内容提要:如遇高管薪酬，董事就可能基于互惠和群体思维等情景以及单纯接触效应和框定效应下的生物本能，无意识地“董董相护”，高管“寻租”如愿以偿，自应对董事问责。理性回路下的注意路径不能对情感回路下的“董董相护”对症下药，实际上放纵了高管“问题薪酬”。以诚信路径予以涵摄，则可以不枉不纵。是否构成“董董相护”，需借助于高管薪酬的合理性进行推论。基于高管薪酬合理性边界的模糊性，拿捏高管薪酬的合理性，需以企业价值最大化为指针，借助高管薪酬的标准、水平和结构的合理性，厘定相应的参照系。
一、问题的提出
金融危机袭来，企业高管的天价薪酬和变味薪酬等“问题薪酬”受到了前所未有的关注，舆论哗然，社会公众愤愤不平。高盛集团和花旗集团等华尔街投行巨头在危机之中依然我行我素，高薪重奖，惹来众怒，被奥巴马总统怒斥为“可耻”[1]。在我国，企业高管的高薪丰酬同样被推上舆论的浪尖。国有企业的垄断地位，高管亦官亦商的双重角色，引发出了中国特色的国企高管“高薪谜团”。上市公司作为企业群体的佼佼者，高管薪酬“”，而企业并未相应地做大做强，不少企业利润一降再降，薪酬涨了再涨，越亏薪水涨得越快，即使业绩下滑甚至严重亏损，高管照样领取丰厚的薪酬。这种现象令人痛心，从而让人们产生了高管薪酬是否物有所值的“薪酬之迷”。中国平安保险（集团）股份有限公司掌门人马明哲2007年度6616．1万元天价薪酬饱受各界质疑和舆论诟病后，2009年初高管们共克时艰之举更出人意料，相继有448位掌门人放弃2008年度薪酬，这种“零薪酬”甚至让人觉得更可怕[2]，高管薪酬的随意性更是让人产生“薪酬之惑”。
面对铺天盖地的质疑，高管们也是“满腹委屈”，振振有词地回应道：薪酬又不是自己定的，是董事会定的，董事会的薪酬委员会是以独立董事为主导的呀[3]。言外之意，独立董事是值得信赖的，董事会的高管薪酬决策是值得信赖的。面对形形的“问题薪酬”，我们不禁要追问：独立董事真的客观独立吗？董事会的高管薪酬决策值得完全信赖吗？答案自然是否定的。董事需为公司最佳利益行事，而他们慷公司之慨，拱手奉上“问题薪酬”，显然与公司利益背道而驰，理应对其问责。奇怪的是，一旦爆出高管的“问题薪酬”，矛头均指向支薪高管，习惯性地斥责高管，似乎与作为薪酬决策者的董事们无关，这显然是本末倒置了。如果董事们“跟着感觉走”，习惯性地将脑袋借给高管，“问题薪酬”必将泛滥成灾，进而危及公司治理大厦之根基。为何炮制“问题薪酬”的董事往往安然无恙，糟糕一点的也不过有惊无险而已呢？这说明，针对高管薪酬决策的董事问责路径和相应的司法审查标准，即使不是错误的，至少也是不完善的。那么，以何种标准审查“问题薪酬”才能对症下药呢？采用何种审查标准，才能遏制董事们“跟着感觉走”呢？要回答这些问题，首当其冲的就是要解析“问题薪酬”的形成机理，为探索其问责路径和相应的司法审查标准提供铺垫。
二、“董董相护”与高管的“问题薪酬”
董事们为何心甘情愿地将脑袋借给高管，习惯性地接受其薪酬要求呢？下文将运用寻租理论解说高管权力如何影响高管薪酬，进而变相自定薪酬。在此基础上，运用社会心理学和行为经济学理论解析“董董相护”的心理学机理。
（一）高管变相自定薪酬的寻租理论解说
高管应尽可能避免自我交易，以免“脚踏两只船”，高管薪酬则是不可避免的自我交易。全球公司治理改革浪潮的重要成果，就是在董事会层面构建了高管薪酬的利益冲突隔离机制，由独立董事主导的薪酬委员会审核高管薪酬。如果说独立董事真的客观独立，董事会的高管薪酬决策值得完全信赖，也就没有“问题薪酬”的生存空间了。然而，现实却是“问题薪酬”比比皆是。原因何在？在高管权力面前，前述利益冲突隔离机制似乎不堪一击，轻而易举就被自我击退，高管变相自定薪酬大行其道。这样，从大门赶走了高管自定薪酬之“前狼”，高管变相自定薪酬之“后虎”又从窗户跳了进来，难怪不管企业业绩如何，高管薪酬都是一路攀升，甚至逆水而上，无功受禄。薪酬激励本来旨在降低成本，鼓励高管将企业做大做强，而薪酬与业绩基本不相关，凭直觉就能感觉得到高管权力的影响了。其实，这种感觉是完全有道理的，20世纪90年代以来兴起的寻租理论令人信服地解说了高管权力是如何扭曲薪酬的。
长期以来，以墨菲和詹森为代表的最优契约理论系解释高管薪酬合理性的主流理论，而面对俯拾皆是的“问题薪酬”，就明显有些苍白无力了。哈佛大学伯切克和弗里德则另辟蹊径，提出了寻租理论（rentextracting），清晰客观地但又最终振聋发聩地分析出，企业高管寻租致使其薪酬畸高。该理论的提出犹如石破天惊，引发了双方激烈的交锋和论战，最终最优契约理论也承认高管权力起了作用，寻租理论得到了认同，但它并不取代最优契约理论，而是弥补了最优契约理论的不足，解说了最优契约理论无法解释的部分，即高管会以权谋薪[4]。对于高管“问题薪酬”，寻租理论的解释可谓一针见血，显然更具有穿透力，也与现实更加吻合。何以见得呢？
其一，高管与职工愈来愈大的收入鸿沟就是高管权力寻租的一个有力注脚。高管薪酬增长大幅度跑赢企业业绩，有的甚至与业绩呈反向运动。企业业绩乃是团队生产的结果，若蛋糕并未做大或者做大程度与高管薪酬增长失衡，高管薪酬不断攀升，这种薪酬与其说是价值创造，毋宁说是财富转移，是对包括职工在内的利益相关者的剥夺。高管与职工收入越来越大，企业规模愈大，这种差距也就越大，这个收入鸿沟就是权力寻租的有力证据。2003年，央企实施年薪制后，高管名义薪酬就达到职工工资的13．5倍。随着高管收入，这种差距在持续拉大。上市公司更是如此，2004年针对沪市上市公司的一项问卷调查研究表明，高管与员工的收入差距有了明显的、带有根本性的改变[5]，高管与员工收入差距10－15倍的增长最快，增长了433%，而15倍以上的也增长了125%。鉴于上市公司高管薪酬3年左右就翻番，这一差距还在日趋扩大。
其二，高管权力大小与萃取租金的方式息息相关。有关经济学家的实证研究发现，企业业绩、企业规模和公司控制强度三类影响因素对高管薪酬水平的总体解释率分别为8．9%和30．66%。也就是说，公司控制强度的解释力大于企业业绩和企业规模因素，高管权力对薪酬的影响是显而易见的。对高管薪酬与盈余管理、高管控制权的相关性研究，这一点得到进一步的印证。一般说来，高管薪酬与盈余管理正相关，而引入高管控制权之后就大不相同了。若总经理来自控股股东单位或兼任董事长，高管控制权的增加提高了高管薪酬水平，却降低了高管薪酬诱发盈余管理的程度。也就是说，当高管权力增大时，公司激励约束机制失效，高管寻租空间增大，也相对降低了高管薪酬诱发盈余管理的程度。反之，当高管权力变小时，相对增加了高管薪酬诱发盈余管理的程度[6]。易言之，一旦高管权力增大，他们就可能从薪酬游戏规则遵守者转变为游戏规则制定者，薪酬制定过程就变成高管萃取租金的过程。
由此观之，即使有独立董事主导的薪酬委员会，高管仍可以权谋薪，通过操纵激励标准、激励工具、萃取隐性薪酬等方式，变相自定薪酬，萃取租金，而且权力愈大，萃取租金的空间也愈大。董事们为何轻而易举就将脑袋借给高管呢？这涉及到下面的“董董相护”，正是它造就了高管变相自定薪酬。
（二）“董董相护”的心理学机理解析
为何一旦遇到高管薪酬，董事就认人、认情、认面子？为何独立董事对高管薪酬也未必真正独立和客观呢？传统民商法和主流经济学理性“经济人”分析框架的视野局限于董事决策的理性（思维）回路，根本就不考虑情感回路，“尊重情感、伦理等在其他法律场域中可能要被考虑的多维目标，在公司法中无需顾及”[7]，使得情感回路在公司法上根本没有立足之地，也无法解释这种异常现象。其实，行为经济学、神经经济学、行为金融学和社会心理学等理论，已经对人的非理开展了系统的研究，发表了更为贴近现实的研究成果，以至于经济学家感慨“今日的经济学……已经是理性决策和非理性决策两大理论共分天下”[8]。公司法研究没有理由继续故步自封，本文拟借用这些新兴边缘学科的研究成果和分析工具揭开“董董相护”的“黑匣子”。
1．“董董相护”的社会心理学解释
社会心理学侧重于观察和分析个人在社会情境中的感情、思想和行为，不仅有理性回路，也有情感回路。其所关注的人并非冷冰冰的理性“经济人”，而是有血有肉的“社会人”（现实人）。它强调情境对行为的影响，会聚焦于那些在很大程度上自动的、无意识的行为，那些普遍性的、与社会生活密切相关的可能先天性地存在于我们基因的习惯和思维方式。董事可能基于互惠和群体思维，无意识地偏袒作为同僚的高管，即“董董相护”，现解说如下：
第一，董事互惠人情和面子在情理社会受到人们的高度重视，认人、认情、认面子蔚然成风，公事常常需要私办，人们常常用不同的方式来对待和自己关系不同的人[9]，因而“关系”被誉为社会资本。董事自不例外，也会相互送人情。这是因为，董事和高管都具有相似的社会地位[10]。我国上市公司董事主要来自其它公司的董事和高管[11]，还有专家学者等社会名流[12]。他们都是社会精英，不仅有共同语言，而且还因为交叉任职和频繁的互动交往，形成了“兄弟”或“姐妹”关系。交叉任职使得他们可以跳出本公司的小圈子，与同行分享共同的经历和经营管理的“酸甜苦辣”。这也比在本公司少了许多顾忌，可以更为坦诚，有的甚至会相见恨晚，进而成为“铁哥”或“铁姐”。一份人情，意味着一份义气。既然是“兄弟”，无论是无利害关系的董事审议董事的自我交易，还是独立董事审议董事和高管的薪酬，自然会相互支持了。这可能是出于认同，也可能是相互理解、相互包涵，高抬贵手，有时睁一只眼闭一只眼。“谁不会遇到点难事”，“谁都有难处”，“谁都会有人在屋檐下的时候”等等，这种感情因素一旦渗透到选择和判断之中，自然会网开一面[13]。何况，抬高高管的薪酬水平，对自己也是有益无害呀。
第二，董事群体思维董事会集体决策机制，意在集中集体智慧，群策群力，提高决策质量，促进公司价值最大化。但是，集体决策的动态交互过程很可能产生群体思维这样的非理[14]。社会心理学的实验研究发现，高水平的群体凝聚力（groupcohesion）将会导致群体决策失误，如与命令式的领导等因素交互作用，更容易引起群体思维；与任务导向凝聚力相比，基于人际吸引的社会情感凝聚力更多地损害决策的质量。董事会系具有高度社会情感凝聚力的群体，决策质量就深受群体思维的危害。这是因为，董事遴选和评价均以合作精神而论，董事会自然倾向于一团和气。董事还具有从众（conformity）的动机。当群体成员对群体身份有着很高的评价时，群体成员一般都愿意继续维持群体身份，从而具有使其行为与群体保持一致的激励和动力。群体身份越有价值，群体成员的从众倾向也越强[15]。董事就是这种名利双收的身份，他们自然会倍加珍惜。为了维持董事职位，他们往往尽量与群体保持一致。为了赢得认同，董事往往遇到矛盾绕道走，发表意见“顺杆爬”，随声附和。这就不难解释，为什么高管“问题薪酬”往往轻而易举地获得董事会的一致通过。
2．“董董相护”的行为经济学解释
董事决策以认知为基础，认知又是大脑的机能。行为经济学的突飞猛进，为我们从生物本能的层面更深刻地剖析“董董相护”这种非理提供了契机。其实，董事互惠和董事群体思维的产生，均可从认知偏差和大脑工作流程方面得到解释。
第一，单纯接触效应（mereexposureeffect）可以从生物本能层面解释董事互惠。神经经济学家发现，人有家庭偏见，即使是专业人士也具有无法逃脱的恋家情节，因为面对熟悉的事务，让人感觉愉快，带来满足。而这并不需要长时间的接触，非常短暂的接触即可产生这样的熟悉感、亲切感。这就是历经千百万年锤炼出来的高速运转的反射系统的玄妙之处，大脑耳内侧1英寸深处就是负责情感记忆的海马体，这些神经元在识别不同环境特征方面具有不可思议的能力，而且细致入微，随用随到，因而又称为位置细胞。其准确度惊人，无需借助任何意识性思维，它可以帮助我们在黑暗中找到蜡烛[16]。凡是走过、看过甚至想象到的特定事务，只要再次出现，该细胞就会被激活，从而产生熟悉感和亲切感。这就不难理解为什么公司选择的独立董事往往是与公司负责人有一定联系的熟人，哪怕是会议或者论坛上有一面之交的人，而非陌生人。一旦当选，尽管独立董事是兼职性的，也很少在公司抛头露面，但是从当选那一刻开始，他就成了董事会的“自己人”。难怪我们常常会听到他们就职感言有“荣幸成为XXX公司人”等论调。此后，通过共同参与董事会决策、出席股东大会以及各种社交活动，独立董事与执行董事和高管进一步变成兄弟、姐妹，甚至“铁哥”、“铁姐”。既然熟悉让人感觉愉快，而人在心情极度愉快时，可能会承担通常状况下会回避的财务风险[16]44。难怪独立董事审核高管的薪酬时，那么慷慨大方。
第二，框定效应（framing）则可以解释为何董事们总是被高管牵着鼻子走，习惯性地接受高管薪酬方案。前景理论认为，问题以何种方式呈现在决策者面前，会在一定程度上影响其对风险的态度[17]。这就是框定效应，亦称定式思维，这一神奇力量可能诱导人做出荒诞不经的决策。例如，股份一分为二，分拆之后每股价值相当于原来的一半，基本面没有任何变化，但这还是能够让投资者产生追加投资的错觉。2004年，雅虎宣布对其股份进行一分为二的分拆后，次日股价上涨16%[16]159。难怪董事们往往轻而易举地被高管框定。这是因为，董事会决策的方案和依据往往来自公司管理层、公司有关部门甚至外部专家或顾问，这些方案呈现有关决策事项的方式以及参照点（referencepoint）的选择，会直接影响到董事会的判断和选择。人们依据参照点来判断收益和损失，不同的参照点会影响人的判断和选择。自然，参照点的选择掌握在制定方案的管理层手中，他们有意识地选择符合其需要的参照点，即可轻而易举地诱使董事会通过有关方案。制定与高管利益悠关的薪酬方案时，高管就有刻意选择这种参照点的激励。联想集团2005－2006年度的董事和高管薪酬能够顺利获得董事会批准，就是明证。其董事总酬金一年内激增12．8倍，达到1．75亿港元，董事长杨元庆年薪更是高达2175万港元，同比增长4倍多，而同期公司盈利才不过500万美元，仅仅相当于董事薪酬的1/4。如果以业绩论薪酬，以业绩为参照点，恐怕很难在董事会过关。但是，他们选择了薪酬国际化这样一个参照点，就截然不同了。公司股权、业务和人员都国际化，高管薪酬国际化似乎顺理成章。何况，董事长杨元庆的薪酬又远远落后于其直接竞争对手戴尔的CEO凯文?罗林斯和联想公司CEO阿梅里奥尼[18]。这样，联想高管均如愿以偿，美梦成真。
由此看来，一旦面对高管薪酬，董事就可能基于互惠和群体思维等情景，以及单纯接触效应和框定效应下的生物本能，无意识地偏袒高管，“董董相护”，高管寻租轻而易举，“问题薪酬”泛滥成灾。
三、“董董相护”的问责路径
董事无意识地将其与高管的友情、交情等置于公司利益之上，“董董相护”，高管变相自定薪酬，享受高薪丰酬。美联储前主席格林斯潘曾将高管薪酬的失控性增长和薪酬攀比斥责为传染性贪婪。显然，“董董相护”与公司利益背道而驰，自应对其问责。问题是，基于理性回路的董事问责路径合适吗？如果不适合，何种问责路径才能对症下药呢？
（一）注意问责路径：司法对高管“问题薪酬”的放纵
现行《公司法》根本就没用考虑董事决策的情感回路，董事问责规范完全是基于理性回路。该回路要求董事为公司最佳利益行事，且不得徇私。与其相应的问责路径就是忠实和注意路径，忠实路径涵摄的是董事徇私，注意路径则涵摄董事未尽到合理注意。“董董相护”显然不属于忠实路径的涵摄对象，这是因为忠实路径针对的是董事自我交易，而“董董相护”则是董事徇情决策，并不涉及董事自我交易，不在自我交易之列。董事与高管之间的友情和交情本身并不是问题，就高管薪酬决策而言，根本不可能因此构成董事自我交易。董事与高管互惠虽有一种交易的味道，但其“交易”的是董事与高管的人情和面子，而非转移资源或者义务意义上的交易。“交易”并非董事自我交易之“交易”也，将人情交换关系等同于一般的市场交易也是不妥的。究其原因，人情固然有利益交换的含义，但这里的“回报”却是另一个更为重要而根本的方面。情义无价嘛，这其中的价值难以确定。价值计算是理智性的，而回报恩惠是情感性的，也就是非理性的。何况，多数人情投资并非纯粹的相互利用，期望立马回报，而是“目标培养”式的，可能很长时间后才起作用[13]。可见，董事徇情决策，“董董相护”，不在忠实路径的涵摄范围，也不应将其纳入该路径。
至于理性回路下的注意路径，虽与忠实路径平起平坐，但向来默默无闻，以至于有学者咄咄逼人地质问其是否真的还存在[19]。它要求董事尽到合理注意，尽管英美法系和大陆法系的表述不尽一致，要求董事尽到普通谨慎之人的注意，则是共同的。显然，这种合理注意针对的是人的思维系统的决策，而“董董相护”则是情感回路的产物，体现为“跟着感觉走”，无意识而为之，故也不在注意路径涵摄之列。这就说明，作为情感回路下的“董董相护”，理性回路下的忠实和注意路径均对其鞭长莫及，无能为力。然而，针对高管“问题薪酬”的董事问责并非无人问津，而是被纳入了注意问责路径。究其原因，传统公司法对董事决策的情感回路向来视而不见，因而将董事“跟着感觉走”、徇情决策与思维系统的未尽到合理注意混为一谈，用同一尺度予以衡量。结果怎样呢？被问责的董事凤毛麟角，检索这种案例犹如大海捞针[19]，与俯拾皆是的高管“问题薪酬”形成了鲜明对照。在引起举世关注的迪斯尼天价遣散费案中（注释1：907A．2d693（Del．Ch．2005）；终审判决为906A．2d。），欧维兹仅为迪斯尼工作14个月，公司解除合同时却不得不向他支付1．4亿美元的无过失遣散费。对此，股东们义愤填膺，提起了针对董事问责的股东代表诉讼。该案一波三折，历时近10年，最终所有董事均化险为夷，有惊无险，无需承担个人责任。不难看出，以注意路径问责董事的这种徇情决策，与其说是强化了董事问责，毋宁说是过度尊重董事的高管薪酬决策，放纵高管“问题薪酬”。何以见得呢？其一，出于尊重董事经营决策这一公共政策的需要，注意路径的司法审查标准采用的是商事判断规则（businessjudgmentrule），与合理注意之行为标准相分离，也是明智的选择。于是，注意问责路径就以决策程序为重心，即使实体决策不合理，只要例行公事地履行了必要的决策程序，这种经营决策就会受到商事判断规则的保护。然而，程序公正并不能保证实体公正，程序公正之名，可能掩饰高管的“问题薪酬”之实。安然和雷曼公司等“巨人”曾经被誉为公司治理之典范，其轰然倒塌的惨痛教训，足以说明以程序公正掩饰实体不公的巨大危害。其二，虽说高管薪酬决策的实体内容并非受到绝对保护，只要能够证明其薪酬过高，构成浪费，也会对董事问责。但是，要证明达到浪费的标准，往往难如登天。这是因为，不仅浪费标准很高，而且十分模糊，难以把握。法院也很少会自讨苦吃，启动该规则，故究问高管薪酬实体合理性的浪费规则基本上只是一个摆设。
不难看出，理性回路下的忠实和注意路径均不能涵摄情感回路下的“董董相护”，人为将其纳入注意路径，实则是在放纵高管的“问题薪酬”，纵容董事们“跟着感觉走”。要对症下药，就得另辟蹊径，为其寻求更具针对性的问责路径。
（二）应采用诚信问责路径
法律的终极目标是社会福利[20]，如何终结对“问题薪酬”的放纵呢？何以有效地将“董董相护”纳入问责视野呢？在董事问责的司法实践中兴起的诚信路径，为此提供了契机。尽管诚信义务久已有之，依据我国《民法通则》第4条和《公司法》第5条，董事自应诚信行事。即使在诚信概念发展相对缓慢的英美法，公司法上亦有大量的诚信规范，惟受该概念的模糊性和主观诚信的误导[21]，诚信规范向来被虚置，毫无用武之地。直到1990年代，诚信实现了创造性转化，在董事问责的司法实践中大显身手。“安然”事件和“世界通信”事件以来，董事问责的社会呼声一浪高过一浪，诚信规范日益受到追捧，诚信路径也日趋与忠实和注意路径平起平坐，（注释2：1993年，CedeII案开辟了董事信义义务“三元”（triad）划分之先河，将诚信义务与忠实和注意义务并列，后来特拉华州法院许多案例步其后尘，如Cede＆Co．v．Technicolor，634A．2d345，361（Del．1993）；Cinerama，Inc．v．Technicolor，Inc．，663A．2d1156（Del．1995）；Malonev．Brincat，722A．2d5，10（Del．1998）；EmeraldPartnersv．Berlin，787A．2d85（Del．2001）。）而将“董董相护”的问责纳入诚信路径也是完全可行的。理由如下：
首先，完全可以将“董董相护”纳入诚信路径的涵摄对象。虽说诚信概念颇为模糊，但并非只是一个排除者，而是有着积极含义。随着客观诚信日益深入人心，诚信越来越多地起到行为标准的作用。其基本要求是，董事应诚实，忠于职守，不得违反公认的从商规则，不得违反公认的公司基本规范。“董董相护”，董事徇情决策，显然与这些基本要求格格不入。实践中，诚信路径通常涵摄董事故意让公司违法、不坦诚相告、和严重失职等情形[22]，而则可以涵盖“董董相护”。何以见得呢？有多种表现形式，如目的不适当、考虑不相关因素、不考虑相关因素、操纵程序、显失公平等等。董事徇情决策，将其与高管的交情、友情等因素至于公司利益之上，就严重背离了为公司最佳利益行事而行使公司权力这一目的，无疑是目的不适当。具体说来，为了照顾与“铁哥”、“铁姐”的交情、友情，董事操纵董事会决策程序，或者考虑不相关因素，或者不考虑相关因素，“跟着感觉走”，对“问题薪酬”视而不见，这显然就是。可见，诚信概念包容性极强，完全可以涵摄“董董相护”。其实，司法上已有颇为成熟的经验可资借鉴，自由裁量的司法审查早就将目的不适当、考虑不相关因素和不考虑相关因素，作为是否评判的标准，而考虑不相关因素和明显的道德不良又被视为不诚信之举[23]。虽说董事行使的是公司权力，行政机关行使的是行政权力，但是行使“权力”这一点是共同的，故将其纳入诚信路径是完全站得住脚的。
其次，有助于确立合适的司法审查标准。如前所述，为避免董事自我交易，忠实路径的司法审查标准最为严格，采用的是完全公平标准；而注意路径则采用商事判断规则，又最为宽松，以体现尊重董事经营决策之公共政策。对于“董董相护”而言，完全公平标准过于苛刻，而商事判断规则又尊重过度了，均不合适。诚信路径则是涵摄介于忠实与注意之间的中间地带，不仅可以将董事徇情决策与徇私决策予以区别对待，避免生搬硬套，将针对董事徇私决策的完全公平标准适用于董事徇情决策，而且可以将其与一般经营决策予以区别对待，以免过于尊重，放纵以程序公正的名义掩饰“董董相护”。
最后，有助于克服司法怀疑主义，强化问责“董董相护”的有效性。以理性回路来审视“董董相护”，法院也饱受司法怀疑主义的困扰。如前述“迪斯尼天价遣散费案”经过长达37天的审理发现，董事长兼CEO艾斯纳不仅与欧维兹两人有着25年的老交情，两个家庭也结下了深厚友情和交情，而且艾斯纳还与多名董事有私交甚至有间接利益关系：一名董事兼任高管；一名董事是慈善机构的负责人，而艾斯纳每年向该机构捐赠100万美元；一名董事为小学校长，而艾斯纳的子女曾在该校就读；一名董事拿了5万美元咨询费，且为迪斯尼公司的律师事务所工作[24]。很明显，艾斯纳很可能“跟着感觉走”，无意识地照顾老朋友，并操纵董事会对欧维兹的薪酬安排。但是，法院对此不予理睬，反倒要求原告证明这种交情和友情对董事会决策的实际影响。这无疑是强人所难，实则是放纵“董董相护”。究其原因，“董董相护”，董事徇情决策中，“徇情”属于主观动机，是一种主观心理状态，而“行为人主观状态除其本人外，事实上难以掌握”[25]。就心理科学的长远发展而言，心理实验可以为样本人群的心理反应提供证据，使裁判更为合理。但是，就目前科学技术而言，无论是民法上过失的认定，刑法上犯罪目的或动机的认定，在“方法上只有借助外界存在的事实或证据推敲之”[25]。也就是说，由司法人员根据客观事实进行认定或推论。确立诚信路径，将情感回路下的“董董相护”予以区别对待，就可以克服这种司法怀疑主义。就像忠实路径那样，只要是董事进行自我交易，无需原告证明其徇私动机，法院就应审查该交易是否完全公平。相应地，只要董事决定高管薪酬事项，就应审查其合理性，无需将证明“董董相护”责任强加给原告。惟其如此，才能有效地遏制董事们“跟着感觉走”，增强问责的有效性。
四、“董董相护”的司法审查标准：高管薪酬的合理性
赏不可虚施，罚不可妄加。以何种标准审查“董董相护”呢？怎样才能做到不枉不纵呢？这就需要准确地把握实体合理性审查的定位，拿捏好高管薪酬合理性的标准。
（一）实体合理性审查：在完全公平与尊重之间
只要董事会决定高管薪酬，一旦出现“问题薪酬”，就应对其进行实体合理性审查。主要理由为：其一，司法审查技术上的需要。董事徇情决策，乃是情感回路的产物，属于一种主观心理状态，就目前科学技术而言，还只能借助外界存在的事实或证据推敲这种主观状态。也就是说，董事们对高管薪酬的决策，到底是否存在“董董相护”，是否“徇情”决策，只能通过间接方式来认定，通过审查高管薪酬是否合理予以认定。易言之，只要高管薪酬是合理的，也就无所谓“董董相护”了。反之，高管薪酬明显不合理，就可以推论出“董董相护”。其二，确保高管薪酬合理性之需要。薪酬程序公平并不能保证薪酬合理，好的程序未必产生好决策，只是增加了产生好决策的可能性而已。若董事诚信行事，一定的审慎决策程序可以促使董事会形成好的决策；若董事不诚信，审慎程序的作用将大打折扣。程序照样走，样子照样做，“董董相护”依然故我，“问题薪酬”仍然泛滥成灾。实际上，就高管“问题薪酬”的形成机理来看，“董董相护”，在相当程度上是董事高管们框定所致。安然公司和雷曼公司曾经堪称公司治理的典范，独立董事们照样被高管牵着鼻子走，这些巨人最终因其炮制的一个又一个高风险决策而轰然倒下就是明证。可见，即使独立董事也不能完全信赖，对董事会高管薪酬决策进行合理性审查，也是顺理成章的，既是司法审查技术的需要，也是确保高管薪酬合理性的需要。
这并不是说法院比董事更擅长经营决策，也不是说他们更清楚高管薪酬的合理边界，而是说在涉嫌“董董相护”之时，董事决策可能更糟糕，实体审查实乃明智之举。不管决策程序如何，只要不合理就不予支持，就应问责。实体合理性审查如何定位呢？鉴于“董董相护”有别于董事自我交易，该审查显然应比完全公平标准宽松。但是，实体合理性审查意味着要审查经营决策内容好坏优劣，而注意路径对决策实体审查仅仅要求理性行事即可，这种合理性标准又明显高于理性标准。在理性标准下，法院只要认为董事行为不是不可容忍即可，而在合理性标准下，法院需要在某种程度上同意董事的行为，虽然不需要完全同意[26]。我们说一个人的行为不谨慎或不合理，可谓比比皆是，而要说他丧失理性则极其罕见。也就是说，不合理的，仍然可以是理性的，不会被注意路径问责，但完全可能被诚信路径问责。这样，实体合理性审查既不至于对董事会决策干预过深，也不至于尊重过度，放纵“董董相护”。
（二）高管薪酬合理性的标准
其实，高管薪酬合理性边界颇为模糊，就好比“普洛透斯”的脸，变幻莫测，经理市场也不能给出“明码实价”。实践中，高管薪酬不仅因行业、因企业、因企业规模、因企业发展阶段而异，甚至因人而异，与劳动力市场的同工同酬截然有别。这样，董事会确定高管薪酬必然具有很大的自由裁量空间，而且这种裁量必须得到司法的尊重。否则，无异于以司法判断代替企业家的经营判断，而法官在这方面并不比董事更高明。那么，如何判断董事会自由裁量是否合理呢？也就是说，如何判断高管薪酬是否合理呢？
首要的是把握好高管薪酬的相对合理性。合理的高管薪酬是一个范围，而非一个点，只要在合理范围之内就是合理的。这样，董事会仍享有很大的裁量余地，也不至于让法院对公司经营决策干预太深。法院需要判断的是，董事会决策整体上是否在合理范围之内，不可能精确到某一个合理的点位。这种判断标准可以从两个方面予以把握，从正面意义上看只要基本合理即可，从反面意义看则以明显不合理为准。没有反面意义上的明显不合理，或者正面意义上基本合理，就属于合理，就无需干预，无需问责。反之，原告能够证明高管薪酬明显不合理，即应问责。
进一步的问题就是，以什么标准来判断呢？既然高管薪酬激励的目标在于促进企业价值最大化，检验其合理性的根本标准，就是是否与该目标一致，是否有利于实现该目标。而薪酬激励性是否合理，关键在于激励标准合理化、薪酬水平合理化以及薪酬结构合理化。我们完全可以借助于该标准，为评价和判断高管薪酬构建如下参照系：其一，薪酬是否与企业业绩挂钩。凡是高管薪酬不与绩效挂钩的，不论业绩好坏都是高薪丰酬，高管薪酬能上不能下，无功受禄，或者只有正激励，没有负激励，均属于不合理。其二，是否与股东和利益相关者利益相平衡。如与股东和利益相关者收益明显不平衡，如高管领取高薪丰酬，而股东没有回报或者回报甚少，或者是高管与职工收入悬殊过大，也是不合理的。其三，风险的合理性。如风险性过大，激励过度，过度鼓励冒险，同样是不合理的。引爆全球金融危机的华尔街薪酬体系就是如此，高管风险收入比重过大，雷曼公司CEO富尔德的股权收益占总收入的78%。高管们冲着越来越多的利润就等于越来越高收入这样一个目标，不断推出他们自己也说不清道不明的结构化金融衍生产品，冒险文化愈演愈烈，最后酿成全球性的灾难。也就是说，法官不仅要对无功受禄保持警惕，亦应对过度激励保持高度的警惕。其四，激励标准是否与时俱进。如经营环境时过境迁，企业经营条件发生重大变化，而高管薪酬激励方案按兵不动，高管无功受禄，浪费公司资产，自然也是不合理的。
由此可见，只要将薪酬合理性审查定位于相对合理性，而非忠实路径所要求的完全公平；只要围绕是否有利于促进企业价值最大化这一指针，借助薪酬标准合理性、薪酬水平合理性以及薪酬结构合理性的要求，构建相应的评价高管薪酬合理性的参照标准，法院完全可以做出适当的判断。何况，法院还可以聘请人力资源等相关专家出具专家意见，为其判断提供决策支持，确保其判断的科学性。在2006年纽约交易所格拉索案中（注释3：NewYorkStatev．RichardGrasso，LangoneandNewYorkStockExchange（401620/2004，NY）．），纽约州最高法院就基于格拉索所提供的服务，与所领取的1．875亿美元的天价薪酬不匹配，认定其薪酬不合理，判令将其中1亿美元左右返还给交易所，从而赢得了广泛的赞誉。这就说明，法院完全有能力审查和判断高管薪酬的合理性，实体合理性审查也是可行的。
注释:
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[2]马光远．高管无薪酬比天价薪酬更可怕[N]．南方都市报，2009－04－29．
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关键词：流域排污口法制化建设
随着经济社会的发展，城市规模的不断扩大，用水量的持续增大，排入江河湖库的废污水量也随之增加。据统计，长江流域年污水排放量已由1997年的183亿t上升为2000年的234亿t。由于沿江（湖）企业排污口、城市综合排污口和取水口设置无序，加之大部分废污水未经有效处理直接排放，导致流域水污染呈加重趋势，长江干流岸边污染带长度逐年增加，已接近600km；沿江城市的500多个主要取水口均已不同程度地受到岸边污染带的影响，一些城市已面临水质型缺水危机。
一、入河排污口监督管理的立法现状
在《中华人民共和国水污染防治法》和《中华人民共和国河道管理条例》等法律法规中，曾就流域入河排污口的监督管理做出了一些规定，但这些法律法规较多地侧重于分散性点源的治理及河道防洪的管理。在新水法颁布实施以前，由于没有适合流域水资源保护工作需要、针对性强、便于操作的监督管理办法，导致入河排污口的设置、变更与流域水资源保护规划和水功能区划不相适应，使得规划及区划所确定的水质和污染物总量控制目标无法落到实处，出现重审批轻管理、污染治理反弹的趋势。
新水法着眼于经济社会的可持续发展，总结了原水法实施10多年来的经验，针对水资源保护工作中出现的新情况和新问题，确立了水资源统一管理的新体制，确立了江河、湖泊的水功能区划制度及排污口监督管理制度，为流域机构及各级水行政主管部门的监督管理提供了法律依据。
二、流域入河排污口法制化管理体制的建设
1．管理体制的设置原则
作为水资源保护工作的重要内容之一，入河排污口的管理应按新水法中水资源管理体制的规定，实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制。在国务院水行政主管部门统一领导下，由流域水资源保护机构及流域内县级以上人民政府水行政主管部门根据国家授权负责实施入河排污口的管理。在体制的设置上需吸取水污染防治工作的教训，强化流域水资源保护的统一管理，加强主要水域、重要城市和特定区域的流域管理，从体制上制约地方保护主义。
2．明确入河排污口的监督管理权限
应坚持在流域统一指导协调下的属地管理原则。流域水资源保护机构负责全流域入河排污口的统一监督管理，各属地水行政主管部门负责该行政区内入河排污口的监督管理。
3．严格入河排污口设置、变更的审批权限
江河、湖泊、水库，国务院批准的大型建设项目设置的排污口，省际边界河流设置的排污口，日排放废污水量在100t或日排放COD30kg以上，排放废污水含有剧毒、致癌物等情形的入河排污口的设置、变更的审批，报上级水行政主管部门及各属地管理部门备案。
其他区域排污口设置与变更由属地县级以上人民政府水行政主管部门审批，报流域水资源保护机构备案。
三、流域入河排污口监督管理的内容、方法及程序
1．建立入河排污口调查登记建档制度
对流域内已建、在建入河排污口进行调查登记建档是一项重要的基础性工作。在以往工作中，流域内排污口的设置或变更未能与水资源保护规划、水功能区划的管理目标相协调，不符合现代管理规范要求。应通过调查、登记建档，对不符合流域水资源保护要求的入河排污口的设置，结合各地城镇建设实际情况分期、分批进行规范及整改。
2．建立入河排污口设置、变更的审批程序
入河排污口的设置或变更必须依照规定程序向流域水资源保护机构或水行政主管部门提出申请，经批准后方可实施。设置或变更排污口必须实行“三同时”制度，其治污工程和排污工程的设计、施工和投入运行三个环节均应接受水行政主管部门的监督检查。在设置或变更工程完工后，应向水行政主管部门申请竣工验收。
入河排污口的设置、变更的申请审批程序应包括预申请审查、申请审查、竣工验收。
3．入河排污口设置及变更审批许可原则
入河排污口的设置与变更必须符合流域水资源综合规划和水资源保护规划，符合水功能区划的要求，服从于水功能区水质管理目标及污染物总量控制管理目标。废污水排放还必须符合国家标准或地方标准，符合有关入河排污口设置技术规范要求。
对入河污染物总量已超过分配的控制指标或由于该申请排污口的设置变更将使其总量超标的；由于污水处理能力不足，技术落后或不可靠，入河污水水质超过或可能超过规定排放标准或对纳污水体功能构成影响的；非条件限制，故意将排污口隐蔽设置，不便于监管部门监督管理的；以邻为壑，为转移污染擅自将排污口向下游区域设置或变更的；在新开发区未进行雨污分流的；其他不符合法律、行政法规或有关主管部门要求，不符合有关入河排污口技术规范要求等情形的入河排污口申请将不被受理审批。
4．制定流域入河排污口设置技术规范
根据管理工作需要，区别江河干支流及湖库区域水功能区要求，本着便于管理、方便排放的原则，对入河排污口的建筑及入河方式等方面进行技术规范，是入河排污口设置规范化的一项重要的基础性工作，是对已建、在建入河排污口规范化整治，对新设置入河排污口进行审批的基本技术依据。应尽快组织有关专家制定流域入河排污口设置技术规范报水行政主管部门审批后实施。
5．建立排污信息季报及年审制度
立法中应规定使用或设置排污口的所有排污单位，必须按季、按年度向水行政主管部门报送排污口统计表。排污单位必须按规定项目如实填写报表，不得弄虚作假。水行政主管部门每年将按照规定的审批权限，对排污口组织年审。
6．建立排污计量及水质在线监测制度
立法中应规定排污单位必须在排污口安装污水排放计量设施，同时限期安装在线水质监测仪器。为便于统一规范管理，入河排污口所安装的计量设施及在线水质监测仪器应为质检部门认定的产品；在管理办法出台前，已经安装相应设施的排污口，其设施必须经水行政主管部门或质检部门组织检查认定合格后方可继续使用。
7．建立常规监测、监督性监测和现场执法检查相结合制度
建立对入河排污口及受纳水域的常规监测、监督性监测及现场持证执法检查制度。水行政主管部门应依照《水法》授权，对重大排污口，对重点、敏感水域进行常规监测、不定期的监督性监测和现场执法检查，逐步实现有关监测工作与水功能区监测工作相协调。
8．建设一支高素质监督管理队伍
应根据入河排污口监督管理的需要，加强流域及各级行政区域的监督执法队伍建设，逐步提高执法机构的能力，加大监督执法的硬件和软件建设投入力度，形成机动灵活、准确高效的执法体系。
四、流域入河排污口管理的法律责任
1．处罚规定
对未按规定设置或变更排污口位置或建筑结构的，由水行政主管部门责令限期拆除，按规定程序及规范重新申请；逾期不拆除，将依法，并处罚款。
对“不按规定时间要求向管理部门报送有关资料的；报送资料时弄虚作假的；不按规定时间参加年审的；故意破坏或不正常使用水污染防治设施，直排或偷排的；故意破坏或不正常使用污水排放计量设施或在线水质监测仪器；未如实向管理部门检查人员反映情况，提供必要的资料的；逃避、拒绝、阻碍管理部门监督检查的；未经审批允许其他排污者使用本单位排污口的；利用其他单位设置的排污口的；改变废污水排放方式、增加排放废污水水量、增加废污水中污染物种类、增加废污水中污染物数量、改变废污水入河方式的”，由水行政主管部门责令停止违法行为，并处罚款。
对水行政主管部门及流域机构工作人员工作不履行法定监督管理职责，、的，依法追究其行政责任乃至刑事责任。
2．建议实行“累时倍罚”的责任追究制度
对违法行为可以追究其民事责任、行政责任甚至刑事责任，但实践中多为追究行政责任。当前严峻的水污染事实告诉人们，罚款的处罚效果与立法目的相脱离。许多地方甚至出现“交了排污费或罚款就等于交了保护费，违法排污合法化”的怪现象。考虑到违法排污行为的复杂性及水资源被污染后其危害的长期性，建议法律在追究破坏水资源行为的法律责任时有所突破，对持续违法排污者，实行“累时倍罚”的责任追究制度。
为深入学习贯彻党的十七大精神，贯彻落实科学发展观，促进安全生产理论和实践的创新发展，国家安全监管总局决定，在安全监管监察系统开展思考研究安全生产若干重要问题论文征集活动。现将有关事项通知如下：
一、指导思想
以党的十七大精神为指导，高举中国特色社会主义伟大旗帜，深入贯彻落实科学发展观，坚持“安全发展”指导原则，认真落实党中央、国务院关于安全生产一系列方针、政策，落实国家安全监管总局党组总体工作部署，深刻分析经济社会发展过程中安全生产面临的新机遇新挑战、新形势新任务、新矛盾新课题，通过开展深入研究，理性思考，把握特点，探索规律，推动以“安全发展”为核心的安全生产理论创新，建立安全监管监察长效机制，促进全国安全生产状况的持续稳定好转。
二、论文选题的参考范围
1．巩固发展百日安全督查工作成效。这次安全生产百日督查专项行动有哪些特点；取得哪些切实成效；还存在着哪些问题，如何改进提高；今后的督查工作如何进行。
2．深入持久抓好隐患排查治理。隐患排查治理是开展安全生产工作的基本途径，也是加强安全监管的有效措施。如何制度化、规范化、经常化；如何使这项工作在基层得到落实，取得实效。
3．加大安全生产工作力度。如何做到安全生产警钟长鸣；通过什么方法和途径，才能保持高压态势，并使安全生产工作常抓常新；北京奥运会之后以及下一阶段，如何有效防止事故反弹。
4．营造有利于加强安全生产的舆论环境。怎样形成强大的舆论环境，凝聚全党全社会共识，为加强安全生产提供强有力的舆论支持。
5．抓好煤矿这个重中之重。如何贯彻落实太原“全国煤矿安全生产座谈会”和辽宁“全国煤矿瓦斯治理现场会”精神，建立“通风可靠、抽采达标、监控有效、管理到位”的瓦斯综合治理工作体系，继续整顿关闭不合法、不合格的小煤矿，深化煤矿安全两个攻坚战。
6．抓好各行业（领域）重点工作。危险化学品、非煤矿山、烟花爆竹等行业领域，安全监管监察的基本思路和要点是什么；当前的工作重点是什么。
7．探索实行分类指导、重点监管。如何通过普查、评估、会诊等方法，对企业安全生产进行科学分类，明确各级安全监管监察机构监管监察工作重点；如何强化责任，逐级落实责任，确保监管监察到位。
8．加强监管监察队伍建设。近年来队伍建设的基本经验、最大教训是什么；采取哪些得力措施，让国家安全监管总局机关这个“龙头”摆起来；如何提高各级安全监管监察人员的业务素质。
9．健全法律法规体系。如何才能建立健全与社会主义市场经济相适应的安全生产法律法规体系；当前和今后一个时期安全生产立法工作的重点是什么。
10．加强执法体系和执法队伍建设。如何建立健全安全监管监察执法体系，当前的薄弱环节是什么；如何建立健全与安全监管监察繁重任务相适应的执法队伍。
11．完善执法手段和途径。现阶段安全监管监察执法有哪些手段和途径，如何用好这些手段和途径。
12．加强和改进联合执法。采取哪些办法，才能充分调动相关部门的积极性，提高联合执法的效率效能。
13．落实“两个主体责任”。目前存在的突出矛盾、主要问题是什么，如何解决；如何建立促使“两个主体责任”落实到位的工作机制。
14．加强企业安全生产基础工作。从生产三要素（劳动场所、劳动工具、劳动者）分析，目前各类企业特别是高危行业企业存在的突出问题是什么，如何解决。
15．治标与治本相结合。治标包括哪些内容；治本包括哪些内容；如何才能做到标本兼治、重在治本。
16．完善控制考核指标体系。如何进一步增强安全生产控制考核指标体系的权威性、针对性和可操作性；采取哪些行之有效措施，推动指标体系落实，确保目标实现。
17．建立长效机制。安全生产长效机制的基本内容是什么；从哪些环节着手建立长效机制。
18．支撑体系的构成。支撑体系包括哪些方面的内容，由哪些子体系构成；支撑体系建设的现状，存在哪些薄弱环节；当前要突出抓好的工作是什么。
19．科技支撑体系建设。安全生产科技支撑体系的职能任务是什么；如何建立健全科技支撑体系，发挥相关科研机构、高等院校的作用；如何建立强大的安全生产专家队伍，发挥专家的作用；安全生产科研攻关的主攻方向和技术进步的重点是什么，*年和今后两年要在哪些重点课题上取得突破性进展。
20．应急救援体系建设。应急救援体系的现状和存在的主要问题；当前应着力抓好哪些环节的工作。
21．发挥协会和事业单位的作用。协会和事业单位如何服从服务于安全生产这个中心，围绕国家安全监管总局党组的总体部署和阶段性任务开展工作；采取什么办法措施，才能更好地发挥其在督查检查、评估评价、普查调查、咨询服务等方面的作用。
22．利用好外部资源。如何调动各方面积极性，共同参与支持安全生产工作。
三、论文的基本要求
1．以上所列22个论文选题为参考范围，可在此范围内根据研讨需要自定题目，但要紧紧围绕所列研讨方向。
2．论文要坚持理论联系实际，既要体现一定的思想深度和理论水平，又要理论联系实际，回答解决工作中的问题，增强对实践的指导作用。
3．论文要紧扣主题，观点正确，思路和逻辑关系比较清晰，语言比较精炼，力求数据准确，列举事例具体，分析问题深入，善于抓住本质，把握规律性。
4．论文个人或集体署名均可，字数在3000字左右，请于*年8月底前，将论文报国家安全监管总局政法司，来稿请写明姓名、工作单位、职务、联系电话。
四、论文的组织与评选
1．国家安全监管总局成立评审领导小组。组长由总局领导担任，成员由总局办公厅、政法司、协调司、监管一司、监管二司、危化司、人事培训司、直属机关党委和煤矿安监局综合司、安全监察司，应急指挥中心等单位负责同志组成。有关组织协调工作由政法司负责。
2．论文的组织、推荐工作，分别由各单位负责。征文期间，各单位推荐稿数不限。
3．奖项分设一等奖、二等奖、三等奖。
4．获奖论文将汇集成册，编印《安全生产优秀论文集》，并予以奖励。
五、工作要求
1．搞好发动，积极参与。各单位要高度重视，及时召开全体干部会议，进行广泛的思想发动，提高大家的思想认识，积极参与论文征集活动，为搞好安全生产献计献策。
论文摘要:本文首先评析了规制俘虏理论和寻租理论。规制俘虏理论为政府科学地制定和实施规制政策提供了理论前提。在此基础上,分析了证券监管中的寻租活动。进而论证了对证券监管者进行监管的必要性。最后,提出了建立对证券监管机构的制约机制和监督机制。
一、政府规制俘虏理论和寻租理论
1. 规制俘虏理论
规制俘虏理论(CaptureTheoryofRegulation)认为,政府规制是为了满足产业对规制的需要而产生的,规制的设计和实施主要是为受规制产业的利益服务的。这样,立法者被规制产业所控制和俘获,规制者也被产业所俘虏。规制俘虏理论的最基本的观点是:不管规制方案如何设计,规制机构对某个产业的规制实际是被这个产业“俘虏”,其含义是规制提高了产业利润而不是社会福利。其研究重点是政府规制的供给与需求、规制过程的利益影响和规制者的种种动机。该理论指出,现有的规制是使生产者剩余最大化的规制。“搭便车”效应使得由消费者组成的大的利益集团处于劣势地位,而由企业组成的利益集团较易采取一致行动。在假定政府规制者亦追求利己目标的前提下,只有增加少数能以低费用组织起来的集团的利益的规制才会由政治过程供给。政府规制的需求者必须向供给者(政府官员)支付“价格”。所以在整个经济中,某些集团要求并得到了政府的保护,一些集团得到的保护多一些,另一些集团则少一些。这样,利益集团为取得政府规制保护所进行的寻租活动使得规制本身成为一种特殊商品而成为经济系统的一个内生变量。其后,佩尔兹曼进一步阐发上述论点:被规制产业具有出于追求垄断利润动机而试图影响立法规制者的需要。只要政府规制者所分享的利益不超过垄断利润,这种“寻租投资”就是值得的。
规制俘虏理论其实也反映了“公共决策的局限性”。即真正做出决策的只是少数人,其决策必将倾向于某些阶层或集团的偏好和利益。规制俘虏理论为政府科学地制定与实施规制政策敲响了警钟,它使我们意识到在政府规制过程中确实存在着寻租与创租的情况。
2.寻租理论
寻租理论是上世纪6O~7O年代经济学家们在讨论垄断、关税和政府规制所造成的社会损失的过程中形成和发展起来的。“租”或“租金”是指超过资源所有者的机会成本的报酬。它可以有两种来源:一种是在价格制度中自然产生的,例如,需求曲线和供给曲线的移动会产生租金;另一种是人为创造的,例如,政府可以通过帮助创造、提高或保护一个集团的垄断地位,从而提高它所偏好的那个集团的垄断租金。通常把追求自然产生的租金的活动称作“寻利”(proiftseeking),把追求人为产生的租金的活动称为“寻租”(rentseeking)。寻利是作为生产者的经济人通过自身的市场竞争力而获取高于生产成本的收入的活动,不需要借助政府的干预,是“看不见的手”引导经济人去从事有利于自己也有利于社会的活动;寻租则是力图使“看不见的手”不起作用,或利用“看得见的手”去抑制“看不见的手”的损人利己的活动,如果离开了政府干预,没有政府干预所提供的特殊垄断地位,租金便无从寻求。
寻租活动是指寻租者利用各种合法或非法的手段取得占有租金的垄断权。布坎南将这种寻租活动划分为三个层次:第一层次,指通过向政府行政官员进行游说、疏通、“走后门”、行贿等手段促成政府对经济的行政干预,从而产生租金并获取该租金的活动;第二层次,指由于第一层次的寻租活动给政府官员也带来了好处,使他们看到了权力的含金量,从而吸引人们耗费精力和钱财去争夺政府行政官员职位的活动;第三层次,指政府采取措施将暗租转为明租(如证照拍卖、征收资源垄断税等),使部分或全部租金转化为政府的财政收入,而这些租金收入尚未归还财政预算或尚未以某种无差别的或随机的方式通过预算分配时,各个社会利益集团为了这笔财政收入的分配有利于自己而展开的竞争。
塔洛克把寻租造成的社会资源浪费归纳为以下几个方面:(1)创造垄断或限制的活动本身需要吸收大量的资源,特别是许多有才能的人都致力于这种寻租活动。而这些人本当可以从事更有价值、更有生产性的活动;(2)垄断或限制导致资源利用的扭曲;(3)避租活动要耗费资源;(4)利益集团进行院外活动所耗费的资源往往大于集团活动的组织成本。因为寻租活动所采用的往往是一些不宜公开的手段,如蒙骗、贿赂、拉关系,这时租金由一个集团转移给另一个集团往往采取低效率的方法;(5)一种允许游说活动存在、并可以通过寻租获得利益的制度,其结果必将是严重阻碍资本(物质资本和人力资本)投入对生产技术的改进。
在证券市场上,利益集团同样存在寻租行为。在美国。“证券交易委员会”(SEC)被法律授予独立开展证券管制的权力,其主要成员由总统任命而向国会负责。除公众舆论监督之外,由于财务预算受国会限制且行动常为国会所左右,利益集团的寻租行为往往通过国会参众两院向SEC施加压力,迫使其选择对利益集团有利的监管制度和政策。发展中国家新兴证券市场上的寻租问题显然更为尖锐。从中国来看,虽然政体不同,监管决策框架与美国监管体系存在差异,但“体制漏洞”和新兴市场构建初期难以避免的大量“强行政性”制度安排为寻租行为的滋生和泛滥提供了便利。其中,最为典型的是“额度发行”管理制度。在这种带有明显计划色彩的制度安排下,正是由于“上市额度”这种资源的供给弹性不足,供给不能无限制增加,从而产生租金这种超额收入以及相应的各地企业和地方政府的种种寻租行为。这种寻租一方面造成经济资源的非生产性损耗,另一方面扭曲了证券市场资源配置的优化机制。严重损害效率的增进和公平的体现。
二、对证券监管者进行监管的必要性
政府规制俘虏理论和寻租理论显示了政府监管的有限性。寻租活动和政府失灵的存在,就有必要设法对监管部门也加以监管。我国正处在经济转轨时期,市场经济发展的不完备、发展中国家的经济特点及中国特有的经济环境,使得政府的职能定位和角色转换存在缺陷,政府职能和市场职能之间的界限容易被混淆。在资源配置过程中,经常出现政府“看得见的手”取代市场“看不见的手”的情况,从而产生了大量的寻租活动。我国的证券业从起步开始,市场化程度相对较高。但是受计划经济影响,一些原本属于市场的权力并没有得到落实,仍然保留在证券监管机构的权限范围之内。在证券监管中,监管者以行政指导替代依法监管的情况也时有出现。这样就造成了监管效率低下.监管目标偏离,并且产生了抑制竞争。保护垄断的副作用。因而,对监管者进行监管是极其必要的。具体有以下几个方面:
1.加强对监管者的监管是的有效途径
政府在资源配置中有着举足轻重的作用。这就使得政府成了各利益集团寻租活动的猎物,被俘获的对象。目前我国的寻租活动主要集中在几个“点”上:权力的集中点;体制转换的交汇点;监督系统的乏力点;法律政策的滞后点;人、财、物需求的关节点。经济转轨过程中,寻租活动引起的腐败相当普遍,一方面政府对经济活动的干预仍相当广泛,另一方面以货币为中介的市场交易活动已经有了相当程度的发展,所以,转轨时期也很容易成为大规模腐败的“高发期”。如证券监管中监管人员利用掌握的信息进行内幕交易等。
监管部门产生腐败的一个重要原因在于体制内监督乏力而体制外监督尚未形成。要防止滥用必不可少的公共权力和官员的自由裁量权,首要的是依靠监督。实行法治、建立对监管部门的监督机制、建立规范的市场竞争秩序,尽量减少、甚至取消政府在某些领域不必要的干预。的土壤,腐败自然也就无法存在。
2.有利于提高监管透明度,提高监管的公开、公平、公正
在证券市场上,投资者除了需要判断上市公司的风险情况.还要判断监管者的风险情况;监管者要求上市公司提高透明度,投资者也有权力要求监管者提高自己的透明度。在缺乏外部监管的情况下,监管法规和监管机构政策的制定和出台往往会缺少必要的咨询程序,在执行过程中更难免存在对法规、政策执行和解释的随意性。进而难以保证监管的公开、公平、公正。
3.在法制不健全的情况下,对监管者进行监管更具有迫切性
政府对证券市场的监管行为必须规范,应该更多的通过法律的、经济的手段对市场进行管理,而不是依靠政策来规范。法律赋予监管者监管证券市场所需的权力,在法制不健全的情况下,监管部门常常靠一些临时性的行政性措施干预市场,那么,依法管理,严格执法更加无从谈起。监管者独揽大权或滥用权力的行为会给市场造成很大损害。因此,在法制不健全的情况下,对监管者进行监管更具有迫切性。
三、对证券监管者进行监管的机制.
建立对证券监管者的监管机制,要把立足于国内实际和借鉴国外经验有机地结合起来。为了保证证券监管工作的高效率、透明度,国际上通行的做法是建立对证券监管机构的监督约束机制。这包括两层含义,一是对证券监管机构的监管权建立制约机制,二是对监管者的行为进行监督约束。对证券监管者的监管机制可从以下几个方面建立。
1.建立对证券监管机构监管权的制约机制
从证券监管机构的规章、规则制定的过程,到具体权力部门的设置,再到权力的行使,都有一个制约机制的问题。(1)规章、规则制定的制约机制。中国证监会具有部门规章的制定权。这些规章的内容往往涉及我国证券市场上大量无先例、无参照物、无明确界定的概念。对这些概念的界定、规范,往往会牵动多方面的利益。为了对规章制定权进行制约,需要确立一套规章制定的制约机制,防止权力的滥用、误用。
中国证监会几年来根据公司法、证券法的要求和国务院的授权制定了大量部门规章和“指引”等实体和程序性文件,其中相当一部分直接影响到证券市场各类主体的经济利益。为了最大限度地在各个环节上减少寻租,争取社会各界最大地支持与监督,以真正达到依法行政的目的,证监会规定,所有可能影响市场某一方面利益的政策、文件、法规的出台,包括程序性文件的出台,都必须广泛征求各方面的意见,特别是其利益可能受到影响的那一部分人员、机构的意见。在意见较分散却又不得不做出决定的情况下,按照得票多少做出决定,并在一定范围内向市场做出解释。
(2)审批权、审核权行使的制约机制。确立的发行审核委员会(发审委)制度,是对股票发行监管权进行制约的具体体现,改变了传统的审批方法。但是这种委员会审核制也有值得商榷之处。一方面,证券法赋予证监会的发行审核权及相关职责,并未因发审委的建立而改变;另一方面,在发审委与证监会的发行审核部门之间的职责衔接,证监会首长负责制与发审委的合议制之间的权限关系,相互之间的配合与制约机制等都还有待完善。
(3)证券违法行为查处权的制约机制。在履行对证券违法行为的查处职责方面,制约机制的重点在于调查权与处罚决定权的分离。中国证监会已经确立了新的行政处罚工作体制,即案件调查工作和案件审理工作分别由不同的部门承担,确立了调查权与处罚权相互配合、相互制约的机制。同时,保障复议工作的相对独立性,完善复议监督机制,也是健全违法行为查处权的制约机制中的重要环节。
2.建立行政、司法监督约束机制
(1)行政监督
证券监管机构的行政管理部门从行政领导和业务指导的角度对监管部门的工作实施检查督促和监督,可以通过建立和完善证监会内部的工作机制和责任追究制度,对证券监管机构的日常工作的规范化实施监督。
全国人大是我国最高权力机关,它可以要求国务院对监管者的工作不当的地方作纠正或改正;国务院作为行政管理部门,有权对证监会工作部门及其人员的违法乱纪行为进行检查监督,并根据情况做出处分。
(2)司法监督
司法监督是我国根据宪法行政诉讼法和历史经验所设计的一种对行政行为的监督模式,是从根本上解决对行政执法部门疏于监督、滥用权力等可能性加以监督、制约的最为重要的机制之一。如《证券法》第204条规定:证券监督管理机构对不符合本法规定的证券发行、上市的申请予以核准,或者对不符合本法规定条件的设立证券公司、证券登记结算机构或者证券交易服务机构的申请予以批准,情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。该条款即为海南“凯立”状告证监会的法律依据。
目前,我国的证券市场监管与现行的对证券监管的司法监督体制之间的关系还没有完全得以理顺,司法监督的效能在证券市场的发展和有效防范市场风险中的体现还不够理想。司法机关在一些案件的处理上,与现行的证券监管体制、证券市场运行机制不相符合,甚至相互矛盾。这种司法效能问题的存在从根本上说是司法监督体制的问题。现行的这种对证券监管权行使的司法监督体制,是根据行政诉讼法确立的。
与 西方证券市场发达国家对证券监管权力行使的司法监督体制相比,是我国证券监管体制的法律特色之一。在许多国家和地区,司法的监督也被看作是证券法制体系中的一部分。香港《证券及期货条例》中所设立的“市场失当行为审裁处”,专门对证券市场失当行为进行审裁,并与证监会的监管行为相协调。美国证监会下设的行政法官机制也具有类似的功能。美国证监会还可通过向法院提起民事诉讼的方式,由法院做出“民事罚款”的裁决。1990年,美国国会扩大了法院在证监会提起的这种诉讼中的权力,授权法院对违反《证券交易法》特定条款的当事人做出高达50万美元的民事罚款。上述两种做法值得我们借鉴。
另外,应该改革司法制度,在几个中心城市建立证券专业法庭,充实专业法官。改革相应法律制度,理顺证监会与司法机关之间的关系,进一步加强对证监会行政执法活动的司法监督。
3.加强社会舆论监督机制
舆论评价与监督具有“放大器”的作用。不论从维护宪法规定的人民的知情权角度,从证券市场的健康发育角度出发,还是从增加透明度和加强证券监管角度出发,舆论监督的存在都是必要的。
[论文摘要]本文从西方金融监管有效性的经典理论出发，结合国内金融监管工作实践，对我国金融监管有效性存在的问题、原因及其对策进行深入的探讨。
金融监管作为对金融运行过程进行控制管理的一种行政行为，在金融业发展各阶段发挥了强有力的监督保证作用。美国次贷危机对全球的金融监管体系有效性提出了严重的质疑，为此，党的十七大对金融监管工作提出了新的要求，其关键在于要提高金融监管的有效性，以有效防范与化解金融风险。本文拟结合国内外对此问题的研究现状和监管工作实践，就此问题作一探讨。
一、西方金融监管有效性的理论评析
1.从金融监管的必要性角度论述监管的有效性，关注的焦点在于金融监管能否有效化解银行破产倒闭引致的外部性。代表性的学说包括金融脆弱说、公众利益说。金融脆弱说认为由于资产和负债的流动性难以匹配、信息不对称的存在、个体理性和集体理性的冲突，银行业具有内在的不稳定性，因而需要对银行的经营行为进行监管。公众利益说认为银行业是一个特殊的高风险行业,银行破产的社会成本明显地高于银行自身的成本,可能有损于整个社会的利益,所以需要政府监管来防止这种负外部性进一步向社会溢出。
2.金融监管无效的深层次原因分析。代表性的观点有监管俘获说、监管寻租说、监管供求说、监管成本说、监管辩证法等。监管辩证法从博弈论的角度揭示了金融监管与金融创新的互动关系。Kane的监管辩证法告诉我们，金融监管不是静态行为，而是一个动态的过程;金融监管度的设计必须根据不断变化的社会经济环境而相应改变，否则，要么以延迟金融机构和金融体系的发展为代价，要么以牺牲金融稳定为代价。
3.从制度安排论及监管看金融监管有效性的实施手段与评价体系。理论分析方面，代表性的方法包括：引入成本一收益分析方法、运用委托理论分析提高监管有效性的途径，以及建立各项银行监管政策工具有效性模型。也就是说，有效的金融监管就是要通过合理的制度安排使金融监管中各利益主体的风险控制的目标和努力方向达成一致，实现监管机构与金融机构之间的激励相容，即社会公众、国家、监管机构、金融机构的目标及其努力方向都是将金融风险降到最低，提高金融配置效率，以此保持金融体系稳定，实现社会福利最大化。
二、西方经典理论的评述及制约我国监管有效性的机理分析
1.西方经典理论的评述。上述研究最根本的缺陷就是并没有清晰的界定监管的有效性，监管有效性所包含的要素及评价标准。监管俘获理论、监管寻租理论、监管供求理论等否认金融监管的理论，对金融监管存在的各种弊端提出了尖锐的批评，金融监管的确存在缺陷，但由于根本上否定金融监管制度，已被金融监管的实践所否定。无论是在发达国家，还是在发展中国家，金融业都是受政府监管最严的经济部门之一。金融脆弱说和公共利益说从反面论证了实行金融监管的目的，不实行金融监管有可能导致一国经济金融的巨大损失甚至是灾难性的后果，不论其成本多高都必须实施金融监管。但是金融脆弱说和公共利益说并没有证明，实行金融监管就一定能达成监管的目的，一定能避免灾难性后果，不实行监管就一定导致灾难后果。
2.制约我国金融监管有效性的原因探讨。首先，从外部环境方面来看，宏观经济运行和经济结构存在一定的脆弱性；法律体系存在缺陷；信用环境需要改善；市场约束机制不强；金融监管体制及监管机制不协调等。其次，从内部原因来看，我国金融监管法规的科学性和操作性需要进一步加强；监管手段之间结合不够；以产权制度、财政救济及最后贷款人等为主要内容的金融安全网和信息不对称的存在，使金融机构并不完全承担因投机失败所造成的损失，却可以独享投机成功带来的丰厚回报，造成风险制造者与风险承担者的不对应，这种不对应在信息不对称条件下造成了金融机构的道德风险行为，产生了整个金融体系的风险转嫁激励和不稳定。
三、提升我国金融监管有效性的策略分析
1.建立监管有效性的评价标准。监管有效性是监管当局通过监管措施实现监管目标的效果，只有建立监管有效性评价标准，才能科学考量监管效果，研究提高监管有效性措施才有针对性和可比性。在设计监管有效性标准时要考虑三个因素，一是要贯彻科学发展观的要求，全面、科学评价监管效果；二是紧紧围绕法律授权监管机构需要达到的监管目标；三是尽量从定量的角度确立检验监管有效性的要素。
2.进一步明确监管部门的职能。如何科学合理界定监管机构的职能是研究提高监管有效性中的重大问题，“越位”、“缺位”和“错位”会严重影响监管的有效性。金融监管部门的职能定位主要是行使市场监管职能，因此应将主要职能放在维护公平的市场竞争秩序、保护消费者利益、维护金融系统的稳定上，以此作为检验监管效果的主要标准。
3.进一步树立法治监管理念。法治监管是提高监管效果的根本举措，这与法治的基本要求和法的功能分不开的。法治包括法律的至上权威，法律的公正性、普遍性、公开性等基本要求；良好的立法有指引、规范、强制作用，能保持政策的一致性，减少监管的随机性和行政指令，确保市场各方形成比较稳定的预期。
4、进一步提高监管人员的监管能力。监管机构的专业性决定了监管人员的专业性，这是确保监管当局能有效履行监管职责的关键。建立监管人员资格认证制度明确监管人员任职条件，确保从源头上提高监管人员素质。只有具备一定的资格才能从事金融监管工作。
参考文献：
[1]张强汪东山:提高金融监管效率的成本收益分析.金融理论与实践,2004年第4期
[论文摘要]文化市场社会监管机制是文化市场管理机制的重要组成部分。文化市场的管理不仪需要文化行政管理部门、 经济 管理部门、司法部门履行各自的职能，还要注意引导和发挥社会上的各种力量，利用社会公共资源，建立健全文化市场社会监督管理体系，包括建立义务监督机制、举报奖励制度、文化行业协会自律机制、媒体舆论监督机制等。
一、济南市文化市场现状及管理模式
近年来，随着经济的 发展 和国家政策的扶持，济南不断加大对文化产业领域的建设步伐，泉城的文化产业取得 了日新月异的变化，初步形成了图书出版、电影电视、娱乐、 网络 、音像、 艺术 品等门类齐全、特色鲜明、统一开放竞争有序的文化市场体系。
目前济南市文化市场的发展水平和繁荣程度在全省处于领先地位，截至2008年底，全市共有文化经营单位6307家，其中歌舞娱乐场787家、 电子 游戏经营场所65家、互联网上网服务营业场所1130家(其中连锁网吧362家)、音像制品经营单位426家(其中连锁音像门店169家)、美术品经营单位1317家、动漫 企业 116家、其他文化单位2466家，吸纳从业人员9万余人，安置下岗职工3万余人。据不完全统计，2008年实现营业收人19.05亿元。
文化市场在繁荣发展的同时，也要在管理上跟进。党的十六大报告指出，要坚持“一手抓繁荣、一手抓管理的方针，健全文化市场体系，完善文化市场管理机制，为繁荣社会主义文化创造良好的社会环境。”济南市目前文化市场发展势头良好，而如何健全文化市场体系，完善文化市场管理机制，是确保当前文化市场健康有序繁荣发展的重要问题。山东省文化厅于2007年下发了《关于建立健全文化市场长效管理机制促进全省文化市场建设的通知》(鲁文市「2007]4号)。通知要求全省文化行政部门进一步加强文化市场管理，建立健全文化市场长效管理机制，以实现全省文化市场可持续发展。因此，建立健全济南市文化市场的管理机制是促进文化市场繁荣发展的迫切任务。
但文化市场的管理是一项巨大的系统工程，涉及的领域广，涉及到文化行政部门、经济部门以及行政执法部门。由于各部门职能不明确，职能混乱交叉，造成文化市场管理中该管的不管，管理当中不免会产生一些疏漏。
鉴于文化市场范围广、布局分散、管理力量薄弱，不可能对所有的地区所有的行业进行全方位的管理和监督。因此文化市场行政管理部门还需要各界社会力量参与文化市场的监管，形成政府、文化行业、社会公众及媒体舆论共同监管的管理模式。这样一方面节省了文化市场行政管理部门的人力、物力、财力，另一方面也有利于全方位监督企业经营行为，及时举报查处，净化市场，维护文化市场秩序。
二、当前济南市文化市场的社会监管机制
近几年，济南市在以文化局为主体，联合工商局、公安局、税务局、物价局、卫生局、司法局等建立了联席会议制，统一组成了一支文化市场综合执法队伍，并设立文化市场管理办公室等。在发挥行政管理部门职责的同时，也注意引导社会公众及组织团体的社会监督力量，形成了政府引导、群众监督、行业自律、媒体舆论监督的社会监督管理机制:
(一)义务监督员机制
义务监督员一般由人大代表、政协委员、教师、退休干部等组成，主要是义务监督文化市场中文化经营单位及文化消费者的行为，并及时反馈给有关的文化市场管理部门，净化文化市场。义务监督机制的建立，可以降低一些社会监督成本，维护文化市场秩序，是文化市场管理机制建设中一支不可缺少的监督力量。
济南市文化局于2004年组织招聘了l00名网吧义务监督员，对济南市网吧接纳未成年人上网等情况进行监督和举报。据介绍，这些监督员的下作都是在日常生活中义务进行的，没有任何报酬。他们的职责包括:向市民和经营业主宣传有关互联网上网服务管理的法规政策，对在网吧上网的未成年人进行劝阻 教育 ，对网吧接纳未成年人上网、超时经营等违规情况进行监督、举报，并做到“对违规网吧要举报，对合法网吧不骚扰”。
(二)举报奖励制度
为有效发挥群众和社会的监督作用，打击文化市场中的违法经营行为，保证文化市场健康有序发展，山东省从2005年8月1日起在全省统一启用“12318”文化市场举报电话。山东省17个市的文化行政部门或文化市场行政执法机构为所辖区域的统一接听机构。
济南市文化局也相应地开通了24小时由专人值守的12318举报电话，制定了相关的登记、查处、反馈等工作制度。对受理的举报，根据不同情况直接查处或转县(区、市)文化行政部门或文化市场行政执法机构查处。群众可以对一些违反文化市场管理条例的行为进行举报，举报属实的给以相应的奖励。这种举报奖励制度弥补了文化行政和执法部门在监管上的疏漏，是辅助管理部门进行文化市场监督，建立健全文化市场管理机制的重要方式。
(三)评议和公开听证制度
济南市文化局还通过印发“济南市文化市场管理评议卡”和“监督卡”给各文化经营单位，让各文化市场主体对济南市文化局、各县(市)区文化局工作给出评议，并能给予意见和建议，以便及时反馈给文化局。这样，文化经营主体可以对文化管理部门的政策和市场管理行为进行监督，使其更好地推进文化市场管理工作。
另外，济南市文化局还建立了文化经营许可事项的公开听证制度，比如某一文化经营单位，尤其是文化娱乐经营单位在申请审批事项时，文化局要通知该场所周围学校、机关等单位及公民报名参加听证，可提出意见，维护自己权利的同时也可以监督文化部门审批项目时是否遵循相应的法规。这是文化管理部门与公民之间的互动，一些娱乐审批项目的批准与否在很大程度上取决于公民的意见。
(四)文化行业协会自律机制
行业协会属于广义的社会中介组织，即“在社会经济活动中发挥服务、沟通、公证、监督功能，实施具体的服务性行为、执行性行为及部分监督性行为的社会组织”。
济南市在全省最早成立了网络文化协会，倡导“依法经营、公平竞争、诚实守信、共同发展”，加强经营者自律，维护守法经营者权益。协会开展了“网络文化进社区”、“规范经营、健康发展”大型宣传教育主题活动、倡导网吧经营者自律签名仪式等，配合文化行政主管部门，规范网吧行业经营行为，维护会员合法权益等方面发挥了积极作用。
(五)社会各种媒体的舆论监督机制
利用报刊、广播影视、 网络 等媒体对文化市场的违法经营行为进行曝光，同时也对文化市场稽查机构、市场管理先进单位及个人、文明经营单位等进行表彰。如2008年2月1日济南时报第6版《济南市文化市场管理先进光荣榜》。
三、当前济南市文化市场社会监管机制中存在的不足
(一)文化市场的相关法规不够完善，内容表述模糊，缺乏必要的实施细则，跟不上现实的需求，出现 法律 法规滞后于市场现实的现象，这样容易被一些不法经营者钻空子，使文化市场的监管出现真空地带。
(二)人们对文化市场的监督意识不强，热情不高，监督力度不够，有问题不能得到及时的举报和处理。
(三)由社会力量自愿组成的义务监督员队伍一般由人大代表、政协委员、教师、公务员等组成，成分复杂，真正监督市场的时间有限，而且监督员队伍往往因为管理不善而比较松散，难以实现有效、统一地管理。
(四)文化行业协会人员队伍组成呈现老龄化、兼职化倾向。文化行业协会成员大多由机关单位退休人员或由机关单位的人员兼职，办事效率低下，限制了文化行业协会的作用，不利于专门有效地进行市场管理;另一方面，有些行业协会依赖政府的财政支持，在经费和人员配备上都附属于政府，所以很难发挥协会自律和监督的作用。
(五)新闻媒体的舆论监督作用力度不够。较窄的新闻自由度是造成社会舆论监督不力的重要原因。
四、建立健全济南市文化市场社会监管机制
(一)完善文化市场管理的法律法规，保证对文化市场的监管有法可依。法律法规是文化市场行政执法部门、市场监督员、公民个人等对违法行为进行判定的依据，所以要根据文化市场 发展 的实际不断更新添加新的条例，让不法单位无缝可钻。
(二)培养社会公众白觉维护和参与文化市场管理体系建设的意识。政府除了一方面要继续举行审批项目公开听证制度以及对文化局的评议制度外，还要负责宣传普及文化市场的法律法规，引导公民自觉监督和举报非法经营。在全社会倡导监督市场、人人有责的理念，逐步培养社会公众的道德感，树立责任意识，形成人人监督市场、市场有序发展的局面。
(三)加强对义务监督员文化市场知识、管理法规及业务素质的培训，并奖励在市场的监督中作出贡献的人，以提高他们的积极性。在义务监督员队伍中选拔一些优秀的成员担任领导，组织成员定期召开会议，了解近阶段市场状况及分配各自的职责范围，鼓励他们互相沟通，建言献策;文化行政部门还要赋予他们一定的监督权利，保证监督的权威性和有效性。
(四)举报奖励制度要注意保护举报人的隐私，另外还要进一步开通网上的举报奖励平台。在文化经营单位集聚的地区，直接设立举报点，由专人负责举报和及时进行查处的事宜，以便提高办事效率。例如，济南的英雄山文化市场是济南市最大的文化市场，同时也是全国规模最大的四大文化市场之一，其中涵盖了书刊、音像、 艺术 、玉器等产业的各种文化产品。英雄山文化市场的四周也汇聚了百旺文化市场、新世纪文化商城、山东文物总店等文化产品交易场所。在这些文化市场内，各种文化产品琳琅满目、鱼龙混杂，存在着诸如盗版、无证违章经营等非法现象。因此，在这种文化产品汇集范围较大、交易次数较多、人流数量庞大的文化市场宜建立文化市场执法管理单位，并设立举报点。
关键词：金融监管指数；金融监管有效性；衡量
中图分类号： F832 ［文献标识码］ A 文章编号： 1673-0461（2012）04-0090-06
2000年以来，中国金融业飞速发展，相对于金融业的快速发展，中国的金融监管也逐步完善，2003年，中国银监会成立，这标志着中国分业监管组织架构的正式建立，另外，中国的金融监管法律体系也逐步完善。那么，2000年以来，中国的金融监管有效性如何？金融监管质量是提高了还是降低了？下文通过总结既有理论提出一种衡量金融监管有效性的新的方法——金融监管指数分析方法，并基于这种方法对中国金融监管的有效性进行总体的衡量和判断，最后给出了政策建议。
一、研究背景
本文的研究有两个背景。研究背景之一来自于目前世界各国正在进行的金融监管改革。针对2007年发生的世界金融危机，世界各国都正在或即将进行金融监管体制改革。但现有理论对金融监管体制的比较多采用定性的分析框架，其基本思路是通过不同监管体制之间的优缺点比较来做出评价。但定性比较很难做出有说服力的结论，且很难对金融监管改革的效果进行评价，而且定性分析缺乏前瞻性，使得各国金融监管往往滞后于金融业的发展，从而使金融监管改革呈现“危机导向型”的特征。本文想通过构建金融监管指数对金融监管体制进行定量的研究，进而为金融监管改革提供理论依据，并对各国的金融监管改革起到引导作用。另外本文还希望通过金融监管指数的构建动态监测各国的金融监管质量，并希望在金融监管水平大幅下降的时候提出预警，进而使得金融监管改革更具有前瞻性。本文的研究背景之二来自于对中国金融监管改革进行评价的需要。2003年，随着中国银行业监督管理委员会的成立，中国建成了以“一行三会”为基本格局的金融监管体系。2004年6月，这三家监管机构签署了《三大金融监管机构金融监管分工合作备忘录》，在明确各自职责分工的基础上，建立了定期信息交流制度、经常联系机制及联席会议机制。但近年来，随着中国金融业混业经营趋势的逐渐加深，中国分业监管组织架构面临着内部和外部的双重挑战，从内部来说，随着金融业混业化的加剧，监管盲区、监管交叉大量存在，这客观上对金融监管改革提出了要求，从外部来看，国际金融业混业经营已经成为一种趋势，且随着国际化是深入，中国金融业客观上也需要自由化改革，否则将会丧失竞争力，中国金融监管该如何应对，也是一大难题。因此，对中国的金融监管有效性进行评价，进而为未来进行的中国的金融监管改革提供依据和参考，也是非常迫切的需要。
鉴于以上两点背景，本文依据各国金融监管的目标构建了金融监管指数分析框架，并利用这一分析框架对2000年～2009年中国的金融监管有效性进行衡量与评价，最后对中国的金融监管改革提出了相关的政策建议。
二、金融监管有效性及其衡量问题的理论综述
所谓有效，按照《现代汉语词典》的解释，就是“能实现预期目的”，以此，我们可以将金融监管的有效定义为：“能实现预期的金融监管目的”。关于金融监管有效性及其衡量主要包括两个问题：第一是金融监管是否有效；第二是金融监管有效性如何衡量。
关于监管是否有效存在着两种截然相反的理论：监管有效说和监管失灵论。监管有效说以金融监管的公共利益理论为代表，监管失灵论以监管俘获说为代表。
金融监管的公共利益理论（Stigler，1971；Becker和Stigler，1974）建立在政府拥有充分信息、为社会整体福利服务以及具有完全信用三个假设基础上，认为金融业高负债经营的行业特点决定其脆弱性，且由于市场存在信息不对称、交易成本、不完全竞争和搭便车行为等，私人不可能去监管那些实力雄厚的金融机构，只有通过政府对金融机构的监管，才能够克服市场失灵所带来的负面影响，改善金融机构的治理水平，从而提高金融运行的效率，维护金融体系的稳定。金融监管公共利益理论的基本思想主要体现在以下两个方面：一方面积极鼓励政府参与银行的经营和管理，实现对金融的直接控制，另一方面通过增强政府金融监管的权力，发挥政府在金融监管中的作用，可以弥补市场失灵所带来的问题。
监管俘获说（Becker，1983；Tullock，1967；陆磊，2000）认为监管与公共利益无关，监管机构不过是被监管者俘获的猎物或俘虏而已。这派理论的主要观点是:政府作为一个拥有自己独立利益的特殊市场主体，它并不能最大化社会的福利。一方面，政府的金融监管政策往往会被少数既得利益集团所左右，因为利益集团为了自己的利益必然有积极性采取各种手段影响政府的金融监管政策，这样，金融监管机构最后常常被俘获（capture），另一方面，政府对金融机构的过多管制行为进一步增加了市场中寻租的机会，破坏了市场的正常竞争秩序，这就不利于金融的长期发展。因此，要充分发挥竞争和开放机制在金融监管中的作用，防止既得利益集团对金融发展的抑制。
【相关摘要】国际金融衍生产品及其法律监管制度是国际金融法上的一个新的研究领域。本文运用国际金融法学理论和比较法对国际金融衍生产品及其市场监管中的若干法律问题进行了研究。除导言外,全文共分八章,约22万字。上世纪国际金融创新的一个主要标志是金融衍生产品的出现和发展。大量国际衍生产品的诞生和发展,不仅深刻地改变了传统国际金融市场的格局和发展趋势,也对传统国际金融法的演变和发展带来了影响。有关金融衍生产品的法律研究通常可以从合同法、侵权法、信托法、公司法等私法角度展开,而本文则主要是从公法角度来研究金融衍生产品的国际法律监管制度。由于金融衍生产品种类繁多、金融创新持续正在进行等原因,本文主要是对现行国际监管立法中的重点问题,如金融衍生交易场所和交易中介机构的法律问题、金融衍生交易中的客户保护、金融衍生交易的风险管理制度等。第一章是对金融衍生产品及其市场演变的基本介绍。在该章内容中,本人首先对金融衍生产品从法学和经济学两个角度概括了其基本含义,并对金融衍生产品的主要分类和新出现的复杂品种做了介绍;其次,文章对金融衍生产品市场的出现和发展做了简要介绍,重点是对参与衍生交易的资格、交易目的,以及不同种类衍生产品的法律性质等问题进行了论述。第二章是对金融衍生产品国际法律监管制度的分析。上世纪60年代出现的金融创新不仅改变了传统的国际货币金融法律制度,也促进了金融衍生交易相对发达国家的金融监管立法的改革。在本章中,本人分析了各国金融衍生监管立法的演变和发展趋势,并概括出金融衍生产品国际监管法律制度的五大法律特点。第三章研究了金融衍生交易场所及其非互助化改革的法律问题,包括场所设立、产品设计、市场监管和非互助化改革所产生的法律问题等。第四章论述了金融衍生交易中介机构的法律问题,重点是中介机构的市场准入、业务行为的法律监管、交易透明度,以及禁止的业务行为等。第五章是有关金融衍生交易中客户保护的法律研究。由于金融衍生交易的风险性和创新特点,因此对客户保护成为各国金融监管立法的重要内容。本章从金融衍生交易的适合性和风险揭示原则入手,对衍生交易的行为规范、投资者赔偿制度和争议解决机制等法律问题进行了论述。第六章是金融衍生场外交易市场及其法律监管制度的研究。本章主要从合同发的角度对场外金融衍生交易合同的成立、法律性质、合同转让与变更、合同违约与法律救济、合同法律适用与法院管辖等问题进行分析。此外,对场外衍生交易市场国际法律监管制度的确立提出了本人的思考和建议。第七章是有关金融衍生产品风险管理制度的分析。首先本人对金融衍生产品的风险识别和衡量做了论述,其次是对风险管理的法律框架,以及交易场所和场外市场的风险管理重点法律制度做了比较研究和阐述。第八章是金融衍生产品在中国的实践和监管立法的思考。在对中国金融衍生产品失败实践的法律原因进行分析归纳以后,文章论述了中国发展金融衍生产品的必要性、衍生交易法律制度建设、国债期货交易法律制度重建等方面的法律问题。文章的最后部分还对中国金融监管体制和监管理念的更新做了一定的探讨。
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