[关键词] 人文经济 人本 商业文化 融合 重构
当前，越来越多的人开始提出“人文经济”概念，尽管对它具体的理解各不相同，但基本精神是一致的，即强调一切经济活动都要坚持以人为中心，体现人文关怀，关心人、重视人、尊重人，为人的全面发展和价值实现创造条件。人文经济是在我国坚持科学发展观、构建社会主义和谐社会的大背景下逐步酝酿形成的一种新的经济发展模式，是在现代市场经济的基础上对传统的单纯依赖科学技术、通过资源消耗片面追求经济增长的经济发展模式的反思、超越和发展。它强调从我国国情出发，在以经济建设为中心、以人的发展为根本的思想指导下，充分发挥文化在人文经济建设中的作用，着重克服当前经济活动中产生的一些与人文关怀背道而驰的迫切问题，其实质是一种以人为本的“管理经济”，即遏制权力和资本的侵害性，将无限(权力)政府导向人文政府、将野蛮市场经济导向人道市场经济。人文经济以科学发展观为指导，在科学、合理、综合、高效地利用现有资源的同时，使经济社会的运行建立在文化、知识、智慧、价值观念、精神动力、人文环境，以及高新科技和文化发展所形成的巨大创新能力和高素质的人力资源之上，从而促进了人与自然协调、可持续发展。
人文经济以创新作为灵魂，蕴含着新的价值取向，对人的价值、人的地位、人的作用、人的目的和意义等人生与社会的哲学思考，成为引领经济社会发展的时尚要素，而文化创新、知识创新、技术创新和经营理念、发展观念创新等，则是在网络化和信息化的知识经济条件下为实现“人的目的”所必须具备的最主要生产要素。人文经济有着丰厚的文化底蕴，它既包含着西方文艺复兴的人本思想，又包含着中华天人合一、物我一体的传统精神，同时也包含着当代科学所揭示的更加人性化的经济运行规律、经营理念、管理作风、价值标准、行为规范、规章制度等，体现着科学、和谐、创新的时代精神。
当今时代，物质生产与文化生产日益趋同，物质消费与文化消费趋向统一，物质资源与文化资源共同构成为综合竞争力。人文经济提倡人文精神与科学精神，融合了文化力与经济力，成为提升国际竞争力的有效途径，而经济与文化的双重融合则又构成了新的生产方式，进而对社会和人们的生活产生了广泛而深刻的影响。
人文经济的时代要求及其带来的深刻变革，首先反映在商业领域，表现为商业文化的冲突、变革、融合、创新等，这势必促使我们对当前中国的商业文化进行深刻反思。商业文化是指在商品经济条件下所形成的具有文化品格的商业观念和商业方式，主要包括商业物质文化、商业行为文化、商业制度文化和商业精神文化四个方面，涉及商业哲学、价值观、道德规范、商业精神、规章制度、标志等。商业文化具有强大的导向、凝聚、协调、激励、约束、辐射功能。优秀的商业文化可以不断地激发企业的生机与活力，推动实现以人为中心的现代化管理，为商业发展提供精神支柱，增强商业凝聚力，同时还可以在商业内部形成有利于培育人才的环境，促进职工整体素质的全面提高，最大限度地挖掘商业潜能， 增强企业的自主创新能力和竞争力。人文经济条件下，商业文化建设面临着新的挑战和机遇，因而必须寻找新出路，提出新思维，关键是要从以下四个方面着手进行。
第一，从物质层面来看，商业物质文化体现着商业企业员工们创造的群体价值观，而在人文经济时代，这种群体价值观首先表现为以人为本、个性化时尚、创造才能的发挥和自我价值的实现，它强调塑造基于真善美的多元统一、和谐共生的价值观。人类有追求真善美的天性，而这种天性的充分彰显则只有在人文经济时代才有可能得以自由实现，比如街区的商业布局、商业建筑风格、商业设施、商业环境，以及商业企业招牌、店容店貌、标志、色彩、商品广告、商品陈列和商品包装、劳动环境等，都体现着商业员工的群体价值观，因而也就内在的包含着货真价实、物美价廉的基于真善美的高度统一的人性化追求，这种人性化追求的最高境界则是在正确处理利益与仁义、竞争与合作、物质欲望与精神追求的前提下实现商业主体间、人与物、社会与自然的和谐共生，最终使文化的物质载体实现由以“物”为中心向以“人”为中心的商业价值观的根本转变。
第二，从商业行为文化层面来看，人文经济高扬人文精神，追求经济与文化的双重融合，它呼唤对人的生命存在和人的尊严、价值、意义的理解和把握，以及对价值理想或终极理想的执着追求。商业企业及其员工的经营活动、市场营销活动、学习娱乐活动、协调人际关系的活动等商业行为，体现着企业经营作风、精神面貌、公关品格，是企业目标、企业精神奋进的动态反映，因此商业行为既是经济活动也是文化活动，从根本上说都体现着“人”的世界观、价值观和人生观，体现着方法论和对人生的终极关怀，其要旨在于尊重人的价值，肯定人的作用，关注人的生存和发展。在人文经济条件下，商业行为受到人文精神的规约，人文精神不仅规范、指导和约束着人自身的各种活动，而且让人们以“人文标准”衡量一切商业行为，以商业行为的真善美程度作为评判商业企业和商人的标准。人文经济要求人文精神与科学精神、社会经济发展理念的有机统一，科学和社会经济发展要具有高度的人文价值和人文关怀，人文精神要具有现代科学意识，要有促进社会经济发展的观念，要使人树立起正确的社会公德心和责任感。随着社会物质财富的快速增长，人文经济将促使商业行为人性化、个性化和时尚化，促使商业行为最终由物质利益至上过度到和谐共生为本。
第三，从商业制度文化来看，人文经济的蓬勃兴起直接推动和催化了生产方式和组织结构的深刻变革。自然经济重视产品的劳动含量，资源经济强调生产要素的优化，知识经济则看重知识和科技的含量，而人文经济则标志着人类文明发展的新阶段，它是以人为本的文化经济，文化经济化和经济文化化已成定势，因此它高度重视文化与经济的融合程度，重视经济的文化含量和智力资本，从而使商业经济与文化由二元结构转变为双向融合。人文经济彰显了以人为本的发展观，揭示了“人的回归”及经济社会发展的可持续性：经济发展中知识、技术、文化理念等文化要素的增多，意味着经济增长方式将发生质的转变；精神产品生产和消费的增加，意味着物质资源消耗的减少；人文价值取向渗透到经济发展之中，意味着人与社会、人与自然关系的全面进步；人文素质和科学素质相融合，意味着劳动者素质的全面发展；对文化资源的开发和利用，意味着人类资源观由物到人的根本性转变。而这种以知识和文化为竞争力的经济发展战略，又必然促进人们文化素质的提高和人的全面发展，推动学习型和创新型企业、组织、社会的真正形成。
21世纪，知识和技术将成为经济生活的主导因素。知识经济，这一不久前多数人尚为陌生的词汇正通过各种媒体进入人们的视野，它昭示着一场正在酝酿中的生产力的革命以及未来世纪的经济格局，而人力资源作为生产力的主要构成要素必将在其中发挥举足轻重的作用。在知识经济的时代里，企业要想顺利地生存和发展，必须在人力资源方面拥有绝对的优势，这就要求其对自身人力资源进行有效地管理、开发和利用，而人力资源或其表现形式——人力资本与企业商誉之间则存在着某种内在联系。本文试从新古典经济学的角度，就人力资源(或人力资本)与商誉的关系、商誉的本质以及商誉的会计处理等有关问题展开讨论，以求找到管窥商誉本质的新视角。为此，我们先从人力资源和人力资本的概念说起。
一、人力资源与人力资本的概念
人力资源(HumanResource)与人力资本(HumanCapitail)是两个涵义不同的概念，它们之间既有一定的区别又有着密切的联系。首先，就人力资源来看，它属静态的概念范畴。对于整个社会，它是指其中全体人口所拥有的劳动能力的集合，受社会的政治、经济、文化和心理等各种因素的制约，并反过来对上述诸因素施加至关重要的影响。而对于一个企业而言，它则仅包括其所拥有或控制的、在一定时期内可以使用的全体人口的劳动能力，它与社会人力资源构成个别与总体的关系，是后者价值的具体体现。
而对人力资本的概念，则需要从动态的意义上加以理解。它所强调的是人力资源在生产过程中的使用。当人力资源用以作为赚取利润的手段时，即被赋予了人力资本的内涵，其载体是人力资本的真正所有者——劳动力。作为商品的人力资本——劳动力资本(或称可变资本)，其价值与使用价值与一般商品有着严格的不同，即人力资本的使用是其知识和技能的运用，在使用过程中可以创造出超过其自身价值的价值，而且还会通过劳动经验的积累，或通过自身的建设而增加其价值。对此，马克思在其《资本论》中已有详细论述。人力资本的另一个显著特性是其“不可分割地属于其载体”(周其仁)。对此，美国著名经济学家、诺贝尔经济学奖获得者西奥多·W·舒尔茨也曾指出“人力资本的显著标志是它属于人的一部分”，“没有人能把他同他所拥有的人力资本分开。他必将始终带着自己的人力资本，无论这笔资产用于生产还是用于消费。”正是人力资本的这一显著特性才使得其使用权与所有权相分离，从而导致商誉的产生。
二、商誉的来源——人力资本的超额效用
1.商誉产生的前提条件——人力资本的垄断
作为一项特殊的无形资产，商誉的根本特征是其不可辨认性。这项特征是它与一般无形资产相区别的主要标志。而对于商誉概念的理解，无论是亨德里克森(Hendriksen)所列举的三种最主要的观点——(1)商誉是人们对企业具有好感的价值；(2)商誉是人们预期的未来收益超过除商誉外的总资产正常报酬的贴现值；(3)商誉反映的是企业总价值超过其各项有形资产和无形资产的净额，即一个总的计价账户，还是Kieso和Weygrandt在其合著的《中级财务会计》里所概括的两种观点——(1)商誉代表净资产的获取代价与其公允价值之间的差额；(2)商誉代表企业高于社会平均水平的盈利能力，都不过是对其内在价值或表现形式的描述，而对商誉产生的原因则未予揭示。
那么，企业的商誉到底是如何产生的呢?要探究这个问题还必须从商誉的根本特性——不可辨认性入手。
不论怎样对商誉加以理解，其最终必然表现为企业除商誉外的净资产的超额盈利能力。而可以形成商誉的超额盈利能力，又必然缘于某种形式的垄断。广义来说，不论多么完备的市场，都不可能彻底避免垄断性的存在，因为市场中的许多要素(例如人所拥有的优秀素质和技能)都是独一无二或极为稀缺的，这种独一无二或极为稀缺的生产要素一旦为企业所占有即形成垄断。而企业的超额盈利能力皆可归因于垄断，比如，对购买或销售市场的垄断可以使企业制定有利于自己的垄断价格，对技术的垄断可以使企业降低成本，对人力资源的垄断则可为企业带来成本、价格、市场等多方面的优势。但是，企业对市场和技术的垄断均为可以出售的权力，因而应属可辨认无形资产的范畴，因此应当增加可辨认净资产的价值。惟有对人力资源的垄断与企业有着不可分割的联系，不能脱离企业而单独出售，与之相联系的超额赢利能力才是真正意义上的净资产超额赢利能力(下文即从这个意义上使用这一术语)。所以，企业的商誉应来自其对人力资源的垄断。
2.人力资本的超额效用——商誉的真正来源
企业对其人力资源加以使用时，就使其转化为人力资本。正常情况下，人力资本的使用可以为企业带来市场平均利润，这种能够为企业赚取利润的能力即是人力资本的使用价值，称之为人力资本的效用。当企业人力资本的效用与其使用成本之差大于市场平均值的时候，我们可以称其超额部分为超额效用，这部分超额效用是企业超额赢利能力的根源。可见，人力资本的超额效用是一个至关重要的概念，为此，下面就对其进行详细的讨论。
在约翰·海尔斯看来，“人是追求最大利润”的，因为市场经济中的每个人都是有理性的，而且都对自己的人力资本拥有控制权，也就是说，市场中的人都是所谓的“经济人”。对于“经济人”的概念，古典经济学的奠基人之一——亚当·斯密在其经典著作《国富论》中曾提出如下假设：(1)每一个人天然是他自己利益的最好判断者，因此应该让他有按照自己的方式来行动的自由；(2)每一个人都关心为自己谋求最大的利益，然而他是社会的一员，他追求的经济活动只能沿着自然的社会秩序所指定的道路前进；(3)交换使得交换双方个人利益的同时满足成为可能；(4)人类的各种动机(自爱、同情、追求自由的欲望、正义感、劳动习惯和交换——以物易物以及以此易彼的倾向)会自然平衡，能使一个人的利益不致和其他人的利益相对立。因此，市场中的每个人——“经济人”都尽可能使其人力资本价值最大化，即尽可能地使其占有的物质或获得的享受达到最佳状态。而人力资本价值的最大化则需以其使用价值——效用最大化为基础。
人力资本对于其所有者的价值，在市场中表现为劳动力的价格。对企业而言，劳动力的市场价格则为使用劳动力的基本成本。既然市场中每个劳动力的目标——其价值的最大化要以较高的效用为基础，而劳动力的效用则表现为其所能为企业创造的价值，亦即为企业带来的效用，因此，对企业而言，人力资本的价值最大化就与其对企业的效用最大化统一起来。人力资本的效用就在于其对实物资本的转移或改变。对此，马歇尔曾有论述，他说：“人类不能创造物质的东西。诚然，在精神和道德的领域内人可以产生新的思想；但是，当我们说他创造物质的东西时，他实在只是生产效用而已；或换句话说，他的努力和牺牲结果只是改变了物质的形态或排列，使它能较好地适合于欲望的满足。”当人力资本所生产的效用远高于其(全部)使用成本以致产生超额效用时，商誉便从中产生。但超额效用为什么能够产生呢?
3.企业与劳动力间的不完备契约——人力资本的超额效用归属企业的秘密
人力资本效用较高时，其市场价格也需相应较高，这才符合市场交换的规律。若果真如此，企业来自人力资本的超额利润也就无从产生。然而，现实中人力资本为什么的确能给企业带来超额效用以及相应的超额利润呢?这说明市场中必然存在着某种不公平或者不对称的交换，这种交换的内容应由企业契约来规定，为此就需要对人力资本的特性和市场中企业契约的实质加以讨论。
前文已经提到，人力资本与非人力资本的最大不同之处在于它与其所有者的不可分离性，它只能不可分割地属于其载体——劳动力自身。企业可以对其非人力资本拥有占有权，而对其人力资本却只能拥有使用权，这种使用权由企业和劳动者之间的契约来规定。按照科斯的观点，企业是各要素所有者为了节约交易费用而达成的契约，企业的形成就是用“一个契约代替一系列契约”，用“一个长期契约代替一些短期契约”。张维迎博士则进一步指出，普通的市场契约是完备契约，而企业契约是不完备契约。周其仁博士也曾作出类似的论述：普通市场契约反映的是各个生产者之间及其同消费者之间的关系；而企业契约之所以特殊，就在于它反映了人力资本所有者与非人力资本所有者之间的关系，不确定性只是这种关系在企业契约上的表象特征。
然而，如丁为民博士所指出，即使在完全竞争的条件下，人力资本所有者与非人力资本所有者的力量也是非对称的。在市场中，尽管形式上“每一次交易都是严格自愿”的(弗里德曼)，然而由于劳动力若不进入市场将无法生存，资本所有者则无须为此担忧，手中的生产资料足以使其维持生产和生活。生产资料的不对称导致竞争力量的不对称，从而在企业契约订立之前，参加博弈的各产权主体就已处于不平等的地位。就市场交换各产权主体的不平等性对交换结果的影响，麦克弗森曾一针见血地指出：保证充分自愿交换的背景条件“不是自由地不进入某种特殊的交换，而是自由地不进入所有的交换”。但是，资本的稀缺性否定了这种条件存在的现实可能性。正是这种状态，否定了二者平等博弈和签约的可能。虽然“在竞争模型中资本雇佣劳动或劳动雇佣资本并无区别”，然而，供求的选择使得资本比劳动更为稀缺。所以，现实中的选择总是资本雇佣劳动，即通过购买劳动力来占有劳动，从而达到获取剩余价值和超额剩余价值的目的。
从资本和劳动力所达成契约的性质来看，它是一种不完备契约，因为劳动与劳动力的分离使得该契约的履行具有很大的不确定性。由于在订立契约时劳动并不存在，所以资本和劳动的契约只能是针对劳动力而达成，也就是说资本所购买的只能是劳动力而不可能是劳动。这样的契约具有较高的事前不确定性或不完备性，它无法规定劳动的实际支出情况，而只能让其由诸如劳动者的生理条件、技术水平、劳动条件、意识形态、与其所获得的经济利益及其所处的经济、政治地位等一系列不确定因素来决定(丁为民)。正是这种不完备契约本身所具有的不确定性才使得来自人力资本的超额利润的产生成为可能。
当就人力资本进行讨论时，不能不提及企业家的作用。在企业的人力资本中，居于中心地位的是所谓的“企业家”。没有企业家的成功参与，人力资本的超额剩余价值还只是一种潜在的可能。企业家的介入可以极大地改善企业对包括人力资源在内的各种资源的选择、占有、管理、开发和使用，使企业的潜能得到充分地发挥。对于企业家的重要作用，马歇尔曾做过专门论述，他认为，企业家“‘冒着’或‘担当’营业的风险；他们搜集了工作所需用的资本和劳动；他们安排或‘计划’营业的一般打算，并监督它的细小事情。”这样的企业家应具有如下双重能力：(1)他必须具有自己行业中物的透彻知识；(2)他必须是一个天生的领导者，必须具有首先适当的选择他的助手，然后充分信任他们的能力，以发挥他们内在的进取心和创造力；同时，他对一切事务施行总的把握，并保持营业主要计划的井井有条和前后一致。与一般人力资本相对过剩不同，萨伊和马歇尔都认为企业家是不可多得的。这样，一旦优秀的企业家为企业所拥有，即形成一种对人力资本的垄断，这正是超额剩余价值的主要来源。
因此，企业的商誉产生于其所垄断的人力资本，当人力资本的超额效用为正值时，该部分超额效用的价值体现即表现为企业的商誉。随着企业人力资本的超额效用的变化，其商誉的价值也会随之发生变化，即其超额赢利能力增加或减少。但这种变化往往是缓慢而不易察觉的，待到引起注意时，往往是其人力资本的垄断因内部或外部条件的作用在较长的时间里已发生了较大改变的结果。也就是说，商誉的变化是多种因素综合作用的结果。
4.商誉变化——人力资本超额效用变化的反映
引起企业商誉发生变化的原因亦应归结于其人力资本垄断状况的变化，譬如，就其下降来看，在现实中一般表现为如下三种情形：(1)本企业优秀人力资源流失，从而失去对原有人力资本的垄断；(2)本企业人力资本成本上升，从而导致在人力资本效用不变的情况下，其超额效用下降；(3)社会人力资源大量流入该行业，从而导致本企业人力资源的稀缺性降低，因而其效用和超额效用也随之降低。企业商誉如若增加，则情形与之相反。
一般情况下，企业的人力资本具有相对的稳定性。虽然人力资源的流动会影响其总体效用水平，但只要其主体或核心部分未变，其变化的幅度都将是不足为重的。一个企业的人力资源有助于形成其独特的企业文化，企业文化则反过来影响其人力资源的效用，同时它也是企业商誉得以产生的土壤。与企业商誉密切相关的企业文化需要时时予以悉心培养，然后其商誉才能得以长期维持。反之，如果企业人力资源的主体或核心发生改变，即使其商誉不会立刻消失，也将在未来数年内很快丧失殆尽。所以，与人力资源及从中所衍生的企业文化相联系、可以长期保持不变的竞争能力——核心竞争能力，是企业得以维持其竞争优势，因而维持其商誉的关键所在。
如果我们可以暂时撇开人道因素的限制而进行比较的话，可以看出，企业对其人力资本的使用与租入的固定资产有许多相似之处。这是因为，首先，二者的所有权均不属于企业，而仅赋予企业以使用权。其次，二者的效用均与企业的利用能力相关。当企业对其人力资本的主体或核心的使用权长达十数年或数十年时，其性质则已与融资租赁(或称资本租赁)颇为类似，因为此时企业对该部分人力资本的使用期限将占去其最佳效用期限的绝大部分。所以，企业的人力资本具有固定资产的多种属性，条件具备的话，完全可能而且应当作为资产加以计量和记录。
三、商誉计量属性——人力资本超额效用未来收益的现值
理论上，商誉的计量应是对其内在价值的货币量度。而商誉的内在价值表现为其对企业的超额效用，它是难以赋予一定的货币价值的。此正如大卫·李嘉图所指出的，“效用对交换价值来说是必不可少的，但却不能成为交换价值的尺度”。所以，我们无法直接用货币单位来量度商誉的内在价值，而只能用其外在表现形式——超额赢利能力来加以反映。
此外，当企业的人力资本的超额效用因内部或外部环境的变化而变化时，其超额赢利能力也随之变化，从而使其商誉的价值起伏不定，表现出很大的不确定性。这也给其计量带来一定的困难。而且，由于商誉只有不断加以维持才不至于迅速消失，所以，其目前的价值应属于前期人力资本的超额效用所产生，后期的商誉中有一部分应归属于以后人力资本的超额效用，而不应将目前的商誉与此后人力资本的效用所产生的商誉相混淆。也就是说，企业商誉如果得以长期保持，则不仅与目前人力资本的超额效用有关，还与以后各期人力资本的超额效用有关。因而，企业未来的超额盈利能力不能全部用来衡量其目前的商誉，而只应取其一部分。但是，其中究竟有多大非份额应归于目前，又有多少属于其后，仍是一个不易限定的变量，因为无论是企业人力资源的流动，还是其人力资本成本的上升或者其效用的下降，均具有极大的不确定性。所以，我们只能对其作出近似合理的估计。
在合理估计企业目前的商誉价值之前，首先应对其服务期限予以恰当选择。前文已经论述，目前的商誉一般应在未来数年内逐渐消耗殆尽，故其服务年限不应太长，这要结合它为企业带来超额利润的时间长短来判断。对于企业超额赢利能力持续的期限，从StephanH·Penman(1991)的实证研究中可以发现一些代表性的规律。Penman在其研究中，把所选择的企业按其在1969——1985年间的净资产收益率(ROE)分成规模相等的20组，再计算其后15年的净资产收益率(ROE)：
从Penman的研究结果可以发现，企业目前的超额赢利能力可在未来大约5年的时间里得以保持，随后慢慢趋向于市场平均值。为此，我们以5年为限来衡量企业的商誉当不失为一种合理的选择。
不过，对上述结果需要说明的是：(1)其净资产的概念可能是以账面价值为依据，而本文所取涵义均为市场公允价值，即包括除商誉外的一切可单独确认的有形和无形资产的公允市价，但这并不影响上述结论的有效性，因为按市场公允价值调整后的净资产收益率(ROE)只会发生绝对值的变化，而相对趋势不会改变；(2)由于现行实务对这种产生于企业内部的自创商誉并不加以确认并摊销，因而上述结论正可以恰如其分地反映了商誉的真实变化规律，即企业净资产收益率(ROE)的变化只与其商誉的增减变动有关，而非商誉摊销所致。
其次，对计算期内的超额报酬也需进行合理的选择。其选取方法可有如下两种：(1)以此前数年(比如5年)超额利润的平均值作为估计值；(2)仅取上期的超额利润作为估计值。第一种方法可以有效防止商誉价值的过度起伏，使其各年的变化处于一种相对平稳状态，但对于一个新设企业则无法采用。第二种方法应用起来比较简单，而且也具有一定的预测能力，例如，巴拉克里什南(Balakrishnan)、哈里斯(Harris)和森(Sen)在1990年所做的实证研究显示，用随机游走模型(RandomWalkModels)E(Xi)=Xi-1+0t［其中，E(Xi)为t期的期望值，Xt-1为研究项目t-1期的实际值，0t为随机项目］进行财务预测评价时，0t=0时结果更优。鉴于此，本文认为把估计值取为上期之值自有其合理性，虽然其中可能存在尚待商榷之处。
同时，由于商誉价值需要用企业未来超额收益的贴现值来衡量，所以还需要选择适当的贴现率。那么，是象有人所说以行业平均利润率作为标准，还是以市场平均利润率作为标准呢?下面就对此加以分析。首先，贴现率的选择应是平均利润率而非市场无风险利率。因为对投资者而言，其投资目的应是获得市场平均利润而非低于此额的利息。其次，就平均利润率而言，取市场值作为贴现率是比较恰当的。因为当其行业平均利润率高于市场平均利润率时，该行业单位净资产所获平均利润大于市场平均值。这种整个行业的超额赢利能力仍然不可单独辨认，无法脱离行业而出售。此时，该行业人力资本相对缺乏，使得人力资本的单位效用较高，因而这种超额赢利能力的来源仍应归结为商誉的范畴。当然，这时可以说此行业存在整体商誉，或可称之为行业商誉，而行业商誉的存在将会导致外部资本的流入，然而为文章篇幅所限，此处不拟将讨论展开。
根据以上讨论，可以将商誉的计量公式表示为如下形式：
VGW＝p0X(1＋im)-t＝POX(P／A，im，n)
其中VGW——商誉价值
n——计算期数
P0——企业上期超额利润或前若干期超额利润的平均值
im——按市场风险调整后的市场平均利润率
(P／A，im，n)——年金现值系数
四、商誉确认——对人力资本有效管理的途径
1.自创商誉
上面关于商誉的论述均着眼于企业的自创商誉，即于企业内部形成的商誉。在传统的财务会计概念框架下，一般不主张对自创商誉加以确认。其理论依据一般可以归纳如下：(1)人力资源非企业所有亦非企业所能控制，缺少资产应具的特征；(2)难以确定其历史成本；(3)其收益具有较大的不确定性；(4)实务操作难以规范，且不予确认并不会对报表使用者产生影响。对各种不予确认的理由，美国注册会计师协会财务报告特别委员会(TheAICPASpecialCommitteeonFinancialReporting)在其的《论改进企业报告》中作了详细论述，并强调“确认自创的无形资产，并不能帮助用户对一个企业进行评价，以及对信贷风险进行衡量”。
勿庸置疑，仅站在可靠性的角度，自创商誉也许是不宜加以确认的。这是因为，它产生于企业人力资本的超额使用价值，而人力资本的取得成本——工资费用象实物资本一样，已按其取得成本入账。既然实物资本的具体形式——有形资产一般也是按其取得成本入账，就不应要求把人力资本按其使用价值入账。
但是，虽然存在上述理由，而且目前对自创商誉加以确认的条件尚不具备，但不应以此否认本来对其确认的可能性及其合理性。因为美国注册会计师协会(AICPA)实际调查结果显示，即使在用户看来，无形资产也是十分重要的，且对企业的竞争力有着不可忽视的影响。显然，商誉作为一项特殊的无形资产，当其实际价值数额巨大时，若不予以反映，必然影响会计信息的相关性。同时，正如前文所述，企业人力资本的核心部分若长期保持稳定，则已具有融资租赁固定资产的属性，将其作为一项特殊的资产予以反映或确认当有其合理性。而且，若能将其加以反映，必会促使企业重视其对人力资源的开发、管理和利用，也有利于用户分析企业的现状、潜力与前景。可以预见，随着相关条件的逐渐成熟，以及人力资源会计研究的逐步深入，对自创商誉加以确认不仅是必要的，而且是可能的。
2.外购商誉
关于外购商誉，现存实务多予以确认。如英国标准会计实务公告22号(SSAP22)表达了一种具有代表性的观点，该公告认为：“尽管商誉没有形态，可它是实实在在的，而且在企业被并时，所付价格中已经包含一定数量的商誉价值；这样(该项)资本已换成一种资产——商誉，因此应将其以与其它资本资产同样的方式予以确认和处理。”既然外购商誉产生于现实的交易，对其予以确认自然也就不存在可靠性的问题。
当然，对外购商誉的性质应如何理解仍有必要加以讨论。首先，企业被并时，其价格的决定因素自然是企业的内在价值，但一些外部因素，比如说供求关系，也会产生一定程度的影响，这与一般商品的价格受其效用及其“稀缺程度”两个因素的影响其道理完全一样。在现实中，由于企业设立的目的是赚取利润，只有在非常情况下才会出售，其稀缺程度往往很高，从而价格高于价值(含商誉在内)——即商誉高于实际值的现象也就较为普遍。其次，从购受企业来看，其目的在于获得受购企业的效用，并靠此最大限度地赚取利润。然而当企业以公允价格购入一拥有商誉的企业时，其所获投资利润率仅相当于市场平均水平，而购入其他不含商誉的企业亦能达到同样的目的，即此两种投资方式的投资利润率应无差别。所以，一家企业购入另一家拥有商誉的企业，一定认为受购企业能够提供超额效用，否则不应在选择购并对象时厚此而薄彼。受购企业对购并企业的超额效用可能源于受购企业人力资源被埋没的价值或者源于购并企业人力资源的内在潜能。然不论是哪种原因，起关键作用的应是购并企业的人力资本、特别是其包含企业家在内的高层管理人员。当购并完成时，受购企业的员工常被大量裁减或更换往往就是为了顺利实现上述超额效用。
五、商誉摊销——人力资本超额效用的消耗
不论企业的自创商誉还是外购商誉，都是由于其现有的人力资本具有超额效用才存在，并因企业与其人力资本的所有者——劳动力间的契约而得以延续，但其延续时间不会太长。从前文Penman的研究结论可以看出此期限一般为五年左右。因此，企业现有的商誉应予以摊销，其摊销期限亦不妨取为五年。当然此期限可能随行业及其人力资本的流动性不同而可有不同的表现。
有人认为，企业的商誉可能得以长期保持，而且随着时间的推移其价值还会不断增加，因此主张对商誉不予摊销，而让其一直保留在账面上。其实，这种观点值得商榷。如前所述，企业目前的商誉一般不会长期发挥效用。而且，若商誉果能得以长期保持，应是后期对人力资本效用的保持或有效开发和利用所致，不应将其与目前的商誉不加区分。
关于摊销方法的选择，由于现存商誉的效用呈递减趋势，因而应采取与固定资产的加速折旧法类似的方法加以摊销，使其摊销额前期多而后期少。然而，如果每期都有新的商誉形成，在此新增额呈均衡状态且又作为自创商誉加以确认时，各期总的摊销额亦当保持均衡，故可就账户总额用直线法予以摊销。
六、负商誉本质——人力资本超额效用为负
既然商誉表现为企业净资产报酬率高于或低于市场平均值，必然各有一半左右的企业其商誉为正或为负，且其总体服从正态分布。如果其值为正的企业称为拥有正商誉，值为负的企业则可称为拥有负商誉。正如正商誉是因企业人力资本存在超额效用一样，负商誉则缘于人力资本的效用与其使用成本之差低于市场平均值(广义上不妨亦称为存在超额效用，其值为负)。这种人力资本的(全部)使用成本既包括向劳动力支付的报酬，也包括使用本企业人力资本所造成的诸如效率低下、产品积压、浪费严重、丧失机会等直接或间接经济损失。
既然商誉为负是市场经济中不可避免的现象，其决定因素是企业人力资本的效用与其使用成本的关系，改变其人力资本的占有和使用状况就成为使商誉不断增加的主要手段。降低向劳动力支付的报酬以达到部分降低人力资本使用成本的目的或调整、开发现有人力资源以增加人力资本的效用均有一定的有效性。当然，企业的商誉在一定程度上也会受所处行业的整体商誉的制约，这种制约表现为其行业资本和人力资本的稀缺程度降低或升高，从而其人力资本的效用也随之降低或升高，企业对此是无能为力的。当所有企业尝试各种途径以增加其商誉时，社会的生产率将随之提高，不过，此时仍有约一半企业其商誉为负。
结论
人力资源，作为知识和技术的所有者，在经济发展中起着至关重要的作用。人力资本及其有效地管理、开发和利用，是决定一个企业乃至一个国家的生存和发展的关键因素。对于企业而言，人力资本的超额效用是其商誉的真正来源，这种超额效用缘于其对人力资本、特别是对“企业家”的垄断。当资本与劳动之间达成一种不完备的契约时，即可使商誉得以产生。对商誉加以确认和计量可以促使企业重视对其人力资本的管理、开发和利用。所有企业积极改善其商誉的努力将使社会的劳动生产率得到提高，但仍将有一半左右的企业其商誉为负。当然，从实际来看，本文所涉及的关于商誉计量的变量的可得性与及时性是一个有待解决的问题，这也是目前尚处于起步阶段的人力资源会计所需解决的，然而对它的进一步讨论已超出本文的范围。
参考文献
中文部分：
1陈毓圭译.论改进企业报告.北京：中国财政经济出版社，1997
2程保平.斯密“经济人”假定思路及其给予我们的启示.经济评论，1998；4
3邓宏图.马克思劳动价值论与边际效用价值论的比较.经济评论，1998；6
4丁为民，企业契约的实质和经济意义：一个马克思主义的说明.经济学家，1998；1
5司胜华.财务报告与分片揭示研究.(博士论文，98’)
6谭力文.马歇尔经济学中的企业家理论.经济评论，1998；4
7汤云为，钱逢胜.会计理论.上海财经大学出版社，1997
8田本国，姜启渭.价值概念——费用和效用关系的重新研究.经济评论，1998；4
9王建民，周浜.资本中的人力资本.财经问题研究，1999；3
10王玉敏.坚持和发展马克思关于劳动力产权的思想.经济评论，1998；4
11张鸣，王明虎.对商誉会计理论的反思.会计研究，1998；4
英文部分：
1Coopers＆Lybrand.AccountStandards.1995
2EldonS.Hendrikson.AccountingTheory.RichardD.Irwin，Inc，FifthEdition，1992
[关键词]市场经济商业道德构建
1992年中共十四大明确提出建立社会主义市场经济体制的改革目标，经过十几年的努力，社会主义市场经济体制已经初步建立，但是与之相适应的商业道德体系尚未完全建立。没有良好的商业道德作为有力支撑，商品流通不可能繁荣，社会主义市场经济体制最终也是难以稳定和健康发展的。因此，商业道德体系的构建对发展社会主义市场经济的意义重大。
一、构建商业道德体系的必要性
1.这是社会主义市场经济发展的客观需要。市场经济是趋利经济、竞争经济、信用经济，但更是道德经济。在社会主义市场经济条件下，私人利益对社会利益的依赖，要求人们对社会负责，即要承担相应的社会责任。主要表现在追求私人利益或局部利益时，应该充分考虑社会效益和经济的可持续发展。
2.企业生存和发展的内在要求。在社会主义市场经济条件下，企业惟有抓住消费者，才能生存下去。而消费者对企业产品有充分、自由的选择权，他们行使选择权的依据是企业形象的好坏和产品质量的优劣。企业形象的建立是一个长期的过程，在这个过程中，需企业时刻都要讲信誉，稍有疏忽便前功尽弃。南京“冠生园”以次充好月饼事件就是一个典型的佐证。
3.维护消费者权益的客观要求。维护消费者权益离不开商业道德体系的构建。商业道德滑坡的最后受害者都是广大消费者，商业不道德行为是对消费者利益的直接侵害。商业道德的本质，就是要尊重和维护广大消费者的合法权益，这也是社会主义市场经济的根本要求。
二、商业道德体系的目标和内容
1.商业道德体系的目标。我国社会主义市场经济的逐步发展，体制要求我们必须创建与之相适应的商业道德体系。构建商业道德体系，其目标为：
(1)确立以为人民服务为核心的商业道德理念。在市场经济活动中，经济活动主体必须通过在市场上进行价值交换才能达到盈利的目的。要实现价值交换，产品就必须满足消费者的需求，这就要求生产者和经营者在进行经济决策时，必须从市场需求出发，根据市场需要决定生产产品的品种、数量、质量等，即为他人、为消费者、为全社会提供优质、有效的供给。从此意义上讲，市场经济也是为人民服务的经济，因而，以真诚的为人民服务为核心价值理念，才是与社会主义市场经济相适应的道德品质。
(2)确立以集体主义为原则的商业道德意识。社会主义市场经济是以公有制为主体，多种经济成份共同发展的市场经济。它的行为主体主要是各类工商企业的法人代表和自己拥有生产资料的个人。他们的局部利益虽然在一定意义上存在着矛盾以至冲突，但其生产和经营的宏观目的和根本利益是一致的，即都是不断满足人民日益增长的物质和文化需要。无论是竞争的胜利者还是失败者都共享社会生产增长所产生的益处。因而社会主义市场经济是通过每个经济主体合法经营致富，从而有效地实现社会利益，使国民经济走向繁荣的集体经济。这就要求每一个经济主体不应仅仅满足于个人的局部利益和眼前利益，而应从长远考虑国家、社会的整体利益，培育和加强以集体主义为原则的社会主义道德观念和道德行为。
(3)确立以爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义为基本要求和维护消费者权益的社会主义商业道德。在经济全球化发展的今天，要引导经济主体发扬爱国主义精神，提高民族自尊感，以热爱祖国、报效人民为最大光荣。引导他们认真学习科学知识、科学方法、科学精神，把科学技术转化为生产力，积极投身于建设有中国特色的社会主义伟大事业。
2.商业道德体系的基本内容。商业道德作为一种职业道德，是在交易过程中通过商品货币关系表现出来，涉及交易双方的切身利益，离开“公平、诚信、信誉、义利”就没有商业道德可言。因此，社会主义商业道德体系的基本内容，主要包括下列几个方面：(1)公平原则。公平即公开、公正、平等。公开，指商品交换活动公开，商品质量和价格公开，市场规则和管理公开。没有公开，是非曲直难辩，真假善恶难分。
(2)诚实原则。诚实作为一种商业道德，得到了古今中外的公认。社会主义市场经济，诚招天下客，诚实服务是企业成功之路。诚实的实质是货真价实，童叟无欺，待客平等，优质服务。凡是进商场的人，无论年龄长幼，相貌如何，穿戴好坏，都是顾客，都应真诚、友好、热情相待，像真正敬重宾客一样敬重顾客；时时处处为顾客着想，认真了解和解决顾客在购物过程中遇到的各种难题，真正做到售前、售中、售后，让顾客感觉便利满意。
3.信誉原则。信誉是企业的名声，是企业的形象，是企业的生命，是无价之宝。企业的信誉好，就有强大的生命力，就能不断的发展；企业的信誉不好，就没有生命力，就会陷入困境，甚至破产。无论历史还是当代，因失掉信誉，陷入困境最后破产的企业不胜枚举；由于信誉好，从小到大发展起来的企业也不可胜数。因此，信誉作为一条重要的道德原则，是社会主义商业道德的基本准则。
4.义利原则。在社会主义市场经济条件下，企业追求利润时，应遵循先义后利，见利思义，义利两全的道德准则，摈弃见利忘义的极端利己主义的道德意识，在义利两全中实现企业的发展目标。
以中华民族传统美德为基础内容的社会主义商业道德体系的构建，是社会主义商业价值的鲜明体现，反映了时代精神和市场经济的道德诉求，是落实科学发展观，全面建设和谐社会的重要保障之一。
三、构建商业道德体系的途径探讨
社会主义市场经济的历史不长，与社会主义市场经济相适应的商业道德建设仍在起步阶段。这一个阶段的商业道德建设应重点抓好深入宣传，正确引导；加强教育，提高素质；严格他律，从严管理；因地制宜，注重实效等四个方面的工作。
1.深入宣传，正确引导。通过广泛、深入宣传，使经营者认识到，社会主义市场经济是竞争经济，如果不讲商业道德，不择手段去牟取利润，尽管可能获利一时，但终因商业道德败坏而受到消费者的唾弃。只有树立良好的商业道德，才能在市场竞争中赢得消费者，从而为企业扩展经营，提高经济效益创造良好的外部条件。
2.加强教育，提高素质。人的道德修养水平的提高，要靠思想政治教育，还要靠人的科学文化水平的提高。因为，人的科学文化素质的提高，可以使人们从新的思想认识的高度来区别是非真假、善恶和美丑，从而提高自己的道德水平。因此，在加强社会主义商业道德建设中，应把商业员工的科学文化教育工作放到重要议事日程，全面地提高商业队伍的科学文化水平，从而推动新的、具有时代特征的社会主义道德风尚在商业企业中形成和发展。
3.加大执法，从严管理。法律具有无上的权威，它是社会主义商业道德建设的强有力后盾。有令必行，有禁必止，是政策贯彻的基本条件。没有这一条，其他社会监督力量都显得苍白无力。只有加大他律约束力度，使各项规章制度、工作守则、劳动规程等进一步具体化，严格执行并辅之以奖惩，才能不断强化职工的敬业意识，提高整体职工的商业道德水平。
4.因地制宜，讲究实效。加强商业道德建设是企业在激烈的市场竞争中立于不败之地的重要保证，同时也是建立现代企业制度的需要。商业道德建设应不图形式，注重实效。制定商业道德规范要从实际出发。要将人们共同遵守的公共行为制定成企业职工行为规范，由企业统一修订。这些规范包括工作岗位、公共场所、家庭生活三个方面，对职工进入企业后在工作中的基本要求、言谈举止、待人接物等做出明确的规定，这是“五讲、四美、三热爱”在商业企业里的具体体现。
参考文献：
[1]宋希仁等:《道德观通论》.高等教育出版社，2000年7月版
【内容提要】本文尝试从法律规避角度为商业银行的金融创新提供崭新思路，文章首先借助经济学和法学的研究工具对法律规避型创新进行理论探讨；然后剖析了美国70年代以来在利率、分支机构、分业经营三个领域的法律规避型创新实践；最后对我国目前普遍关注的金融资产管理公司和金融集团问题从规避创新视角予以深度阐释。【论文关键词】商业银行 法律规避 金融创新俗谚云：“强龙不压地头蛇”，然而面对进入WTO的竞争与挑战，中国金融业尤其各商业银行并不由于自身丰富本土资源、服务网络优势而轻松几许。“狼来了”，怎么办?政府旨在提升商业银行竞争力的若干政策相继出台，诸如发行特种国债充实资本金，剥离不良信贷资产，股份制改组以及上市等等，但是如何缩短与外资银行之间创新差距的措施不多，因为行政手段在该问题上是束手无策的。本文与大量关于金融产品、金融市场、金融组织结构等技术层面研究不同，尝试为商业银行的金融创新规划一个新思路——法律规避型创新。一、 法律规避型金融创新的经济学与法学理论基础“创新”（Innovation）这一概念，最早是美籍奥地利经济学家熊彼特（Joseph·Alois·Schumpeter，1883——1950）于1912年出版《经济发展理论》（the Theory of Economic Development）一书中首先提出。熊彼特观点，所谓创新，就是建立一种新生产函数，即企业家将一种从来没有过的生产要素和生产条件的“新组合”引入到社会生产体系的活动，“新组合”包涵以下内容：⑴引进新产品；⑵引用新技术；⑶开辟新市场；⑷控制原材料供应新来源；⑸实现企业的新组合。①熊彼特认为创新是理解资本主义体系以及发展的核心概念，创新是经济发展的过程，也是经济发展的原因，更是经济发展的本质。上述创新理论，在上世纪50年代引起广泛的重视，并首先应用于工业领域，技术创新成为一个流行词语。发韧于70年代西方经济发达国家的金融创新浪潮，促使传统金融业发生深刻变革，金融创新（Financial Innovation）的概念应运而生，面对眼花缭乱的新的金融工具、金融方式、金融技术、金融机构、金融市场及金融衍生产品，西方学者从不同角度探求金融创新原始动力，形成诸学派的创新诱因理论，而西尔柏（W·L·Silber）的约束诱导金融创新理论、希克斯（J·R·Hicks）和涅汉斯（J·Niehans）的交?壮杀敬葱吕砺邸⒋魑梗·Davies）和塞拉（R·Silla）的制度学派创新理论以及凯恩（E·J·Kane）的规避型创新理论影响较大。②上述创新理论都不同程度触及金融监管与金融创新的互动性，凯恩理论认为当外在市场力量和市场机制与机构内在要求相结合，寻求回避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。政府管制是有形的手，规避则是无形的手，许多形式的政府管制与控制实质上等于隐形税收，阻碍金融业从事已有的盈利性活动和利用管制外的利润机会，因此金融机构通过创新来逃避政府管制。金融机构对各种规章的适应能力较强，因为需求增长会促进货币供给，扩大货币供给的过程可以采取许多“替代品”的形式完成，但是当金融创新危及到金融稳定和货币政策不能按预定目标实施时，政府又会加强管制。同时，不同于传统工具的替代品又会为规避而不断生成，这样管制又将导致新一轮创新。管制与规避引起创新不断地交替过程，凯恩称之为“管制辩证法”（Regulation Dialectic）。法律学者对“法律规避”问题，基于不同的法系理念而持有不一致的态度，普通法系赋予规避者较大的自由空间，“非法律明文禁止的都是允许的”，因此英、美等国是金融创新的主要策源地；相反，大陆法系仅在国际私法以及税法的避税问题上进行探讨，而且相当学者认为法律规避是一种法律欺诈，所谓“欺诈使一切归于无效”，对之持否定观点。在我国“依法治国，建立社会主义法治国家”的渐成共识下，法律规避问题似乎不合适宜，仅有朱苏力学者从民间法与国家法冲突③，以及法律规避在社会转型阶段的制度创新作用的角度④给予肯定性的论证，笔者认为金融领域的法律规避型创新具有以下合理性：（一）法律规避型创新是对法律弊端的调适。任何法律不应以“良法”或“恶法”作以简单评价，因为法律利弊可视为一枚铜板的两面，所谓“有光的地方，就有阴影”。法律存在且不限于以下缺陷：⑴守成倾向，即法律是一种不可朝令夕改的规则体系；⑵法 律规范框架中固有的刚性因素，法律具有地一致性与普遍性使解决个别案件面临困难；⑶规范的控制和约束的扩张性。⑤宽容对待法律规避创新是矫正法律自身负面影响有效途径之一:例如，法律规避型创新是在发展变化客观环境中对稳定的法律制度的新解释或修正,使之在动与静、保守与变革、僵化与无常的彼此力量之间谋求和谐统一；法律规避型创新给予资质相异的个体在法律的原则性下进行不同回应，获取适己所需自由空间；法律规避型创新是对法律控制的反作用，法律的约束限制愈大，个体进行法律规避创新的动机也愈强，总之法律不能尽善尽美的客观存在，是规避型创新存在的合理依据之一。（二）法律规避型创新促使金融监管优化。凯恩理论认为金融监管当局和金融机构好似跷跷板做游戏的两方，它们不断彼此适应和作用。管制的理由不外公品、外部性、信息偏在等市场失灵，然而管制固化形成特定利益集团，也不可避免引致管制失灵，既限制竞争、减损效率和剥削消费者选择机会等，而规避监管则可以打破旧利益分配格局，从而抛弃原管制不合理部分，继承其合理成分，增添新内容产生新管制，再管制实质上是对原管制的否定之否定。该认识也适用于金融领域，我国金融监管内容强调合规性，即金融业务经营是否符合政策和法律法规，但在金融市场逐渐开放，金融业务日趋复杂，竞争日趋激烈的形势下，势必向风险性监管转变，即观察金融机构的经营管理及其业务活动是否在合理风险范围之内，确认经营风险所在，并督促金融机构控制风险。风险性监管为金融机构实施规避型创新提供良好的外部环境，也将与之相适应的不断完善。（三）法律规避型创新提升银行业的经营竞争力。在我国旧体制下银行业务可以用存、贷、转予以简单概括，但随着社会主义市场经济改革深入，证券、保险、信托等逐步构成对银行业的全面挑战，这也与世界金融业发展趋势是相符的，商业银行只有不断发展新业务，开辟新增长点，才能立于不败，其过程中也必然伴随突破旧框架束缚的法律规避性创新，我国《商业银行法》第四条规定商业银行自主经营、自担风险、自负盈亏和自我约束，商业银行应以市场为中心，在经济利益内在驱动下，在竞争中求得生存发展，以法律规避型创新的方式不断在更高层次实现盈利性、安全性、流动性的平衡。在此应强调，帐外经营，变相拆借资金等违规活动绝不是法律规避型创新，不突破法律秩序性要求是其底线，实现商业银行在法律框架下利润最大化追求是其内容。二、 美国银行业的法律规避型创新实践美国银行业在世界金融体系中占据重要地位，在过去四十余年的竞争中，进行了金融工具、金融技术、金融体制等大规模创新，其中某些创新成果现在或将来会被我国商业银行广泛应用，因此针对美国若干案例的剖析，可加深对法律规避型创新的认识与理解。美国金融从自由走向全面管制是以经济大萧条时期（1929—1933）为分水岭，尽管1864年《国民银行法》（The National Bank Act）以及1913年《联邦储备法》（The Federal Reserve Act）授予了联邦政府一定的监管职责，但截至20年代后期美国金融制度基本上是自由竞争而不受管制，因此不存在规避监管的金融创新动机与实践。1929年一直牛气冲天的华尔街股市暴跌，并引出全球范围的多米诺骨牌效应，至1933年美国已有9000家银行破产，整个金融业瘫痪。检讨经验教训，人们普遍认为华尔街应对这场灾难负责，于是以《1933银行法》（The Bank Act Of 1933）为代表限制银行经营法律相继出台，到70年代构成全面监管法律体系，相应地法律规避型创新随之出现，形成金融自由化的浪潮，80年代后至今美国顺应潮流又放松监管，笔者在此仅从以下三方面对美国金融监管与规避型创新之间博奕进行择要分析：（一）对利率限制的规避型创新。《1933银行法》授权美联储理事会对其会员银行利息率制定最高限，并规定商业银行不准对活期存款支付利息，其后《联邦储备系统Q条例》（Regulation Q）进一步予以明确，1935年立法将Q条例扩大到非会员银行机构，1966年通过利率管制法进一步将该限制扩大到所有金融储蓄机构。⑥由于1933—1978年间利率较低，存款人的机会成本小，银行等存款机构仍保持较稳定资金来源。但70年代末名义利率大幅度上升，以致商业银行和储蓄机构存款大量流失，即“脱媒”（disintermediation） 。同时一些投资银行设计了能提供安全和高收益的投资以及享有开支票便利的货币市场共同基金（Money Market Mutual Funds，MMMFs），引发银行业危机，为了争取存款，存款机构创设种种规避管制的方法：例如商业银行通过银行持股公司大量发行商业票据（Commercial Paper，CP）；商业银行发行具有固定期限和一定利率，并且可以在二级市场流通的存款证（Certificate Of Deposit，CDs）；储蓄机构开发一种创新工具——可转让支付命令（the Negotiable Order of Withdraw，NOW）帐户以及类似的超级可转让支付命令（Super Nows）；存款机构在电?白史窕∩峡旖钇谡驶в氪⑿钫驶嘟岷偷模攵愿鋈说淖远收驶Вˋutomatic Transfer Service Account，Ats）与针对工商企业的Sweep Account；此外与MMMFs性质类似并与其直接竞争的货币市场存款帐户（Money Market Deposit Account， MMDAs）等，大量规避利率管制的金融创新由量变积累到质变，1980年国会通过《对存款机构放宽管制与货币控制法》，从而开始分阶段取消Q条例对活期存款和储蓄存款利率限制，1986年3月存款利率的最高限制解除。（二）对分业经营的规避型创新。基于大萧条是商业银行在证券市场投机而引起的认识，《1933银行法》第16、20、21和31条确立商业银行和投资银行分业经营的原则，规定投资银行不再接受存款或设立收存款的分支机构，商业银行除可以进行政府债券投资以及用自有资金和盈余的10%购买等级较高股票和债券外，不能经营长期的证券投资，不得证券发行、包销、分销和经纪等业务，这些条款被单独称为《格拉斯—斯蒂格尔法》或称“格拉斯——斯蒂格尔墙”（Glass—Steggall Wall）。⑦70年代开始，人们开始对银证分业经营进行反思，认识到其实质是由政府支持的金融服务业市场分割协议，而且金融自由化浪潮对银行业务发生地显著影响以及来自外国银行从事综合经营的挑战，促使美国金融业竞相采用创新手段规避管制，进行证券、保险、信托和银行的交叉经营，其内容即包括投资银行通过以上介绍的MMMFs进入商业银行业务领域的金融工具创新，也有银行持股公司形式的金融机构创新。银行持股公司是指这样一类公司，它们直接或间接拥有、控制一家或多家银行25%以上的投票权或控制该银行董事会选举并对银行经营决策施加决定性影响，根据《银行持股公司法》银行持股公司获准在其他行业设立与银行业务有“密切联系”的子公司，如财务公司、信用卡公司、证券信托公司等。虽然法律上持股公司拥有银行，但实际上持股公司是由银行建立，并受银行操纵的一种组织，仅为满足《格拉斯—斯蒂格尔法》规定的设立 “防火墙”（Firewall），规避法律的银行持股公司逐渐成为美国银行业主要组织形式，几乎所有大银行都归属银行持股公司，格拉斯——斯蒂格尔墙摇摇欲坠，1999年国会通过《金融现代化法案》结束了1933年银行法和1956银行持股公司关于分业经营的限制。（三）规避银行业务地域限制的创新。1927年《麦克菲登法》（Mcfadden Act）限制银行跨行设立分支机构，形成美国特色的单一银行制，其结果正如美国纽约克肯塞咨询公司金融分析家洛威尔·希莱思所说：“美国银行在全球金融巨人中只是侏儒，虽然我们有最大的金融经济，但我们只有最小的银行。”因此美国银行业为突破地域限制，形成多种金融创新，最有趣的是围绕自动柜员机（ATM）以及销售终端（POS）的法律争议，货币监理署和法院先后判定ATM和POS机不是《麦克菲登法》第36条下的分支机构。⑧于是银行业通过ATM的设立实质跨区域经营的分支机构，增强银行竞争力，也削弱了限制设立分支机构的法律效果，并且利用1956年、1966年《银行持股法》对银行的定义，设立多种经营形式的机构，例如非银行持股公司的分支机构、货款洽谈处、非银行的银行、国际银行业务分支机构、信用卡业务、对失败机构的跨行业兼并和存款人等打破跨行设立分支机构，80年代的立法尽管尚未明确解除跨州设立分支机构限制，但实际上有关规定在执行中已经放弃，199 4法律取消关于跨州设立分支行的限制。三、 我国商业银行法律规避型创新分析我国社会主义市场经济的银行法律体系虽然刚刚建立，但迅速发展地经济现实以及WTO竞争环境作用，使某些法律规范形成制度障碍，压抑了商业银行的进一步发展，正如上述理论与实践证明规避型创新必然会产生。但与各国商业银行内在驱动型创新不同，我国创新类型是政府指导，即在政府推动或引导下，商业银行规避银行法若干不适形成的金融创新，笔者在此对近期争议较大的金融资产管理公司和金融集团两种规避性创新进行深度分析：㈠资产管理公司（Asset Management Corporation，AMC），从1999年4月至今信达、长城、华融、东方四大金融资产管理公司先后成立，对此金融界、法律界给予广泛的关注，尤其“债转股”政策争议较大，一些学者担忧这会成为国有企业的“免费午餐”。笔者认为AMC实际是在银行法律体系下商业银行债务重组手段的规避型创新，我国国有银行不良贷款比例过高，据估计约25%，各别商业银行更高，在世界银行业中不良贷款比例排名居于前列，其形成原因是多方面，但政策性和历史性的因素是主要的，因此政府有责任在加入WTO之前降低其不良贷款比例，以增强其竞争力，化解金融风险。债务重组是解决问题有效途径，然而债务重组方式除核销本金、豁免利息等债务减让之外，诸如债权转股化、资产清偿债务以及证券化等都与《商业银行法》规定第二条、第四十三条不符，第二条规定“商业银行是指依照《公司法》设立吸收公共存款、发放贷款、办理结算业务等企业法人”；第四十三条规定“商业银行在中国境内不得向非银行金融机构和企业投资”。而AMC业务上属于金融企业，但无相应法律法规约束，可以自由接收、管理、处置国有银行划转不良贷款。信达资产管理公司为例，其可以综合运用出售、置换、资产重组、债转股、证券化等方式对不良资产进行有效处置；对债务人可以提供管理、咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等综合服务，可以对确属资不抵债需要关闭的企业申请破产清算，可以按照国家有关规定向境外投资者出售债权和股权。这些债务重组手段和资本市场业务都是法律限制商业银行运作的，而AMC则综合运用，实现最大限度的回收资产，挽救损失。㈡金融集团，80年代我国金融体制改革初期，由于制度建设缺乏长期规划，“摸着石头过河”，以及体制转轨时期利益分配格局形成中的金融机构和地方政府利益冲动，形成金融混业经营，例如：银行办信托、证券及保险；保险公司发行信用贷款，并设立证券营业机构；信托、投资公司超范围回收存款，超比例发放贷款，办理银行业务；证券公司收取客户交易保证金，代办储蓄，变相吸收存款，渗透进入银行业务。1993年初商业银行的大量资金直接或间接投入证券、信托和房地产领域，一方面造成股票市场和房地产虚假繁荣，另一方面银行和其他金融机构的资产流动性和安全性受到威胁，影响金融系统的安全和稳定。因此1993年国务院《关于金融体制改革决定》规定银行业与信托业、证券业、保险业“分业经营，分业管理”的原则，1995年《商业银行法》第四十三条、《保险法》第六条、1998年《证券法》第六条进一步明确分业经营原则。1999美国《金融现代化法案》出台，我国成为世界上仅有的法律规定严格分业经营、分业管理的国家，随着金融业的发展，竞争加剧，尤其是进入WTO后与“金融大鳄”抗衡现实，要求商业银行综合化经营的呼吁高涨，尽管我国金融当局一再否认混业经营前景，但事实上政府始终默认规避分业经营的金融集团?拇葱滦问剑缫孕磐泄久遄⒉岬闹泄市磐型蹲使静⒘锌刂?6个直属子公司，10个地区子公司，7个海外子公司，3个香港上市公司以及4个下属公司，涉及境内外银行、证券、保险、信托、融资租赁、实业、房地产、旅游以及贸易等全方位行业；光大集团北京总部和香港总部各自独立法人分别直接交叉控制境内外银行、证券、信托、实业等涉及各行业的上市以及非上市19家子公司，间接控股孙公司几十家之多；以保险公司名义注册平安保险公司全资拥有平安信托投资公司，又以61%比例控股平安证券公司。⑨目前金融集团这种创新形式在WTO的冲击下，又有新的发展，例如：二月份光大集团受让上海财政局的申银万国证券股份，成为第一大股东，并正与外资保险接洽成立中外合资保险公司；已获中央银行批准，申报国务院的中信集团重组方案明确将成立三家附属公司，即中信实业银行、中信证券以及与保诚共同成立中外合资保险公司；众多国有、私有企业已单独或联合控股银行、证券等金融 机构，山东电力集团的产业资本已成功控股英大信托投资公司、鲁能金穗期货公司、蔚深证券，并且是湘财证券第一大股东与华厦银行第二大股东，这些都是证明金融集团作为分业经营法律限制的规避仍在一定期发挥着重要作用。加入WTO，是中国的第二次开放，面对国际银行业同行的挑战，中国银行业必须“创新图存”，而创新内容除营销方式、服务手段以及金融工具的创新之外，法律规避创新也是商业银行的理性选择。【作者简介】闫 海，（1976-），西南政法大学硕士研究生 E-MAIL sea.yan@263.com① [美]J·A·熊彼特：经济发展理论[M].北京：商务印书馆，1990年.p73② 杨卫红：商业银行监管比较[M].北京：民主与建设出版社，1998.pp206-209③ 苏力：法律规避和法律多元化[J].中外法学,1993年（6）.pp20—26④ 苏力：再论法律规避[J].中外法学,1996（4）.pp12—17⑤ [美]E·博登海默：法理学——法律哲学及其方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999年.pp402—406⑥ 俞乔、邢小林、曲和磊：商业银行管理学[M].上海：上海人民出版社,1998年.p43⑦ 易纲、吴有昌：货币银行学[M].上海：上海人民出版社,1999.p199⑧ 陆泽峰：金融创新与法律变革[M].北京：法律出版社,2000年.p139⑨ 夏斌：金融控股公司:分业/混业难局下的现实选择[EB/OL]http://www.drcent.com/cocd/xinzhuye/jingrong.html,2000-8-17
人身保险主要是保障人类身体和寿命等，以此为标准进行一定的承保。当人们遭受不幸事故或因疾病、年老以致丧失劳动能力、伤残、死亡或年老退休等情况出现时，保险公司根据保险合同进行赔偿，以此来解决其因病、残、老、死所造成的经济困难。财产保险主要是根据投保人所存放固定或不固定的财产和物资进行风险保障。财产保险、责任保险、信用保险、保证保险等这些都属于财产保险，它主要是以有形或无形财产与其相关利益作为保险标准中的一类实行补偿性保险。保险是金融行业组成部分之一，对经济增长有着较为明显的经济作用。保险行业风险转移与补偿可以使消费者规避不必要的风险，这样一来不但可以促进保险业的消费又可以刺激到其他产业的消费。与此同时保险公司除了为人身和财产提供保险外，还承担着重要的中介作用，保险公司售出保单在此之中吸收相应的保险费，然后进行集中的资金运作，同时为经济机构和投资者提供长期资金链，使有效的资金或资源得到合理的使用与安排。这样可以提高资金运作的相应能效提升质量。同时经济增长是保险行业发展的前提，只有当经济发展到一定高度时，得到了足够数量的资金进行分配到人们手中，只有这样人们才会想到购买保险为自己的未来进行一定保障，美国心理学家说过人类的需求划分为五类，第一种是生存、第二种是自身安全、第三种是社会交往、第四种是社会尊重、第五种是实现自身价值。如果按照这种理论进行思考研究，那么就意味着只有人类满足了最基本的生理生存需求后，才可以进行劳作获得金钱。换句话说，只有当收入满足人类基本生存且还有盈余时才会考虑买保险，而较高的收入就是要保持社会经济的持续增长。保险行业的发展与社会经济的增长是一种相辅相成的因果关系。
二、保险业发展提议
2014年我国国务院发表了《国务院关于加快发展现代保险服务业的若干意见》，意见中明确指出，保险是现代经济的重要产业和风险管理的基本手段，是社会总体文明水平、经济发达程度、社会治安等方面的重要标志,为了促进社会经济又好又快发展和保障人民群众生活质量提高做出了重要贡献。虽然从总体上来看，我国保险业仍处于发展的初级阶段，但是随着社会不断发展经济情况越来越好的情况下，人们的价值观和生活条件也在悄悄的发生着改变。人们的经济状况变好后就会越来越重视自身与家属的健康与安全，很多保险公司就是看中了这种情况进行新项目的探讨与研发新型的保险产品。民间融资机构的不断增加发展，也使保险公司开始注重责任与信誉度的建立与维护。
三、结语
摘 要：商业秘密权是一种重要且个性化特征较为突出的知识产权，商业秘密与竞争法之间既有一致的一面又有冲突的一面。商业秘密的竞争法调整至少包括商业秘密的反不正当竞争法保护和商业秘密滥用行为的反垄断法规制两个层面，目前人们较为关注前者。在继续加强商业秘密保护时应注重把握好合理与适度，同时借鉴国外的相关经验，构建我国商业秘密滥用行为的反垄断法规制制度。 论文关键词：商业秘密，竞争法，反不正当竞争法，反垄断法 在知识经济和信息化时代的今天，商业秘密作为一种重要的信息其价值日益凸显，其在性质上属于知识产权的观点已经为大多数国家的理论界和实务界所接受。而知识产权与竞争法之间的关系既有一致的一面，又有冲突的一面。 知识产权是民事主体对其智力成果享有的一种专有性财产权，属于私权。知识产权法可以被理解为鼓励创新、促进科技进步的激励机制和利益平衡机制，属于私法。通常认为竞争法主要包括反不正当竞争法和反垄断法两部分，前者主要是从维护诚实信用的商业道德出发，规制不正当竞争的行为；后者主要是规制垄断行为（即限制竞争行为），以保证市场竞争的充分性、有效性。可以说，竞争法的主要目的是维护自由、公平、有效的市场竞争环境，保护经营者、消费者的合法权益，兼有公法、私法的性质（其中反垄断法的公法色彩更为浓厚）。 知识产权保护制度激励权利人不断创新，在市场经济时代，创新的智力成果（尤其是技术等）又往往会体现到具体的产品中并融入市场流通，进而接受市场的选择。换句话说，权利人及其知识产权将加入到市场竞争的行列，知识产权的保护也就相应地进入了竞争法（主要是反不正当竞争法）的视野。在知识产权法与反不正当竞争法的关系方面，郑成思先生曾做过精彩的阐述，他认为“实际上，单行的知识产权法与反不正当竞争法之间并不存在一个谁挤占了谁的位置的‘关系’问题。而是后者（或后者的一部分内容）对前者如何给与补充的问题。” “对知识产权给与‘反不正当竞争的附加保护’，只是要求反不正当竞争法中订有足够的条款（哪怕这部分条款只占全法很小一部分）去补充知识产权单行法之‘漏’”。同时，知识产权又是一种垄断权，“从本质上说，是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利”。正是由于知识产权具有较浓的“垄断”色彩，它才会受到竞争法的特别关注。在市场竞争中，权利人为了追求利益的最大化，也就不可避免地存在滥用权利限制竞争的可能性，这也将进入竞争法（主要是反垄断法）的视野。反过来，竞争法又力图营造良好的竞争环境，通过维系自由、公平、有效的市场竞争环境给知识产权人以竞争的压力，有利于知识产权人智力成果的价值通过市场竞争得到实现并受到保护，也就有利于进一步激励人们进行创新，促进科技进步，这就表现出了与知识产权的一致性。此外，知识产权保护与竞争法的一致性也表现为它们均具有保护消费者的目的和功能。可见，知识产权与竞争法具有相当复杂的联系，二者关系的协调将成为一个重要的问题。 上述关于知识产权与竞争法的关系的一般分析同样适用于商业秘密，但是由于商业秘密权与传统的知识产权（专利权、商标权、版权）相比是极富个性的一项权利，它的产生天然地和现实地与竞争法紧紧地联系到了一起（起初主要是与反不正当竞争法）。正如有的学者指出的，“营业秘密渊源于古罗马时代，竞业者以恶意引诱或强迫对方之奴隶泄漏营业秘密之不正竞业行为，法律赋予奴隶所有人‘奴隶诱惑之诉’（actio servi corrupti），得请求双倍之损害赔偿。” “足见，营业秘密的保护，自始即具有维护商业道德及竞争秩序之寓意。”这就决定了商业秘密与竞争法的关系问题具有自身的独特之处和研究价值。 二、商业秘密竞争法调整制度的具体分析 ㈠ 商业秘密的反不正当竞争法保护 在现行立法中，大多数国家都是把商业秘密的保护纳入反不正当竞争法体系之下。既然商业秘密是一种财产权，属于知识产权的范畴，但是为什么大多数国家的立法及实践又都是从反不正当竞争法角度进行反向性保护而不选择直接从财产层面进行立法保护呢？主要有以下几个原因： 其一，这是由商业秘密的基本特征决定的。商业秘密是知识产权家族中较为特殊的一个类型，与传统的知识产权相比具有较多的个性化特征，也就难以生硬地套用传统知识产权法的立法模式。商业秘密的根本特征之一为“秘密性”，其内容处于“隐匿”状态，其权利界限也就无法明确划定，属于“从来没有，也不可能通过划定产权而 得到保护”的财产。而“财产的保护以清晰的产权为前提，必须具有可辨识的特征，能够观察和测度”，比如专利权的权利界限可以通过专利说明书得以界定和限制等。商业秘密权利界限及具体内容往往只能在具体的案件中才能得以确定，所以不是特别适宜直接从财产层面进行立法。 其二，商业秘密侵权行为的特点也是重要因素之一。“秘密性”是商业秘密“价值性”的保证，一旦泄密，整个商业秘密的价值很有可能就会荡然无存，正如有的学者指出的，“不泄密也就是保护财产”。因而，商业秘密保护的最有效的方式是对侵权行为进行设防式的调整、规制。另外，由于商业秘密具有非独占性，他人可以通过反向工程、独立开发等方式获得同样的产权，也可以通过泄密、复制等不正当的手段取得，由于商业秘密处于秘密状态，举证证明他人采取的到底是合法手段还是不正当手段的成本往往是比较高昂的，“商业秘密保护的高排他性成本，意味着他人‘搭便车’的相应增加”。因而，借助反不正当竞争法，从反向的角度来约束他人违反商业道德的行为反倒成为一种更为理性的选择。 其三，商业秘密与市场竞争之间的本质性联系也是决定性因素之一。商业秘密的产生是以竞争的存在为条件的，如果没有竞争，没有竞争者之间的差异性、能力高低之分，也就不会有商业秘密了。正如有的学者指出的：“如果参与竞争的多数竞争者或团体的技术水平相差无几，则秘传也就会消失。……商业秘密不过是相对的‘秘密’而已。”[12]商业秘密的价值性（能够给权利人带来现实的或潜在的利益或竞争优势）正是产生于竞争者之间水平、能力的差异。另一方面，竞争者为了获取更多的竞争优势，必然会加大研发力量进行反向工程、独立开发等，时间长了，就会出现一种商业秘密由秘密向常识转化的过程，转化一旦完成，原来的秘密信息也就不再是商业秘密了，新的秘密信息会不断产生，这一良性循环自然会推动科技创新、经济发展。商业秘密的存在离不开竞争，竞争者在为获得更多的竞争利益而绞尽脑汁的时候，也正是不正当竞争行为最容易发生的时候，用反不正当竞争法来进行专项规制也就显得十分必要了。 由以上分析可以看出，将商业秘密纳入反不正当竞争法的视野进行调节，主要是立足于商业秘密自身的基本特点，从更有利于权利人利益保护的角度出发做出的一个选择。商业秘密的保护是必要的，而且要达到一定的高度，尤其是现在我国企业的商业秘密保护的意识还比较淡薄、[13]侵权现象较为严重的情况下更是如此。然而，任何权利的保护都有一个合理与适度的问题，商业秘密的滥用行为同样是一个不能忽视的问题，而且很多国家和地区都已经进行了这方面的立法和实践。 ㈡ 商业秘密滥用行为的反垄断法规制 “知识产权的不正当行使，即知识产权的滥用，就是指知识产权的权利人在行使其权利时超出法律所允许的范围或者正当的界限，损害他人利益和社会公共利益的行为。”[14]商业秘密权是一种知识产权，其滥用行为的含义亦如此。可见，商业秘密滥用行为的着眼点在于商业秘密权的行使问题上，而这也正是反垄断法所关注的地方，因而商业秘密滥用行为构成商业秘密与反垄断法之间的连接点。例如，微软公司曾经以互操作信息是开放源代码项目属于商业秘密为由，拒绝向Samba 提供许可。在欧盟诉微软垄断案中，微软的一个抗辩理由就是他的所有微软协议是具有重大价值的商业秘密。 商业秘密的滥用行为实际上包含多种情形。由于商业秘密的秘密性和范围的广泛性，现实中很多人随意把商业秘密的范围扩大化，把很多本不应属于商业秘密范畴的信息装入商业秘密的口袋中，并主张自己本不应享有的权利；有的企业以保护自己的商业秘密为由签订内容不尽合法的保密合同和竞业禁止协议，随意限制员工的自由择业权；现实中，有的企业为了抑制竞争者的竞争优势，经常以商业秘密受到侵犯为由滥用自己的诉讼权利，企图给他人造成信誉上与经济上的损失，进而达到置其于不利情形的目的；更有权利人利用商业秘密给自己带来的竞争优势，实施垄断行为限制竞争，包括滥用商业秘密给自己带来的优势地位、明示或默示的联合限制竞争行为等。商业秘密滥用行为的多样性决定了对其进行调整的法律也将会是多样化、多层次性的。我们至少可以用民法（含侵权法、合同法）、反不正当竞争法、劳动（合同）法、反垄断法甚至商业秘密单行法来进行调整。但通观这些滥用的情形，它们中的大部分又都会直接或者间接的影响到市场竞争的正常运转，也就是说，它们或多或少应当受到规制市场竞争的法律的调整。而且，由于竞争政策是各国基本的公共政策，这也决定了竞争法（主 要是反垄断法）对商业秘密滥用行为的规制是一种重要的和比较基本的方式。 商业秘密滥用行为的反垄断法规制实质上也是实现商业秘密保护体系中利益平衡的一种方式。商业秘密的保护涉及到多种利益群体，至少包括商业秘密权利人、竞争者、消费者、职工等利益群体。而且，由于商业秘密的秘密性特点，给予其过强的保护会导致信息的隐匿化，这样是不利于整个社会价值的提升的。商业秘密制度本身已经有了部分利益平衡的调节机制，比如商业秘密权利人不能排除他人通过反向工程获取该秘密信息，也不能阻止别人进行独立的开发等。但是，仅有这些制度本身的调节还是远远不够的，尤其是在商业秘密权利人利用竞争优势等限制竞争、损害其他权利人和社会公众的利益的行为时它们往往是无能为力的，而利用反垄断法来规制这一行为正好能够更好地实现利益的平衡。 目前，商业秘密的滥用行为已经在许多国家和国际组织中受到了关注。欧共体委员会早在1988年11月就颁布了《对专有技术许可协议适用第85条（3）的条例》（556/89号），1996年1月又颁布了《对技术转让协议适用第85条（3）的条例》（240/96号），对前者和关于专利成批豁免的2349/84号协议进行了整合。2009年4月，欧共体委员会又通过了《关于技术转让协议适用条约第81条第3款的772/2004号条例》，取代了第240/96/号条例。日本公平交易委员会在1999年颁布了《专利和技术秘密许可协议的反垄断法指南》。这些条例都对商业秘密许可中的滥用商业秘密限制竞争行为及其豁免进行了较为详细的规定。美国的司法部和联邦贸易委员会在1995年颁布了《知识产权许可的反托拉斯法指南》，对包括商业秘密权在内的知识产权滥用的情形进行了规制。这些文件都是直接从反垄断法角度对技术秘密许可中的限制竞争行为进行规制的。另外，世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第40条第2款规定：“不应阻止成员在其国内立法中具体说明在特定场合可能构成知识产权的滥用、从而在有关市场对竞争有消极影响的许可证贸易活动或条件。成员可在与本协议其他规定一致的前提下，顾及该成员的有关法律及条例，采取适当措施防止或控制这类活动。这类活动包括诸如独占性返授条件、禁止对有关知识产权的有效性提出异议的条件或强迫性一揽子许可证。”[15]这一款也是直接从反垄断法角度对包括商业秘密权在内的知识产权滥用问题进行了指导性的规定。另外，世界知识产权组织在80年代提出的《技术转让合同管理示范法》第305条、联合国贸发会起草的《国际技术转让行为规范》、联合国工业发展组织提出的1979年的《合同评价指南》等文件，[16]也都直接或者间接的涉及到了商业秘密的滥用问题，虽然它们有的已经流产或者不是直接从反垄断法角度进行规定的，但这些文件对于我国相关制度的构建仍然具有重要的参考价值。 另一个关键问题就是如何在商业秘密的反不正当竞争法保护和商业秘密滥用行为的反垄断法规制之间寻求一个平衡点。在这里我们应当明确的是：首先，商业秘密作为一种重要的知识产权应当予以保护而且要达到一定的高度。其次，反垄断法对商业秘密规制的着眼点在商业秘密的不正当行使行为上，它并不关注和调整商业秘密的获得行为。最后，要在商业秘密的保护和滥用行为的规制之间寻求一个平衡点，关键是设计好商业秘密在反垄断法上的豁免制度。商业秘密和其他知识产权一样也是一种法定垄断权（虽然它的垄断性相对较弱），一般适用反垄断法的适用除外制度，一定程度的合法限制竞争被视为鼓励创新的代价。但是，豁免也有一个范围的问题，并不是说所有和知识产权（含商业秘密）有关的行为都可以得到反垄断法的豁免，滥用行为就是一个例外。由于商业秘密是知识产权家族中个性化色彩较强的一员，商业秘密许可协议适用反垄断法豁免制度的期限和范围也不同于其他知识产权。比如，在豁免期限方面，欧共体委员会《关于技术转让协议适用条约第81条第3款的772/2004号条例》规定，“只要被许可技术中的知识产权没有到期、失效或被宣告无效，豁免就应该适用；而对于技术秘密，只要该技术秘密保持秘密性，豁免同样适用，除非这一技术秘密因被许可人的行为被公之于众，此时豁免的期限为协议期间。”另外，如果协议中规定“被许可人在许可合同到期后仍不能泄露许可人提供的技术秘密，并负保密义务”，这种约定一般被认为是合法的。此外，在禁止被许可人与第三方联合开发等限制条款的豁免方面也有不同的规定。关键问题是要结合商业秘密本身的特点来进行合理的界定，明晰商业秘密的反垄断豁免制度与其 他知识产权（尤其是专利）的豁免制度的区别与联系。 三、建立和完善我国商业秘密竞争法调整的法律制度 ㈠ 我国现行立法中关于商业秘密竞争法调整的规定 在商业秘密的反不正当竞争法保护方面，我国现行的立法主要集中在《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条和国家工商行政管理局于1995年11月23日的《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为商业秘密。本条所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》对商业秘密的概念、侵权行为的类型、侵权责任和救济程序等方面做了进一步的解释。 由于我国目前尚未通过反垄断法法典，无法对限制竞争行为进行系统、完整的规制，自然也就更没有直接规制商业秘密滥用的竞争法规范了。不过，在我国现行的法律框架中，有一些法律法规直接或者间接的对这一问题进行了规定，其中主要有《中华人民共和国对外贸易法》第30条，《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第43条以及《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定。其中《中华人民共和国对外贸易法》第30条规定：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。” 《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第43条从正面规定技术转让协议应当符合的条件。《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条从反面规定技术进出口合同中不应当含有的条款。 从以上对现行竞争法及相关法律体系中对商业秘密的调整来看，目前我国还是着重于对商业秘密的反不正当竞争保护。但是，即使是这一部分，现行规定中也仅就商业秘密的含义、侵权行为类型、责任和救济进行了初步的规定，对商业秘密的主体、性质、归属等都没有涉及。关于商业秘密滥用行为的竞争法规制的内容就更付之阙如了，现行的一些相关规定大多是间接的，而且比较分散。 ㈡ 对构建及完善我国商业秘密的竞争法调整制度的简要思考 商业秘密的竞争法调整至少应当包括两个层面：一个层面是商业秘密的反不正当竞争法保护，另一个层面是商业秘密滥用行为的反垄断法规制，但是现在人们关注更多的是前一个层面。 商业秘密首先应当保护，并应达到一定的高度，这对于商业秘密保护相对较弱的我国来说显得尤为重要。目前绝大多数国家都是采纳反不正当竞争法模式来保护商业秘密这一知识产权的。商业秘密保护的加强就需要不断完善反不正当竞争法。如上文所述我国目前反不正当竞争法对商业秘密的规定十分简单，而且，在这些方面的规定也不是十分完善的，比如在商业秘密的构成要件中，“实用性”的要求似乎过高，这已经受到理论界和实务界很大的质疑；对善意第三人的保护问题没有做出规定；损害赔偿的额度较少，威慑力不够等等。另外，在司法保护、行政保护实践中也存在诸多问题，比如：商业秘密鉴定规范缺失、举证责任的分配制度缺失、商业秘密保护部门协调不力、商业秘密宣传力度不够、权利人保护意识淡薄等等。这些都亟待我国正在制定的知识产权国家战略予以完善。 对商业秘密的反不正当竞争法保护和对商业秘密滥用行为的反垄断法规制是不矛盾的。为了更好的保护市场有效竞争，维护社会公共利益，我国在继续加强商业秘密保护的同时，也应当对商业秘密的滥用行为加以一定程度的限制。我国目前急需制定一部《反垄断法》，这是一个前提，这部法律在经过十几年的酝酿之后终于进入了全国人大常委会的立法议程。在这样的反垄断法中不需要规定有关滥用知识产权的垄断行为的专章，只需要明确反垄断法律制度适用于包括商业秘密在内的知识产权 领域，即适用于与知识产权有关的垄断或限制竞争行为即可。在该法中有了关于知识产权滥用的概括性规定以后，可以借鉴国外经验，由反垄断法执行机构制定专门规制有关商业秘密滥用的指南（guidelines），然后经国务院批准，使其具备法律效力，成为案件审理的依据。一来可以避免反垄断法的过于繁琐，二来可以使相关的规定更为详细，更加具有针对性。国外的相关立法及实践为我们提供了宝贵的财富，我们在借鉴的同时更要注重结合自己的国情，使最终的相关立法能够实现商业秘密和竞争法之间的平衡，实现商业秘密所涉及到的诸多利益之间的平衡，使商业秘密权利人的创新和社会公共利益的维护能够在自由、公平、有效的市场竞争环境中都能得到更好的实现。 [注释] 郑成思：《知识产权论》（第三版）[M]，北京：法律出版社，2003.264. 郑成思：《知识产权论》（第三版）[M]，北京：法律出版社，2003.265. [日]富田彻男：《市场竞争中的知识产权》[M]，廖正衡等译，北京：商务印书馆，2000.13. 与传统知识产权相比，商业秘密至少具有以下几个基本的特征：一是秘密性。这是商业秘密的根本属性。二是非独占性。他人完全可以通过反向工程和独立开发等合法方式获得秘密信息，并可以继续受到商业秘密形式的保护，只要该信息仍然符合商业秘密的构成要件。三是受保护时间的不确定性。秘密信息得以众所周知的时候就是该权利不受保护的时候。 此处“营业秘密”即商业秘密，我国台湾地区将商业秘密翻译为“营业秘密”。 参见市井辉生：《知的所有权-现代实务法律讲座》，株式会社青林书院，1977年10月初版，第179页。转引自 徐玉玲：《营业秘密的保护》[M]，台湾：三民书局，1993.3. 徐玉玲：《营业秘密的保护》[M]，台湾：三民书局。1993.3. 张五常：《商业秘密的产权问题》[A]，载 张五常：《经济解释-张五常论文选》[C]，北京：商务印书馆，2000.343. 谢晓尧：《竞争秩序的道德解读-反不正当竞争法研究》[M]，北京：法律出版社，2005.277. [日]富田彻男：《市场竞争中的知识产权》[M]，廖正衡等译，北京：商务印书馆，2000.245. 谢晓尧：《竞争秩序的道德解读——反不正当竞争法研究》[M]，北京：法律出版社，2005.278. [12] [日]富田彻男：《市场竞争中的知识产权》[M]，廖正衡等译，北京：商务印书馆，2002.240-241. [13] 据调查，只有17%的企业经常定期对员工进行商业秘密保护意识的培训（54.33%的企业选择“有，但不多”，25.5%的企业选择“根本就没有”），只有40.5%的企业在商业秘密授权时签订保密合同（31.33%的企业选择“有时签”，25%的企业选择“根本不签订”）。统计有效问卷数量为600份。 [14] 王先林：《中国竞争法中的知识产权》[A]，载王晓晔主编《经济全球化下竞争法的新发展》[C]，北京：社会科学文献出版社，2005.40. [15] 郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》[M]，北京：中国方正出版社，2001.132. [16] 文件的主要内容参见 郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》[M]，北京：中国方正出版社，2001.134-140. 本文为王先林主持的2009年度国家自然科学基金项目“国家知识产权战略中规制知识产权滥用行为研究”（项目批准号70473001）和2009年度上海市“曙光计划”项目“我国的知识产权滥用情况及其对策”（项目批准号05SG17）的初步研究成果的一部分。 [出处] 原文全文发表于《法学论坛》2009年第6期。 原文发表时，在排版过程中，已发行纸质版文章中引文和注释的对应出现部分误差，所有引文和注释的对应皆以本文为准，特予说明。
关键词：商业银行；实体经济；有效途径
引言：随着市场经济的发展，商业银行在市场中发挥着越来越重要的作用，在很多实体领域经济的发展中扮演了推动者的角色。也就是说，推动商业银行的发展为实体经济的发展提供了一定的前提条件，进一步提升商业银行的服务水平，就能让实体经济的发展更加稳定有序。
一、我国商业银行在实体经济发展中发挥作用的具体状况
在我国经济发展进入发展转型时期的今天，伴随着经济快速发展出现的问题越来越突出，经济发展中最常见的通货膨胀带来的风险虽然不是特别明显，但是商业银行在经济服务方面的支持力度仍然存在不足之处，这不能为实体经济的发展保驾护航，使得实体经济在发展的过程中往往会遇到更多的困难和挑战。
1.实体经济发展的效益和水平
在国际金融危机发生之后，我国实体经济的发展受到了一定的影响，价格也在受影响的条件下呈现出下调趋势，这就造成了我国实体经济的发展需要面临成本越来越高、产能过剩频繁出现、费用增长快速、资金供应不到位等局面，而且一部分产业的利润也不断下降，尤其是对一些中小企业来说，这些困境带了的威胁是非常明显的。这种经济趋势的变化，让一些低端的企业在发展过程中资金不足、订单数量少、劳动力成本增加等多个问题同时出现，对企业的效益带来了深刻的影响。这些状况出现的原因主要是由于商业银行支持力度不断下降带来的，对实体经济发展的影响完全超过了对其他群体的影响，造成了实体经济利润增长比较慢的问题。我国工业企业的利润已经更高，多达5万多亿元，增长了5个百分比，通过主要经营的业务得到的收入比较高，增长了10个百分点之多，而且在实体经济中所占的比重明显较大，比商业银行增长的速度更快，只是最终的利润还没有达到理想的目标。与此同时，实体经济企业的发展在经济通货膨胀率极高的条件下出现了经济萎缩的问题，进一步造成了产业空心化格局的出现。
2.生产要素的变化造成了产业的空心化
实体经济的发展离不开一些发展要素的支持，比如说生产技术、企业管理、劳动力素质、资本投入等方面的支持是非常重要的，随着经济的快速发展，会出现资产的通货膨胀以及泡沫经济带来的高强度的压力，而在这种泡沫经济逐渐消退之后就容易造成企业实体的空心化问题。一方面，在资源价格不断上升的背景下，给劳动者带来了更广阔的选择，增加了劳动者就业的机会，这让企业在成本方面必须加大投入，造成了成本提高的问题，而且在实体经济中的成本回落现象变得非常突出。另一方面，在实体经济产业的发展中，大部分企业都存在技术发展跟不上要求的情况，同时在创新方面的力度仍然不够，这种创新不足的情况在一部分中小企业中表现得特别明显，大多数企业在转型过程中都面临着资源不足的问题。比如说，一些实体经济中的金融行业的市场在融资方面的能力会有一定减弱，投入的成本远远要比生产的资本多，而且使得实体产业的发展和商业银行之间的关联性不断降低，原因都是造成企业实体经济发展不稳定的罪魁祸首。推荐阅读>>>经济学硕士论文范文推荐
3.实体企业中“脱实向虚”的现象尤为明显
从目前经济的发展状况来看，在虚拟经济不断盛行的今天，虚拟经济的高回报以及短投资造成了大部分国内企业中的实体企业已经开始和实体经济市场相脱节，这其中的一些企业还逐渐朝着一些高回报、高风险的领域不停迈进。比如说，在债券市场、房地产市场以及金融市场中，很多资金都已经投入房地产、贵金属等虚拟经济市场中。除此之外，为了在虚拟市场经济中有更高的收益，就可以借助一些市场运作和炒作的方式来实现，这种虚拟经济的大范围入侵，让实体经济企业的“脱实向虚”现象越来越突出，即使这种现象的产生离不开市场经济运行规律的影响，但是这也就正好说明了在市场中经济的发展存在很大的风险。比如说，在温州有很多实体企业，其中就包括了45家制造业，而在这些企业中大部分企业参与了房地产的开发，还有一些实体企业利用企业作为融资的单位，不断朝着房地产以及金融行业发展，以此来获得更多的信贷资金，支持实体企业的持续发展。
二、新形势背景下商业银行为实体经济发展提供动力的重要措施
1.不断优化商业银行信贷支持的政策
一些不同领域和地区经济发展规划已经规划到产业发展政策导向中，同时借鉴了一定的实战经验后在商业银行的信贷方面做出了及时的调整，同时还把当地的实体经济发展状况作为指导，发展一些具有特色的聚集性的产业，从地区的实际情况为出发点，把握企业项目准入、资金风险防控上的差异性，制定适应地区发展需要的计划，采用区域性的发展战略。除此之外，要想让资金能在固定的情况下及时得到归还，就要求企业必须对资金进行科学的管理，加强对资金账户的管理和控制，并在定期内进行检查，这样不仅能控制一定的资金风险，在一定程度上控制信贷的风险。
2.加强对商业银行金融产品的创新
在商业银行负责的范围内，不仅仅要加强对自身的完善，还要在金融产品的推广方面做足准备，同时也要在原有的金融产品的基础上不断创新，以市场为导向，对产品的价格和盈亏进行准确的定位，而且要想让产品能最大程度地满足信贷客户的需求，就要对产品的性能不断改进，要对产品的用途、价格、信贷额度进行一定的设计。而从市场债券方面来说，在生产金融产品的过程中不断创新和发展债券市场的产品，让一些中小企业在短期时间内进行融资，把每个企业的融资特点作为基础，这样才能让融资的渠道向更广阔的方向发展。从金融产品和商业银行产生的衍生品的市场发展来看，这种实体经济的作用是非常突出的，我国现如今就存在多种股票、利率以及汇率的衍生品，这种衍生品在不断发展的过程中有了自己的结构，而且也实现了在品种和业务上的创新和发展，这也就推动了商业银行基本资产朝着金融化的方向不断发展。
3.商业银行要正确引导金融资源的发展方向
在经济发展的新形式之下，商业银行对实体经济的支持力度越来越大，这促进了商业银行和实体经济之间的不断融合，实现了商业银行资本朝着产业资本转化的目标。基于这样的基础，要求商业银行在经营过程中要依据一定的商业化经营原则，不能按照自己的经验来进行发展，不能只是一味通过粗放的方式来对实体经济进行支持，而是要不断加强对实体经济发展不足的环节的支持力度，重点扶持一些发展缓慢的领域。商业银行在进行长期资本投入的过程中，应该对风险有一定的预测，要始终坚持“风险可控，商业经营”这样的经营原则，这时候就可以采用一些特殊的发展模式，比如说批量开发以及联户营销，充分发挥金融服务的发展优势，把发展的目光集中在战略性较重的新兴产业上。除此之外，还要加强对地区性产业发展的重视力度，要加强培养物流产业，不断促进能源、文化、科技产业的发展，这样才能进一步保证实体经济的发展在固定的生产链上完成，让实体经济的发展扩大规模，更具有组织性，这样才能让实体经济的作用充分发挥出来，利用实体经济带动其他中小企业的发展，实现实体经济的共同进步。
内容提要：手机短信息是新世纪一项新兴的电信业务，为我们的通信交流带来极大的实惠与方便，然而，作为一个新生事物，它同样存在不完善的一面，商业短信息广告的泛滥将可能损害手机用户的权利，本文将试从手机短信息的特点入手，对手机商业短信息广告的合法性进行一番粗浅的探讨，并对其救济提出一些见解。论文关键词：短信息、商业广告、广告媒介、无意思联络的数人侵权一、引言在被称为信息爆炸的今天，信息交流已与每个人的日常生活息息相关，人们对信息交流的渴求比以往的任何的一个年代都要来得迫切。于是，无线通信技术应运而生，在各个领域都得到了广泛的应用，而手机，这一无线通信的工具，随着科学技术的迅猛发展，也日渐“平民化”，随时随地，沟通无限，不再是梦。近几年来，手机中因实用而备受推崇的功能是短信息功能。短信息，据电信部门权威的解释是这样的：短信息是指手机点对点收、发中英文短消息或在手机上输入规定代码点播股票、航班、天气、新闻等信息。手机短信息成为新世纪最“时尚”的电信增值业务。它为手机族开启了全新的传讯界面，比之中文传呼机，它可以跳过话务员这个合法的“第三者”，实现两个用户之间最直接的信息交流。而每发一条消息0.1元的收费，也远远低于使用手机直接通话。这种个性化服务很受一些时尚人群和商界人士的欢迎。然而，时尚也便意味着年轻，一个新生事物总还是会有它不够完善的地方，在其风采尽显之时，其负面影响也日渐显露：色情段子、商业广告、垃圾信息等充斥着用户的手机，令人不胜其烦，正常的安宁生活受到干扰。而在这当中，犹以商业广告的危害最为突出，因为，一方面，作为广告的发送方——商家，相对于手机用户而言，?哂星看蟮木檬盗Γ只没Р蛔阋杂胫购猓荒艽τ谌跏频匚唬涣硪环矫妫喽杂谄渌绦畔⒌姆⑺驼撸碳乙惨蚱淝看蟮木檬盗Γ诟呖萍几ㄖ璞福ㄈ缯粕系缒裕┑闹С窒拢芄慌康亍⒋蠓段У胤⑺投绦畔⑸桃倒愀妗K淙唬醒д咧赋觯碳也捎檬只绦畔⒌姆绞椒⑺凸愀妫湫Ч⒉痪茫谑谐【锰跫拢庖还愀娣绞交岜蛔匀惶蕴蛔阋栽斐晌：Γ煌保湍壳岸裕捎檬只绦畔⒋蚬愀娴纳碳也⒉缓芏啵侍獠⒉缓苎现亍5牵收呷衔杂谑只绦畔⒋蚬愀嬲庖淮τ诿妊孔刺男律挛铮形淳谐〉某浞旨煅椋忝橙幌陆崧郏坪跚吠住orrester Research BV调研公司在一份报告中表示：手机商业短信息是一种新兴的广告形式。该广告的平均反馈率为11％，比条幅式在线广告的反馈率高出很多。可见，手机商业短信息广告还是有其存在市场的。况且其危害已初见端倪，不难想象，若有大量的商家采用该形式打广告，那么用户的手机每天都要响或振动个不停，个人的生活安宁必然受到打扰。因此，我们有必要未雨绸缪，对手机商业短信息广告的合法性进行法律上的探讨，及早作好应对的措施，将其纳入法律的规制之中，在避免其造成更大的危害的同时确保该新兴的广告形式得以合法发展。二、手机短信息的特点商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介或者形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。显然，手机商业短信息广告是以手机短信息为广告媒介的商业广告。那么，何谓广告媒介？广告媒介是指传播广告信息的中介物或手段。传统的广告媒介包括报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等。相比较于传统的广告媒介，手机短信息具有自己的特点：1、短信息内容的不可区分性。传统的广告媒介是面向社会公众传播信息的，并不包含私人间的信息交流，而手机不仅仅是一个广告媒介，更重要的是它还是一个通讯工具，在交流的信息中包含了大量的私人间的通信信息，这是手机短信息与传统广告媒介的根本区别。正是因为手机兼有通讯工具和广告媒介的双重角色，在短信息发到手机之前，我们不可能对接收到的信息到底是广告还是私人通信信息提前作出区分，从而预先作出处理。2、短信息接受方式的无奈性。短信息中私人通信信息和商业广告相混杂，均是以短信息的形式出现，这决定了手机用户选择了短信息服务，就必然选择了同时接受短信息商业广告，要么，只能选择关闭短信息功能。因此，其接受方式具有无奈性，用户只能选择接受或者不接受。3、短信息接收的提示性。每当用户的手机接收到短信息时，都会以某种形式（铃声或振动）加以提示，此时，用户的正常安宁生活就会受到干扰，只不过在一般正常情况下，用户由于没有所接收到过量的短信息，加上所 收短信息多为私人通信内容，并没有察觉这是一种干扰，这其实也是信息交流的需要，不会构成法律上的侵权。可见，由于短信息存在内容上的不可区分性，接受方式的无奈性以及接收时的提示性，手机用户在使用了短信息功能之后，商业短信息广告便可未经用户同意，趁虚而入，而这大量的私人通信以外的信息，必然会对某些用户造成某种程度上的困扰。三、手机商业短信息广告的法律分析通过手机发送商业短信息广告，如果针对单独的商家而言，很难认定是一种侵权行为。因为单个的商业短信息广告在客观上给用户所带来的干扰一般并不足以构成法律上的侵权。但在特殊情况下，若单独一个商家往同一个手机用户发送大量的商业短信息广告，以致用户的生活安宁受到极大干扰，那当然可以认定其侵权，这是一般的侵权行为，不过，这种情形出现的几率不大。我们主要把考察对象放在到往同一个手机上发送商业短信息广告的所有商家，当其短信息的数量足以构成法律上规定的对个人生活安宁的侵害时，便构成了侵权，这种情况很有可能出现，并且危害严重，下文也仅就该情形加以讨论。该侵权行为的侵权客体应当是一般人格权。所谓一般人格权是指关于人之存在价值及尊严之权利，其标的包括生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等全部人格利益。由于商业短信息广告对个人的生活安宁造成了侵害，而生活安宁权尚未被认为作独立的具体人格权，只能作为一般人格利益的内容。侵权行为的形态应属于无意思联络的数人侵权。无意思联络的数人侵权是指数人行为事先无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害。其特点是：第一、各行为人无意思联络，即个行为人事先不具有统一的致他人损害的共同故意；第二、各行为人的行为偶然结合并造成对受害人的同意损害；第三、由于各行为人之间无共同过错，因此不能使行为人共同负连带责任，而只能是让各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。在商家通过手机发送商业短信息广告之时，他们并没有预见到同一个手机用户会收到那么多来自不同商家的商业短信息广告，以致造成损害。所以，对于受害人，他们是无意思联络的共同侵权行为人，不存在共同的故意或过失。侵权的认定标准。到底构成法律上规定的侵害生活安宁权这一一般人格权的信息量应当达到何种程度，笔者认为这很难在法律上有一个明确的规定，造成侵权的因素应包括商业短信息广告发送的时间、在单位时间内收到商业短信息广告的次数以及受害人所处的具体环境等，应给予法官自由裁量权，根据侵权的具体情况，按社会普通人的一般认识能力作为主观的认定标准，对以上造成侵权的各因素加以考虑，最终作出判断。归责原则。在通过手机发送商业短信息广告的无意思联络数人侵权行为中，作为单个的商家在主观上也是不存在过失的，因而不能通过过错责任原则加以归责，只能采用公平原则，即在当事人双方在对造成的损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿。一般情况下，公平原则只适用于侵犯财产权的案件，因为精神损害赔偿的目的主要在于制裁不法行为人，并抚慰受害人的精神痛苦，适宜采用惩罚过错的过错责任。同时，由于精神损害本身具有难于确定的特点，这就需要根据过错程度来确定加害人的责任，而不宜适用弹性较大的公平责任。在通过手机发送商业短信息广告的侵权行为中，责任承担的基本方式是精神损害赔偿，那么，为何采用公平原则加以归责？在该侵权行为中，由于行为人主观上并不存在过错，因此难以通过过错原则归责。同时，由于侵权结果只是每个加害人个人独立行为所引起的后果的机械相加所构成的一个统一体，各自所发信息量占信息总量的比例是可以加以量化的，因此在公平的基础上按该比例进行责任的分配，应当是较为合理的。四、救济措施关于手机商业短信息广告侵权的救济，我国目前在法律上并没有明确的规定。日本经济产业省的关于制止垃圾电子邮件的新规则中，对发送商业性手机短信息也作了规定。新规则要求发送商业性手机短信息的用户须在短信息的标题中加上“广告”字样。这就是说，如果企业要发送未经用户许可的手机短信息，必须在标题中明示广告，从而使消费者一目了然。如果企业违反规定，政府部门可命令其停业或给予其他行政处罚、如果情节严重，将课以罚金或给予刑事拘役。但是，笔者认为这种规定并不能从根本上防止手机商业短信息侵权行为。在短信息的标题上加上“广告”字样，只是在短信息传到用户的手机之后，用户能够区别于私人通信信息，但由于短信息的提示性的特点，用户依 然受到的干扰。下面，笔者将就手机商业短信息侵权的救济，提出一点粗浅的看法：事前救济方式。一般来说，在目前使用的主流手机中，均有信息台的功能，通过此项功能，手机用户可从当地无线服务供应商处接受各种栏目的信息（例如交通状况、新闻等）。该功能提供了将商业短信息广告和私人通信信息加以事前区分的可能。因此，事前救济的条件之一是必须设定统一的行业技术标准，即手机须具备有信息台功能或相类似功能的技术支持，并且用户可以自由选择开启或关闭该功能，对不同类型的手机短信息（私人信息、商业广告、新闻等）的提示方式（铃声、振动或不提示）加以选择。条件之二是必须由法律对发广告的商家和无线服务供应商之间的权利义务进行规定：商家若采用手机短信息的形式发送广告，必须与无线服务供应商达成协议，再由服务供应商根据用户是否在手机信息台中对该服务进行选择而加以发送。通过该救济方式，将对手机商业短信息广告是否接收的选择权交给了手机用户，一方面避免了手机短信息广告侵权行为的发生，另一方面又使这种新兴的广告形式得以继续保留和发展，使有需要的用户可以得到更多的资讯。事后救济，即司法救济途径，这是对手机商业短信息侵权的最终结的救济手段。对于那些绕过无线服务供应商直接将手机商业短信息发送给用户的商家，手机用户的权利若因此受损可向法院提起诉讼，法院可根据实际情况对该行为加以认定，判定商家侵权，从而使用户受损的权利得到救济。但是，由于我国目前对于手机入网的规定极不规范，用户无须通过登记，通常是花几十元便可随便买到手机SIM卡，从而入网，因此，一旦发生侵权，很难追究到真正的侵权行为人。所以，关于手机的入网的规定，还有赖于法律法规的进一步完善。这样，才有可能构成一个对手机商业短信息广告侵权的完整的法律救济体系。注：李昌麒 主编《经济法学》中国政法大学出版社 第463页李昌麒 主编《经济法学》中国政法大学出版社 第462页梁慧星 著《民法总论》法律出版社 第127页王利明 扬立新 著《侵权行为法》法律出版社 第199页 但笔者认为将该侵权形态命名为“无意思联络的多人侵权”似乎更为妥当，数人的范围过于狭窄，多人的范围较广，可更恰当地描述侵权主体的数目 王利明 扬立新 著《侵权行为法》法律出版社 第43页王利明 扬立新 著《侵权行为法》法律出版社 第46页
购物车(0)
