论文摘要：国际法和其他国内法一样，同为法律，均具有强制性，都是必须遵守执行的。虽然二者的强制实施方法有所不同，但法律本身的强制力并无强弱之分。随着国际法的发展，国际法强制的有关内在因素趋于完善，强制执行国际法的制裁体系正在形成，使得国际法得到了更有效的遵守与执行。 关键词：法律性；强制性；经济全球化；发展 一、有关国际法强制性的相关理论论述 国际法究竟是否具有强制性，是每一个不熟悉国际法或者初学国际法的人都会产生的疑问。即便在学界中，对于国际法强制性问题仍然存在争议。笔者认为，要认清其强制性的问题，必须首先从国际法究竟是不是法律这个问题人手进行探讨。 (一)否定国际法法律性的理论学说 目前，学界主要存在以下几种观点： 1．以霍布斯为代表的自然状态学说 按照霍氏的理论，各主权国家不是共同处于有组织的国际社会中，而是处在自然状态中。在自然状态中，主权国家都尽力为自己取得最大的利益和权力并保全自己的生存，而很少顾及到其他主权国家的利益、权力和生存。因此国际间既不实行道德规则，也不实行法律规则，而实行着调节一些物质力量相互关系的自然法则。 2．奥斯汀的国际道德说 奥斯汀是英国分析法学派的创始人，他将法定义为主权者作出并予以强制执行的命令。由于国际法不符合他对法的定义，因此，他只认为国际法是“实定的国际道德”。 3．耶利内克等人提出的主权自限说 他们认为主权国家的意志决定其在什么范围内在法律上受到限制。即使在主权国家缔结条约以后，由于条约所产生的“法”总是仍然处在主权国家的自由裁量权之下，国家可以在必要时单方解除条约，从而使条约义务消灭。这样，主权自限学说否定了国家之间存在着任何法律拘束力，从而会导致在国际往来中毫无法律安全的结果。 (二)国际法具有法律性 依笔者看来，既然有社会，就有法律，国内如此，国际也如此。因此，只要有国际社会的存在，就有国际法的存在，国际法就是法律。奥本海先生就是从这个观点来论证的，他认为法律存在的主要条件有三：第一，必须有一个社会；第二，在这个社会必须有一套人类行为的规则；第三，必须有这个社会的共同同意，认为这些规则应由外力来强制执行。按照他的观点，一个包括一切国家在内的普遍性的国际社会内部实际上存在着越来越多的各国之间的行为规则，而这些行为规则于必要时是由外力强制执行的。因此，国际法是法律。当然，这里所说的强制执行的外力并不是也不可能是像国内法那样的强制执行的外力。如果那样，国际法就不成为国际法，而成为凌驾于国家之上的世界政府的世界法了。这样的世界法现在没有，在可以预见的将来也不会有。 综上所述，我们可知国际法是法律，而因为是真正的法律，所以它是有强制性的。我们将在下文中对该问题作具体的分析和论述。 二、国际法具有强制性的具体理论分析 在时下，一些学者坚持认为国际法无强制性，其主要理论依据在于：第一，国际社会显然没有也不应该有超越于国家之上的立法机关、行政机关、强制机关。国际法在立法、行政、司法上的效能明显弱于国内法，因而国际法无强制性。另外一些国际法学者认为，由于在各国政府之上还没有一个世界政府能够在一切情形下确保国际法规则的强制执行，因此，与国内法的强制执行所可以利用的方法相比较，国际法无强制性。 (一)从“社会合意”理论看国际法的强制性 自20世纪50年代末以来，西方法理学家们更多地从“同意”或“默许”而非“制裁”的角度去看待法律现象，这就是推动当代西方法理学变革的“社会合意”理论(Social Consensus)。该理论指出，人们遵守法律主要并非由于他们慑于制裁机关的权威，而是由于他们同意至少是默许法律的实施与运行。反之，法律制度能够发挥其功能也正是主要基于这种同意，而非强制力的威胁与恐吓。 社会合意理论在国际实践中得到了充分的验证。各主权国家、国际组织和其他国际法主体在维护国际和平与安全，推动各国经济发展和人民生活水平的提高，促进对人权和基本自由的尊重及相关事宜方面已经达成了广泛、普遍的共识。在大多数情况下，国际社会各成员基于共同价值取向，积极主动地接受其同意或认可的国际法规则的指引并以其作为评价他人行为的基础或标准，这种共同利益和基本价值的内在驱动比武力强制和法律制裁作用领域更广，发挥的作用更直接、更有效。因此，我们说国际法具有强制性，并且其强制性有别于国内法的强制性。 (二)从国际法与国内法的异同看国际法的强制性 认为国际法无强制性的学者实质上是以国内法强制执行方式的特点为标准去衡量国际法。笔者认为，国际法和国内法是在法律主体、制订方式效力范围尤其是强制执行方式上彼此迥异的两个法律体系。究其根源，我们可以从两者调整的社会关系的分析中得到答案。 国内社会是以国家为最高权威的，由自然人和法人为成员而构成的一种纵向的“宝塔式”社会，而运用国际法的国际社会则主要由众多主权国家组成，是一个高度分权的横向的“平行式”社会。作为法律前提和基础的社会结构差异必然在法律调整中得到反映。正如李浩培教授所指出的，国际社会的法是并列法，而不是从属法。这是国际社会的结构在逻辑上的当然结果。他进一步指出，早期的国际法主要是共处法。随着互赖的增加，就产生了合作法。显然，有“合作法”之称的国际法的强制执行力不是自上而下的，而是横向的，确切来说是一种“合力”。 在当今国际关系中，随着科学技术、交通、通讯事业的迅猛发展，国际交往日益频繁，越来越多的国内管辖事项溢出国界，有些甚至唯有通过国际互助合作才能解决。而且，国际关系和国际社会越发达，这种寻求合作的愿望就越强烈。当然，在可预见的未来，各国基于各自的主权利益、文化差异、民族传统不会完全融为一体，但在经济日益全球化和一体化，合作和依存日益成为人类的一种共同需要和具有鲜明时代特征的现代国际社会中，很难说这种国际社会的“合力”会比“宝塔式”的国内社会所产生的“压力”要小。可见，国际法的强制执行力不仅存在而且是行之有效的。 (三)从现今国际法律实践看国际法的强制性 首先，以联合国为主的国际组织在其各自的职责范围内形成了自己的法律制度和法律秩序。它不但要求一切成员国家严格执行自己所承担的国际责任和义务，调整好国内法与国际法的关系，而且通过组织措施行动，加强对成员国义务、责任的监督执行和惩罚机制，使各个成员国在自己的国内法体系之外又要遵循普遍的国际法规则，协调各自的行动。 其次，国际法院和其他区域性专门法院的成立，提高了国际法执行和实施方面的强制性和权威性。按照联合国宪章和《国际法院规约》，国际法院是现行极具广泛管辖权、最具权威性的国际司法机关，它在和平解决国际争端、维护国际和平与稳定国际秩序方面发挥着日益强大的作用。此外，区域性法院如欧洲联盟法院、欧洲人权法院等司法机构都具有 自身的管辖权，是相关国际法规强有力的执行机关。这些法院的设立大大加强了国际法在执行与实施方面的强制性与权威性。 再次，国际法的系统化与法典化。基于国际社会一体化对法制的需要，国际法的领域不断扩展，内容更加细化具体。国际法许多原则已逐步具体化，并由此发展成为国际法的一系列新领域，如国际组织法、国际环境保护法等。与此同时，为达到国际法规则的稳定与明确，国际法的法典化已进入新的发展时期，联合国以及专门性的国际组织进行了大量的国际法编纂工作，并取得了显著成绩，使国际法的权威性与强制性得到充分的体现与加强。 最后，国际刑法的发展使国际法的强制性特征得到了最为突出的表现。1998年在罗马外交会议上签署的《国际刑事法院规约》和按规约设立的刑事法院对规约所列的罪行享有普遍性管辖权，对许多问题的解决起到了很大帮助；2003年，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的生效与《联合国反腐败公约》的顺利通过又吸引了世人的目光，在打击跨国有组织犯罪和腐败犯罪方面发挥了重要作用，这两个公约的出现在诸多方面体现和推动了国际刑法的发展，显示了国际法的权威性与强制性。 三、经济全球化时代国际法强制性发展的新趋势 国际法产生于17世纪，以著名的威斯特伐利亚和会为标志，距今不到四百年的历史。与国内法相比，它是相当年轻的法律部门。对此，我们应该承认，传统国际法呈现出的“原始性”是国际法在其不完善阶段的必然表现。这种原始性集中体现在传统国际法中武力自助、自行裁决、自动解释等方面。时至今日，国际法的原始性仍在一定程度上存在。但是，随着时代的发展，国家之间相互频繁往来的必要性和战争的残酷性使人们认识到国际社会的共同利益需要相互合作和团体的努力，这就使得当今的国际法强制制裁体系亦随着国际社会的组织化而趋向制度化和多样化。 而众多国际组织的兴起也为国际法的强制体系添枝加叶。1995年1月，对国际贸易新秩序有重大影响的世界贸易组织成立，其争端解决机制是有一定强制性的。首先，对有关上诉机构的规定。尽管上诉机构的管辖权具有严格的限定，其结论报告不是一种真正的司法机关的裁决，但是它的复审结论，一经争端解决机构通过，争端当事方应无条件予以接受。其次，在裁决或建议的执行方面建立了一套监督程序。并在裁定和建议未在合理期间执行时，有关机构可以授权有关补偿和中止减让的贸易报复措施来保证其实施。 作为一种独特的区域性组织，欧盟对国际法的强制执行方式更有了新的发展。欧盟法律体系以欧盟法优先和直接适用原则，并以欧盟法院的判例为保障。在一定条件下，欧盟法直接为个人创设权利和义务，他们可以据此在国内法院进行诉讼，要求国内法院保护他们的权利，并在欧盟法与国内法发生冲突时，优于国内法适用。 四、结语 随着现代国际法的发展，一种可以看得到的强制执行国际法的制裁体系正在形成，并在国际社会中发挥作用。与此同时国际法强制力的有关内在因素的完善，已使得国际法得到了更有效的遵行。国际法的强制力得到了更好的体现，并处在更进一步发展和完善之中。 不可否认，在当代国际关系的实践中，霸权和强权肆虐，但国际法律秩序被严重破坏的同时也是重新构建更有效的国际法律新秩序之契机。因此，认识和澄清国际法的强制性对正确看待国际违法行为以及努力地去进一步完善国际法等方面有着重要的意义。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com
[关键词]拉兹/法制制度/分析理论
拉兹（JosephRaz）是继哈特之后新分析法学派的代表人物。1970年，他出版了名为《法律制度的概念》的著作（注：拉兹：《法律制度的概念》，英国牛津大学克拉伦登出版社年版，1980年第二版。），开辟了分析法学的新课题领域。从哈特的《法律的概念》到拉兹的《法律制度的概念》，标志着分析法学派开始从法律制度的层面来研究法律的基本理论问题。正如拉兹指出的那样，在传统上人们似乎接受了这样一种观念，即要理解法律（thelaw），关键就是要定义“法律”（alaw）。而拉兹则进而认为，法律制度理论是“法律”（alaw）的任何充足定义的先决条件（注：《法律制度的概念》，第2页。）。在拉兹之前，虽然分析实证主义法学家认识到这一问题并对法律制度理论作了一定的研究（注：凯尔森坚持认为，“如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则，那么就不可能了解法律的性质。”见凯尔森：《法和国家的一般理论》，中国大百科出版社1996年版，第3页。凯尔森的法律规范动态等级结构以及哈特的主要规则和次要规则，都是对法律制度理论的贡献。但在拉兹看来这些成果具有不足之处。），但就建立法律制度的一般理论而言，这些理论都比拉兹的法律制度分析理论逊色不少。本文将对拉兹的法律制度分析理论作一系统的介绍和研究。
一、法律制度理论的构架
拉兹在《法律制度的概念》的导言中宣称要建立一种具有普遍性的法律制度理论，它的普遍性体现在它适合于各种法律制度。但问题是怎样判断一个法律制度的存在并界定其范围。“法律制度”一词译自英文“alegalsystem”或“legalsystems”，在比较法学中它又被译为“法系”。在学术界，有的学者将法律制度定义为“任何具有相同空间或时间起源的法律规则体”（注：康托诺维茨：《法律的定义》，转引自M.P.戈尔丁：《凯尔森和“法律制度”的概念》，见R.S.Summers主编，《Moreseeaysinlegalphilosophy》，牛津布莱克威尔出版社1971年版，第69页。），将法系定义为“具有某种共同特征或传统的两个以上国家或地区的法律制度划分而成的一类法律（注：由嵘：《外国法制史》，北京大学出版社出版，第207页。）。可见，”alegalsystem“或”legalsystems“的后一种含义比前一种具有更广泛的含义。如何明确其含义、界定其范围是法律制度理论要解决的重要问题。
拉兹并没有简单地给法律制度下一个定义，而是从分析的角度出发提出了法律制度的四个方面的规定性，即完整的法律制度理论要解决的四个问题：（1）存在问题，一种法律制度存在的标准是什么？（2）同一性问题，某一条法律属于哪一种法律制度，以及某一种法律制度由哪些法律组成？（3）结构问题，是否存在所有的法律制度都共有的结构？（4）内容问题，是否存在各种法律制度都共有的内容？
各种法律制度理论都要解决存在问题和同一性问题，因为这两个问题是“法律制度”的定义必不可少的部分。这些理论也可能对结构问题和内容问题加以否定，即认为不存在各种法律制度都共有的结构和内容。但拉兹认为对结构问题和内容问题加以研究同样是法律制度理论的重要课题。总体来讲，拉兹之前的法律制度理论都忽视了对这四个问题作系统地、完整地研究，其原因之一就是大多数分析法学家都没有认识到，要对“法律”下一个充足的定义，就必须研究法律制度理论。
按照上述法律制度理论的框架，拉兹对奥斯丁和凯尔森的法律制度理论进行了总结，分析出他们解决存在问题、同一性问题、结构问题的基本原则，即有效性原则、起源原则、独立原则。
有效性原则，即法律制度的存在以法律制度得到遵守和服从为条件。奥斯丁认为，法律是“者向其臣民的命令”，如果立法者是者，那么法律制度就存在。而某人是者的条件是他受到习惯性的服从，也就是他的命令（他颁布的法律）得以服从。因此，在奥斯丁的理论中，普遍有效是法律制度存在的条件。而凯尔森主张法律规范的效力（即存在）在于它是由上一级规范并最终是由基本规范授权制定的，法律制度的效力虽然并不受个别规范的实效的影响，但法律制度要有效力就必须达到最低程度的实效，即得到某种程度的遵守和服从。
起源原则，即以法律的起源作为判断某一法律属于哪种法律制度、某种法律制度由哪些法律组成的标准。以奥斯丁的观点来回答这两个问题，就是：一给定的法律属于颁布此法律的者所颁布的全部法律组成的法律制度，一给定的法律制度是由共同的者颁布的全部法律所构成（注：《法律制度的概念》，第18-20页。）。以凯尔森的观点来看则是：一给定的法律（法律规范）属于授权制定该法律规范的基本规范所授权制定的全部法律规范组成的法律制度；某一基本规范直接或间接授权创造的全部的法律规范组成一个法律制度。因此，奥斯丁和凯尔森分别是以者和基本规范作为法律制度的起源的（注：《法律制度的概念》，第95-100页。）。
独立原则，即每一条法律（法律规范）都是自足的、独立的实体，彼此之间没有内在联系。根据奥斯丁的法律的定义，者的每一条命令都构成一条法律，每一条法律都具有自足性、独立性，法律制度就是由这些彼此独立的法律（法律规范）组成的。根据凯尔森的法律规范的动态等级体系理论，存在着上级规范和下级规范之间的生成关系。但在拉兹看来（本文第二部分将作详细说明），由于凯尔森的规范的一般形式都必须包括着一定的条件（违法行为）及其结果（制裁），那么依赖性规范只有与独立性规范结合起来才能组成一个完整的规范，“上级规范”和“下级规范”的生成关系只是一条法律内部的各个部分之间的关系，整个法律制度仍然只是由彼此独立的法律组成的。
二、对奥斯丁和凯尔森法律制度理论的批判
拉兹是沿着历史分析的思路，在对奥斯丁和凯尔森的法律制度理论进行批判性分析的基础上提出解决法律制度理论的基本问题的方法的。拉兹指出，“任何以有效性原则、起源原则、独立原则为基础的理论都是会遭到与在对奥斯丁和凯尔森理论的研究中提出的意见相似的反对意见。”（注：《法律制度的概念》，第93页。）
1.对有效性原则的批判
拉兹认为奥斯丁的有效性原则存在着严重的缺陷。首先，臣民服从者的命令就意味臣民要能知道者，在某些情况下，服从命令还意味着根据者的命令而行为。其次，根据奥斯丁的理论，法律制度并不必然具有普遍性的法律，即适用于各类人而不是单个人的法律。再者，服从者的命令（法律）就需要有法律的存在。但根据奥斯丁的理论，存在着一种理论上的可能性，如果者废除了现有的所有法律，而在几天后才制定新的法律，在这几天中奥斯丁的法律制度就处于空白状态。
凯尔森的法律制度存在标准可以归纳为，一种法律制度只有在它达到最低程度的实效的条件下才能存在，即法律制度必须得到某种程度的遵守和服从才能存在。凯尔森以对法律的服从代替了对者的个人服从，因而避免了奥斯丁理论的上述缺陷。但如何确定“最低程度的实效”、怎样确定法律得到了遵守和服从，却是凯尔森所没有注意到、也更加没有解决的问题。
2.对起源原则的批判
“奥斯丁的同一性标准是以立法起源原则为基础，并假定该法律制度的全部法律都有始终唯一的起源。”（注：《法律制度的概念》，第19页。）者是一个法律制度中全部法律的直接或间接的立法者。这种理论在解释实际情况时就遇到了几种困难。
在奥斯丁看来，者（个人或团体）的表达他的愿望的命令就是法律。他没有考虑到立法程序问题，只有遵循立法程序的者命令才能成为具有效力的法律。同时，在者是个人的情况下，奥斯丁没有区分以者身份进行的活动和以普遍公民身份进行的活动。
在对待习惯和前者的法律问题上，奥斯丁利用了默示命令的理论，即由者的人（法院）将它们接纳为现者的法律，也就是说者采取了间接立法方法。拉兹指出，默示命令有两个条件，就是者要能知道其下级的命令，且能够废除它。而事实上，者往往并不知道其人（法院）的命令。除此之外，如果说法院者立法，那么法院也不是以明确表达某些人应根据习惯行为的方法来立法，他只能采取默示立法的方法将习惯和前者的法律接纳为法律，也就是法院在有自由不实施它们的情况下实施它们。但法院不实施某一法律的自由意味着他们可以废除它，而不是说他们是它的立法者。因此，“前者的法律不是由现者的法院制定的，而习惯的情况则比奥斯丁想像的更加复杂。”（注：《法律制度的概念》，第40页。）默示命令和委托立法的理论都不能圆满解决奥斯丁法律制度理论的起源原则所固有的矛盾。
再来看凯尔森的同一性标准。凯尔森的法律制度可以定义为“由一个基本规范直接或间接授权制定的全部法律的集合。”（注：《法律制度的概念》，第95页。）某一法律属于一个法律制度的唯一标准是，它是由授权制定该法律制度的全部法律的基本规范授权制定的。但这种同一性标准（即起源原则）的困难在于，我们怎样才能确定基本规范的内容？凯尔森认为，“……基本规范的内容取决于一法律秩序由以创立和适用的事实。”（注：凯尔森：《法和国家的一般理论》，第136页。）这实际上就意味着，在知道哪些规范属于一个法律秩序的时候，也只有这时，才能发现该法律制度的基本规范的内容。但我们不能通过参照基本规范来确定哪条规范属于该法律制度，上述过程是不可逆的。由此，拉兹认为，凯尔森以基本规范代替奥斯丁的者也不能解决法律制度理论的同一性问题。
3.对独立原则的批判
将奥斯丁的结构标准归纳为独立原则是显然成立的，拉兹对结构标准的分析和批判主要集中在凯尔森的理论上。
拉兹指出，凯尔森的法律规范理论存在着不协调之处。从静态方面讲，凯尔森认为每一条法律规范都通过允许适用制裁来施加义务。而从动态方面讲，除了基本规范之外，每一条法律规范都是由其上一级规范来调整它的制定和适用，除了个别规范直接适用制裁之外，其它法律规范（一般规范和基本规范）都是授予立法权的规范。这样，一般规范和基本规范就不符合法律规范的静态的定义及其一般形式。凯尔森意识到了这种矛盾，采用了一种协调技术，称“调整法院和其它适法机关所适用的一般规范的创立的宪法性规范并不是独立、完整的规范。他们是法院和其它机关适用的全部法律规范的内在部分”，“在法律的静态表达中，宪法的高级规范经投射成为下级规范的组成部分。”（注：凯尔森：《法和国家的一般理论》，第162页。）因而宪法性规范本身并不是独立的、自足的规范，甚至就不是凯尔森理论中严格意义上的规范。这样，凯尔森法律制度的结构图是由生成关系连接的网络，但生成关系仅仅存在于同一个法律规范内部的各个组成部分之间，法律制度同样是由自含的、独立的规范实体组成，法律规范之间没有必要的联系。独立原则同样适合于凯尔森的法律制度理论。
独立原则在保证法律制度中每条法律的自足性的同时，付出了巨大的代价。每条法律都过于复杂，要发现任何一条法律的内容都要详查全部的法律材料，包括法律效力的各种依据，施加制裁的各种条件，实施制裁的程序等。这对于实际使用没有任何好处，也不符合律师和法官的实际习惯。
三、拉兹法律制度理论的基本观点
拉兹在《法律制度的概念》中对法律制度理论的四个问题只讨论了结构问题、同一性问题、存在问题。
1.法律制度的结构
（1）法律的个别化
制定法律和创造规范是既有联系又相区别的两种活动。规范是随着法律、法规和条例等的制定而制定出来的，但制定一部法律、法规或条例可能仅仅是创立了一条法律规范的一个部分，该规范的其它部分可以是在其它时间、由其它机关创立的。立法者制定宪法、法律、法规等通常为大量的规范创立了其组成部分。法律（alaw）、法律规范、法律规则等指的是对法律的法理学划分。问题的关键在于，构成法律的法理学划分的原则应如何确定，这就是法律个别化问题。个别化原则决定了我们将法律划分成怎样的基本单位，同时也决定了法律的基本单位之间的联系方式，从而也就决定了法律制度的结构。
（2）拉兹的个别化原则及法律制度的内部结构
拉兹认为，确定法律的个体化原则需要在两个相互冲突的目标之间寻找适当的平衡点，既要使法律单元小且易于管理，又要使每个法律单元具有相对的自含性和自我解释能力（注：《法律制度的概念》，第115页。）。拉兹自己并没有给出一套法律个别化原则，而只是给出了个别化原则所要满足的要求，分为限制性要求和指导性要求。前者包括，依法律个别化原则进行个别化所得到的法律不能偏离通常的法律概念太远，不能太过于重复，不能冗赘；后者包括根据个体化原则进行个体化而得出的法律应相对简单，应具有相对的自含能力（自我解释能力），应使法律制度的各个部分之间的联系尽量变得清晰。限制性要求是排除原则，指导性要求是选择原则。
拉兹认为，在给定一套可接受的个体化原则后，可以得出关于法律制度结构的命题（注：《法律制度的概念》，第155-177页。）。拉兹总结出的法律制度结构命题具有以下特征：
第一，将设置义务和规定制裁的法律放在重要位置，强调每个法律制度都存在内部的惩罚关系。在这点上，拉兹继承了奥斯丁、凯尔森的观点，但却并不像他们一样将设置义务的法律和规定制裁的法律看成仅有的法律类别。
第二，继承了哈特的授权性法律的理论，认为法律制度中存在两类授权性法律，即授予立法权的法律、授予调整权力的法律，因此法律制度中存在着法律之间的生成关系和调整性关系。
第三，主张法律中存在非规范性法律，主要包括许可性法律和构成权利的法律，在非规范性法律与规范性法律之间有内在的关系。
2.法律制度的同一性
拉兹摒弃了奥斯丁、凯尔森解决同一性问题的起源原则，采用了权威性认定原则。奥斯丁、凯尔森的起源原则都强调创法机关的重要性，但拉兹认为，并非所有的法律都是由创法机关创制的。尽管立法作为法律创制方法是现代法律制度的特征，但却不是任何一种法律制度的特征，任何一种法律创制方法都不能成为各种法律制度都共有的特征。而在另一方面，每一种法律制度都设立了法律适用机关，由它们认定法律制度的每一条法律。
拉兹的同一性标准是，主要法律适用机关所认定和适用的法律构成一个法律制度。相应地，某条法律如果是由主要法律适用机关认定和适用的，那么该条法律就属于该主要法律适用机关认定和适用的法律构成一个法律制度。所谓主要法律适用机关就是有权决定在某些情况下使用武力是否被法律禁止或许可的机关。在这时，拉兹突出强调了禁止或许可使用武力的法律的地位，因为“在每种法律制度中，所有的法律都与禁止使用武力的法律或者与在执行制裁中许可或规定使用武力的法律有内在的联系。”（注：《法律制度的概念》，第193页。）
主要法律适用机关的作用，首先是认定禁止使用武力的法律以及规定和许可作为执行制裁而使用武力的法律。其次，它们也认定其它适用或创造法律的机关的存在，认定它们的行为有效力以及调整它们的行为的法律的效力。再次，主要法律适用机关不仅根据已经存在的法律来作出决定，它们还可以创制新法律并加以适用。但拉兹强调指出，尽管所有的法律都是由主要法律适用机关认定的，但并不就是说这些法律都是由主要法律适用机关创制的。主要法律适用机关创制一部分法律，但习惯、立法机关创制的法律等则只是由它们加以认定而成为一个法律制度的法律。
3.解决存在问题的基本原则
奥斯丁和凯尔森以有效性原则作为解决存在问题的标准，认为法律制度的存在仅取决于法律得到遵守和服从。对这项原则的一种解释是，如果服从法律的情况与遵守法律的机会总数之比达到一定的比例值，那么该法律制度就存在。
拉兹并没有完全抛弃有效性原则，只是批评现有的解释过于简单、粗糙，它没有区别不同犯罪的重要性，如谋杀国家元首与一般杀人罪，违约行为、闯红灯的行为与当逃兵、企图谋反的行为，对法律制度的存在就具有不同的重要性。
为让学生深刻地体会文章的时代背景，我让学生反复诵读，并结合文章内容理解其中的含义。其中第二段诸葛亮向后主提出赏罚公平的建议，宫廷和相府对官员奖惩应有统一的标准，使内宫和外府刑赏之法不同，能依法办事，赏罚分明。通过教学让学生明白在法律面前人人平等的思想，从而自觉增强法制意识。在实际教学中，通过学习苏教版教材八年级下册《汉字》专题，我们知道汉字蕴含着的丰富的审美和诗意，有着深厚的文化蕴含和美丽，同时为延伸此专题的内涵，在讲授时笔者结合汉字“法”的说文解字进一步阐释法的含义与美丽。在教学过程中，补充东汉时许慎《说文》中指出“：灋，刑也。平之如水。从水，廌所以触不直者去之，从去，会意。“”从水”强调法律应该公平如水，鹿是传说中的神兽，能辨别曲直，指在审理案件时用角去触理曲的人。“廌”辨曲直其实是一种审判活动。当人们相互间有分歧有争执时，由廌公平裁判，当人们的行为不端、不公正时，再由神兽行使处罚。通过这样的学习，既增强语文学科的趣味性，又在语文课堂教学中渗透法制教育，从而有效地利用语文教材，取之于教材，用之于法制教育，可谓一举两得，更好地为教学服务。
二、立足语文课堂，有效开展活动，拓展学生法律思维空间
语文学科是一门工具性很强的学科。作为一名语文教师，要充分利用好语文教材，深入钻研语文教材中的德育元素，不断地利用有限的语文教材从而更好地渗透法制教育，拓展学生法律思维空间。语文教材中的《威尼斯商人》是全剧第四幕第一场，也是全剧的高潮。这场戏描写了威尼斯法庭审判“割一磅肉”的契约纠纷案件的经过。教学前我先从网上下载状、答辩状、判决书文书，先让学生学习，然后角色分工让学生分别扮演主人公夏洛克写状，鲍西娅为安东尼奥写答辩状，随后在课上展开模拟法庭进行辩论，让“法官”主持法庭辩论和审判活动，并最后写判决书在“法庭”进行宣判。通过组织学生开展活动，有效地增进学生对课文的理解，以及对戏剧特点的认识，同时也让学生学习法律文书知识，学习法庭辩论技巧等，在充分研究教材内容的基础上，有效地利用课文内容向学生传授法律知识，并利用语文课堂，及时拓展第二课堂活动。这样既自然直接，又快捷有效地开展活动，能更好地拓展学生的法律知识、和法律思维。
三、立足语文课堂，有效展开论辩，增强学生法律思辨能力
冀州的法制思想丰富多彩，具有恒久的生命力，有许多法制思想原则仍可以为当代所用。我们应该广泛吸纳这些可借鉴的历史资源，并加以继承和发展。
(一)冀州“礼法合一，综合为治”的法律观念对当代“以德治国”具有重要意义
西汉冀州广川人士董仲舒提出“礼法合治”、“德主刑辅”的治国原则，对儒法合流、礼法并用的形成产生了深远影响，并且这一指导思想一直指导和影响着冀州封建法制建设的走向。到了隋唐时期，冀州儒学家推动法制建设的发展，确立了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的法制理论原则。礼与法走向了统一，古代冀州德礼的法律化正式完成，从此，冀州“礼法合一”的法制思想就深入人心了。虽然冀州法学家提出的这种“礼法合一”、“德主刑辅”的原则把“礼”当成主调节器来调整社会关系，把伦理道德摆在最高位置，当作是指导原则，而忽视“法”的作用，认为“法”只是实现“礼”、“德”的工具，这一思想固然是与现代法治所提出的法律至上、依法治国是相背离的，但是，冀州的法学家们并没有全面否定“法”在治国中的作用。冀州法学家们认识到法律应该与伦理道德相辅相成，将“依法治国”与“以德治国”结合起来，共同维护国家的长治久安，这也是我国当代法制建设所需要注意的一个重要方面。
(二)冀州传统儒家“重义轻利”的观念在当代法治建设中有积极的作用
冀州大地可谓人杰地灵，自古多慷慨悲歌之士。“豪杰冀州出，丹心照后人”。正因为冀州人重信义、轻名利的美好品质，故体现在冀州的法制中表现出了“重义轻利”的法律观。这一法律观包含“取利有义”、“见利思义”等思想，看到利益，首先应该想到道义。这一思想无论是作为一种人格品质，还是作为一种商业精神或立法指导原则，都给人一种积极的正能量。中国社会主义市场经济的建立导致社会生活发生了巨大地变化，这种变化的影响是双重的，既有正面效应也有消极的一面。“重义轻利”的观念可以使人们在面临个人利益与他人利益、集体利益或国家利益冲突时，能够舍己为人，能够为了尽到法律义务而忽视或放弃个人利益，这种高尚的品质在如今更是值得提倡的。
(三)冀州“天人合一”的传统伦理观念对生态环境保护法的实施有正面影响
早在氏族社会时期，习惯法还未产生，冀州先民就形成了对自然的崇拜，人们敬畏超自然的力量，认为有天神的存在。发展到封建社会时期，冀州人民讲究“天人合一”。“天人合一”是随着封建社会自给自足的小农经济的发展而产生的，它是指人与自然相统一。封建社会初期，社会生产力非常落后，人们对大自然的依赖性非常强，冀州人民只能靠天吃饭，人民的生活完全依赖大自然，风调雨顺可以使他们人寿年丰、平安无事，人们才能幸福的生活下去。旱涝不均的恶劣自然条件则会严重威胁到他们的生存问题，因此他们懂得珍惜保护自然［1］(P146－147)。当今我国处于社会经济高速发展时期，而经济发展的同时却导致了对大自然的过渡索取，环境污染、水土流失、森林减少、资源枯竭、沙漠化严重、自然灾害频频不断，人类付出了惨痛的代价。如今，人们在大自然的惩罚中觉醒开来，国家提出了保护生态、人与自然和谐相处的政策。所以现在重新提倡人与自然和谐发展的新观念———科学发展观，这一观念的提出有利于我国环境保护法的实施。
(四)冀州人“无讼”的法律价值观念对我国特色调解制度的建立有重要意义
古代冀州人历来追求和谐、安定的大同世界。这是他们心目中的理想社会，他们认为人们相处应遵守礼节、互相谦让，将人们之间没有争端的和谐状态看作是最好的社会状态。因此，一直以来，“无讼”成了冀州传统法制所追求的目标之一。为了实现“无讼”的目的，人们宁可委曲求全、丧失公平、曲解法律。当然，这种一味地强调调解的做法违背了法律公平、公正、自愿的原则，存在很多的消极因素，与现代社会的调解制度并不相符。但是，调解作为一种解决纠纷的形式，对于我国这样人口众多、民族众多、管辖面积辽阔、地区差异大，公民文化素质和法律保护意识不是很高的、法律基础薄弱，法律专业人员与司法人员相对缺乏的发展中国家来说是非常重要和必要的［2］(P57)。我们应该继承吸收古代冀州通过调解解决纠纷的自治方式，构建一种公平、自愿的符合我国国情的调解制度。这种调解制度的建立能够起到重视人权、减少诉累、提高办事效率的目的。
二、冀州法制对当代法制建设的消极影响
尽管冀州古代法制在当代现实中有其积极的一面，但同时，冀州古代法制观念受到等级制度、封建礼教、宗法制度等影响，更多地是为维护封建皇权贵族的利益的，反映了封建法律对广大农民的剥削和压迫，缺乏公平公正。另外，因为时代的变迁，当时为了维护封建统治的一些迂腐顽固的法制思想以及其保守、非理性的残存陋习已不再适用当今社会，反而给如今的法制建设带来了一系列的消极影响，阻碍社会的发展和前进。所以，我们应该克服这些传统法律文化弊端，摒弃这些传统迂腐的法制思想观念。
(一)冀州法制受传统“礼治”和“人治”观念的影响，而忽视了“法治”
在古代，冀州人民主张“其人存，则其政举;其人亡，则政息”，认为人在治国安邦中起主导作用，法律不过是人治的附庸。并且，冀州的法学家多是名臣大儒，他们把儒家的“礼”发挥地淋漓尽致，把“礼”当作调节社会生活的主要工具，认为“事无礼不成，国无礼不宁”。冀州早期存在的各种礼仪，例如，社会的典章制度和道德规范等这些构成冀州人民早期的日常行为准则，而忽视法律在治国安邦中的作用，认为法律则是道德的附庸，是居于道德和“人治”之下的。这种顽固的思想一直影响至今，造成了现代司法实践中，有些案件没有按照法律的适用处理，而是按照上级的指示来处理，更有甚者，对案件的审理是按照道德习俗来评判的。这种轻视法律的现象违反了法律的公平正义，违背了制定法律的初衷，应为我们所遗弃。
(二)冀州古代“亲亲互隐”的观念延续至今，造成包庇犯罪，阻碍案件的侦破
冀州的法学家大都受儒家思想的影响，他们制定法律，依然是从维护礼教原则出发，为了维护以宗法制为基础的儒家礼制，他们肯定孔子提出的“亲亲互隐”的原则，同意“事亲有隐而无犯”的思想，认为亲人犯罪，对其包庇，为其隐瞒，则不构成犯罪，允许亲属容隐制度的存在［2］。这一思想一直延续到今。现如今很多人都不赞同“大义灭亲”的行为，认为亲人是不可背叛的，这一思想助长人们相互包庇之风，袒护犯罪分子使犯罪分子逃避法律的制裁，阻碍案件的侦破。所以这种“亲亲互隐”的原则是我们所不提倡的。我们应该将法律放在第一位，为了法律的公平正义，为了社会的和平安定，我们应该维护法律，不避亲友，并及时劝阻亲人正视罪行、承担罪责、投案自首。
(三)冀州自古形成的“法刑一体”的观念，使公民害怕法律，难以自觉守法
春秋战国时期，赵国的《国律》中就制定了残酷无比的刑罚，即使在汉代以后，“德主刑辅”的法制原则开始提倡，但刑与法始终是分不开的。“刑”本身不是一种规范体系，而是法律的附属，仅仅是国家用来保证“法”实施的强制手段，是从属于“法”的。这种情况导致冀州人民形成了畏惧法律的心理，对法律不够信任。这种观点根植于人们心中，至今仍有些人抵触法律、害怕法律，没有将法律当作保护自身合法利益的工具。然而，现代法治对公民最基本的要求就是信仰法律、拥护法律，公民的信仰和拥护构成当代法治最广泛的社会和群众基础。每个公民都应该明确理解法律是公平，正义的化身，是保护人民的权利和自由的工具，最终产生对法律由衷的赞叹和深厚的感情，自觉遵守和维护法律。只有这样，法治有可能实现。
(四)冀州“民可使由之，不可使知之”的法制思想，不利于创造公开的法制环境
“民可使由之，不可使知之”最早是由孔子提出的。原是指国家对人民进行统治，指使驱赶他们去做事就行了，不需要让他们明白为什么做和在做什么。后唐朝冀州法学家孔颖达将这一观点进一步发挥，提出刑不可知，威不可测，则民畏上也。今制法已定之，勒鼎以示之，民知在上不敢越法以罪已，又不能曲法以施恩，则权柄移于法，故民皆不畏上［3］(P135)。认为应该保持法的秘密状态，不向社会公开，以便“临事议罪”，使民畏于上。这是儒家“人治”思想的突出体现，构成冀州法制的特点之一，在当时封建社会或许起到了一定的积极作用。但是，这种观念违背了法律的“可知性”和“可用性”原则，不利于建设公平公正的法律环境，在今天看来，已经完全丧失了正面意义，是我们所摒弃的。
三、结语
1、公民权利和给予公民关于行使公共自由的基本保障，为了国防对公民在人身和财产上所设定的负担； 2、国籍、人的身份和能力、婚姻制度、继承与赠与； 3、关于重罪和轻罪的确定和对它们可以适用的刑罚，刑事诉讼程序，赦免，新的审判制度的创设和司法官的地位； 4、各种性质的赋税的征税基础、税率和征收方式，货币发行制度； 5、议会两院和地方议会的选举制度； 6、各种公立公益机构的创设； 7、给予国家文职人员与军职人员的基本保障； 8、企业国有化及公营企业转为私营企业的所有权的转移； 9、国防的总的组织； 10、各地方的自主管理、职权范围及其财源； 11、教育； 12、财产权、物权和民事、商事债务的制度； 13、劳动、工会的权利和社会保障； 14、规划国家的经济和社会活动的目标； 15、批准宣战； 16、批准12天以上的戒严。 在立法提案方面，宪法规定议会两院议员都享有立法提案权，但是对于财政法案，议员不享有提案权和提出修正案的权力。财政法案由政府提出后，通常先提交国民议会以特别程序审议。议会两院审议财政法案都有时间限制，国民议会应当在法案提出的40天内通过，否则政府可以提请参议院在15天内做出决定。在这种情况下，如果两院意见分歧，总理有权召集一个由双方相等人数组成的混合委员会，负责拟定一个文本，由政府交由两院通过。如果议会在70天内仍未做出决定，政府可以用命令使其中的部分条款生效。对于组织法性质的法案，也适用不同于普通法律的立法程序。宪法修正案的提案权属于总统和议员，总统依据总理的建议行使修宪提案权，而此前的1946年宪法则只将此权赋予了国民议会。 总统（行政）在立法方面的职权 法国宪法第37条规定，法律之外的事项都作为命令事项，由总统行使。有学者认为，以列举议会的专属立法权，而未列举的事项由总统负责这种方式建立的立法体制，实际上是一种削弱立法权、强化行政权的手段。列举专属立法权的立宪方式并没有能够保证议会在政治体制中的应有地位。 总统在立法方面的职权是较多的，主要有： 1、总统有权召集议会临时会议并令其闭会； 2、有权解散国民议会； 3、有权向议会提出咨文； 4、有权将议会通过的法律提交复议，将重要的法律提交人民复决； 5、有权将议会通过的法案交宪法委员会审查； 6、在征得内阁总理和议会两院议长同意后，有权解散国民议会； 7、批准条约； 8、公布法律； 9、签署内阁决定的法规和命令； 10、提出宪法修正案； 11、有权采取紧急处分。 法国行政权力强化还表现在不仅政府享有立法提案权，而且议会通过的法律，其法案多数是由政府提出来的。法国宪法第48条规定，在议 会两院的议程中，应当按照政府所规定的次序，优先讨论政府所提出法案和经政府同意的法案。在1961－1966年期间，政府提出的法案有81%获得通过，议员提出的法案只有4%获得通过；在全部获得通过的法案中，有93%的法案是由政府提出的。 1972年，政府向议会提出的法案94项，议会通过67项，通过率为71%；议员提出的法案794项，通过的有26项，通过率仅为3%。从1981－1993年，法国议会共通过了1128项法案，其中由政府提出的法案1037项，占总数的91.93%。 在1998－1999年度，法国议会两院审议政府提出的法案165项，最后通过成为法律的74项，通过率为45%；审议议员提出的法案778项，最后通过成为法律的19项，通过率为2.4%。这个数字完全符合法国的立法惯例：政府提出的法案数目小但变成法律的比例大；议员们提出的法案数量多但变成为法律的比例小。
党的十报告把坚持依法治国作为治理国家的基本方略，并提出推进依法治国，建设社会主义法治国家，关键是推进依法行政，建设法治政府。围绕推进基层依法行政工作，构建实战化县级司法行政法制工作模式十分必要。（一）建设法治政府的其中之意。党的十把“法治政府基本建成”作为实现2020年全面建成小康社会目标的新要求，这就给各级政府建成法治政府提出了时间表，任务艰巨，时间紧迫。而县级司法行政机关是基层政府的重要组成部门，必须在推进基层依法行政和建设法治政府中率先垂范，必须坚持用改革的方式构建实战化县级司法行政法制工作模式，才能承担推进基层依法行政工作的重任。（二）公正执法的要求。县级司法行政机关要进一步建立健全各类工作制度和流程，构建系统完备、科学规范、运行有效的体制、机制、模式。针对行政执法中存在的不作为、乱作为等突出问题，构建实战化县级司法行政法制工作模式，强化法制监督在加强和创新司法行政管理中的作用。切实做到“严格”“、规范”、“公正”、“文明”执法，提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力，建立健全党和政府主导的维护群众权益的机制。（三）强化司法行政职能作用的重要保障。在新的历史阶段，强化司法行政职能作用，必须在融入大局、服务大局中谋划和推动司法行政工作，必须构建实战化县级司法行政法制工作模式，始终坚持发挥法制监督和保障的作用，强力推进依法行政工作。只有这样，才能积极服务经济建设、政治建设，大力加强政府法律顾问建设，全面深化普法依法治理工作；才能积极推进社会建设，解决好人民最关心最直接最现实的利益问题；才能大力开展相关法律法规政策宣传，不断拓展法律服务的广度和深度。
二、实战化县级司法行政法制工作模式的特点
围绕深化行政执法体制改革，提升社会治理体系和治理能力的现代化，构建实战化县级司法行政法制工作模式应致力于克服现实法制工作的弊端，创新基层法制工作的理念和秩序。实战化县级司法行政法制工作模式应具有以下特点：（一）引导性。要体现引导思维的作用，要引导基层司法行政机关执法人员树立依法管理、规范执法的理念。（二）规范性。要体现规范行为的作用，法制工作要与司法行政执法工作紧密结合，将法制监督贯穿到执法工作过程之中。（三）制约性。要体现制约权力的作用，要对权力运行进行内部监督、制约，发挥法制工作的“关口”作用。（四）保障性。要体现保障执法的作用，着重对执法的合法性、规范性进行监督，使法制工作真正起到保障司法行政各项工作顺利开展的作用。
三、构建实战化县级司法行政法制工作模式的设想
县级司法行政机关承担着法制宣传、法律服务和法律保障等职责，推进依法行政工作对其履行职责具有战略性、基础性、保障性的意义。设想构建实战化县级司法行政法制工作模式应具备以下四大体系。
（一）完善的法制工作组织体系
1、建立设置合理、编制科学的法制机构。县级司法局要与同级编制、人事部门协调，设立专门的法制部门，配备专职法制人员2名以上，使之与其承担的法制工作职责相适应。关于法制部门职责，早在1990年司法部就颁布了《司法行政法制工作规定》，已经明确了法制机构的主要工作职责。但是，在司法行政职能迅速加强的新时期，基层司法行政法制工作内容必须深化，内涵必然丰富，可以这样理解：法制部门承担着为本单位重大决策提供法律意见，指导、监督和检查本单位开展执法活动，本单位参加行政诉讼活动，提高本单位依法行政水平和执法人员的依法行政意识等重要的工作职责。只有设置合理、编制科学的法制机构才能完成这样重要的任务。2、采取严格的准入制度。要吸收具有丰富法律知识、司法实践经验、管理经验的人员进入法制队伍，配强专职法制人员。并建立激励机制，调动他们的积极性、创造性，为法制工作开展奠定良好的人才基础。3、建立执法责任制。明确司法行政机关主要领导为本单位推进依法行政的第一责任人，分管领导具体负责，法制部门承担推进依法行政工作。业务部门设置执法岗位，执法人员职责明确。并实行持证上岗、亮证执法，定期培训，过错责任追究等制度。
（二）规范的执法流程体系
1、权力管理清单化。严格规范司法行政各项权力的设定、增加、变更、转移、取消等。对具有“自由裁量权”的权力事项，应当细化自由裁量标准。2、规范执法流程化。应根据法律、法规及规章的规定，制定每类执法的工作流程、操作指引等执法手册，明确各个执法环节、执法权限、执法标准和要求，做到执法流程清晰、要求具体、期限明确，增加透明度。3、执法信息公开化。全面公开执法依据、权限、程序、结果等，公民、法人或其他组织依法享有的权利义务；公开举报、控告、投诉的方式与渠道，主动接受监督。4、权力运行网络化。司法行政权力事项应在网上公开透明运行，做到运行规范、监督有效。
（三）内部的执法监督体系
1、在执法流程内建立法制审查监督。根据专业法律、法规及规章等规定，对具有司法、处罚等性质的执法，在流程内设定法制部门审查监督环节，法制部门对出具的执法文书进行法制审查，构建防范执法风险、杜绝执法违法的“防火墙”。（1）在社区矫正工作流程内设定法制审查监督。县级司法行政机关建立有效的内部审查监督机制，可以有效杜绝社区矫正工作中违规、违法事件的发生。应对以下执法文书进行法制审查监督：出具社区矫正适用前的调查评估、社会调查报告；出具撤销缓刑、假释、收监建议书；出具减刑建议书。这也是执法流程内进行法制审查监督的重点。（2）在法律援助工作流程内设定法制审查监督。在司法行政机关出具不予法律援助决定书前设定法制审查监督，可以有效维护受援人合法权益。（3）在行政执法工作流程内设定法制审查监督。在作出行政处罚决定前，依据《行政处罚法》的规定，由法制人员进行法制审查监督，行政处罚决定作出后，在法律规定的时间内，向上级机关报送备案行政处罚决定及相关材料。在疑难、复杂、有重大社会影响的投诉案件书面答复前，由法制人员进行法制审查监督，有助于依法妥善处理相关案件。（4）在制定规范性文件流程内设定法制审查监督。在制定出台规范性文件前，由法制人员进行合法性审查监督。规范性文件出台后，在法律规定时间内,向上级机关报送备案规范性文件及相关材料。2、在执法流程外建立法制监督检查。（1）对律师工作的法制监督。根据《律师法》的规定，司法行政部门依法对律师、律师事务所执业活动进行监督、指导。为了强化监督，法制部门通过开展法制监督检查，对执法部门依法行使职权情况、律师事务所以及律师在业务活动过程中遵守法律、法规、规章情况进行法制监督。（2）对公证工作的法制监督。根据《公证法》和有关法律、法规、规章规定，公证机构依法独立行使公证职能、承担民事责任。司法行政机关依法对公证机构的组织建设、队伍建设、执业活动、质量控制、内部管理等情况进行监督、指导。为了强化监督，法制部门通过开展法制监督检查，对执法部门依法履职情况，公证机构、公证员在业务活动过程中遵守法律、法规、规章情况进行法制监督。（3）对司法鉴定工作的法制监督。人大常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》规定，国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。县级司法行政机关根据上级主管机关的委托开展监督、指导工作。为了强化监督，法制部门通过开展法制监督检查，对执法部门履职情况、司法鉴定机构以及司法鉴定人在业务活动过程中遵守法律、法规、规章、技术标准情况进行法制监督。（4）对人民调解工作的法制监督。根据《人民调解法》规定，国务院司法行政部门负责指导全国的人民调解工作，县级以上地方人民政府司法行政部门负责指导本行政区域的人民调解工作。为了强化指导，法制部门组织开展法制监督检查，对执法部门履行职责、人民调解委员会在业务活动过程中遵守自愿原则、免费调解、执行规范的情况进行法制监督。
（四）科学的执法考评体系
关键词主流宪法学非主流宪法学宪法问题学科建设学术竞争
在中国宪法学界，越来越多的中青年学人关注并致力于宪法学分支学科的建设，这种倡导并实践的意义自不待言。[i]本文从学科制度的角度来分析中国宪法学分支学科建设的难度和可能性。
大致而言，宪法学的分支学科包括宪法解释学、比较宪法学、宪法史学、宪法哲学、宪法政治学、宪法经济学、宪法与文学、宪法社会学、宪法人类学等等。但是，每一个宪法分支学科制度的建立和发展都需要有专业的学术精英进而相应的知识积累以及物质基础建设。
一、分支学科制度建设中的主流宪法学
每一个宪法分支学科的发展都需要有专业的学术精英来带动整个分支学科的发展，而外在的表现就是有相应的知识积累以及各自相对独特的研究方法或研究对象。
就近五年中国的宪法研究情况来看，宪法研究基本上集中在对宪法理论体系的研究（宪法哲学）、对宪法文本的研究（宪法解释学），以及从国家建设角度对宪法政治的研究（宪法政治学）。这三种研究构成了目前宪法研究的主流。大致讲来，其共同特征是关于宪法的规范性研究，关注的是“宪法是什么”的问题。
宪法理论体系研究关注方法论、基本范畴以及宪法理论体系的解释力。[ii]构建宪法理论体系被认为是宪法学学科走向成熟的标志之一。而宪法文本研究的问题则集中在宪法文本的制定（修改）权力、宪法文本的内容、“宪法修改”的活动、[iii]宪法规范与社会现实的冲突、[iv]宪法文本的解释、[v]宪法的实施或适用（宪法监督、宪法诉讼）。[vi]
对于一个学科建构而言，规范宪法研究是有意义的，它有助于宪法学的独立和自治，形成宪法学专业的体系和术语。但是注重规范分析和体系化分析的宪法研究同样存在弊端，它可能带来的是宪法学共同体更排他的话语，宪法学知识的更自给自足，法学内部引证网络的更加增强，和宪法学对外部学科知识影响（或者“帝国主义”）的更成功的驱逐。宪法学研究发展与封闭同时进行。[vii]也正是由于从体系出发，或者更注重对语词和概念的诠释，宪法学研究的范围受到很大的约束，在很多研究领域，宪法学者往往并没有发言权。比如，司法改革这个本属宪法领域的问题，却一直由法理学者主导研究的方向；[viii]而关于私有财产的入宪问题的讨论最早或者说最有影响的，不是宪法学者，甚至不是法学者，而是经济学者。而另一方面，目前宪法学研究的人员力量与其他法学学科相比又比较落后，远不如法学理论、民法学，甚至不如最为相近的行政法学研究力量。[ix]
有关宪法政治的研究不仅包括宪法学专业学者，还包括一些政治学者以及一部分公共知识分子。宪法政治研究，即是运用政治学的概念、思想来建构主义，也带有很强的规范色彩。更多的包含了宪法的政治权力构成以及宪法的政治制度理念，并反映在动态的政治运作过程。务实的宪法政治研究将违宪审查制度作为制约权力的重要手段。在2003年孙志刚事件后违宪审查制度成为学界讨论的热点。但更多的宪法政治研究侧重于价值判断，比较理想化。强调宪法研究与政治理论（法律理论）研究的结合，研究宪法与法治、民主、自由、平等的关系。[x]进而，主张在中国宪法改革的过程中贯彻这些政治理念。[xi]在宪法的实施或适用中，宪法诉讼、或者宪法监督、或者宪法司法化都需要理论的支持。但问题的另一方面，在一定程度上讲，宪法政治研究虽然是将政治理论（在一定程度上也是法律理论）结合在一起，但是却忽视了中国的政治制度的实际情况，与实际情况相脱离。在我看来，宪法政治研究必须要回到宪法文本的研究上来才会有意义，否则，不免会带上理想主义的色彩。
二、分支学科制度建设中的非主流宪法学
相对于以上三个研究方向的主流宪法学之外，目前还存在着非主流的宪法学研究，比如宪法经济学和宪法社会学。这些分支学科的研究更多的带有社会科学的跨学科色彩。相对来说，研究群体很少，亦缺乏知识积累，因此学科发展比较弱。
宪法经济学研究的是，“不同宪法规则体系对经济的影响是什么？在个人只掌握有限知识的情况下，哪些宪法规则在协调个人的活动上对个人是有益的？特别是，哪些宪法条件最有助于确保竞争和创新？第一个问题属于实证经济学的范畴（实证宪法经济学）；而其余问题则属于规范宪法经济学的范畴。总的来讲，聚焦于宪法经济学已经使人们的注意力从在既定规则之内作选择转向了在不同规则之间作选择。”[xii]目前，经济学界有一股力量是研究经济学和公共选择理论，而中国法学界极少有人研究。
宪法社会学更关注如杉原泰雄所提倡的“作为生活问题的宪法问题”。中国宪法学界目前更重视研究“作为规则问题的宪法问题”，而“作为规则问题的宪法问题”研究是以解释论为中心的规范的宪法研究。杉原泰雄认为，过去日本的宪法学是以解释论为中心、与国民生活脱节的宪法学，它对探讨“生活中的宪法问题”是极为消极的。正是因为这种宪法解释论没有把国民“放在心上”，与国民的实际生活脱节，自始自终只是从法学技术上对宪法问题进行解释，所以时至今日，宪法学仍没有能像政治学和经济学那样，在国民的心中得到一种亲切感。[xiii]这个基本判断是适用中国目前的实际情况，如同冯象所云“它没宪法”。[xiv]
从方法论上来看，“作为规则问题的宪法问题”是理论的宪法问题，归属于规范的宪法研究（宪法解释学）的内容。而“作为生活问题的宪法问题”是经验的宪法问题，归属于宪法社会学研究的内容。从这一立场出发，那么“一个国家也许没有系统阐述的独立的宪法理论，但它一定存在着宪法的问题；没有成文的宪法，也会有的实践，有制度意义的宪法，或实在的宪法。因此可能进行社会科学的实证性研究”，这种研究更强调历时性，真正关心一个具体国家发展的问题、实践和话语以及制约因素。[xv]
宪法社会学研究提倡实证的、经验的分析，关注社会问题。尽管不是所有的社会问题都是宪法问题，但是社会问题在一定条件下构成宪法问题。
宪法问题也并不必然与宪法文本相联系，并不以宪法条文规定与否作为判断是否是宪法问题的标准。也因此，需要从社会生活的实际出发，去发现宪法问题。比如，基本权利研究中涉及“乙肝歧视”、“身高歧视”、“高考移民”、“迁徙自由”等这些与公民息息相关的实际问题，尽管宪法上没有具体规定，甚至可以归入部门法问题，但仍然可以上升为宪法问题。
这是因为，所谓从社会生活实际出发来判断是否是宪法问题，是要看这个问题的现实影响力，这个问题是否在当下的这个社会中具有可争论的、重大的意义。社会问题在一个国家或地区构成宪法问题，但在另一个国家或地区却未必。比如，堕胎问题在美国就是一个宪法问题，而在中国就不是。因为堕胎在美国涉及价值观念特别是宗教观念，而在中国则成为计划生育，减少人口的一个普遍做法，为大众所认可，不存在争议的问题；族群对立问题在中国大陆不够成一个宪法问题，而在台湾地区目前已经是一个宪法问题。在当代中国，受教育权以及涉及各地高考分数线差异过大、高考移民、“齐玉苓案”等引起公众的广泛关注和讨论。受教育权与生存权密切相关，受教育程度越高，就业机会越高，相反，受教育程度越低，则失业机会越大，更容易陷入贫困而依赖最低生活保障制度。[xvi]因此，在这个意义上，受教育权是一个宪法问题。
影响力的判断标准，只是宪法问题的构成的一个事实要件，构成宪法问题还有法律要件。而宪法问题并不在于它是否能够通过部门法来解决。宪法问题也可以是部门法的问题，重要的是，我们需要一种筛选机制将部门法问题选择成为宪法问题。我觉得这样一种分析对于目前宪法的私法适用问题（处理宪法与民法的关系）来说，是另外一种解读，[xvii]就目前来看，由于受到公私法划分的影响，因此，法学界包括法律界主张法律问题首先通过部门法解决，部门法解决不了才会成为宪法问题。在我看来，这样人为划分公私法来决定宪法适用可能是有问题的，重要的是，从问题出发，而不是从理论框架出发来选择问题，因此，从法律制度而言，是否构成一个宪法问题取决于具体国家的法律筛选机制。不是首先进行部门法归属判断，而进入由法律组织机构（立法机关或司法机关）判断程序。比如，在美国，能够进入最高法院的case都能够成为宪法问题。而美国所谓宪法性问题如涉及经济规制、税收、刑事被告人权利保护、财产权等都是通过最高法院作出判例才发挥作用的。我认为，中国司法制度（最高法院）如何与宪法发挥作用、立法机关（全国人大及其常委会）如何与宪法发挥作用，进而作出宪法性问题的判断值得进一步研究。
三、宪法学分支学科制度建设的物质基础
总的来看，目前已经出现了有关宪法问题研究的知识分野（比如规范分析抑或实证分析），并有了比较多的知识积累，但是并不意味着宪法学分支学科的当然建立。宪法学分支学科必须加强学科制度，通过学科制度建设将这些不同取向的宪法学研究成果和人员组织化。
学科制度是支撑学科研究的物质基础。它至少包括四类范畴：职业化和专业化的研究者及他们赖以栖身的研究机构和学术交流网络；规范的学科培养计划；学术成果的公开流通和社会评价；稳定的基金资助来源。[xviii]从中国宪法学的发展来看：从事中国宪法的研究者越来越多，中国人民大学、北京大学等都有专门的宪法研究机构，有专业的中国宪法学会；能够培养宪法学的硕士和博士生，象中国人民大学还招收宪法学的博士后研究人员；也出现了专业刊物《论丛》等以及各种评奖活动来评价学术成果；有诸如国家社会科学基金以及海外基金会资助研究等等。中国宪法学的学科制度的逐步完善，为进一步建设宪法学分支学科制度提供了可能性。
除去一部分传统分支学科如宪法解释学、比较宪法学等，其他分支学科在很大程度上体现出来的是一种交叉学科特征。因此，宪法学分支学科制度建设除了要依靠宪法学的学科制度之外，还要看相应的其他学科制度的建立完善情况。宪法政治学、宪法社会学、宪法经济学、宪法人类学分支学科制度也要依靠政治学、社会学、经济学、人类学的学科制度建设（当然本学科的知识积累也很重要）。但是，重要的是各学科之间沟通与融合。以宪法社会学分支学科为例，该分支学科的发展必须要依靠宪法学和社会学双方的共同力量才有可能发展强大。
但是宪法学分支学科制度建设仍然存在着很多问题：
最根本的是，分支学科制度体现出来的学科互涉（interdisciplinary），包括其主张、活动和结构，它是对正统的挑战，是变革的力量。[xix]比如，以实证和经验分析为特征的宪法社会学就是对以规范分析为特征的正宗宪法学的挑战。而这种挑战的背后反映出来的是“知识－权力关系”。由于规范宪法研究占据宪法学学科的主导，面对宪法学主流学科制度的霸权，专业的宪法分支学科学者往往处于边缘地位。因为目前宪法学科培养出来的学者，已经成为学界的中坚力量，并在各自的研究机构形成学术梯队群。这些学者与所培养的学生之间更多的是一种“忠诚”关系，而不是学术上的相互竞争和批评关系。在这种“忠诚”关系的主导下，也就不难理解为什么会出现老师与学生合署名以及尊师“祝寿”的现象。有研究表明，学术声望制度越完善的地方，给老师的“祝寿”活动要相对少的多。[xx]因为，通过“祝寿”等活动，可以变相提高与老师有关的一批人的声望，而这种声望恰恰不是通过其学术水平来提升的。在现有宪法学学科制度已经促成了一个独立强大的“利益共同体”的情况下，与主流宪法研究差异显著的分支学科研究，往往会被视为“学术越轨”和“学术异端”。具体而言，在课题资助、博士点评定、文章刊登等具体的学术生产环节，由于评审人往往仍是主流宪法专业训练的人士，相应的，从事与主流宪法研究对立明显的分支学科学者往往处于劣势。长此以往，分支学科的研究必然会被边缘化。
具体而言，还有以下问题：
第一，宪法学分支学科没有制度上的合法性。由于在教育部的专业名录中，宪法学卡连二级学科都不是，而是与行政法合称“宪法与行政法”作为二级学科。而作为宪法学的分支学科多数也没有列出来。由于专业名录涉及人才培养和资金投入，因此，宪法学分支学科建设先天不足。
第二，跨学科的法学分支学科要比跨学科的宪法学分支学科，更有建设的可能性。相比较而言，法律社会学要比宪法社会学的学科建设更为可能。因为，法学和社会学都是一级学科，都形成了各自的学科制度，知识体系和人才，而宪法学只能算上二级学科，在很多方面都不能与法学相比，因此，建设法律社会学的学科更具有可行性，而且重要的是，如果法律社会学的学科建设完善将会对宪法社会学的学科建设提供有力的支持。实际上，从方法论的角度来看，宪法社会学更有理由纳入到法律社会学的分支学科制度中，成为法律社会学研究的一个分支方向，而没有建立宪法社会学分支学科的必要。宪法人类学也是如此，它与法律人类学有更多的同质性，整体的（holistic）观念、比较分析和田野民族志调查，因此，应该成为法律人类学学科的一个方向，似无独立的必要。[xxi]
第三，一个学科成熟的标志就是有自己的“专业同人刊物”，或称“旗舰刊物”（flagshipjournal）。它反映本学科重要的研究进展和前沿热点，预示学科未来的发展方向。旗舰刊物和一流学者之间呈现相互优化的态势。一流学者借助旗舰刊物积累其符号资本，扩大学术影响，而旗舰刊物则因吸引和发表更多一流学者的成果来提升刊物的声望。[xxii]实际上，象宪法学这样的大学科还没有自己的旗舰刊物，更不能奢望宪法学分支学科有自己的旗舰刊物。即使有，刊物能否保持连续性也值得怀疑。而跨学科的法学分支学科如法律社会学亦没有自己的旗舰刊物。实际上，如果象法律社会学、法律人类学有了专业同人刊物，积极刊登宪法社会学和宪法人类学的研究成果，将会极大的促进该分支学科的发展。
第四，建设宪法学分支学科制度的重要一环是学科评价机制。就学术成果来看，匿名评审绝大多数都没有实行，关系稿、人情稿、编辑一人决定稿等现象非常普遍。而不论是职称评定、研究课题、重点学科、博士点等评选，多是由外行人评议乃至行政权力插手。这就不可避免的出现发表出来的宪法文章的质量难以迅速提升，宪法学教授越来越多，而学术水平却未见提升。当然，这些现象并非个案，而是与历史原因和学术管理体制有关。如果仅就宪法学分支学科评价机制建设而言，在现有制度空间内，应当让与分支学科相关的外学科人士参与到学术成果的评价过程当中。更进一步，法学院特别是象中国人民大学、北京大学、清华大学这些国内一流的法学院，应当培养更多的学术人才，而师资的来源不应当仅限于法学背景，包括政治学、社会学、经济学和人类学专业的研究人员均可引进到法学院来。
总的来看，宪法学分支学科建设特别是具有跨学科色彩的分支学科建设，并不是为了争取什么资源，重要的在于两点：
第一，建设宪法学分支学科特别是跨学科色彩的分支学科的目的，不是画地为牢，各自独立，而恰恰是要通过知识整合去解决存在的社会问题，特别是与宪法相关的社会问题。
第二，建设宪法学分支学科特别是跨学科色彩的分支学科的目的，是改善现有的宪法学研究状况，开展学术竞争、学术批评，建立学术传统。如同苏力对以跨学科为特征的社科法学的评价，“社科法学是不是一个独立的学科并不重要，重要的是促使整个中国法学研究的转向”，“把社科法学视为传统法学的天敌不合适，重要的是如何运用现有的法律知识加上可能获得的社会科学知识来共同推进，把法学教育、法学研究向前推进”。[xxiii]建设宪法学分支学科特别是跨学科的分支学科的意义也正在于此。
参考文献：
[i]如，2005年10月26日，中国人民大学法学院专门召开了“中国宪法学分支学科建设研讨会”。
[ii]如，童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版；赵世义：《从科学分析到人文综合——中国宪法学通向成熟之路》，《法律科学》1999年第4期；叶必丰：《论依法治国与宪法学的新体系》，《法学评论》2000年第6期；秦前红：《评法权宪法论之法理基础》，《法学研究》2002年第1期。
[iii]以1999、2004年宪法修改为例，在此前后主要法学核心期刊纷纷推出“宪法修改笔谈”，比如，《法学研究》1999年第2期的“宪法修改问题笔谈”；《法商研究》1999年第3期的“宪法修改与宪法在下世纪初的发展”；《政治与法律》2003年第3期的“修订现行宪法完善制度”；《法学》2004年第4期的“世纪之初中国宪法的修改和发展”；《法商研究》2004年第3期的“社会转型与宪法修改”。
[iv]韩大元：《论宪法规范与社会现实的冲突》，《中国法学》2000年第5期。
[v]如，胡锦光、王丛虎：《论我国宪法解释的实践》，《法商研究》2000年第2期；郑贤君：《我国宪法解释技术的发展》，《中国法学》2000年第4期；韩大元、张翔：《试论宪法解释的界限》，《法学评论》2001年第1期；周伟：《宪法解释案例实证问题研究》，《中国法学》2002年第2期；苗连营：《中国宪法解释体制反思》，《中国法学》2002年第6期。
[vi]如，童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，《法学》2001年第11期。
[vii]对整个法学学科研究封闭的批评，参见成凡《从竞争看引证——对当代中国法学论文引证外部学科知识的调查分析》，《中国社会科学》2005年第2期。
[viii]如，贺卫方：《司法制度的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版；苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第二编，“司法制度”。
[ix]一个佐证就是，1998－2002年中国大陆法学著述他引前50位学者中，只有一位纯粹的宪法学者（童之伟），然而这位学者在那几年写的更多的是法理学的论文；与此相比，民商法者12人、法学理论（包括法律史）15人、行政法4人（罗豪才、应松年、姜明安、王名扬），参见苏力：《从法学著述引证看中国法学》，《中国法学》2003年第2期；另外，从五年的法学论文产出数量来看，纯粹的宪法学者也几乎没有，姑且可以算作是宪法学者的有童之伟、郭道晖、周永坤、杨海坤、蔡定剑（他们兼跨了宪法、行政法或法理学），参见苏力：《法学论文的产出》，《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第二章。
[x]如，程燎原：《关于的几个基本理论问题》，《现代法学》1999年第4期；杨君佐：《共和与民主》，《法律科学》2000年第2期；杜承铭：《论的人性基础》，《法学》2000年第4期；王人博：《的中国语境》，《法学研究》2001年第2期等。
[xi]夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》2003年第2期。
[xii]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，商务印书馆，第407页。
[xiii]参见杉原泰雄《宪法的历史－比较宪法学新论》，社会科学文献出版社2000年版，第5页。
[xiv]冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，“它没宪法”。
[xv]苏力：《中央与地方的分权——重读〈论十大关系〉第五节》，《中国社会科学》2004年。
[xvi]温辉：《“高考移民”现象的宪法解读》，《论丛》第4卷，法律出版社2004年版。
[xvii]更多的宪法的私法适用的分析，参见张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》，《中外法学》，2003年第5期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，《比较法研究》2004年第2期。
[xviii]方文：《社会心理学的演化：一种学科制度的视角》，《中国社会科学》2001年第3期。
[xix]朱丽？汤普森？克莱恩：《跨越边界－知识学科学科互涉》，姜智芹译，南京大学出版社2005年版，第209页。
[xx]参见周雪光：《组织社会学二十讲》，清华大学出版社。
[xxi]高丙中、章邵增：《以法律多元为基础的民族志研究》，《中国社会科学》2005年第5期。
论文摘要：内容论文摘要：建立法治的社会，实现依法治国的伟大目标。离不开司法机关的独立执法，所以建立法治的国家，司法独立是前提，因此加强司法独立方面的研究是十分必要的。 论文关键词：论文关键词：司法资源独立 司法独立对象 地方保护势力 媒体 司法是维护个人的权利的最后一道保障，它不仅关系到给人的权利的能否实现，而且更是人们的理念实现的保障。自然法学派门追求的是一种自然的理性，而司法的过程也是一种追求理性的过程，它追求的理性就是“公平”。“正义”。虽然永恒的正义是不存在的，但是具体的正义标准的实现，只有通过一个大家公认的机关给予定位，才能为大家所接受。而这个机关就是司法机关。而司法机关只有独立才可能行使这项职“司法的独立性是其共公正性的必要条件，离开了独立性，公正性就失去了保障，就无从谈起。”（1）“司法独 立本身并非是目的，而是实现公正的工具，司法独立——尤其是独立于行政机关——本身不具有终极意义的价值，它本身不是一种目的而是一种工具性的价值，它的最终的目的是确保另一项价值的实现——法官公正无私的解决争端。”（2）“司法独立不过是自在自为的物质表现形式，法律存在的价值是追求正义和理性，独立的司法可以追求正义和理性的为目 标，这是它的内在的价值和冲动。”（3）“司法独立是法治社会的基本要求，是实现公正走向正义的必经之路。”（4）又以上的论述，我们不难看出司法独立的重要性，它是实现法治的必由之路，是解决市民社会和政治国家，个人权利和国家权利对抗矛盾的根本方法， 这就是我们为什么要在我们的国家实现司法独立的根本的原因。 但是现实往往是出忽意料的，我们的司法机关现在正是面临着独立难的问题。“多年以来，在我国的司法实践中，司法权受到干预的情况比较严重，对法官的公正执法产生了消极的影响。”（5）“司法机关独立行使职权的原则仍不能得到充分的保障”（6）“在中国，司法机关独立依法行使审判权的原则。。。。。。作为实践仍然不够完善。”（7）面对如此种种的问题，不由的不引起我门的深思，为什么好的制度却被抛弃，坏的制度却可以得意滋生？真要实现司法独立，这个独立的机关是谁？这些机关又是向谁独立？如何独立？我将在下文中对这些问题加以论述。 一，谁独立 “谁独立”的问题是司法独立首先面临的一个问题，有的学者从权利的角度提出司法权的独立，有的学者从实施主体的角度提出司法机关的独立，其实无论是司法权的独立还是司法机关的独立，本质上都是一样的。因为司法权要独立，必须有人有机关去独立的行使这个权力。这就必然涉及到司法机关的独立，法官的独立等问题，我们权且称它们为“司法资源”，即一切用于实现正义的人，财，物组成的有机统一体。司法独立说的就是“司法资源”的独立。笔者认为“司法资源”主要由司法机关，司法权，司法官员，司法财政，司法人才五个方面构成，“司法资源”要独立，那么构成它的五个要素也必须独立，我将从这五个方面来论述“司法资源”的独立。 （ 一）司法机关独立，历来法学界存在着三种不同的观点。第一种观点认为司法机关只能是法院。“司法独立仅指审判独立”（8）第二种观点认为司法机关应该包括法院和检察院。“司法独立包括审判独立和检查独立。”（9）第三种观点认为在我国，公，检，法三个机关在刑事诉讼中都是司法机关，因而应该是三者的独立。（10）综合看着三种观点，笔者认为具体的司法机关的划分在不同的国家是不同的，因此在确立各国具体的司法机关的时候就不能不具体的考虑各国的宪法。我过的宪法在第126条，131条中明文的规定，人民法院和人民检查院依据法律的规定独立的行使审判权和检查权，不受任何的行政机关，社会团体，个人的干涉。因此在我过把司法机关定位于法院和检察院是比较符合我过的国情的。从法理上看，审判权从来就不排斥检查权，我们知道有权力就会产生权力的滥用，绝对的权力必然导致必然的腐败，所以在行使审判权的同时必须有一种和审判权是同一个权源的权力 去对其产生制约和监督，着就产生了检查权。在实践中，英国的检查机关是单独的设立的，日本的检查厅设在法务省，他们的薪水和待遇以及选任的标准都和法官是几乎一样的。因此承认法院和检察院都是司法机关是符合历史的发展的趋势的，而公安机关执行是权利是属于公行政的权力的范围，具有浓厚的行政的色彩，因此不宜做为国家的司法机关。 （二）司法权的独立，既然如上文所言，司法机关包括法院和检察院，那么理所当然司法权的独立应是审判权和检查权的独立。从法理学的角度来看，国家就是人们通过契约的形式组建而成的，为了保证国家机器的正常的运转，就需要对各种的国家的权力进行制衡。这就是“分权理论”，而西方国家典型的分权理论就是“三权分立”，即立法权，司法权。行政权三种权力相互分立，相互监督制衡。我们的国家实行的是议行和一的体制，国家的权力是分工而不是分立。最高人民法院和最高人民检查院是有全国人民代表大会即立法机关选出的，对其负责受其监督。所以在这个层面上来说，司法权是由立法权产生的一种亚权力。主权力和亚权力是相互的联系不可分立的。因此在这个层面上司法权是不可能和立法权相互的独立的。我国的宪政体制已经制约了它的独立。而行政权利和司法权一样都是由立法机关产生的亚权力。因此在我国司法权和行政权相互分立是可以而且也是应该可以实现的。 （三）徒善不足以为政,徒法不足以自行，制而用之存乎法，推而行之存乎人。由此可见人对于法的运行、是起者很重要的作用的。最为运用法律的司法官员，如果不能够独立，他们就不可能忠于法律终于正义。司法官员应该包括法官和检查官。美国的法学家亨利*米斯认为：“在法官做出判断的瞬间被别的观点或者被任何形式的外部权势或压力所控制和影响，法官就不复存在......法官必须摆脱不受任何的控制和影响，否则他们便不在是法官了。”（11） （四）既然司法官员是独立的法律执行者，那么他们只服从法律。作为他们的生活来源保证的薪水也应该是独立的以一种稳定的高薪水的形式由固定的部门给予发放。人总是生活在现实的生活中的具体的人。法官，检查官也有人性自私的一面。如何能够使他们抛弃自私，而以一种超然的身份行使裁判。想最好的办法就是 使他门没有后顾之忧，而使他们没有后顾之忧的基础就是稳定的收入，受人尊敬的地位。汉密尔顿曾说过：“就人类的天性的一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权，在任何置司法人员的财源于立法机关的不时施舍之下的制度中，司法权和立法权的分立将永远无从实现。”这也就是有些学者提出的高薪养廉，这种观点是有一定的道理的。 （五）法律总是落后于时代的，为了使司法官员的队伍不时的流如新的血液，提高他们的 使用法律的能力。我们必须不断的给其输入新的生命力——司法人才。而作为司法人才的任用提供机构也必须是独立的。但是我国的现实中，公，检，法等机关成了广大的离职干部，退伍专业的军人的栖身之处。对于他们来说都是法律的门外汉，但是他们却要从事一项需要专业的人士才可以完成的事业，这怎么可能产生公正，现在新的一轮司法考试制度的兴起和出台希望可以对于这种现状有所改观。 二，向谁独立 解决了谁独立的问题以后，接下来就应该确定具体的司法独立对象的问题了。我国的宪法明文的规定法院和检查院独立的依法行使审判权和检查权，不受任何的行政机关，社会团体，个人的干涉。我认为光是这几个方面是不够的，而应该向一切可能干涉到审判权和检查权的组织和个人独立。其中面对我国的现实，笔者认为作好向行政机关，地方保护势力，媒体三个方面的独立是当前的重点。 （一）关于立法机关独立于行政机关，分权学说的创始人孟德斯鸠曾经在起代表作《论法的精神》中讲到：“如果司法权不 同立法权和行政权分立，自由就不存在了，如果司法权和立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者，如果司法权和行政权合而为一，法官便握有压迫者的力量。”我们知道立法权实质 上是一种专制，而行政权的实质是一种压迫，如果司法权不能独立于行政机关，司法就会成为压迫人民的工具，甚至连自己也可能成为压迫的对象，受压迫者是无所谓自由的，连自己的自由都无从保障，怎么去保障别人的自由和正义。 （二） 地方保护主义势力是在市场经济的运行中产生的一种市场障隘。它是指为了一 个小集团的利益，各种势力相互勾结，从而达到满足自己的私利的目的。地方保护主义势力在我国是大量的存在的，市场经济是法治的经济，是不允许这种势力存在的，这种势力的存在，无疑对司法的运行是一个一大障碍。我们知道在我国的司法机关的财政，人事的大权都是把握在地方的政府和地方党委的手中，而地方政府和党委有偏偏是地方保护势力的后台，所以这就为这种坏势力的生长埋下了恶种。因此司法机关必须改变这种寄人篱下的生活方式，否则法治终究难以实现。 （三）媒体是社会进步的产物，有了媒体可以加速信息的流通，也可以加强媒体的对大众的监督，但是媒体是具有导向性的，这种导向性也就是对事物的评价标准，但是媒体的评价是具有很大的主观性的 ，有时是正确的但是有时却是错误的。这就可能出现“媒体审判”的恶果。司法机关迫于媒体和大众的压力而不可能按照自己的意志依照法律和案件的事实去审判。“蒋艳平案”就是一个例子。在我国的“新闻法”没有出台的时候，言论自由如何定位，没有一个标准，因此更是应当让媒体过少的干预司法，尤其是没有审结的案子是十分必要的。 三，如何独立 如何构件我过的独立的司法体系，才是司法独立的关键。众多的学者已经做了大胆的想象和构件，我只想就一些方面提一些看法。 （一）司法人事制度至今还是控制在地方的党委的手中，为了改变这种局面，笔者认为可以借助当今新的一轮司法考试的春风，有国家司法部从上线合格的人中录用并具体的分配到各个地方的各个法院，检察院。有司法部的人事部门直接管理，垂直领导。 （二）面对地方的政府把持司法财政的现象。笔者认为可以有每年的国家的财政预算中统一的划拨，或者按照各个地方的生活水平有司法部拟订一定的比例，有地方的政府每年从上缴的财政中按比例扣除，并发给司法机关作到专款专用。防止地方的腐败。 （三）关于法院，检察院的内部管理的问题，笔者认为当司法官员在审理具体的案子的时候，他必须负责到底，不受任何的人的干预。更不能有由审判委员会等机构予以干涉。当司法官员为审理案子的时候，他门内部的管理应该是一种行政式的管理体制。 随着我过司法改革的进一不深入，随着我过wto的成功加入，我相信不久的司法独立 是我国建立法治的社会的必然选择。 出版社，2000年1月第一版第106叶。 （7）苏立著〈〈法制及其本土资源〉〉，1996年10月第一版，第131叶。 （8）“关于司法改革，司法公正及司法独立”，载自〈〈法学前沿〉〉，第3辑，法律出版社，1999年版，第43叶。 （9）王利明著〈〈司法改革研究〉〉，法律出版社，2000年版，第83叶。 （10）李忠诚，陈刚：“中国法学诉讼法学研究会98年会综述”，载于〈〈中国法学〉〉，1999年，第1期。 （11）引自[英]罗杰*科特威尔，〈〈法律社会导论〉〉，华夏出版社，1989年版，第236——237叶。
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