庭话语、政论话语等的研究中都引入了institutionaldiscourse的研究方法,有人认为它是“职业话语”的代名词,有人把它翻译成“机构性话语”,也有人提出了“领域语言”这一术语,等等。

一般而言institutional在经济学中被译为“机构的”,本人认为institutionaldiscourse译为“制度性话语”更为贴切。如文学研究中认为文学语篇是institutional的,复旦大学的陈引驰(2008)说“事实上,作为整体的文化活动的文学……是与一定时空的历史、文化、社会境况血肉相联的制度性(institutional)存在。”可以说文学语篇有其规约性conventional,而从institu-tional角度进行研究的话,就综合了更多的社会制度因素。在《制度分析与文化传播》(2008)一文中,作者认为“传播政治经济学”也需要从“制度(institutional)”角度进行分析。我们可以综合社会制度因素来研究法庭言语,当然也可以从“职业话语”或者“领域语言”的角度来研究。

目前西方学界对discourse的研究已进入言语层面,而非仅仅是对言语的结果形式——话语的静态研究。因此他们讨论的制度性话语特征实际上已经考虑了很多言语因素。

2制度性话语特征研究

JurgenHabermas(1984)认为制度性会话是“策略性话语”的典型,策略性话语是“充满权势的”并且是“目标指向的”;“策略性话语”与“交际话语”相对,他认为“交际话语”,以其理想的表现,研究的是交际双方如何权力均等地进行交流以达到互相理解。

PaulDrew和JohnHeritage(1992)认为会话分析研究中的传统观点是“一般话语是社会生活中最主要的互动形式,制度性互动则是与一般会话相对而言的言语活动及其设计的一些系统的变体和限制”。这些变体和限制包括:言者的话语是指向某一特殊任务或目标的,对一方或双方话语角色针对所进行的话题该说什么内容也有专门的限制。

很多人曾尝试对制度性话语与日常话语进行区分,但是事实上两者之间很难有明确的划分。StevenLevinson(1992)认为“我们的目的只是想指出制度性话语中的一些家族相似性特征,如任务指向性、严格限制性和推论特殊性等。”

2002年,Thomborrow,J.从制度性话语和一般话语的分析着手,认为仅从这三个方面分析还不够,制度性话语的另一个很重要的方面是在“权势”作用下言语角色之间话语权的极不对称性。这样,她又引入了一个参照因素——权势。根据这一观点,制度性话语又具有以下几个特征:权势充斥性、话语的不对称性、策略性、言语角色及关系的语境决定性等。

3法庭言语的制度性特征体现

根据以上学者对制度性话语特征的总结,我们结合法庭言语的情况作如下分析:

3.1任务指向性

法庭言语角色,在他们自身的行业或技术的能力范围之内,根据他们对庭审的任务或功能的一般特征的理解来组织他们的话语。也就是说,在庭审过程中,法律专业人员和非法律专业人员的言语行为,都指向制度性任务或功能,这一点明显表现在他们所追求的总目标上——就被告的有罪或无罪做出判决。即使原被告之间或(交叉质证中的)对方律师与证人之间的目的对抗,言语角色都明确知道他们之间互动的总任务或总目标是什么。

3.2严格限制性

法庭言语的限制性主要表现在言语角色之间的互动和话题上。在法庭言语活动中,一些来自权势的或法律强制性的限制会使法庭言语具有一些形式特征,具体表现为程序规则、话轮控制以及公诉人或律师的明知故问等,言语角色必须根据这些特征来调整自己的言语行为。如针对公诉人或律师的明知故问,听话者必须作出回答,否则将被认为是藐视法庭。具有制度性特征的言语角色是根据每个人可用的话轮的预先分配情况来定义的:法官指示,律师提出(制度上允许的)问题和反对对方的问题,证人回答律师的问题,等等。在主题上的限制主要体现在所有言语角色的言语都要与审判的主题相关,在不同的庭审阶段有不同的次主题,法官对庭审中的主题起检查和维护作用,任何有偏离主题的言语都将被法官制止。

3.3推论特殊性

在法庭言语活动的制度性语境中,制度性互动中产生的一些推理、推论及涵义也具有一些特别(“制度性”)之处。如法官对非法律专业人员的描述、主张等不能露出吃惊、同情或赞成等表情;沉默会被看作是藐视法庭,或者对某证据没有异议而被法官采信,等等。日常谈话中“你儿子还好吗”是一种表示关心的问候语,但是在法庭上,如果一个刑事被告人这样问法官,则会被看作是一种威胁。

3.4权势充斥性

社会语言学在制度性话语研究中有两个重要概念:权势和亲和。权势的层级性是相对于亲和而言的,它们都属于社会心理学的研究范畴。制度性话语的研究通常都着重于揭示不对等或非等同关系以及语言中权势的使用。法庭言语角色之间的权势不对等引起了他们之间权势的层级性,权势的层级性又影响着各言语角色之间的话语权的大小。我们认为法庭言语中的权势直接影响到话语权,话语权主要受权势的三个方面因素制约:①权力和权威:法庭言语角色的权力和权威具有其法律基础。法庭审判属于法的适用的内容,即由特定的国家机关及其公职人员,按照法定职权实施法律的专门活动,具有国家权威性。在我国,人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关。法的适用是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动,具有国家强制性。由于法的适用总是与法律争端、违法的出现相联系,总是伴随着国家的干预、争端的解决和对违法者的法律制裁,没有国家强制性,就无法进行上述活动。司法机关依法所作的决定,所有当事人都必须执行,不得违抗。也就是说,如果我们确认适用法律的体制是必要的,我们就赋予了司法人员以权威。②在法庭言语互动中一方通过语言的使用对另一方的控制:法庭言语中的权势还具有其语言学基础。法庭言语各角色都会通过使用一定的语言或言语策略对对方进行一定程度的控制。比如,法庭上最有效的控制方式就是提问。律师可以在对证人的提问中加入隐藏的预设,可以通过提问使对方的回答出现前后矛盾,通过提问证明证人对所述问题认识模糊或一无所知而否认其证词的证明力,通过提问来限制对方回答的内容(如选择问句,“只回答是或不是”),等等。③知识:掌握专业知识才能使用专业话语,因此专业知识对话语权起作用。在审判过程中,法官、律师和公诉人具有法律知识,并熟悉庭审程序。另外,在办案过程中,法官和公诉人接触了一些与案件相关的材料,对案情的了解也比被告人相对更多。因此,法律职业人员与非法律职业人员相比,具有更大的话语权。

总之,法庭上的权势包括权力和权威、知识以及在法庭言语互动中一方通过语言的使用对另一方的控制。谁的权势越大、所掌握的法律知识和庭审程序等越多,谁就越有话语权,也就越有可能控制权势较小的一方。

3.5话语权的不对称性

话语权的不对等造成了法庭言语角色之间的层级性。LeahKedar(1987)认为言语中体现话语权的三种方式是:提问、控制话题和打断。廖美珍(2003:53)在法庭问答互动研究中注意到了从问答角度来看“证人、被告人与公诉人、辩护人以及审判人员的关系一般是不可逆的”。

以上两个图也印证了Goodrich(1987)的话“法律是一种官僚体制,很多权势都体现为一种组织内的层级”。根据上图,我们认为就法庭言语角色的话语权而言,大致有三个层级:

第一层级是法官。法官在法庭上代表国家行使审判权,因此而被赋予了权力。法官在法庭上具有最高权威,法庭所有其他人员对法官的讲话尽量贴近正式礼貌用语。法官可以根据庭审需要向所有在庭的人发出指令或提出疑问,做出决定。他提问时对方必须作出回答。但是除了对律师等的请求做出许可或否定外,他们一般不回答问话。

第二层级是公诉人或控辩双方律师以及原被告。法庭上除了法官之外,公诉人或律师的权势次之。因为他们具有法律专业知识并熟悉法庭审理程序,他们懂得怎样使用专业语言或语言策略及言语策略等来达到他们的目的,并具有一定的权力。因此,他们在法庭上最为活跃,他们对法官一般不发问,只提出请求,采用的是正式的、礼貌的用语。他们可以向他方律师和证人等发问,但采取的问话方式不相同。对于他方律师的问话,则与他方用语相对应;对于他方律师及他方证人,问话的礼貌程度降低。他们有权要求他方律师或证人回答他的提问;而在刑事案件中,国家公诉人代表国家提起公诉,因此比辩护律师更具权势;而民事案件中的原告及其律师与被告及其律师相比更具话语优先权。

第三层级是证人及刑事案件中的被告人。证人分一般证人和专家证人。专家证人因为具有专业知识而更具权势,他们除了回答问题之外还会在法庭上宣读鉴定结果或者提出建议。一般证人及刑事案件中的被告人最不具权势,他们不能向法庭上的任何一方提出问题,也不能打断或引入新话题,一般只能答话,且答话的内容常受法官或律师的影响,不能凭自己的意愿偏离或转换话题。因此,他们很少有话语主动权,只能等待他们的话轮,有时证人甚至要等上好几天才能有机会获得话轮,在话语权这一点上是完全被动的。但他们并非毫无话语权,因为他们对语言的使用也具一定的手段。

3.6法庭言语的策略性

“由于刑狱诉讼等法律事务关涉到个人或群体的财产得失、毁誉荣辱乃至生命予夺,……人们对这一领域的语言的运用是超时空的、永恒的。”(潘庆云,2003)。为了争夺话语权,法庭言语各角色都会通过使用一定的语言策略和言语策略对对方进行一定程度的控制。法庭言语活动中的各角色之间关系复杂,各言语角色之间的目的不一;同时,法庭言语活动又受很多程序规则、时间等的限制,这就要求法庭言语各角色,包括法官(根据我国的审判制度,法官在庭审中也可以参与实体调查,因此在法庭事实调查阶段法官也对原被告进行提问),在言语活动中使自己说出的每一句话都能达到最佳效果,而为了实现这一目的,他们都会自觉不自觉地使用各种语言策略和言语策略,归结起来说,主要是要达到控制对方话语的目的。

3.7言语角色及关系的语境决定性

我国《刑事诉讼法》第12条规定“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。人民法院的依法判决必须经过开庭审理才能实现。开庭审理即人民法院在当事人和所有诉讼参与人的参加下,全面审查认定案件事实,并依法作出裁判或调解的活动。因此,我们可以把审判看作是一个以言行事的“大言语行为”,其目的是“全面审查认定案件事实”、“适用法律”、“作出判决”。可以说,法庭审判的功能决定了法庭言语从本质上就是制度性的。如果从语境角度进行分析,主要有以下几点:

社会文化语境:不同国家因为社会文化的不同,实行的审判制度也不一样,因此各个国家的法庭言语进程及其话语语篇的构成也各具其特征。如就法庭辩论来看,各国均规定控辩双方可对案件的证据和事实、法律适用等问题提出观点,发表意见,进行论证和相互辩驳,一般由方首先发言,辩护方反驳,如此反复辩论几轮。不同的是英国和美国由方作最后陈述,而法国、德国和中国大陆则是被告方享有最后陈述的权利。

法庭审判场合:在进行法庭审判时,除了庄严肃穆的法庭物理场景外,还有严格的程序和纪律约束、严肃性话语主题等。其中,法庭纪律体现了庭审的严肃性。如未经法庭允许,不准录音、录像、摄影等。在法庭审判场合中,因为法庭言语角色的参与而使审判场合具有了社会性特征。这样一个严肃的场合,决定了话语基调的严肃性。另外,言语内容不是随意的,而必须与案件事实有关、与相关法律有关。说话的轮次也必须按照庭审的程序规则进行。

庭审话题:法庭言语活动中的话题是庭审要解决的法律争端。如审判长在宣布开庭时说“现在开庭!上海市第一中级人民法院民事审判第一庭今天对上诉人张某(小妹)、被上诉人张某(大姐)继承纠纷一案进行审理。接下来我们就进行法庭调查”。之后,根据庭审程序阶段,法官确定的主话题是“继承纠纷”,那么在该庭审中,所有言语角色的话题都要与具体的“争议财产”和“继承法”相关规定有关。在法庭调查阶段,法庭要调查的是当事人双方所出示的用来证明他们对某部分财产享有继承权的相关证据,因此针对他们出示的每一个证据进行的法庭调查都是一个相对独立的次话题。在法庭辩论阶段也一样,针对法庭调查确认后的事实,双方当事人针对每一个辩论焦点发表的辩论意见也构成一个个相对独立的次话题。

言语角色:言语角色指交际事件的参与者,即使用语言的人,包括言者和听者。在具体的交际过程中,各言语角色根据不同的对象采取不同的言语策略。

我们先看制度性身份的专业人员——审判人员。“话语的制度性不是由物理场景决定的,而是由某职业活动中的工作人员的制度性或职业性身份决定的(PaulDrewandJohnHer-itage,1992)。”制度性话语的交际行为反映社会的作用、反映某些机构的作用,这是从话语的功能方面来考虑的。法官的功能就是通过司法审判来体现和维护社会公正。法官在法庭言语活动中的功能有:a.参与角色功能——交际事件的参与者、话语的最终接听者。b.职业角色功能——参与交际的某个方面的角色,即审判主持者。专业角色跟某个单位和职业连在一起,充当某个职业角色的参与者所说的话,通常不代表“他们自己”,而是代表某个单位。这也说明了为什么法官会自称“本庭”、“本院”、“法庭”等,如“你们的辩论法庭听得很清楚”。

其次是法庭言语角色的社会属性特征。“社会语言学在研究语境时根据的是言语交际者在谈话中引入的社会属性,包括:年龄、性别、职业、社会阶层或阶级、民族、地区、亲属关系等。他们认为:这些属性的关联性一是取决于谈话发生的特定场合——也就是谈话是否日常交谈、发生在法庭还是商业谈判中等等;二是取决于说话者在这些场景中所从事的特定的言语活动或言语任务。”(PaulDrewandJohnHeritage,1992)

在法庭诉讼过程中,言语活动在法庭这一特定的场合中进行,言语角色为了实现各自的目标进行交际,他们之间的任何社会关系只归结为这样的社会关联性:第一,审判人员、公诉人、律师属法律职业人员,原告、被告、证人等属非职业人员。在法庭言语中职业人员与非职业人员之间的交际互动中最明显的特征见于职业人员对非职业人员的话语控制,其中尤见于律师对证人的控制。第二,诉讼当事人之间的任何关系,如父子关系、夫妻关系、兄弟关系等,都首先被归结为“原告”和“被告”之间的法律关系。这是由他们所参与的法律诉讼这一活动或任务决定的。另外,法庭言语中的原被告角色并非任意,他们受法律和程序规则限制。

总之,法庭言语的这些制度性语境因素不仅制约了法庭言语的进程、角色的身份及制度性角色与关系等,而且还是形成法庭言语其他制度性特征的根本原因。

4结论

制度理论论文篇5

1.1引言

嵌入式系统被定义为:以应用为中心,以计算机技术为基础,软硬件可裁剪,适应应用系统对功能、可靠性、成本、体积、功耗严格要求的专用计算机系统。实际上嵌入式系统是计算机的一种应用形式,是将先进的计算机技术、半导体技术和电子技术与各个行业的具体应用相结合后的产物,具有软件代码小、高度自动化、响应速度快等特点。因此它是一个技术密集、资金密集、高度分散、不断创新的知识集成系统。特别适合于要求实时的和多任务的系统。

从美国微软"维纳斯计划"白皮书到中国中科院推出的"女娲计划",整个世界仿佛在一夜之间掀起了嵌入式开发与应用的热潮,人们开始关注嵌入式技术的发展和应用情况。嵌入式系统的研究和开发也随之走入了高校和研究所,成为人们的学科,并且相应地开发出了嵌入式操作系统,嵌入式浏览器和嵌入式数据库等产品。在当前数字信息技术和网络技术高速发展的后PC(Post-PC)时代,嵌入式系统已经广泛地渗透到科学研究、工程设计、军事技术、各类产业和商业文化艺术以及人们的日常生活等方方面面中。随着国内外各种嵌入式产品的进一步开发和推广,嵌入式技术越来越和人们的生活紧密结合。

如今嵌入式系统的应用越来越广泛,那么嵌入式系统应用缘何能在近年来的信息技术应用中脱颖而出,成为众多商家角逐的对象。其实原因很简单,因为这里面蕴藏着巨大的市场,巨大的商业利益,单就电视应用而言,目前全球有2亿多有线电视用户,中国也有8000多万户,而且每年还在以600万的速度递增。如今,在这块领域里,还没有一家公司有成熟的产品,也没有标准的操作系统,更没有一个可以主导市场的垄断者。在这种局势下,虽然竞争将异常剧烈,但突围的可能性也较大,只要能够培养出自己的技术能力和市场开拓能力,是有可能取得巨大成功的。

如今嵌入式系统已经成为IT界的又一新焦点,它正处在一个飞速发展和激烈竞争的时代,它被广泛应用到金融、航天、电信、网络、信息家电、医疗、工业控制、军事等各个领域。

1.2选题意义

微机控制系统是一种实时系统,所谓实时系统是指系统能及时地响应外部事件的请求,在许可的时间限制内完成对该事件的处理,并控制相应的设备完成实时操作。

为了满足处理实时事件的要求,绝大部分单片微机都具有中断功能。它允许在发生某一事件时(例如外部设备运行完成、定时时间到等),为了对这一事件进行处理,中止现行程序的运行而进入处理该事件的程序,处理完再返回原程序执行。

随着单片微机应用的日益深入和广泛,应用的水平越来越高,应用系统的功能也越来越复杂,一个系统经常需要控制多个对象,并且这些对象都要求实时操作。特别是现在已开始大量使用多机系统,它们一般为主从结构的多机控制系统。从机完成数据采集、计算、控制等功能。主机可向从机发命令,修改从机的参数,而从机可向主机回送结果和数据。在这样的系统中,主从机通信与从机的数据采集、计算、控制等必须并行进行,即从机在通信和执行主机的命令时,也不能影响其它操作。因此,较复杂的单片微机实时系统特别是多机系统,均要求单片微机系统具有同时进行多种实时操作的能力,我们称之为并行处理。另外,在系统软件设计中,多采用单任务顺序机制。程序由一个主循环控制,通过判断不同的标志轮循调用各功能函数,在主循环中调用的模块按顺序运行。

(论述嵌入式系统与一般系统的差别,优缺点)

本课题基于嵌入式系统的开发及应用,利用嵌入式系统的设计方法及测试技术,结合RTOS的选取原则,选用了源码公开的嵌入式实时操作系统μC/OS-II,结合实际应用,设计了一个实现对多点温度进行控制的嵌入式系统。

复杂的微机控制系统使用常规的顺序程序设计方法加上中断来实现功能是比较困难的,主要体现在以下几个方面:

(1).实时性差:由于计算机在处理中断时,一般不允许响应低级和同级中断,为了提高实时性,要求中断处理程序尽量短。但是有许多实时操作的处理比较复杂,需要较长的CPU执行时间。如果用中断来完成这些处理,则在处理时,无法响应低级或同级中断。如果采用中断置标志的方法,让主程序来进行处理,则一方面会增加程序的复杂性,另一方面也难以做到实时处理,因为主程序不可能在执行其它程序时,随时去检查这些标志位而转向不同的处理程序。

(2).难以实现并行操作的相互通信:在功能较强的实时系统中,除了主程序有时需要与中断间进行信息交换外,各个并行操作之间有时也需相互通信。这些用常规方法是难以实现的。

(3).结构复杂、移植性差、维护困难:单片微机功能的复杂化,使软件越来越复杂,特别是为了实现并行操作,需使用大量的中断和标志,使程序结构十分混乱,难以设计和调试。同时由于程序采用线性结构,使得程序难于修改或者移植,因此缺乏灵活性、通用性和可维护性。

为了解决以上的问题,可以把应用软件按所完成的功能分成一个个独立的、但可以并行运行的任务,如串行口通信任务、数据采集任务、数据计算任务、定时打印任务等。这样,整个应用软件有各个任务所组成,设计、调试时可分别进行。修改时只可修改个别任务即可,从而提高了软件的可移植性。为了提高系统的可靠性,并有效地实现任务间的相互通信,当应用程序处理的任务较多,尤其要求同时执行两个以上的工作和任务时,在软件设计中引入实时多任务操作系统(RealTimeOperatingSystem,RTOS)将非常必要。

提倡在嵌入式应用中使用RTOS的最主要原因是提高系统的可靠性。长期以来,在国内传统的开发方式是:针对某一应用,画程序流程图、编制应用程序。通常是线性程序,此机制的优势在于流程直观。这种方法的缺点是:除中断服务程序以外,各程序模块没有优先级的区别,被主循环简单地轮转调用,实时性差,响应时间无法预料;而且,当一个任务申请不到资源,或循环过程中由于某种原因无法跳出循环时,其他任务将得不到响应,当程序很小时,虽然可通过设置Watchdog,利用中断等方法来解决上述矛盾。如果程序变得较大,将大大增加开发时间和调试难度,复杂度不堪想象。正是上述的缺点,在干扰严重的情况下,系统安全性差。另一重要原因是提高开发效率,缩短开发周期。

系统中引入RTOS之后,有RTOS完成任务管理、任务间通信、中断管理等功能。嵌入式系统中的多任务操作系统在应用系统启动后,首先运行的是背景程序,用户的应用程序是运行于其上的各个具体任务,多任务操作系统允许灵活地分配系统资源(中央处理器、存储器等等)给各个任务,各程序模块(或者任务)就如同中断程序一样并行运行,这样就可以简化那些复杂而且时间要求严格的工程的软件设计,同时也提高了可靠性。

目前较流行的嵌入式实时多任务操作系统国外主要有VxWorks、QNX、pSOS、WindowsCE等。另外,国内也有许多自主开发的实时操作系统,如科银京成(CoreTek)公司的嵌入式软件开发平台DeltaSystem,中科院推出的Hopen嵌入式操作系统,浙江大学自主研制开发的全中文的嵌入式操作系统HBOS系统等。这些操作系统性能优越,易于移植,但均属于商业操作系统,需支付昂贵的版税。另外也有两个优秀的自由软件操作系统是μC/OS-II和嵌入式Linux,它们也具有相当好的性能,且源代码开放,免费使用,以上这些操作系统大多都有完善的开发环境和工具。用户在进行嵌入式系统的设计时,根据具体应用和实际情况,选择适合自己的实时操作系统。

1.3课题的实现

(本课题基于嵌入式系统的开发及应用,利用嵌入式系统的设计方法及测试技术,结合RTOS的选取原则,选用了源码公开的嵌入式实时操作系统μC/OS-II,结合实际应用,设计了一个实现对多点温度进行控制的嵌入式系统。)

目前就成本而言,在较长的一段时间,很多测控应用领域,微处理器只需8位或16位单片机就可胜任,对于这样低端的产品开发,要完成较复杂的任务,可采用微内核的多任务操作系统如μC/OS-II、RTX、CMX等来完成软件设计。在应用中,已经能够明显减少系统的软件设计工作量,并提高了系统的可靠性。

考虑到系统实际应用,在硬件设计方面,微控制器选用了台湾Syncmos公司生产的8位微控制器SM5964,它是80C52微控制器家族的派生产品,其强大的片内资源,只需选用少量的器件即可实现系统的要求。温度测量利用Pt(100Ω)热敏电阻,测量的模拟信号经模数转换模块转换后送入微处理进行处理。模数转换器选用凌特公司(LinearTechnology)推出的20位无延迟模数转换器LTC2430,此模块可直接对测量的毫伏级信号进行处理,并能够达到精度要求。其它也选用了与通信和输出控制相关的器件。

软件的设计基于软件开发平台μC/OS-II,它是由Labrosse先生编写的一个开放式内核,最主要的特点就是源码公开,此RTOS的更多优点在第三章有详细论述。一方面它是免费的,另一方面用户可以根据自己的需要对它进行修改。由于它没有功能强大的软件包,基于具体应用需要自己编写驱动程序,为使其能够正常工作,要根据具体的硬件平成相应的移植工作。μC/OS-II是一个占先式的内核,即已经准备就绪的高优先级任务可以剥夺正在运行的低优先级任务的CPU使用权。这个特点使得它的实时性比非占先式的内核要好。在设计中,给予不同任务不同的优先级,提高了系统的实时性。对温度控制方面,采用了一种基于时间最优控制的PID算法实现对温度控制。

除了实现对温度的采集、处理、控制之外,本课题一方面利用SM5964的ISP功能,实现了PC机利用ISP技术进行对系统远程加载和升级。另一方面,利用RS232串行通信技术,实现了PC机与系统的通信,并可对系统进行远程控制。从而实现了微机控制系统中主从式控制系统结构。

1.4论文的章节安排

论文的结构及内容安排如下:

第一章概述

概述部分由嵌入式系统成为当今IT行业又一热点开始,结合当前微机控制领域存在的问题,论述了在此领域引入嵌入式操作系统的必要性,引出课题的意义。最后给出课题的实现方案。

第二章嵌入式系统

本章首先对嵌入式系统的历史进行论述,引出其当前的定义,并提出了RTOS所要解决的几个问题。然后提出了嵌入式系统的两大组成部分:嵌入式处理器和嵌入式实时操作系统,分析了当前嵌入式处理器的分类以及当前流行嵌入式操作系统的特点。最后论述了嵌入式系统的开发工具及应用状况,并对嵌入式系统的未来发展趋势加以展望。

第三章系统的开发环境及相关技术

本章根据第二章的论述,结合课题的需要,首先对系统选用的主控芯片SM5964的特性进行了介绍,并根据嵌入式操作系统的选取原则,对系统选用的RTOS---μC/OS-II的特点进行了论述。然后根据系统实际应用介绍了对实时内核进行的扩展。最后,阐述了系统设计中使用的嵌入式系统软/硬件协同设计技术和测试技术。

第四章系统的设计与实现

本章中论述了本课题的核心,详细论述了实现对多点温度进行控制的嵌入式系统的设计。从对系统的硬件设计进行论述开始,然后完成根据具体的硬件平台进行操作系统的移植工作。最后对系统的软件设计进行了详细的阐述,在软件设计中,把系统的软件分成人机交互、串行通信、温度的测量及控制、远程加载等四大模块,并对每一模快的具体实现进行了详细论述。

第五章PC侧程序的设计

本章中论述了对系统进行远程监控和ISP功能主控侧程序的实现,模拟实现了主从式微机控制系统主控方的程序设计。首先论述了VC++对多线程的支持以及多线程编程中的关键问题,然后详细阐述了主机侧通信功能和ISP功能的设计。

第六章系统的扩展及总结

本章简要介绍了在系统中实现文件系统和网络功能的方法,对整个课题给予总结。

第二章嵌入式系统

嵌入式系统的发展和应用是现代信息社会的一个重要特征,已经被用于各行各业,也深入地影响到人们的生活和工作,本章较为全面地介绍和研究了嵌入式系统的基本概念和原理,并对嵌入式系统的发展方向和趋势作一定的论述,对于了解嵌入式系统及其开发和研究将起到一定的作用。

2.1嵌入式系统的基本概念

2.1.1嵌入式系统的历史

虽然嵌入式系统是近几年才风靡起来的,但从20世纪70年代单片机的出现到今天各式各样的嵌入式微处理器、微控制器的大规模应用,嵌入式系统已经有近30年的发展历史。作为一个系统,往往是在硬件和软件双螺旋式交替发展的支撑下逐渐趋于稳定和成熟,嵌入式系统也不例外。

制度理论论文篇6

陪审制度在我国自解放区就有人民陪审制度。解放后,国家就人民陪审制度制定了一系列的法律规定。中央人民政府委员会在1951年颁布的《人民法院暂行组织条例》中明确规定实行人民陪审制,同年颁布的《中华人民共和国法院组织法》明确规定了适用人民陪审的案件范围,即人民法院审判第一审案件实行人民陪审员制度,但是简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外。1954年我国第一部《宪法》把人民陪审制度制定为宪法原则。(第七十五条:人民法院审判案件依照法律实行人民陪审制度。)1956年7月10日的《关于人民陪审员名额、任期、产生办法的指示》。1978年《宪法》在第四十一条同样对陪审制度作出规定:人民法院审判,依照法律的规定实行群众代表陪审的制度。对重大反革命案和刑事案件,要发动群众讨论和提出处理意见。1979年《人民法院组织法》重申了1951年《人民法院组织法》有关陪审制度的规定。1979年《刑事诉讼法》规定:凡是由合议庭审理的一审案件都必须有人民陪审员参加。由于这一规定僵化缺乏灵活性,导致陪审制度在司法实践中流于形式。于是1982年《宪法》便不再把人民陪审制度制定为宪法基本原则。同样在1983年修正的《人民法院组织法》中将原来的内容改为“人民法院审判第一审案件由审判员组成合议庭,或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”,也不再把人民陪审制度规定为审判原则。1989年颁布的《行政诉讼法》、1991年颁布的《民事诉讼法》和1996年颁布的《刑事诉讼法》都没有规定第一审案件必须实行陪审制度,从而人民陪审制度成了一项法院根据具体情况灵活适用的一项审判组织形式。2004年8月28日全国人大常委会第十一次会议审议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称《决定》),定于2005年5月1日起正式施行。决定规定人民法院审判下列第一审案件,由人民陪审员和法官组成合议庭进行,适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外:(一)社会影响较大的刑事、民事、行政案件;(二)刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件。赋予了当事人要求陪审员参加审判的选择权,这是一个重大的进步。为此,最高人民法院、司法部于2004年12月也通过了一个《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》(以下简称实施意见),这个意见与人大的决定内容是一致的,那么,以上两个文件是否体现了作为政治文明标志的陪审制度的所应当体现的基本政治伦理呢?我在此作一个简要的分析。

一、陪审制度与民主

托克维尔曾经对美国的陪审制度给予高度评价。他认为,这种制度教导所有人尊重判决的事实,养成权利观念。它教导人们要做事公道,每个人在陪审邻人的时候,总会想到也会轮到邻人陪审自己。它教导每个人要对自己的行为负责,因为每个人都可能决定别人的命运,而别人也可能决定自己的命运。“这是男子汉大丈夫的气魄,没有这种气魄,任何政治道德都无从谈起。”“陪审制度以迫使人们去做与己无关的其他事情的办法去克服个人的自私自利,而这种自私自利则是社会的积垢。”“经常同上层阶级最有教养和最有知识的人士接触,学习运用法律的技术,并依靠律师的帮助、法官的指点、甚至两造的责问,而使自己精通了法律。我认为,美国人的政治常识和实践知识,主要是在长期运用民事陪审制度当中获得的。”(托克维尔《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆1996年版,第316-317页。)陪审制度作为民主的产物,首先是为了反抗政府的暴政,在美国的宪法中明确规定“陪审团有权防止被告免受政府的压迫”(UnitedStatesvDatcher,830F.Supp.411(M.D.Tenn.1993))因而强调任何人都有可能成为陪审员,除非他因为年龄、精神状态不能对事物有辨别和认识能力,或者有犯罪记录等特殊情况,否则社区的所有的人都应当有其代表。陪审团是社区的缩影和镜子,它应当包括不同年龄(成年人)、性别、职业、文化程度、种族的人。“你代表社区,可以根据你的感觉确定被告人有罪或者无罪,即使政府已经证明了事实的存在。”“任何人有权从他的同伴的激情和智慧中获益”(Statev.Ragland,SuprenmeCourtofNewjesey,1986.105N.J189,519A.2d1361)陪审员不是精英的代表,而是民意的代表,它反映立法所不能及时反应和不可能反映的社区道德观念。否则就不要陪审了,而直接由通过严格选拔产生的专业法官进行审理了。

我国最高法院也说“我国宪法赋予公民依法参与管理国家事务的权力。司法事务是国家事务的重要组成部分,实行人民陪审员制度是人民群众参与司法活动最直接、最重要的形式,是健全社会主义民主政治制度的重要内容,是我国社会主义司法民主的重要体现,也是实践”三个代表“要思想和”立党为公,执政为民“要求的重要方面”。(《最高院答问《关于完善人民陪审员制度的决定》》http:///chinese/law/649985.htm转最高人民法院网站2004年09月01日)。

但是我们看到《决定》和《实施意见》一方面规定“确定人民陪审员人选,应当注意吸收社会各阶层人员,以体现人民陪审员来源的广泛性。”但是又人为的排除了一些特定阶层的人作为陪审员。根据《决定》第四条第二款的规定,公民担任人民陪审员,一般应当具有大学专科以上文化程度。对于执行该规定确有困难的地方,以及年龄较大、群众威望较高的公民,担任人民陪审员的文化条件可以适当放宽。在农村和城市,最广大的工人和农民并没有人作他们的代表。应当说广大农民基本上没有人达到大专,工人只有极少数有大专以上文化程度,我们现在的规定,实际上与陪审制度的本意相去甚远,变成了精英群体的审判。也就是说,占人口绝大多数的群体并没有人在审判中代表。这样的陪审制度不仅达不到规定陪审制度的初衷,而且与专业法官要求代表全体人民的要求相反,变成了社会少数阶层的审判。

最高人民法院的《实施意见》第六条、第七条还说,符合担任人民陪审员条件的公民,可以由其所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层组织在征得本人同意后,以书面形式向当地基层人民法院推荐,也可以由本人向户籍所在地或者经常居住地的基层人民法院提出书面申请。对于被推荐和本人申请担任人民陪审员的公民,由基层人民法院依照《决定》第四条、第五条、第六条的规定进行审查,初步确定人民陪审员人选后,将人选名单及相关材料送同级人民政府司法行政机关征求意见。必要时,由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关到公民所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层组织进行调查。这种规定往往会使陪审员的选任在排除了没有学历的人以外,又排除了政治上和道德上与主流意识不相符合的人,是一次特殊的“政审”。这种作法与陪审制民主的本意已经是背道而驰了。

从要经过事实上的政审和“年龄较大、群众威望”的规定来看,现在的做法不仅不能体现民主,而且有可能为借助审判的政治压迫和不民主的审判提供表面上的群众基础。

另外,陪审制度也是防止司法腐败的一种方式,控辩或原被告双方都难以在此作弊。一个地方的法官、行政官员、有权势者毕竟是少数,目标集中,容易成为贿赂或拉拢的对象。特别是社会上有权势的人,或者是因为家庭的联姻和亲戚关系,或者是因为平时交往和互相利用的机会更多些,不可避免地会有形无形地相互护卫。但随机抽签所依据的公民名单则是成千上万,这样分散的目标的确不好贿赂。要事先贿赂,就要贿赂整个地区的公民,完全不可能。在挑选陪审员时,与当事人有利害关系的都要回避,而成为陪审员以后便几乎与世隔绝。如果有人想对陪审员施加影响,或者进行威胁(这种情况不是不可能发生),那的确很难,因为许多判决都要求全体一致,要想同时贿赂12个人或绝大多数人谈何容易。只要其中有一个人将真相捅出来,行贿或施压者就要受到法律的严惩。有时候,普通公民还会有一种逆反心态,你越是用权势来压我,我越是不买帐。所以,陪审团这种制度设计使得司法作弊很难奏效。但是,实施意见第八条规定:“基层人民法院根据审查结果及本院人民陪审员的名额确定人民陪审员人选,并由院长提请同级人民代表大会常务委员会任命。”这一规定事实上又使陪审员变成了另一个形式的固定的审判员,同样是当地的名人,是社会注意的对象,容易成为腐败的主体,难以体现其防止腐败的作用。

可见新陪审制度没有能够摆脱威权政治和形式主义的影响,难以体现民主政治和平民司法的理念。一不小心,会使我国法官素质在不断提高、遂渐走向正轨的法官职业化趋势变成了既不能体现司法民主,又不能体现法官职业化的不伦不类的审判制度。正确的做法是,只要有选举权和没有犯罪记录,都有成为陪审员的权利。而且应当在基数广泛的不同社会结构的人群里随机抽取陪审员名单。

二、陪审制度与公正

陪审的公正性来源于两个方面,一方面是非职业法官对生活中自己身边发生的案件具有事实经验,比整天呆在法院的人更容易根据法庭展示的证据推断出案件事实,而不是为了说服当事人而形成所谓司法权威,如果说是为了这个目的,只能是不合理的裁判具有表面上的更加公正,反而使不公正的裁判具有了合法的外衣。二是陪审员的数量要比较大,在美国,陪审团的数理为6—12人。少于6人被认为是违背了宪法第6修正案的。多数人的裁判综合了大多数人的感觉和经验,不容易出错。但是在这两个问题上新的陪审制度都没有能够体现。《实施规定》要求“人民陪审员参与审判案件,注重从社会道德标准等方面对案件进行分析、判断,与法官形成思维互补,有利于查清案件事实,正确适用法律,确保裁判公正。同时,通过人民陪审员向广大人民群众进行法制宣传教育,有利于进一步加强诉讼调解,说服当事人息诉服判,及时化解纠纷,提高司法工作效率。”这一规定没有能够体现陪审制在审判中的公正意义。

首先是陪审员在合议庭中的数量没有法律限制,在审判中,由于陪审员的数量较少,事实上最终可以由专业法官控制局面。陪审员还是可能是陪衬。

二是我们现在的陪审制度是建立在现行的合议庭人数较少,并进行简单多数裁决的基础之上。当一个案件的合议庭是3、5、7人时,只要过半数就可以进行裁判。意味着一个案件只要有三分子二、五分子三、七分子四的人同意就可以作出裁判。那么假设投反对票的人是百分之百的否定案件事实的成立,则意味着在只有67%、60%或者57%的可能性的情况下就可以作出有罪甚至于处以死刑的判决,这连我们刑事诉讼法中要求的事实清楚、证据确实充分也达不到,也达不到“排除合理怀疑”的程度。事实是,当陪审员的人数不影响法定多数的数量时,专业审判员可以对少数陪审员的意见置之不理。因此,应当对刑事审判引入美国的一致裁决制度。

第三,陪审员要公正的另一个重要标志是陪审员不能参与适用法律而只能进行事实裁判。实施意见第十条至十二条规定,陪审员任命以后、依法参加人民法院的审判活动前必须经过培训。基层人民法院根据本院审判工作的实际情况,制定人民陪审员的培训计划,征求同级人民政府司法行政机关意见后,由人民法院法官培训机构具体承办。对人民陪审员进行培训,应当符合人民陪审员参加审判活动的实际需要。培训内容包括法律基础知识、审判工作基本规则、审判职业道德和审判纪律等。陪审制度的本意是让“外行人”参加审判,以避免专业法官因为长期的专业习惯形成的成见,如果这种培训必要的话,那么还不如直接由法官进行审判,何况复杂的法律知识和审判规则(诉讼程序),连法律院校毕业的学生都要经过长期的实习和锻炼才能掌握,这种培训又有什么意义。

所以,公正的陪审制审判应当由数量较多的审判人员(包括未经培训的陪审员)对案件进行裁判,而且只能进行事实问题的裁判。

三、陪审制度与自由

托克维尔在肯定陪审制度的民主作用的同时,并不想夸大陪审制度的影响,因为这种影响和作用并没有遏止“多数人的暴政”。(托克维尔《论美国的民主》上卷董果所作的序言,董果良译,商务印书馆1996年版,第1页。)陪审容易导致民意审判和多数人的暴政,这一直是各国和我国学者反对陪审团制度的理由。我国新陪审制度没有限制陪审员在合议庭中的数量。也就是说,可能出现我上面提到的陪审员在合议庭中中的比例较少相反的情况,在3个、5个、7个审判人员中,极端的情况是陪审员中了2人、4人、6人,这时,专业审判员的作用就变得可有可无了。有人曾经举例说,在陪审制情况下,四川泸州的包二奶案中,审判的结果一定是通过审判剥夺二奶所生的子女的继承权,而这与我国的法律规定非婚生子女与婚生子女权利相同的规定是不一致的。(因为“其实,这份遗产不是给我的,是给孩子的。如果老黄当时把财产送给孩子,也许不会是今天这样。”《二奶持遗嘱要分遗产引用道德断案的界限在哪里?》,《中国青年报》2002年1月18日)

对这个问题,历史上陪审制度的设计者不是没有考虑。能保障自由的陪审制度除了通过对抗制审判使当事人双方的意见都能够被听取这一无论在有无陪审员的情况下,都能充分展现各种人的主张和看法的方法保障个人自由之外,另外,主要从三个方面来考虑防止这一情况发生。

一是陪审团不能进行事实裁判,不能就法律上合法与否以及如何适用刑罚作出裁判,这是专业法官的事情。但这一点在参审制的情况下无法做到。因为陪审员与专业法官具有同等的权力。这是参审制固有的缺陷。

二是所谓一致裁判,一致裁判能够防止多数人对少数人的暴政。在多数票表决制的情况下,会出现两种不合理的情况,一方面真理可能掌握在少数人的手里,多数人的意见可能恰恰是错误的决定。另一方面是多数票表决制意味着一部分人强迫另一部分人接受了自己并不愿意接受的决定。而一致裁决能够克服这两方面的缺陷。也许有人会说,在审判中事实上很难达成一致裁决,因为只要有一定的人数就会有不同的意见,一致裁决岂不是使案件无法解决?但在美国要求一致裁决的情况下,达不成一致裁决而形成所谓悬案(hangingcase)而要求重新组成陪审团的只是占了所有案件的2%左右。那这又是为什么呢?原因在于人都是理性的,当一致裁决成为对审判人员的一种要求时,在评议的时候,陪审员会将彼此的意见进行妥协与折衷,各自放弃一部分己见,而形成一个中间的结果。如的是重罪,而当有一个人坚持认为重罪不能成立时,为了判此人有罪,所有的人可能能够接受一个较轻的罪,而这个坚持的人未必认为有轻罪,但是因为那么多人坚持,他有可能在无罪的意见上发生动摇,于是大家在彼此的说服与妥协中形成一个中间决定。当然,也不排除无法彼此说服而无法达成一致意见的情况,这时就只能通过重新组成审判组织进行审判。这一做法事实上能够防止所谓二奶案中可能出现的多数人暴政的情况,因为我们知道,即使是在这一案件中,也不是所有的人都持剥夺继承权的看法的,一人的坚持能够改变案件的命运。另外,在案件评议过程中,持少数意见者如果站在二奶的立场进行说服,大多数人可能改变原来的看法。

第三是确实出现了大家一致作出违背法律的裁决怎么办?这就是所谓陪审团废法(nullification)。这一做法在美国是被默许的,尽管美国国会在2002年否决了一个直接授权被告争议立法缺陷的宪法修正案建议(JoshuaDressler,Caseandmaterialsoncriminallaw,ThirdEdition,Thomsonwest,2003,p19),它是指所有陪审员都认为案件事实是成立的,但基于不同意法律的规定,一致认为这是恶法,而故意作出事实不成立的裁判。对于这种情况,尽管因为被认为违背了法制的统一而在美国的有些州规定为不合法。印第安那州和马里兰州的法律就规定,法官在陪审员进密室进行评议时会告诉他们“女士们,先生们,你们是本案陪审团,现在我花几分钟告诉你们的义务和责任,你们的责任是根据证据证据决定事实,你们是事实的法官,你们将听审证据,得出事实结论,作出裁决,适用我交给你们的法律,无论你是否同意这些法律。”但是问题是,不同意法律而作出事实不成立的陪审员们不会说他们是因为不同意法律而作出这一裁决的,只能是彼此心照不宣,但是制度给了他们这种权力,谁也无法追究其责任或者认为他们程序违法、超出了自己的权力而不接受这一决定。但我对这一情况是持赞成意见的,陪审员“也许想念被告人不应当是犯罪,也许认为警方虐待了被告人而判其无罪,也许苦于基于对被告人的同情”(JoshuaDressler,Caseandmaterialsoncriminallaw,ThirdEdition,Thomsonwest,2003,p19)它的价值在于通过这一做法能够避免政府借助恶法镇压人民,以克服立法的缺陷。“因为国会将是制定压迫人民立法的永远实体”(UnitedStatesvDatcher,830F.Supp.411(M.D.Tenn.1993))

因此,我认为应当改变现在我国简单多数进行裁决的做法,在立法中引入一致裁决制度以保障少数人的自由。

四、陪审制度与人道

所谓人道,也就是人之道,是人所当行之道,是人的一切规范总和。(王海明:《公正、平等、人道:社会治理的道德原则体系》,北京大学出版社,2000版,第123页。)人道主义是视人本身为最高价值的思想体系,主张将一切人都当作人来善待。把人当人看、使人成为人即善待人的价值、实现人的价值是政治人道的原则。政治生活中除了正义和公平,强调权利和责任,还需要宽容和良心——政治中的“善”即人道,不人道、非人道则是无视人本身为最高价值而虐待人的行为,是残忍待人的行为,是把人不当人看的行为。就拿对待俘虏来说,如果首先把俘虏当作人来善待,其次当作俘虏对待,从而供其衣食、不予虐待,便叫做人道;反之,若将俘虏只当作俘虏不当作人,从而残忍地加以虐待,便叫做不人道、非人道,那么,如何实现政治人道呢?“给人自由”和“消除异化”是实行人道的两大原则。(王海明:《公正、平等、人道:社会治理的道德原则体系》,北京大学出版社,2000年版,第134页)简单地说,人道是人作为人因为宽容与良心产生的对待人的态度和方式。

陪审制度的人道价值主要体现在死刑的适用上。从死刑存废之争看,正反两方的观点都从死刑作为刑罚的一种的基本价值即是否具有效益、正义与人道这三方面来论证。

死刑的效益即其有用性产生于死刑的功能之上,死刑作为刑罚的一种方法,其功能也表现在一般预防功能与特殊预防功能。一般预防是指通过对犯罪人使用一定的刑罚,对社会上的其他人产生的阻止其犯罪的作用。而一般预又可具体分化为对被害人的功能和对社会的功能。具体而言,对被害人产生的是一种安抚功能,即满足被害人要求惩罚犯罪的强烈愿望,抚慰其受到的精神创伤,并使其尽快从犯罪所造成的痛苦中解脱出来。对于死刑的安抚功能,我们无须做太多的论证,让杀人者偿命比什么都可以更好的安抚受害者家属的心灵创伤,很多人一辈子为了使犯罪者受到应当有的惩罚而四处奔波,如果沉冤未雪,被害人或者其家属不仅心灵难以安宁,生理上也会因此而短命,我想这一点任何人都能体会。对社会的功能即一种社会预防,也就是说以刑罚的严厉后果警告社会上的其他人,告诫他们不要去犯同样的罪,否则将受到刑罚的惩罚,从而产生防卫社会的功效。防卫社会,需要的是一种威慑效果。死刑的威慑效果是十分明显的,“杀头不要紧”这只是一部人为了特殊的理想而可以做到的,对大多数人而言,死刑的社会预防功能也是显而易见的。特殊预防功能,亦称个别预防,是指通过对犯罪人适用一定刑罚,使其永远或一段时间内丧失再犯能力。当人的生命被剥夺后,自然也不可能再去犯罪了。死刑的利益就是作为收益的死刑所实际保护的权益扣除作为成本的死刑所实际剥夺的权益后的剩余值。死刑适用于哪些罪才算是相当的,这也许在具体罪名上有争论,但一个人的生命与另类一个人的生命等值,因而“杀人偿命”始终是符合罪刑相当原则的。

刑罚的正义性是死刑对于犯罪是否具有该当性,从历史角度看,死刑存在的正当性很少受到质疑,哪怕是死刑废除论学者,也很少在论述其废除观点时对死刑存在的正当性进行发难,因此,死刑的正当性几乎成为一个不容置疑的命题了。死刑是最原始的刑罚方法,是基于原始的“以命偿命”式的同态复仇的思想下产生的,其本身就是原始社会公正要求的产物。犯罪被认为是一种恶因,而死刑作为恶果表现形式之一,从而产生一种派生与被派生的关系,是一种先验的、天然的正当。因此死刑存在的正当性是应当得到承认的。

认为“死刑不人道”者认为,正是由于生命作为人存在的唯一标准,以剥夺人生命的死刑必定不能达到刑罚的人道性要求,从而得出死刑不人道的结论。其理由便是死刑剥夺了人最基本的权益——生命。刑罚人道性的本质内涵也要求,即使刑罚剥夺人的重要权益,但是同时也要把被剥夺权益人当人看。死刑在剥夺生命的同时意味着不再把人当人看待,而当成物。(胡云腾《存与废——死刑基本理论研究》,法律出版社2000年版,第192页)即使在我国首倡全面废除死刑的邱兴隆教授在论证死刑不人道时其唯一的理由是“只要承认罪犯是人,罪犯便拥有国家和法律都不得剥夺的生命权,因此应当全面废止死刑。”(《司法部建议增加设立长期刑以减少死刑适用》网易新闻中心,)“由生命的价值的至高无上性中必然地得出了应该对人的生命予以普遍而绝对的尊重的结论,对生命的认识是判断死刑是否符合人道性要求的决定因素。”(邱兴隆:《从信仰到人权——死刑废止论的起源》,引自中国死刑观察)我也相信,随着国际人权观念的普及和民权运动的发展,人道性越来越为人们所认可,社会的等价观念也随着这种人道性的增强而在刑罚的公正性价值有所改变。可以设想,在人道性越来越重视的背后,死刑的公正性基础将受到前所未有的挑战,死刑在将来的某天由于失去了人道价值而逐渐走向被所有的国家废除。死刑是一种具有效益性、公正性但不人道的刑罚。

但是问题是当这两类矛盾的价值发生冲突的时候,哪一种应当优先考虑呢?这就无法说明和论证。特别是公正和人道都来自于人们内心的一种感受,而感受的强烈程度是永远无法用逻辑和理性来衡量的。举例来说,一个人故意杀害了他人,被害人和社会民众有些认为不处死刑不能满足其要求正义的感觉,所以不值得同情;而在同样情况下,另一个案件中,被害人和社会民众却认为处死刑太残忍、不人道,因没关系不要求对被告人处以死刑。人道和正义感是天生的本能的一种感受,英国刑法教授、《英格兰刑法史》的作者史蒂芬认为正义感就象人为什么会有一样不需要论证,但是人的人道之心及其程度也象一样不需要论证,它们的大小是不能通过理性比较得出结论的(这一点我曾在邱兴隆教授演讲时曾与他当面作过探讨,但谁也说服不了谁)。也就是说,因为发“杀人偿命”这一正义标准而保留死刑还是要因为人道标准而废除死刑,这是谁也说服不了谁的。所以在国家还没有废除死刑时,不能说这个国家的死刑不正当,而对某一犯罪人是否应当适用死刑,也即是以宽容为怀还是要“杀人偿命”(或者其他情况下处以死刑),也只能通过民意对具体案件进行判断。这也是为什么文明程度相差不大的国家,对死刑的态度相去甚远的原因,欧洲国家都废除了死刑,而文明程度并不低于欧洲国家的美国则保留了死刑。这主要原因还是在于民族心理对于正义感与人道发生冲突时的取舍不同。

在美国的陪审制度中,虽然一般情况下陪审团只进行事实裁决,但是对于只否可以处死刑的问题上,必须由陪审团进行一致裁决。死刑被认为是“社会对被告人野蛮地侵害人类的报复”。(Harrisv.Alabama,513U.S.504,518(1995)(Stevens,J.,Dissenting))2002年以前,有两个州即阿拉巴马州和佛罗里达州,对死刑案件的判决适用的是所谓的“凌驾陪审团”(JURYOVERRIDE)的制度,即最终对被告处以终身监禁或死刑是由法官决定而不是陪审团。在定罪后,陪审团只有建议判处终身监禁或死刑的权力,而法官有最终的权力去凌驾于陪审团建议之上。2002年6月,美国最高法院在瑞恩诉亚利桑那州案中裁定:一个审判法官不能妨害第六修正案赋予被告人的接受陪审团审理的权利而单独决定关于判处死刑的加重或减轻事实的取舍。最高法院还裁定,陪审团必须做出加重被告人判决所需的事实裁决。在法官能单独做出判决的亚利桑那州,瑞恩规则了州死刑判决法律。(536U.S.584,607(2002)。)至此,美国所有的州都将具体案件中被告人是否应当处以死刑的问题交给民众去判断,这个判断的过程实际是就是民众在正义感和同情心(人道)之间作出平衡。我想如果有陪审团,我们就不会作出三位仅仅只有一次贩毒的花季少女(在18-20岁之间)在同一案件中都处以死刑这样明显残忍的判决了。(《三位花季少女因贩毒而被判死刑》,)

制度理论论文篇7

【摘要题】理论经纬

【关键词】学术自由/学术自治/教授治校/法律法规

学术自由是现代大学最悠久的学术传统之一。作为一种学术价值观,它既是大学学者长期孜孜以求的学术理想,又因其巨大的学术影响力而成为现代大学组织管理的基本指导思想。在某种意义上,学术自由已经成为与现代大学共生共荣的基本组织制度。学术自由的实现需要坚实的制度根基,否则真正的学术自由就不可能实现。

一、现代大学学术自由的内涵及其制度价值

学术自由(AcademicFreedom)是根源于“思想自由”的一种特殊形式的自由。现代意义上的学术自由观念产生于19世纪的德国。深受启蒙运动和理性主义影响的柏林大学,在其初创时期即把“尊重自由的科学研究”和“教学和学习自由”作为现代大学的基本原则,它赋予大学教师以充分的思考、研究、发表和传授学术的自由权利。“自由”是与“限制”联系在一起的,虽然学术自由的“享有者”是毫无疑义的,但对于其“限制者”,学者却有不同的理解。《国际高等教育百科全书》认为,学术自由是教师在其学科领域内的自由。它保证高等学校的教师和研究者不受政治的、基督教会的或其他行政当局的组织、戒律或指令从事其工作,不考虑他们的个人哲学观点、行为习惯或生活方式。它是授给这些个人的一种自由,以保证他们有机会为了发展知识从而有益于整个社会的目的来检验和质疑各种公认的见解。《简明不列颠百科全书》(第8卷)把学术自由解释为:教师和学生不受法律、学校各种规定的限制和公众的不合理干扰而进行讲课、学习、探讨知识以及研究的自由。而蒙罗(G.R.Morrow)在《国际社会科学百科全书》中认为学术自由是指“大学(或其他高等学府)教师有发表、讨论学术意见而免于被除识的自由”[1]。显然,学术自由是相对于两重限制而言的:其一是社会(大学外部)的限制,大学教师的学术活动会受到社会政治的、宗教的和经济势力等的干扰和干预;其二是大学组织本身对学术活动的限制。大学教师的学术活动会受到大学管理者的粗涉,持不同学术观点的教师有可能受到打击甚至解雇。尽管如此,有一点是公认的,即学术自由作为一种工作条件,既是大学教师传播与追求真理所必需的,也是大学组织为了自身发展和社会进步以及社会组织(包括政治、经济组织)的切身利益所必须给与大学教师的权利。大学教师之所以必须享有学术自由权利与大学的组织个性及其社会价值密切相关。布鲁贝克教授认为,学术自由的合理性至少基于三个支点:认识的、政治的、道德的,大概最主要的是认识方面的[2]。大学教师从事的主要是高深学问的研究,追求真理是其重要目标。而对真理的追求是一个永无止境的需要不断创新的过程。为了保证其客观性,学者的活动必须只服从真理的标准。自由的气氛是学术研究最有效的环境,自由是追求真理的必需条件。同时,如果“社会依靠大学作为获得新知识的主要机构,并作为了解世界和利用它的资源改进人类生活条件的手段”,那么社会理应给予大学学术自由的权利。正如蒙罗(G.R.Morrow)所言,如果一个社会相信其繁荣与进步依赖知识的创新发展,而不赋予大学以学术自由的权利则是显著的矛盾。学术自由的存在,不是为了大学教师的利益而为了他服务的社会的福祉,最终是为了人类的福祉[3]。可以想见,缺少学术自由,大学必然无法形成“大学教员所发表之思想,不但不受任何宗教活动之拘束,亦不受任何著名学者之牵制。苟其确有所见,而言之成理,则虽在一校之中,两相反对之学说,不妨同时并行,而一任学生之比较而选择”的学术局面,和一切学术思想“自由审问、自由批判、自由探讨”的学术氛围。大学学术空气的压抑与沉闷只能窒息学术的生命力。大学教师既无追求真理的条件,也无学术创新的动力,自然无法做出创造性的成果;既无法把真知灼见传授给学生,也无法与学生进行无拘无束的心灵碰撞与交流,自然无法培养出创造性人才。不能“生产”有价值的和有生命力的产品的大学,也自然没有鲜活的生命力,大学根本无从发展,更谈不上促进社会进步。因此,可以说,学术自由作为一种悠久的学术观念,已经具有了深厚的制度底蕴,成为现代大学及学者维护自身权利、保障学术发展的有力武器。

二、现代大学学术自由的制度根基

学术自由是大学教师从事学术活动的一种必备权利,赋予大学教师以学术自由既是学术发展之必需,更是社会进步的保证。不论是社会(包括政治组织和宗教机构等),还是大学组织本身,都有维护和促进大学学术自由之义务和责任。但由于传统的偏见和狭隘的私欲作祟,更重要的是学术自由缺乏坚实的制度保障,从历史上看,对学术自由的侵害并不是个别的、偶然的现象。德国的洪堡最早提出学术自由的原则,但“具有讽刺意味的是,在洪堡创立的大学中,教授并没有享有言论与个人自由,19世纪的大学事实上并不享有这种学术自由”(《简明不列颠百科全书》第8卷第727页)。德国社会学家韦伯(MaxWeber)也觉得德国大学的学术自由不足。他指出国家教育当局对于教授的聘用有过多的干预[4]。在最标榜民主自由的美国,从建立第一所“英式”学院开始,大学教师为争取学术自由从未停息反对校政当局和社会势力粗涉的斗争。在第二次世界大战期间和战后冷战初期,不管是美国大学教授协会这一学术组织还是关于学术自由的普遍原则,都没能保护教授免于效忠宣誓和阻止麦卡锡主义把不少教授指控为共产党人[5]。在前苏联,则曾经有过李森科对孟德尔遗传学派的迫害。不难发现,对大学学术自由的限制与侵害,不仅来自大学内部,更来自外部社会的政治经济力量。在当代社会,学术自由观念之所以能被社会广为接受并成为与现代大学共生的基本组织制度,固然与大学学术发展在社会文明进步中作用的提高,以及社会的日益民主化有着直接的关联,但大学内部和社会为保障大学学术自由而建立的相关制度,即学术自由的制度化,才是最关键的。缺乏制度根基,学术自由只能是一种遥远的可望而不可及的理想。

(一)学术自由的制度根基之一:学术自治

大学学术自治指的是作为学术组织的大学的自治。作为现代大学最悠久、最核心的学术价值观,学术自治源于中世纪学者行会自己管理自己的惯例。爱德华·希尔斯(EdwardShils)指出,所谓大学自治,是指大学作为一个法人团体(Corporatecbody),享有不受国家、教会及任何其他官方或非官方法人团体和任何个人,如统治者、政治家、政府官员、教派官员、宣传人员或企业主干预的自由。它是大学成员的自由,这些成员以代表的资格而非作为个人来决定大学自身的管理,它涉及的是在学校内部所必需的自我管理学者群体的权利[6]。一般认为,它包括下述几个方面的内容:(1)关于教员的人事推荐及任免权;(2)对大学校长、系主任等行政管理人员的选举权;(3)大学课程编制权;(4)学位资格的审查、认可及授予权;(5)规则、章程等校内各项制度的制定权;(6)选考新生权;(7)大学设施管理权;(8)大学财政自等[7]。大学组织之所以必须拥有自治权利,主要基于大学学术活动的内在逻辑。高等教育的认识论哲学为其提供了充分的理由。“既然高深学问需要超出一般的、复杂的甚至是神秘的知识,那么自然只有学者能够深刻的理解它的复杂性。因而,在知识问题上,应该让专家单独解决这一领域中的问题。他们应该是一个自治团体”[8]。

学术自治制度赋予了作为法人团体的大学以自主管理内部事务的权利。在这个意义上,大学组织具有相对的独立性。因而它成了大学组织有效抵御外部社会力量的影响与干预的“天然屏障”,以及维护内部学术活动自由的有力武器。大学学术自治的最终目标即是为促进知识的发展,并为知识的自由发展创造条件。“在一个大学中,知识就是它本身的目的,而不只是达到目的的手段。一个大学将不再对它的本质忠诚,如果它变成教会、国家或任何局部利益的工具。大学是为自由研究的精神所塑造。”[9]也正是在这个意义上,英国的纽曼认为大学乃是“一切知识和科学、事实和原理、探索和发现、实验和思索的高级保护力量,它描绘出理智的疆域,并表明……在那里对任何一边既不侵犯也不屈服。”从这个角度看,学术自治即大学教师的工作环境的条件性自由。条件性自由是为大学自由服务的,是学术自由得到实现的必要条件,“自治是学术自由的组织保证。”[10]离开了学术自治制度的支撑,丧失了栖身之所的学术自由,只能是一种虚无缥缈的“精神饰品”。欧洲大学强大的学者团体自治传统(美国学者罗伯特·伯达尔将大学自治分为实质性自治与程序性自治,据此,即使是集权的法国现代大学亦具有程序性的自治权利)是欧洲传统大学学者享有比美国传统大学学者更多学术自由的重要原因。

(二)学术自由的制度根基之二:教授治校

大学学术自治虽为大学学术自由提供了组织保障,但具有学术自治权利的大学并不能使教师自动享有学术自由,这是因为社会和政府保护和尊重大学自治,肯定可以为大学教师创造比较自由的空间,避免学术自由受到过多的外部限制与侵害。但前文已经指出,学术自由同样可能受到大学组织内部的限制与侵害,她需要得到大学内部包括外行的董事会和不断扩张的行政系统,甚至少数学术寡头等的理解和尊重。美国斯坦福大学校长卡斯帕在北京大学百年校庆发表演讲时指出:“学术自由也意味着摆脱大学要求一律的压力。洪堡甚至强调,知识自由不但可能受到政府的威胁,而且可能受到来自知识机构本身的威胁。这些机构在它们开始之时即采取了某个特定的观点,然后就急于压制别的观点的兴起。”大学内部的学术自由不仅表现为教师(包括学生)有权选择、传播、使用和探讨知识,也表现为大学里学术思想、学术观点的多元化。现代大学发展的历史表明,大学内部学术自由的实现程度与作为学者团体的教师群体在大学内部管理活动拥有的权利大小息息相关。“教授治校”制度是大学内部学术自由的制度保障。正是“教授治校”制度把学术自治与学术自由紧密联系在一起,成为一对“孪生”(twin)概念并共同构成现代大学的基本组织制度。

“教授治校”是来源于中世纪巴黎大学的一种大学内部管理传统。中世纪巴黎大学基于“学者社团”性质,形成了“教授治校”制度:大学内部事务由学者们共同负责管理,学者们既是管理决策的主体,同时承担决策的执行与监督任务。“教授治校”制度因其适应大学内部学术活动的内在逻辑,因而有利于弘扬学术精神,调动广大教授追求真理,发展学术的积极性、主动性和创造性,保证学术决策的科学性,从而促进大学学术水平的不断提高。在现代社会,虽然“教授治校”制度的内涵早已发生变化,不再是中世纪大学的“正教授独掌治校大权”,但以教授为主体的学术人员群体作为“大学学术管理决策的主体”这一原则是一贯的、不变的。现代大学的“教授治校”制度,不仅表现为以教授为主体的学术人员组成的学校各层次的教授会或学术委员会拥有大学学术领域,诸如课程设置、教学计划、招生政策、学位标准、学术人员聘任与晋级等的学术评价以及事关学术发展的激励政策等的决策权,而且表现在以教授为主体的高级学术人员作为大学最高权力机构——大学校务会(如德国、英国)或大学理事会(如法国)的主体之一,参与事关大学发展的重大方针政策的制订,如大学财务政策、大学发展战略、大学学术领导人选举等,发挥大学内部管理的主体作用;同时,由教授为主体组成的各种临时的专门委员会,作为大学内部专门事务决策的咨询机构,直接以决策建议等影响大学发展。即使在以“校外人士管理体制”为特色的美国大学,尤其是著名的研究型大学,“以校长为首的学术行政人员基本上是受董事会的委托,执行教授会制订的学术方针和规划”[11]的。

“教授治校”制度的确立,既是大学教师学术地位提高的结果,也进一步巩固了他们在大学发展中的核心地位,明确了学术权力的突出作用。它成为阻止大学行政权力强势扩张的制度堡垒,有利于防止行政权力的泛化和学术权力的行政化与官僚化,从而保持大学“学人社会”“知识性社会”的学术本色。显然,这才是大学学术自由赖以生根发芽并茁壮成长的肥沃土壤。欧洲传统大学内部始终存在着强大的“学者团体”,始终保持着“教授治校”传统,因而不仅学术自由得以在欧洲大学产生,欧洲传统大学的教师也享有更多的学术自由权利。相反美国大学内部的学术自由是大学教授在争取学术管理权力并逐步实现“教授治校”的进程中实现的。二者的同步共进促进了美国现代大学的学术繁荣。

(三)学术自由的制度根基之三:国家的教育法规与民主法制制度

大学作为一个社会组织,毕竟无法脱离社会孤立存在,大学的生存与发展依赖于社会的资源支持。在强大的社会政治、经济、宗教干预力量面前,单凭大学的学术自治与“教授治校”传统是很难保证学术自由的,因此,学术自由的长久实现必须由社会公共利益的当然代表——国家政府,用具有普遍社会约束力的法律法规保证其强制实施,任何组织和个人(包括国家政府本身)都必须遵守和维护。在现代社会,国家保护学术自治与学术自由的教育法规是学术自由得以实现的最根本保障。西方各国为了保障大学教师的学术自由权利,在依法赋予大学自治权力的同时,对大学解雇教师做了严格的法律规定。如日本《教育公务员特例法》规定:“为了保障教学、学术自由,校长、教师和部局长,不经大学自治机构审查同意,不得违背本人意愿调动工作、降职或免职。”英国《1988年教育改革法》重申要保证避免无充足理由而解雇学术人员。美国大学教授协会是保障大学教师学术自由权利的教授组织。该协会1970年规定:“正式聘用的全日制教授在退休年龄之前,其聘任期要得到保护,除非学校财务危机或教授不能胜任或道德败坏,不得解雇。”[12]美国大学教授协会关于学术自由的规定,得到社会的广泛认可,对全社会都具有法律性质的约束力。

同时,大学学术自由作为思想自由的一种特殊形式,与整个社会的民主自由环境休戚相关。正如学者金耀基所言:“学术自由是与社会的一般自由不能截然分开的,当一个社会失去了自由时,学术自由是毫无保障的。只有在一个民主法制社会,学术自由才有发展的机会。”在中世纪大学中,虽然有高度的自治权,但当时的学者并无研究学术的自由可言。因为在当时由罗马教会的最高权力所担保并巩固的“教会一元化的真理体系”之下,人类的理性只能在教会有权者所设定的范围内进行活动,任何对正统教义的怀疑和挑战,都被视为异端而加以镇压[13]。一个民主法制制度健全的社会,才可能形成“百花齐放,百家争鸣”的社会学术环境,大学学术自由才有坚实的社会基础。现代社会一般都以宪法的形式确立公民的言论及出版等方面的自由权利。美国宪法第一修正案对言论自由和出版自由的保护,为美国大学防止政府侵犯学术自由提供了法律支持。正如美国最高法院在对格雷斯俄德诉康涅狄格一案的判决书中所说:“言论和出版自由权所包含的,不仅是发言(utter)或印刷(print)的权利。还包含着研究的自由(freedomofinquiry)、教学的自由(freedomofteach)……实际上就是整个大学社区的自由(thefreedomoftheentireuniversitycommunity)。”[14]为了学术自由的真正落实,一个社会必须通过民主法制制度建设的不断完善,逐步增强社会民众的民主法制意识。惟其如此,学术自由才会得到全社会的尊重与呵护。正象阿什比所说的那样,学术自由与学术自治,在最终意义上,都是依赖民意的。惟有当民意了解到大学是什么,并予以尊重时,学术自由和学术自治才能获得保障[15]。

总之,学术自由制度的生长、发展与成熟,既仰仗大学组织内部“教授治校”制度和学术自治制度的保障,更依赖国家相关教育法规和社会民主法制制度的支持。丧失了任何一个制度根基,大学学术自由都不可能真正实现。了解了这一点,无论是要重建大学学术自由制度还是弘扬学术自由精神,我们都必须以务实、客观的态度,从最具基础性的制度建设入手,抓好大学制度建设与制度环境创新。只有这样,才算是抓住了问题的实质。

【参考文献】

[1][3]金耀基.大学之理念[M].北京:三联书店,2001.172,174.

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[10]联合国教科文组织关于高等教育学人员地位的建议[J].世界教育信息,1999,(5).

制度理论论文篇8

户籍管理是我国行政管理的重要组成部分。随着市场经济的建立,现行户籍制度的弊端愈发明显地表现出来。刚性户籍制度的软化是大势所趋。本文首先界定了狭义和广义的户籍制度,并从狭义的角度简单回顾了建国后我国户籍制度的演变。然后,根据定义提出两种户籍制度改革方略:一元制和二元制,分别从公民权益、经济发展和社会稳定等三个价值取向出发,分析两种方略的优势、劣势。最后,引进渐进决策模型,从社会稳定的价值取向出发,具体探讨了户籍制度改革方略的选择。

引言

现象一:据《南方周末》报道,1999年年初,河南、山东四位打工妹去深圳打工,被挤死在105次列车上。幸存者回忆车上的情形,“像被压扁的带鱼”。权威专家估计,1997年,全国流动人口达到了1亿。国家统计局1995年1%人口抽样调查表明,我国人户分离已达7073万人。

现象二:1999年高校毕业生的留京名额严格控制在15%以内。外企的进京名额异常有限,绝大多数在京外企只好招收北京生源。有人惊呼:“北京是北京市的首都”。据有关报道,到1994年上半年,全国约有17个省共300多万人购买了城市户口,此项收入高达250亿!这还不包括那些未登记在案的以及黑箱操作的部分。

户籍管理是我国行政管理的重要组成部分,是公安机关的一项主要职能,它直接关系到政治经济生活秩序和广大人民群众的切身利益。但是,随着市场经济的建立,现行户籍制度已经不能适应中国全面发展的需要,其弊端愈发明显地表现出来,出现了诸如本文开始列举的种种怪现象。有人甚至认为,户籍制度是计划经济在社会生活里的最集中表现,是计划经济的最后一座堡垒。无论从实践上,还是从理论上,越来越多的人达成共识:户籍制度已经不是改不改的问题,而是改什么,怎么改的问题。

系统研究中国户籍制度改革,是一项十分复杂的工作,牵涉行政学、经济学、社会学、政治学、人口学等诸多学科领域。本文试图从多学科的角度,对户籍制度改革方略进行综合探讨。

本文的结构大体如下:

第一部分:界定了狭义和广义的户籍制度,并从狭义的角度简单回顾了建国后我国户籍制度的演变。

第二部分:根据定义提出两种户籍制度改革方略,分别从公民权益、经济发展和社会稳定等三个价值取向出发,分析两种方略的优势、劣势。

第三部分:引进渐进决策模型,从社会稳定的价值取向出发,阐述了两种方略的渐进模式,具体探讨了户籍制度改革方略的选择。

一、我国户籍制度的形成、发展与局部改革

当今中国的户籍制度,有狭义、广义之分。狭义的户籍制度是指以1958年颁布的《中华人民共和国户口登记条例》为核心的限制农村人口流入城市的规定以及配套的具体措施。广义的户籍制度还要加上定量商品粮油供给制度、劳动就业制度、医疗保健制度等辅措施,以及在接受教育、转业安置、通婚子女落户等方面又衍生出的许多具体规定。它们构成了一个利益上向城市人口倾斜、包含社会生活多个领域、措施配套、组织严密的体系。政府的许多部门都围绕这一制度行使职能。

从狭义的角度分析,我国现行户籍制度大体经历了形成(建国初―1958年)、发展(1958年―1978年)、初步改革(1978年至今)等三个阶段,其间颁布的主要法规、制度简列如下:

1951年7月,公安部颁布实施了《城市户口管理暂行条例》,这是建国以后最早的一个户籍法规,使全国城市户口管理制度基本得到统一。

1955年6月,国务院《关于建立经常户口登记制度的指示》,规定全国城市、集镇、乡村都要建立户口登记制度,从而统一了全国城乡的户口登记工作。

1958年1月,全国人大常委会通过并以国家主席令形式颁布了《中华人民共和国户口登记条例》。该条例以国家法律的形式对户籍管理的宗旨、户口登记的范围、主管户口登记的机关、户口簿的作用、户口申报与注销、户口迁移及手续、常住人口与暂住登记等方面都作了明确规定,标志着全国城乡统一户籍制度的正式形成。

1964年8月,国务院批转了《公安部关于处理户口迁移的规定(草案)》,该文件比较集中的体现了处理户口迁移的基本精神,即两个“严加限制”:对从农村迁往城市、集镇的要严加限制;对从集镇迁往城市的要严加限制。此规定堵住了农村人口迁往城镇的大门。

1977年11月,国务院批转《公安部关于处理户口迁移的规定》,提出“严格控制市、镇人口,是党在社会主义时期的一项重要政策”。该规定进一步强调要严格控制农村人口进入城镇,第一次正式提出严格控制“农转非”。稍后,公安部在《关于认真贯彻〈国务院批转“公安部关于处理户口迁移的规定”的通知〉的意见》中,具体规定了“农转非”的内部控制指标,即每年从农村迁入市镇的“农转非”人数不得超过现有非农业人口的1.5‰。

1984年10月,国务院《关于农民进入集镇落户问题的通知》,规定凡在集镇务工、经商、办服务业的农民和家属,在集镇有固定住所,有经营能力,或在乡镇企事业单位长期务工,准落常住户口,口粮自理。

1985年7月,公安部颁布了《关于城镇暂住人口管理的暂行规定》,决定对流动人口实行《暂住证》、《寄住证》制度,允许暂住人口在城镇居留,这些规定对《中华人民共和国户口登记条例》中关于超过三个月以上的暂住人口要办理迁移手续或动员其返回常住地的条款,作了实质性的变动。

1985年9月,全国人大常委会颁布实施《中华人民共和国居民身份证条例》,规定凡16岁以上的中华人民共和国公民,均须申领居民身份证,为人口管理的现代化打下了基础。

1992年8月,公安部发出通知,决定在小城镇、经济特区、经济开发区、高新技术产业开发区实行当地有效城镇户口制度,以解决要求进入城镇落户的农民过多与全国统一的计划进城指标过少之间的矛盾。

80年代开始,“农转非”政策发生变化。“农转非”对象逐渐扩大,控制指标有所调整,控制办法得到改变。

1986年,安徽滁州市天水县秦栏镇实行“绿卡户籍制”。1992年,浙江温州推行“绿卡制”。1993年,上海推行“蓝印户口制”。1995年,广东深圳施行“蓝印户口制”。以此为代表,部分地区实行投资入户、购房入户或蓝印户口等政策,以吸引人才和资金。

1997年6月,国务院批转公安部《关于小城镇户籍管理制度改革的试点方案》。根据此方案,已在小城镇就业、居住、并符合一定条件的农村人口,可以在小城镇办理城镇常住户口。

1998年8月,国务院批转公安部《关于当前户籍管理中几个突出问题的意见》,主要规定:实行婴儿落户随父随母志愿的政策;放宽解决夫妻分居问题的户口政策;投靠子女的老人可以在城市落户;在城市投资、兴办实业、购买商品房的公民及其共同居住的直系亲属,符合一定条件可以落户。户籍制度进一步松动。

经过以上演变的户籍制度,在特定的历史条件下有其特定的内容和具体的社会功能,但其基本的社会功能概括起来主要有四项:证明公民身份;维护社会治安;控制城镇人口的机械增长;户籍部门掌握着准确的户口资料。但是,随着市场经济在中国的逐步确立,相对户籍制度的功能而言,户籍制度的弊端越来越突出,主要表现在四个方面:等级身份效应;死水效应;怪圈效应;马太效应(请参阅二元制改革方略弊端)。改革户籍制度的呼声越来越高。

二、户籍制度改革方略

不少地区和部门以及一部分学者均提出了户籍制度改革的具体方案,笔者认为,尽管这些改革方案林林总总,千差万别,但从理性分类的角度看,其改革方略不外乎两种:一元制和二元制。所谓一元制是指取消农业户口、非农业户口两种户口类型,实行全国城乡统一的中华人民共和国户口,切断社会待遇与户籍之间的联系,恢复户籍的本来面目。所谓二元制,是指保留两类户口,放宽户口迁移的限制,通过设置高低不等的门槛条件(经济、人口素质等)来控制农村人口的流向、流量和流速。这样划分的依据,表面上是户口种类的多少,实质上是隐藏在不同种类户口内部的利益差别。从上文对户籍制度的定义可知,一元制改革方略与广义的户籍制度相对应,二元制改革方略与狭义的户籍制度相对应。因此,本文第一部分所叙述的狭义户籍制度的局部改革,无论是自理口粮户口,还是有效城镇户口;无论是小城镇改革,还是投资落户、购房落户、蓝印户口,都属于二元制改革方略的范畴。有些地区实行的蓝印户口,表面上是独立于农业户口和非农业户口的第三类,但其利益较接近于非农业户口,根本还是要保留户籍制度所引起的利益差别,因而只不过是二元制的一种变形。

在当今中国的现实条件下,两种改革方略哪个更可取呢?下面,笔者从户籍制度需要兼顾的公民权益、经济发展、社会稳定这三个价值取向逐一对两种改革方略进行分析。

首先,从公民权益的维度来看,一元制优于二元制。

1.迁徙自由是现代国家公民权利的重要内容。“国际人权两公约”――《经济、社会和文化权利公约》和《公民权利和政治权利公约》是落实《世界人权宣言》的两个具有法律约束力的公约。其中《公民权利和政治权利公约》第12条第1款规定“合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由”。1997年10月,我国签署了《经济、社会和文化权利国际公约》。1998年10月,我国常驻联合国代表秦华孙代表国家签署了《公民权利和政治权利公约》。此公约第二条规定“凡未经现行立法或其他措施予以规定者,本公约每一缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要步骤,以采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法或其他措施”,意即缔约国所承担的条约义务不是“渐进性”的,而是“即刻性”的。但是,我国目前的宪法并没有保障公民迁徙自由的条款。1949年第一次全国政协会议通过的《共同纲领》和1954年第一届全国人民代表大会通过的《中华人民共和国宪法》都明确写有公民享有迁徙自由的条款。1975年通过的《宪法》以及后来历次修改的《宪法》取消了这一条款,这是户籍制度在国家根本大法中的体现。尽管这种安排避免了户籍制度与宪法之间的冲突,但在我国已正式签约《公民权利和政治权利公约》的情况下,继续维持现状既有损于宪法的权威,在法理上也是一种欠缺。为了承担公约所规定的义务,我国政府当然会有所行动。一元制实行统一的户籍制度,其特点之一就是实行迁徙自由,它要由人口流动来决定户口迁移,而不是由户口迁移决定人口流动。相对于传统的户籍制度而言,二元制在自由迁徙方面有一定的进步,但它只能使一小部分有经济基础、素质基础的优势群体获益,对于广大农民这一弱势群体来说,距离真正意义上的自由迁徙仍有漫长的路程要走。

2.社会主义社会追求人们权利与义务的平等,但是,二元制在一定程度上维持了传统户籍制度造成的事实上的不平等。主要表现在以下四个方面:

一是两类户口的划分造成利益分配的不平等。二元户籍制与就业、教育、医疗、住房、福利、社会保障、甚至部分商品的供应等一系列的待遇具有制度化的联系。在这种利益分配的差距上,一方面,非农业户口明显优于农业户口。据国家计委和国家统计局保守估计,城镇每安排一个人的就业和生活需花费3―4万元,2亿多人就需要6万多亿元。另一方面,在两类户口的内部,仍有不同的等级,比如非农业户口内部就有大城市户口、中等城市户口、小城市户口、城镇户口等区别。不同级别的户口享有不同的待遇,有的甚至差别很大。

二是两类户口在一定程度上衍生出具有不同等级的社会身份。二元户籍制在利益分配上的城市偏向,造成了不同等级的利益金字塔,也随之造成了不同等级的社会身份金字塔。长期以来,城里人歧视农村人,北京人、上海人排斥外地人,都不能不说是二元户籍制的流弊之一。

三是在金字塔的等级结构中,户口自下而上的垂直迁移非常困难。而户口又具有世袭性,一定终身,世代相传。每个人的社会身份、所受待遇从投胎开始就已基本确定,除了招工、招干、升学等几条有限的途径外,再无例外。这种起点的不平等,势必引起结果的不平等。

四是投资、购房落户等条件过于苛刻,一定程度上等同于户口的商品化。这些附加的人口迁移的门槛条件,表面上不同于直接买卖户口,实质上却没有什么差别,反而使户口买卖合法化、公开化。户口具有商品价值不但有损于户籍管理的严肃性,也是不合理、不公平的。这是因为:农民已通过工农业产品剪刀差的方式,交纳了巨额的建城费,让他们重交不公平;现有市民入城时并未交建城费,让以后进城者交费不合理。

与二元制不同,一元制则实现了户口面前人人平等。人们获取利益的大小,不再取决于户口的等级,而是取决于个人的努力。

其次,从经济发展的维度来看,一元制同样优于二元制。

1.一切经济发展的关键因素都是人造成的,最基本的生产力是人,最重要的资源是人力资源。劳动力素质在经济活动中处于决定作用。而如果在户籍改革中奉行二元制方略则非常不利于人才的培养和流动。

第一,从人才的培养上看。二元制下的人口迁移受到限制,绝大多数农村人口被束缚在土地上,“画地为牢”,封建社会遗留下来的愚昧、迷信、落后、保守的思想意识在封闭的农村得以蔓延,城市文明很少能辐射到农村,农村人口自然增长率远远高于城市,农村人口素质无法提高。同时,在缺少竞争的城市,城市人口也易养成不思进取、贪图安逸的观念,不利于于其素质的提高。

第二,从人才的流动来看。市场经济条件下,劳动力的流动是实现资源最优配置的基本条件。社会学的研究证明,社会流动的速度反映了社会发展的快慢。发达国家的人口年迁移率,一般均在10%以上,美国更高达25%左右。而我国人口年迁移率只在0.5%―3%之间。可见,二元制在迁移条件上设置的重重障碍,已经严重制约了人才的有效配置,尤其对农村的优秀人才来说,要想脱颖而出难度是很大的。

2.经济发展与城市化有着密切的关系。世界银行的报告《城镇化:国际经验和中国的前景》中曾指出,人均收入与一个国家城镇人口与总人口的比重之间有很强的正相关关系。而传统的户籍制度由于限制人口的流动,导致城市人口的发展主要依赖于人口的自然增长,较少依赖于人口的机械增长,大大减缓了我国城市化的发展。我国固然要走自己的城市化道路,不能盲目发展,但户籍制度不解禁,必然减缓正常的发展步伐。请见下表:

人口城镇化的国际比较

1950年1960年1970年1980年1990年2000年

中国美国日本印度东欧亚洲拉美11%64%50%17%39%17%42%19%70%63%18%48%22%50%17%74%71%20%56%23%57%20%74%76%23%63%27%65%26%75%77%26%68%32%71%35%78%78%29%73%38%77%

(资料来源:联合国《世界城市化展望》1994年)

从上表可见,从国与国的横向对比中,我国城镇化滞后的现象相当明显。尽管国情有别,但城镇化发展水平之低已经达到反常规的程度。例如,1990年,我国城镇人口占全国总人口的比例只有26%,不仅远远低于发达国家,甚至低于亚洲的平均水平。预计到2000年,这一比例将达到35%,增幅较大,但仍然低于亚洲的平均水平。在两种改革方略中,二元制仅仅对一小部分符合一定条件的人网开一面,本质上还是没有动摇传统的户籍制度,城镇化进程也不会因此而有较大的提高。由于城镇化的滞后,城镇的聚集效益和规模效益大量损失,从而在一定程度上影响了我国经济的正常发展。

3.二元制一方面阻碍了城镇化的进程,另一方面也制约了农业和农村的发展。这是因为:

其一,二元户籍制的城市偏向,削弱了农业自身积累能力和再生产能力。据统计,1959―1978年通过工农产品价格“剪刀差”一项就“掠夺性”地转移农业积累4075亿元,占同期财政收入的21.3%。改革开放以来,农业继续为工业输血,1991―1997年农村就有20873亿元通过财政、金融和“剪刀差”流向城市。

其二,二元户籍制使9亿农民依附于有限的土地上,农业的规模经营难以实现,集约化程度很低,农业的边际生产力低下。作为原因之一,造成了“世界40%的农民仅仅养活了世界7%的非农民”的怪现象。

4.二元制设置的户口迁移条件在一定程度上加剧了地区间发展的不平衡状态。沿海开放城市等发达地区采取这类政策,吸引了更多的人才和资金,使“孔雀越发东南飞”,而相对落后的中西部地区缺乏人才和资金的情况则将更趋严重,从而加剧了两极分化,对我国经济的发展构成危害。

最后,从社会稳定的维度来看,二元制则优于一元制。

1.二元制有利于抑制不稳定因素的产生。传统户籍制的长期实行,已经形成了一种心理定势:两类户口的分离与差异是天经地义的。一元制完全取消了利益分配的差距,既得利益群体――市民必然一时无法理解,从而产生不稳定因素。而二元制则基本上不改变现有的利益格局,避免了社会的剧烈动荡。

2.二元制尤其有利于维护城市的稳定。发展经济学的著名理论――达托罗人口流动模型(TheTodaroMigrationModel)指出,促进人口流动的基本力量,是比较利益与成本的理性经济考虑。预期的城乡工资差异,使人们作出移入城市的决策。这种预期因素包括:工资水平与就业概率。我国户籍制度的城市偏向,造成城乡之间的经济势差与社会势差巨大。据统计,1984年以后,城市居民的收入增长速度连续十年超过农民收入的增长速度。1984―1994年,城镇居民人均生活费收入与农村居民人均收入的比差从1.7:1扩大到2.6:1。1995年,1996年虽分别下降为2.5:1,2.3:1,但差距仍然巨大。城乡之间除了货币差异之外,还存在各种各样的非货币差异。根据达托罗人口流动模型可知,城市对农民的吸引力是巨大的。按照一元制,不对人口流动进行有序化引导,势必造成大量人口涌入城市,使城市中出现就业困难、环境污染、住房紧张、交通拥挤、公用基础设施不足、犯罪增加等现象。例如,尽管80年代乡镇企业已经吸纳了近1亿的农村剩余劳动力,但由于户籍制度的长期阻碍,我国农村仍滞留着大量的剩余劳动力,1997年底达到1.4亿。而城市失业问题也愈发严重,1997年底城镇累计下岗职工达到2000万,占国有与城镇集体职工总数的20%。在这种严峻的条件下,按照一元制方略放开人口流动,必然给城市带来沉重的就业压力。再拿犯罪来说,北京近年来,外来人口刑事犯罪的比例直线上升,1990年为22.5%,1993年则高达43.6%。当然,不可否认的是,现行户籍制度使大量流动人口无法溶入到所在城市的管理体制中,使体制外生存的流动人口犯罪成本与收益具有极大的不对称性,这是流动人口给社会秩序的稳定带来巨大隐患的重要原因。尤其需要指出的是,大城市与农村之间的差距更大,引力也更大。这一点已被现实所证明。北京、上海的日流动人口已超过300万,不少大城市也在100万以上。而大城市的“过度城市化”已相当严重,城市病已相当突出。若不对人口流动方向加以控制,大量流动人口将集中流向大城市,城市病会愈发严重。

当然,二元制的稳定作用也不是绝对的。在一定条件下二元制也存在不利于社会稳定的因素。正如上面所分析的那样,二元制加剧了两极分化,两极分化达到一定限度时,将危及社会稳定。此外,二元制也不利于农村的稳定。1亿多的剩余人口流向城市纵然会给城市带来不可估量的灾难,但同样的,若使其滞留在农村,无法安置,也会带来难题,必将危及农村的发展。

经过以上分析,可以看到,在不同的价值取向上,一元制和二元制各有各的优势、劣势。那么在中国当前的条件下,如何确定三种价值取向之间的权数?在难以兼顾的情况下,哪种价值取向应该放在首要位置?

三、户籍制度改革方略选择

笔者认为,我国户籍制度改革方略的选择要以社会稳定为主导价值取向,户籍制度改革要采用渐进的方式。下面引进渐进决策模型。

最早提出渐进决策模型的是美国经济学家、政治学家查尔斯?E?林德布洛姆,渐进决策模型是对理性优化模型的批判,它把公共政策看作是对以往政策的不断修正。它有以下一些内涵:

1.渐进模型要求决策者必须保留对以往政策的承诺。

2.决策者不必过多的分析与评估新的备选方案,只着意于现存政策的修改和补充。

3.渐进决策主义着意于目标与备选方案之间的相互调适,使问题较易处理,而并不关心基础的变革。

4.渐进主义在面对同一社会问题的不同解决方案时,只着意减少现行政策的缺陷,不注重目标的重新改进,也不注重手段和方案的重新选择。

决策者采用渐进模型的原因如下:

1.决策者没有时间、情报(intelligence)或资金去调查所有的备选方案。

2.由于新政策结果的不确定性,决策者接受了原来政策的合法化。

3.对现存政策已经进行了巨大的投资(沉淀成本),如资金投入、组织结构、心理定势、行政实践等。

4.政治上的权宜考虑。

5.决策者自身的特点。决策者很少寻找“最好的方案”(onebestway),当他们发现“有效的方案”(awaythatwillwork)时,他们就结束了寻找。

6.在缺少公认的社会目标和统一的价值判断标准的时候,多元社会中的决策者不会进行针对特定目标的政策变革。

可见,渐进决策模型认为,现实政策的制定对既有政策具有路径依赖。这一模型把稳定作为追求的目标,以量变为主,注重修修补补,而不是动大手术。

社会稳定是改革和发展的前提。由于种种原因的存在,出于社会稳定的考虑,中国的改革基本上采用了渐进的方式,要“摸着石头过河”。作为系统改革的一部分,特别是其中关涉面宽、影响大、敏感性强的一部分,在相同原因以及其他一些特有原因的作用之下,我国户籍制度改革同样需要选择渐进的方式。户籍制度改革直接涉及城乡两大社会体系,是较之农村经济体制改革和城市改革更深层的改革,关系重大,牵一发而动全身,因此户籍制度改革更应以社会稳定为价值取向。中国有12亿人口,相当于全球所有发达国家人口的总和,“人口大国如果靠自发调节,会出现严重的社会问题和人口问题。”仅此一点就决定了采用渐进模式,是中国户籍制度改革的正确选择。

一元制与二元制的划分只是一种理性的分类,具体的方略选择还要具体情况具体分析。在不同的地区,在不同的阶段,可以有不同的选择。在不同的时空条件下,也可以考虑两种方略的不同组合。正确的户籍制度渐进模式选择,既不是简单、绝对的二元,也不是一元,而是你中有我,我中有你。总的呈渐进,局部、个别可以快一些,多数慢一些。不过,由于二元制改革方略是相对于狭义户籍制度而言的,缺乏与整个社会大环境的沟通,因而本身具有局限性。当二元制改革方略施行到一定程度的时候,势必需要突破其本身的局限,向一元户口制过渡。因此,一元户籍制是户籍制度改革的最终目标。

二元制改革方略的主要做法是:在坚持传统的二元户籍的前提下,采取“严格控制大城市,适当发展中等城市,积极发展小城市”的迁移政策。一方面,逐步降低人口迁移的门槛条件,促进人才的适量、合理的流动,把户籍制度对经济发展的制约减到最小。另一方面,加强小城镇改革,让5万多个小城镇向农民打开门户,积极发展小城镇,然后再逐步开放中等城市、大城市,呈阶梯状向前逐步推进。目前中国户籍制度本身的各种改革,都属于这一方略的范围。

一元制改革方略主要做法是:首先要逐步淡化城市偏向,逐步取消城乡之间利益分配的差距,先改内容后改形式,促进城乡一体化的发展。在此基础上,实行居住地登记户口的原则,建立以常住户口、暂住户口、寄住户口为基础的户口登记制度。建立户口簿、身份证、出生证为主要证件的户口管理办法。户口簿具有证明家庭成员之间关系的法律效力。身份证是16周岁以上公民的身份证明,出生证是16周岁以下公民的身份证明。把以户管理为重点,转向以人管理为重点,最终实现开放、动态的户籍制度。从这个意义上说,户籍制度的改革也早已进行。定量商品粮供应制度已基本取消,双向选择的劳动就业制度已基本建立,医疗保健制度改革也已起步,住房制度改革刚刚开始,为一元制的推行创造着条件。当然,最终实现城乡一体化还需要相当长的时间。

我国地大物博、幅员辽阔,各个地区社会经济发展程度不同,户籍制度改革所面对的条件也不同。因此,强求步伐一致,搞“一刀切”,并不可取。要审时度势,因地制宜,在国家的宏观调控下,允许各地实行不同的改革方略。大体来说,市场经济比较发达、城乡差距不大的地区,可以考虑试行一元制改革方略,其他地区则主要加快推行二元制改革方略。在条件成熟的时候,二元制户籍制度逐步向一元制户籍制度过渡,从而在全国范围内实行统一的户籍制度。

后语

以上三个部分是笔者对户籍制度改革方略及其选择的部分思考。目前,世界上只有中国、朝鲜、贝宁三国对公民实行严格的户籍管理,变严格的户籍管理为宽松的户籍管理是大势所趋。中国户籍制度改革是一项系统工程,关系重大,应以稳定为前提,逐步创造条件,把握时机,循序渐进,从而早日实现兼顾公民权益、经济发展、社会稳定等三种价值趋向的户籍制度。

注释

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