第二条凡在**市行政区域内设立，于境内外资本市场上市且募集资金主要使用项目在我市的拟上市企业，均可按照本办法的相关规定申请上市补贴资金。
第三条各区市县政府、先导区管委会可参照本办法结合地区实际制订补贴办法。
第四条首发上市企业补贴资金按照上市筹备工作进程，分为改制补贴、申报补贴和发行（成功上市）补贴，具体补贴标准为：
1、按企业上市改制费用实际发生额给予适当补贴，一般不超过20万元；
2、按企业上市申报费用实际发生额给予适当补贴，一般不超过100万元；
3、企业正式获准发行股票后（即成功上市后），一次性补助100万元。
上述三项补贴资金，同一企业可兼得。
第五条非首发上市企业符合下列任一条件，给予上市补贴资金100万元。
1、国内异地收购，并将上市公司注册地迁入**；
2、收购本地上市公司，且使上市公司自收购之日起一年内实现扭亏为盈、经营业绩或资产规模增长20%以上；
3、境外非首发上市，实现融资1000万美元以上。
第六条申请改制补贴资金的企业需具备下列条件：
1、纳入市金融办（市上市办）重点拟上市企业培育计划；
2、与中介机构签订改制顾问协议；
3、完成改制并取得股份有限公司法人营业执照。
第七条申请申报补贴资金的企业需具备下列条件：
1、企业已与具有境内（外）证券市场保荐资质的证券公司签署首次公开发行并上市相关协议；
2、企业上市申请已被中国证监会（或境外证券监管机关）发行审核部门受理。
第八条申请发行补贴资金的企业需具备下列条件：
企业首次公开发行并上市申请已经中国证监会（或境外证券监管机关）发行审核部门审核通过。
第九条非首发上市企业申请补贴资金的需具备下列条件：
1、国内异地收购：获中国证监会批准，上市公司注册地已迁入**，并办理完工商登记手续。
2、收购本地上市公司：获中国证监会批准，上市公司质量有明显改善，且已经具有证券业资格的会计师事务所审计认定。
3、境外非首发上市：已在境外证券交易市场挂牌，且融资款已经到账。
第十条企业在上市过程的不同阶段，可以分别申请相应的上市补贴资金。每家企业每项补贴只能享受一次。
第十一条申请改制补贴资金的企业应填写相关申请表，报送市金融办（上市办），同时还应提交下列材料：
1、股份有限公司的营业执照副本原件及复印件；
2、与证券公司签订的改制顾问协议原件及复印件。
第十二条申请申报补贴资金的企业应填写相关申请表，报送市金融办（上市办），同时还应提交下列材料：
1、企业营业执照副本原件及复印件（如已提交可不再重复提交）；
2、企业与证券公司签订的上市保荐协议原件及复印件；
3、中国证监会（或境外证券发行审核部门）出具的已受理发行和上市申请的通知书、备案文件等证明材料的原件及复印件。
第十三条申请发行补贴资金的企业应填写相关申请表，报送市金融办（上市办），同时还应提交下列材料：
中国证监会（或境外证券发行审核部门）出具的发行申请核准文件。
第十四条非首发上市企业申请补贴资金的应填写相关申请表，报送市金融办（上市办），同时还应提交下列材料：
1、国内异地收购：中国证监会批准文件和企业营业执照副本原件及复印件。
2、收购本地上市公司：中国证监会批准文件和上市公司收购前后会计年（季）度经审计认定的会计报表。
3、境外非首发上市：境外上市证明文件和融资款银行进账单。
第十五条市金融办（上市办）受理企业申请后，负责审核企业上报的有关文件材料，并出具初审意见送市财政局审核。
第十六条市财政局对企业申请进行复审，根据企业改制、申报、发行等上市工作中实际发生的费用情况提出补贴资金安排建议，会同市金融办共同下达资金计划并拨付资金。
第十七条享受本办法资金支持的企业，应及时向市金融办、市财政局报告有关企业改制、上市进展情况。
中央财政下拨专项资金用于淮河、巢湖流域水污染防治，安徽省淮南市五个区县的环保局局长，将专项治污资金视为己有，不仅通过作假和行贿的手段为自己个人的公司套取专项资金，还收受贿赂为朋友、熟人的企业申报专项资金打开方便之门。安徽淮南市环保系统塌方式腐败窝案有了结果：毛集实验区原环保局局长杨安坤、八公山区环保局原局长叶东勋、大通区环保局原局长唐龙、田家庵区原环保局局长范仁为、凤台县环保局副局长颜培新、淮南市环保局副调研员黄菱因、收受贿赂，先后被判刑。
治污资金留给自家用
1976年出生的杨安坤，2009年8月起担任淮南市毛集社会发展综合实验区环境保护局局长。当局长还不满一年，杨安坤想到妻子没有工作，还要养一个孩子，就开始盘算开个公司，利用手中权力多捞点钱，给家里增加点收入。
杨安坤有个朋友李某在焦岗湖边开饭店，颇有经营头脑。2010年6月，他来饭店吃饭，对李某说，“你开饭店一年也挣不了多少钱，不如和你嫂子开个公司，比你干饭店强。开公司不要你问事，把你身份证给我就行了，一切手续我来办，注册资金我出，你当公司老板，你嫂子管账。”
杨安坤海吹了一通公司前景：平时做点水产生意，最主要是将来可以争取项目资金。李某便将身份证交给杨安坤。
一个星期左右，杨安坤办妥了淮南市椒水天歌渔业有限公司（下称椒水渔业公司）的手续，注册资金10万元，双方各占50%股份，杨安坤给李某垫了5万元，还装模作样让他打了欠条。李某任公司法定代表人，杨安坤妻子王某任会计，保管公司的公章、私章。杨安坤让李某租了一间门面房作为办公及经营场所，挂上椒水渔业公司的牌子，平常卖点水产品。
杨安坤知道李某的父亲在湖边养了一千余只鸭子，五百只大雁，就提出这些鸭子和大雁算公司的。他还付了几千块钱饲料钱，李某的父亲也不知道杨安坤葫芦里卖的什么药。
2011年4月至6月份期间，“十二五”水污染项目申报工作启动，淮河流域属于2011年度“三河、三湖”流域水污染治理项目范围。杨安坤在淮南市环保局开会时，拿到安徽省环保厅、财政厅下发的《关于申报2011年淮河、巢湖流域水污染防治中央财政专项资金项目的通知》，喜出望外。淮南市环保局要求各区县环保局筛选、上报一批符合条件的畜禽养殖企业申报污染治理项目，申报的企业要求有一定的规模及较大的场地，证照要齐全，包括营业执照、税务登记证、组织机构代码证、动物防疫合格证，从事种畜禽养殖的要有种畜禽生产经营许可证。
杨安坤心里早就决定将属于自家、不符合条件的椒水渔业公司信息，报送给淮南市环保局副调研员、规划财务科科长黄菱。
按照黄菱安排，杨安坤找合肥一家公司做项目申报材料，交了5万元材料编制费。那家公司很快把杨安坤的椒水渔业公司包装成一家规模养殖企业，申报水污染治理设施建设经费203万元，
申报材料报上去后，杨安坤跑到黄菱办公室，对黄菱说，椒水渔业公司除了营业执照，没有动物防疫合格证，目前也没有一定的场地。公司是自家和李某合办的，等争取到国家治污资金，就扩大公司规模。杨安坤请黄菱多多关照，帮忙把名次往前排排，人情后补。不久，黄菱打电话告诉杨安坤，椒水渔业公司等两家企业入围了。
2011年8月份，在水污染防治专项资金即将到位之际，杨安坤担心李某打这笔专项资金的主意，就让李某退出公司，将李的股权转给了其妻的姐夫臧某，让臧某担任公司法定代表人。这样，杨安坤可以完全控制公司。
拿到203万元水污染治理项目资金后，为应付上面检查，杨安坤到处找场地，后来在毛集镇东岗村找到一块空地，临时建了一个养殖场，拉围墙、修鸡舍，里面的鸡却是别人的。
与此同时，杨安坤明知淮南市毛集实验区交通运输局局长朱永来控制的乡野生态农业园公司，不符合申报条件。他不正确履行职责，使不符合申报条件的乡野农业园公司顺利通过区环保局初核，报淮南市环保局复核，最终获得安徽省环保厅批准，乡野农业园公司成功骗取国家水污染治理项目资金183万元。
杨安坤和朱永来拿20万元，送给黄菱。
最终，杨安坤犯贪污罪、、行贿罪、罪，数罪并罚，被判处有期徒刑十八年。朱永来犯贪污罪、、行贿罪，被判处有期徒刑十一年六个月。
用虚假材料骗取治污资金
颜培新于2010年11月到凤台县环保局任副局长，分管建设项目管理办公室（简称项目办）中的项目资金申报工作。
申报奖励资金项目的流程，首先是环保局得到关于当年申报专项资金的通知后，由项目办主任蒋中玉（已判刑）对环保局项目库中的企业进行筛查、摸排，而后，将符合申报的企业向颜培新汇报。颜培新和蒋中玉如果觉得上报的企业符合申报条件，让被申报的企业按照通知要求，准备相关的申报材料并拿到局党组会讨论研究。局党组会研究通过后，由蒋中玉负责拟稿，而后与县财政局联合下发申报文件，上报市环保局。
2011年11月，蒋中玉向颜培新汇报，已经接到安徽省环境保护厅、财政厅通知，在本县开展“淮河、巢湖流域水污染防治考核奖励资金项目”的申报工作，该奖励资金补贴规模化养殖污染治理方面的养殖户。
申报前，蒋中玉找颜培新说，凤台盈福农业发展有限公司是他三弟蒋中顺（已判刑）以其父亲蒋某的名义注册成立，让他帮帮忙。蒋中玉当时把该公司的情况简单介绍了下，虽然占地规模不小，但养殖存栏量不够申报的条件，还是希望能上报为“规模化畜禽养殖污染治理项目”。
颜培新就说，养殖规模不够，将来可以再扩大，既然是本单位职工的亲属，能够支持的一定会支持。
颜培新在听取蒋中玉的汇报后，并没有对凤台盈福农业公司的申报材料进行审查。在向局党组会汇报时，他直接说，这家公司是蒋中玉弟弟的，是本单位职工的亲戚，请大家关照。
局党组会一致通过两家企业参加当年的申报。会后，由蒋中玉负责申报的事后文件拟稿和呈报。按照程序，颜培新应该在申报企业拟文稿核稿人一栏签字，但是他从来没有签过，蒋中玉也从来没有拿给他签过，都由局长签发。
颜培新作为分管项目申报的副局长，明知凤台盈福农业发展有限公司不符合申报条件，违反规定处理公务，使凤台盈福农业公司通过了申报，并顺利套取了“2012年淮河、巢湖流域水污染防治考核奖励资金”150万元。
蒋中玉被抓后证实，其弟弟蒋中顺送的申报材料，他也没有看，申报材料里的营业执照和机构代码都是假的。颜培新等局领导更没有看过申报材料。凤台县环保局的人也没有到他的公司考察过。
“为了申报水污染防治考核奖励资金，我找办假证的人制作了《动物防疫条件合格证》和《种畜禽生产经营许可证》等假证，并按照二哥蒋中玉的意思，找到淮南市环保局的黄菱帮忙，通过黄菱介绍的一家编制公司制作了《可行性研究报告》和《建设项目环境影响报告》。我申报材料中的营业执照、机构代码都是假的。”蒋中玉的弟弟蒋中顺交代出来的真相更离谱。
虽然蒋中玉兄弟没有给颜培新送过钱物，但他，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成罪。颜培新还主动交代了自己收受16人5.6万元财物的犯罪事实，构成。颜培新被凤台县法院判处有期徒刑五年。
冒用证件骗取治污资金
2008年，刘某经营的八公山区山王种鸡场通过八公山区环保局申报了2008年淮河、巢湖流域水污染防治专项补助资金，项目资金73万元。项目批准后，为了保证资金能顺利拨付，刘某来到淮南市八公山区环境保护局局长叶东勋的办公室，送上2万元现金。两人从此结下“深厚友谊”。
2011年5月16日，安徽省环保厅、财政厅联合下发《关于申报2011年淮河、巢湖流域水污染防治中央财政专项资金项目的通知》要求各地组织申报环保项目。
淮南市环保局召开各县区环保局局长会议，传达上述通知精神，要求各县区按时、按质组织申报。会后，叶东勋将会议精神向八公山区下属乡镇、街道、企业予以通报，要求各单位组织申报。
之后，八公山区各单位将包括刘某担任法定代表人的八公山鑫农养殖有限公司（下称“鑫农公司”）的污染治理等项目，报送至八公山区环保局。
叶东勋安排区环保局工作人员周某对项目进行筛选，将其认为符合条件的项目（包括鑫农公司污染处理项目）报送给叶东勋。叶东勋明知鑫农公司在张楼村的养殖场2008年已享受过一次淮河、巢湖流域水污染防治专项补助资金，根据政策规定不符合申报条件，且该公司鸡的存栏量达不到18万只，也从未缴纳排污费用，但对《淮南市八公山区鑫农养殖有限公司污染治理及综合利用项目信息表》中表述的“年存栏鸡18万只”“近三年排污费已足额缴纳”，未提出任何意见，仍决定将鑫农公司污染治理项目予以上报，并通知鑫农公司制作申报材料。
刘某找到叶东勋说，他想冒用张楼村养殖场的证件，为南塘村新建养殖场申报环保资金。于是，在叶的带领下前往淮南市环境保护局副调研员兼规划财务科科长黄菱处，告知黄菱南塘村养殖场不符合申报条件、准备冒用他处养殖场证件进行申报的想法，请黄菱在申报审核工作中予以帮助，黄菱表示同意。
2011年6月份，叶东勋未对鑫农公司申报文件材料内容进行审查的情况下，安排区环保局工作人员周某制作了《关于申报2011年度安徽省环境保护专项资金项目的报告》，将鑫农公司的污染治理项目连同其他两个项目报送到淮南市环保局、安徽省环保厅。鑫农公司获批专项资金205万元。
项目获得批准后，2012年2月24日，淮南市环保局主持召开专家评审会，对项目设计方案进行评审，叶东勋明知山王镇南塘村的养殖场为无任何证照的非法养殖场，却未提出任何意见，并于2012年3月8日下发文件，同意该实施方案，最终导致该项目资金用于南塘村非法养殖场的污染治理项目建设。
淮南市环保局先后向鑫农公司拨付污染治理项目资金180万元。
2012年3月左右，黄菱打电话给刘某，称项目申报成功后需向评审专家表示感谢，让其准备1.8万元，随后刘某将钱送至黄菱办公室；事隔不久，黄菱再次电话联系刘某，称还需向有关人员表示感谢，再次让其准备2万元，随后刘某将钱送至黄菱办公室，两次索贿共计3.8万元，均被黄菱据为己有。
所谓“通道制”（又称“推荐制”），是指由证券监管部门确定各家综合类券商所拥有的发股通道数量、券商按照发行1家再上报1家的程序来推荐发股公司的制度。其具体运作程序是：由证券监管部门根据各家券商的实力和业绩，直接确定其拥有的发股通道数量（例如，规模较大的券商拥有8个通道，规模较小的券商拥有2个通道）；各家券商根据其拥有的通道数量遴选发股公司，协助拟发股公司进行改制、上市辅导和制作发股申报材料，然后，将发股申报材料上报券商内部设立的“股票发行内部审核小组”（简称“内核组”）审核，如果审核通过，则由该券商向中国证监会推荐该家拟发股公司；中国证监会接收拟发股公司的发股申请后，进行合规性审核，经“股票发行审核委员会”（简称“发审会”）审核通过，再由中国证监会根据股票市场的走势情况，下达股票发行通知书；拟发股公司在接到发股通知书后，与券商配合，实施股票发行工作。显然，“通道制”基本摆脱了股票发行在行政机制中运行的格局，是股票发行制度由计划机制向市场机制转变的一项重大改革。
与这种机制转变相对应，“通道制”也就有了以下几个方面的积极意义：
“通道制”改变了运用行政机制来遴选和推荐发股公司，提高了市场机制对股票发行的影响力度。一个突出的现象是，在指标制条件下，各地方政府为了获得尽可能多的发股指标，用尽了各种方式进行行政性“攻官”；各家拟发股公司为了获得发股指标，用尽了各种方式向当地政府部门“攻官”；券商等中介机构为了获得主承销商等资格也用尽各种方式向地方政府部门和拟发股公司“攻官”。在这个过程中，不仅腐败现象严重发生，而且因发股指标具体落实到哪家公司所引起的地方政府部门内部的各种矛盾也不再少数。在通道制条件下，发股通道具体落实哪家公司不再由地方政府部门决定，而由券商根据拟发股公司的具体情况决定，由此，上述现象自然消解了。
“通道制”培育了券商的市场竞争意识和市场竞争行为。2年多来，券商明显改变了“指标制”条件下的通过“攻官”来争取主承销商资格的行为，将主要注意力集中到了发股公司的质量选择、做好公司改制和上市辅导工作和严格审核拟发股公司的申报材料等方面，同时，为了能够持续地推荐高质量的公司发股，一些券商加大了培育企业的力度；为了保障推荐拟发股公司的工作能够顺利展开，少返工或不返工，有效利用发股通道，争取较好的发股收入，券商对发股公司申报材料的内部审核制度也逐步严格完善。应当说，如今券商在股票发行市场中的行为，与指标制条件下相比，已有了根本性变化。
“通道制”较为有效地保障了“发审会”的工作质量提高。在“指标制”条件下，拟发股公司既拥有发股指标又拥有地方政府部门的推荐函，在申报材料不合规的场合，“发审会”要取消其发股资格极为困难。在1993-2001的7年多时间内，被取消发股资格的拟发股公司屈指可数，绝大多数没有通过“发审会”审查的公司被要求修正、补充或重新制作申报材料后再上“发审会”，因此，“发审会”的公正评判功能受到明显影响并在一定程度上成为“橡皮图章”会。实行“通道制”以后，“发审会”公正评判的功能明显增强，一个突出的现象是，2年多来未能通过“发审会”的拟发股公司不论是绝对数还是比例数都明显增加。
“通道制”的负面效应
发股“通道制”虽有其积极功能，但同时也存在着一些不容忽视的负面效应。这些负面效应主要来源于两个方面：一是发股“通道制”依然在相当程度上贯彻着“指标制”机制，所不同的是，原先发股指标是通过行政机制下达给地方政府，现在发股通道则直接下达给券商；二是发股“通道制”中依然贯彻着“指标制”中存在的“合规性审核”机制，由此，不免引致一系列负面效应发生。
“通道制”抑制了券商之间的有效竞争。在“通道制”条件下，虽然证券主管部门在分配通道数量时考虑到了各家券商的实力状况和业绩状况，采取了一定的差别对待措施，从而，使各家券商所获得的通道数量不尽相同（例如，有的券商拥有8个通道，有的券商拥有6个、4个、2个通道），但在三个机制的制约下，这种通道的数量差别并没有有效激发券商在发股市场中的竞争：
其一，排队机制。券商使用通道采取排队机制，即按照发股申报材料报送中国证监会和上“发审会”的顺序进行排队，先来后到，发股1家再申报1家，由此，实力较强的券商只能与实力较弱的券商一同排队，等待审核和核准，这样，排队机制弱化了各家券商在通道数量上的差别。
其二，发审机制。发股申报材料上“发审会”后，一旦未能通过，券商和拟发股公司可根据“发审会”提出的修改意见进行补充修改，并可不按照排队顺序再次上“发审会”，由此，使一些实力较弱的券商可通过多次修改发股申报材料来达到通过“发审”，这一过程再次降低了券商之间建立在实力差别基础上的竞争。
其三，发股安排机制。2001年7月以后的2年左右时间内，股指和股价持续走低，受此制约，证券监管部门在发股上市安排中有意放慢了步速，由此，与排队机制相联系就发生了这样一种情形，拥有8个通道的券商每年实际可发股仅2～4只，而拥有6个、4个、2个通道的券商每年的发股数量也在2～4只。
合规性发审未能有效确立股票发行的政策导向。“通道制”中继续贯彻合规性发审机制，合规性发审的工作机理是，只要拟发股公司的申报材料符合相关法律法规规定（即“合规”），就应核准该公司的发股申请。从理论上说，这一机理似乎是成立的，但从我国实践情况来看，它实际上存在着明显不足之处。关键问题在于，这种合规性发审缺乏市场竞争机制，给拟发股公司和券商以误导。这是因为相关法律法规对公司发股的条件只做出了最低线要求（实际上，各国法律法规也只做出最低线要求），由此，在缺乏竞争机制的条件下，就很容易使发股公司和券商等中介机构将主要注意力集中于制作合规的发股申报材料，轻视甚至忽视发股公司的素质提高。事实上，不论是“指标制”还是“通道制”都给拟上市公司一个误导信号——只要各项文件合规就可申请发股融资，由此，只要公司经营业绩大致符合发股上市要求，在辅导期内拟发股公司和主承销商及其他中介机构都集中精力制作文件使其达到合规要求，而对企业的业绩成长、市场竞争力、发展潜力等直接关系资金配置效率、上市公司前途和股市发展前景的重大事项却明显重视不足，由此，上市公司的整体素质提高也就受到影响。
不利于保荐人制度的切实贯彻。保荐人制度的核心是落实券商等中介机构在推荐保举上市公司中的法律责任以激励券商之间的服务质量竞争。在一些发达国家和香港地区，保荐人的法定职责可延续至所推保的公司上市后的两年时间内，即如若这些上市公司在上市后两年时间内发生了与已公开披露的信息严重相悖的行为或现象，主承销商或其他保荐人应承担相应的法定经济责任；如若发现这种不一致是券商与上市公司合谋的结果，那么，相关当事人甚至可能要承担刑事责任。但是，在继续实施“通道制”的条件下，保荐人制度的这些最基本规定，由于以下三个机制，可能难以切实落实或明显打折：
其一，通道数量。保荐人制度基本要旨是，通过落实券商对所推保上市公司质量的法律责任来推进券商之间的服务质量竞争，实现优胜劣汰，但在通道制条件下，服务质量高的券商受通道数量（和排队机制）制约难以推保更多的公司发股上市，而服务质量较低的券商则可通过多次修改发股申报材料实现所推保的公司发股上市，由此，在提交发股公司申报材料到“发审会”审核通过阶段，保荐人制度的效应不明显。
其二，实质性发审。合规性发审中实际上贯彻着实质性发审。所谓实质性发审，是指证券监管部门对每家发股公司的申报材料中每项内容进行详尽的实质性审查，如若发现疑点则要求该公司和券商进行修改完善，待实质性审查通过后再提交“发审会”审核通过。这一机制的运用实际上意味着，每家公司的发股上市都得到了证券监管部门的“信用担保”，因此，一旦发生上市公司质量发生问题，保荐人虽然逃脱不了干系，但证券监管部门也需分担责任；可一旦需要由证券监管部门分担责任，保荐人的法律责任落实就将打折扣甚至处于说不清状态。通海高科就是一个可资借鉴的突出案例。
其三，发股上市的行政性安排。由证券监管部门运用行政机制安排发股上市步速，这是中国特有的现象。这种现象的存在一方面说明了发股上市并非只是一个市场行为，它更多的是一种行政安排，另一方面则给券商回避保荐人责任以口实。一个可设想的例子是，1家拟发股公司在申报材料通过了“发审会”审核后，在行政安排中发股上市所耗费的时间较长（如6个月、8个月等），由此使得原先估算的投资项目因条件变化难以继续投资或投资收益有了较大的变化，其后果应由谁承担？如果由保荐人承担，恐怕不公平。但如果保荐人可因此免责，那么，这一口实将被普遍运用。“通道制”的负面效应还可从其他角度进行分析，但以上足以说明，这种股票发行制度因有着内在的缺陷应予以改革。
取消“通道制”落实保荐人制度
中国股票发行制度的目标模式应是登记制，但立即实行登记制，眼下各方面条件尚不充分具备，因此，需要有一个让监管部门、券商等中介机构、拟发股公司、投资者等市场参与者逐步了解熟悉股票发行市场内在机制的过程（当然，这一过程不能耗时太长）。由此，从核准制到登记制的路程只能分两步走：第一步是实行核准制下的“通道制”，第二步是实行核准制下的保荐人制度。
2001年4月迄今，我们已走过了第一步，现在是迈开第二步步伐的时候了，即取消“通道制”、实行保荐人制度。所谓取消“通道制”，是指各家券商在推保拟发股公司过程中不再受发股“通道”的数量限制，由此，实力较强的券商可多推保拟发股公司，在发股市场中充分展示其竞争优势。在取消“通道制”的条件下，保荐人制度将得到较为充分的落实，主要表现在：
第一，由于发股家数已不再受“通道”数量限制，所以，各家券商承销股票的家数在很大程度上就取决于拟发股公司的质量和券商制作申报材料的质量，这样，券商就不得不努力提高其选择高质量拟发股公司的能力、对这些公司进行辅导和培育的能力和制作既合规又具竞争力的发股申报材料的能力，而这些能力的提高与保荐人制度的要求是完全一致的。
第二，由于发股家数不再受“通道”数量限制，通过发股市场所供给的股票数量将明显增加，由此，一方面将改变长期来由“指标制”和“通道制”所造成的股票供给严重不能满足投资需求从而发股高溢价的状况，推进股价向投资型回归；另一方面，又将促使证券监管部门将主要精力从实质性审核和控制发股步速转向监管发股行为，迫使券商在充分预期股市动态的基础上优化服务质量、注重培育发股公司、完善股票承销机制，变以数量取胜为以质量和信誉取胜，变争取短期收入为争取长期市场。这些变化与保荐人制度的要求是相符的。
第三，由于发股家数不再受“通道”数量限制，拟发股公司不需再为获得发股通道而向券商“攻关”，实力较弱的券商不再可能以“合作”为名将通道卖给实力较强的券商，证券监管部门也不再面临券商为增加发股通道而进行的“攻关”。由此，围绕“通道”而发生的各种不规范甚至腐败现象将自然消失，取而代之的是拟发股公司、券商、证券监管部门彼此间的约束机制有效形成。如若拟发股公司不重视自身素质的提高，券商将不再选择它；如若券商不重视行为的规范化，证券监管部门将对其进行严厉监管乃至惩处。这种各个主体各自履行自己的职责并相互制约的机制，是保荐人制度的内在要求。
一些人强调，一旦取消了“通道制”，各家券商报送的发股申报材料将大幅增加，由此，证券监管部门将处于两难境地：要按规定期限审核完这么多的发股申报材料，人手不足；要推延审核时间，又违反有关审核期限的规定。
这种认识是不能成立的。审核发股申报材料的人手不足，完全可以通过增加审核人员的数量来解决（增加审核人员数量的方法也多种多样）；而如果考虑到，按照登记制要求，逐步取消实质性审核，则审核人员数量不足的问题就更容易解决（原因是，在登记制条件下，本来就不需要对发股申报材料进行全面详尽的审核）。
一些人强调，如若大规模发股上市将严重影响股市投资者的利益，因此，还需要运用行政机制“有序”地安排发股步速。
这种认识是似是而非的。股市投资者并非仅以目前已入市的投资者计算，它应包括拥有资金而有意向入市的投资者。在中国13亿人口中，已入市的投资者还只是一个小数；在上千万个企业中，已入市也只是一个小数。中国股市的发展应着眼于众多的投资者要求，只有股票供给规模达到比较充分从而股价具有投资价值的时候，才可能使真正的投资者大规模入市，这决定了发股规模必须着力扩大。
另一方面，限制发股步速并不能真实有效地维护现有股市投资者的利益。股市投资者的收益直接来源于股价的变动，其实质是股市投资者的可选择空间。在控制发股步速的条件下，众多中小投资者无法预期股市走势，其操作机制是，每当股市走势好转就加快发股步速，每当股市走势下落就放慢发股步速，结果常常是“庄家”获利而中小投资者利益受到严重损失。2000年的“赚了指数赔了钱”，2001年7月以后的股指持续下落，都引致了大多数投资者利益的损失。毫无疑问，在取消“通道制”条件下，发股规模可能有一个快速扩容的过程，它可能引致发股价格从而交易价格的下落，就此而言，现有投资者的利益可能暂时受到某些影响，但因上市公司质量提高了、股市具有投资价值了，这样，就长远而言，投资者的利益是能够得到市场机制保障的。事实上，即便不讲发股规模扩大，随着公司债券等非股票类证券品种的增加和规模扩大，股市价格也将面临回归本位的走势。
切实贯彻保荐人制 应重视的几个问题
值得强调的是，取消“通道制”只是推进保荐人制度的必要条件，不是充分发挥保荐人制度功能的充要条件，要切实贯彻保荐人制度，在继续实行核准制和股票发审制度的条件下，应重视解决好如下几个问题：
逐步弱化证券监管部门对发股申报材料的实质性审核。合规性审核有两种情形：实质性审核和报备性审核。二者的差别不仅在于审核程序、审核内容的不同，而且在于审核目的、审核机制的不同。实质性审核中贯彻的基本机制是行政机制，其内在涵义是只有经过监管部门审查通过的公司才是具备发股条件的“好”公司，但无数的事实证明，行政机制并不具备选择“好人”的功能，因此，经过实质性审核的发股公司既有“好”的也有“不好”的还有“坏”的。报备性审核，只要求券商和拟发股公司将发股申报材料按照规定内容报送证券监管部门备案，一旦发现其中有不实内容（包括虚假内容），则后果完全由券商和拟发股公司承担。中国现今暂时难以达到报备性审核的条件，但应努力向这一方向进取，因此，在实施保荐人制度的同时，应逐步减少实质性审核的内容并积极简化实质性审核的程序。2001年4月以来，中国证监会在这方面已做出了大量努力，但也还有相当多工作需要做。
调整发股排队机制。在“通道制”条件下，发股审核中需要排两个队：一是根据申报材料的送达顺序进行审核排队，二是在初步审核通过后进行上“发审会”的排队。如若拟发股公司不能通过“发审会”，则只需加入上“发审会”的排队，无需加入前一排队。这种排队机制不利于鞭策券商制作高质量发股申报材料，不利于支持券商之间的市场竞争，也与保荐人制度的要求相差较远，因此，有必要予以调整。
调整排队机制的建议是，变两次排队为一次排队，即不能通过“发审会”的拟发股公司应根据其修改后的申报材料送达中国证监会的时间，重新加入按照申报材料送达次序进行的排队，不再直接上“发审会”排队，由此，迫使有关券商和拟发股公司提高申报材料的制作质量。
第一条为加强企业对外项目申报工作的管理，使项目申报工作能够正常、有序的开展，明确工作职责、加强后续跟踪、反馈，并取得最佳的申报效果，特制定本办法。
第二条本办法所称项目申报，系指大连獐子岛渔业集团股份有限公司各部门及分（子）公司所对外进行的营销、合作、审核、荣誉、资金、资质、政策等申报。
第二章申报职责范围
第一条行政副总经理负责项目申报信息的筛选。公司总经理负责申报项目的确定，负责申报材料的最终审核。
第二条总经理办公室为对外项目申报工作的主管部门，负责项目前期申报的部门协调，并对最终形成的申报项目材料的内容和附件进行审核。
1、总经理办公室归口管理有关公司基本情况、部分产品及公司形象等方面项目；负责对最终形成的申报项目材料的文字方面进行审核。
2、市场营销部归口管理有关展会、市场规划、销售等方面项目。3、加工事业管理部归口管理加工产品、项目。
4、财务部归口管理有关资金、财政补贴及国家、省、市政策等方面项目。
5、研发中心归口管理有关科技、生产等专业、技术项目。
第三条财务部负责对申报项目财务数据的准确性进行审核。项目编制部门负责对项目申报的后续工作进行跟踪。
第四条各部门及分（子）公司负责实施具体项目文字材料准备工作，负责提供所需的相关证明材料，负责申报材料的适宜性，并对所涉及的申报项目进行信息记录,负责对项目申报的后续工作进行跟踪,并定期向办公室提供信息。
第五条总经理办公室负责对各部门及分（子）公司项目申报的后续工作进行定期跟踪，及时掌握申报结果，并将信息进行网上录入和维护；对申报成功的项目要进行对外宣传，以树立企业的整体形象。
第三章项目申报流程
（见附表）
第四章相关文件
1、《年申报项目记录》（公司网站内及申报单位存）
2、《公司项目申报总目录》（公司网站内）
第五章其它
1、建立全市重点拟融资企业储备库。部级开发区职能部门向市金融办市财政局申请纳入全市重点拟融资企业储备库。其中，审核确认具备基本融资条件、融资方案可行的企业，准予纳入，可以申请享受宁政发[]73号文规定的各项扶持政策；条件尚未成熟的企业，暂不纳入储备库管理、不享受各项扶持政策。
2、完善入库企业动态管理制度。市金融办会同市发改委、市财政局等相关部门和中介机构，共同为入库企业提供动态跟踪服务，积极协调有关问题，加快企业融资进程。入库企业要按季度及时上报、补充相关资料，及时报告融资工作进展情况（每季度进行一次书面分析，于首月十日内上报）。
3、形成多层次联动推进机制。各区县、部级开发区要尽快制定本地区、本单位的资本市场融资工作计划。认真初审推荐入库企业，协调有关部门为本区域内入库企业提供各项政策服务与支持。
二、申请各项融资政策扶持的程序与相关要求
（一）关于申请纳入全市重点拟融资企业储备库
1、我市拟开展公司股票首次公开发行资本市场融资活动的企业，应先向所在区县、部级开发区职能部门申请，初审确认具备相关融资条件、融资方案基本可行后，由所在区县、部级开发区职能部门向市金融办、市发改委、市财政局申请入库。市金融办、市发改委、市财政局组织审核确认后通知申请单位和相关企业。
2、各区县、部级开发区职能部门向市金融办、市发改委、市财政局转报企业入库申请时的主要报送材料有：
（1）申请报告（企业基本情况，拟融资方案、融资工作进展情况、初审意见）
（2）企业最近三年经审计后的财务报表（复印件）
（3）拟融资项目相关批文（复印件）
（4）拟上市企业需填报本通知所附拟上市企业基本情况表
（5）拟发行企业债企业需填报本通知所附拟债券融资企业基本情况表
3、部级开发区职能部门于每季度首月十日前上报拟纳入储备库企业相关资料。
（二）关于申请融资补贴和融资奖励的程序和相关要求
1、申请上市和发行债券融资补贴
（1）拟在主板、中小板、创业板争取股票首发上市的入库企业，可分三个阶段给予中介费用补贴共200万元，需提交以下申请材料：
第一阶段（上市辅导阶段）补贴70万元
①申请补贴报告
②股份有限公司营业执照、税务登记证（复印件）
③江苏证监局出具的上市辅导受理文件（复印件）
④与中介机构签署的相关融资服务合同和已付费用收据（复印件）
第二阶段（报会受理阶段）补贴100万元
①申请补贴报告
②中国证监会有关上市的相关受理文件（复印件）
第三阶段（发行上市阶段）补贴30万元
①申请补贴报告
②中国证监会、证券交易所相关发行上市批文（复印件）
③资金到账证明（复印件）
其中，完成改制和券商（预）内核，若转为股票首发上市，则获得的补贴资金原则上按照“就高”原则，总额不超过200万元。
（2）境外上市或借壳上市的企业，在发行上市工作完成后给予一次性中介费用补贴200万元，需提交以下申请材料：
①申请补贴报告
②企业营业执照、税务登记证复印件（复印件）
③上市相关批文（复印件）
④资金到账证明（复印件）
（3）进入代办转让系统挂牌的企业，在完成改制和券商（预）内核给予中介费用补贴80万元，需提交以下申请材料：
①申请补贴报告
②企业与具有保荐资质的主办券商签订的推荐挂牌报价转让协议，以及与其他中介机构签订相应的服务协议（复印件）
③股份有限公司营业执照副本（复印件）
④券商（预）内核报告（复印件）
完成挂牌后再给予补贴20万元，需提交以下申请材料：
①申请补贴报告
②中国证监会出具的企业进行股份报价转让的备案确认函（复印件）
③主办报价券商在代办股份转让信息披露平台的企业挂牌公告（复印件）
（4）完成发行额度1亿元以上，且期限在2年以上的债券（企业债、公司债）、可转债等的企业补贴50万元，需提交以下申请材料：
①申请补贴报告
②国家发改委同意发行企业债相关批文或中国证监会同意发行公司债、可转债相关批文（复印件）
③债券发行公告（复印件）
（5）企业完成中长期票据、短期融资券等直接融资，根据融资额度和期限，最高补贴20万元，需提交以下申请材料：
①申请补贴报告
②中国银行间市场交易商协会注册委员会接受注册批文（复印件）
2、完成本地投资申请融资奖励
（1）上市公司再融资后在本地实际投资额达到全部融资额1亿元以上，按实际投资额的0.2%给予奖励，最高奖励额80万元，需提交以下申请材料：
①申请奖励报告
②相关投资完成证明资料（复印件）
③高管人员名单、简历及拟奖励方案
④资金到账证明
（2）入库企业完成期限2年或以上的企业债、可转债等直接融资后在本地投资达到全部融资额的50%或1亿元以上，按本市实际投资额的0.1%给予奖励，最高奖励额60万元，需提交以下申请材料：
①申请奖励报告
②相关投资完成证明资料（复印件）
③高管人员名单、简历及拟奖励方案
④资金到账证明
（3）代办股份转让系统挂牌后完成股权融资给予奖励20万元，需提交以下申请材料：
①申请奖励报告
②完成股权融资的有关证明文件（复印件）
③高管人员名单、简历及拟奖励方案
3、资金申领流程
入库企业应通过所在区县、部级开发区职能提出上述各项融资补贴与融资奖励申请。奖励资金原则上每半年兑现一次。
三、申请上市过程中因审计调账新增税收的补贴需提供的材料
入库企业在融资工作过程中因审计调账等原因而增加的税费，按照“谁受益、谁负担”的原则，地方留成部分的80%由市及融资企业所在区县、部级开发区相关部门以适当方式补贴原企业全体股东，最高不超过2000万元。财政部门和市财政局办理各50%的配套资金拨付手续。
申请税收补贴需提供以下材料：
1、申请补贴报告
2、证监会受理批文（复印件）
3、上市发行批文（复印件）
4、融资公告（复印件）
5、资金到帐证明（复印件）
6、相关审计报告（复印件，注明调账相关内容）
7、因资本市场融资原因审计调账新增纳税缴税表）及纳入凭据（复印件）等
四、申请用地与行政费用减免支持等
1、企业依据相关通知文件到市国土局办理相关手续，并提供以下材料：
（1）申请报告
（2）房产证（复印件）
（3）土地使用证（复印件）
（4）营业执照（复印件）
（5）租金评估材料（复印件）等相关资料
2、已租赁用地办理出让手续的，有未到期租赁费用的，可冲抵土地出让金。并提供：
（1）申请报告
（2）房产证（复印件）
（3）土地使用证（复印件）
（4）营业执照（复印件）
为督促具有主承销资格的证券公司（以下简称公司）切实履行《证券法》等有关法律法规赋予的对证券发行申请材料的核查职责，提高证券发行申请材料的质量，现就建立证券发行申请材料主承销商核对制度的有关问题规定如下，请遵照执行，并将实施中的新情况和新问题及时报告我会。
一、公司在承销证券的过程中，应按照《证券法》及其他有关法律、法规和政策要求，在做好尽职调查的基础上对拟报送的证券发行申请材料及其他有关文件进行核对。
二、公司应按要求填报《证券发行申请材料核对表》（以下简称《核对表》），对证券发行申请材料进行严格的质量控制。公司填报《核对表》应当符合以下要求：
（一）公司应对每家发行人拟报送的申请材料按要求的内容和格式填制《核对表》。《核对表》的份数应与申请材料的份数一致，并单独装订，与发行人的申报材料一同报送。
（二）发行上市可转换债券、公司债券等其他证券，参照股票发行填报《核对表》。
（三）公司对发行人申请材料的核对意见应按要求经内核小组集体讨论通过。内核小组对《核对表》的讨论意见应制作书面记录，并归档保存和备查。
（四）《核对表》由公司内核小组指定专人按内核小组的讨论意见填列，填写应使用蓝色或黑色钢笔或毛笔。
（五）填表人员、公司内核小组组长及公司法人代表（或其授权代表）应按要求对《核对表》签署意见，并由公司加盖印章。
（六）对未按要求制作和填报《核对表》的，中国证监会发行监管部将不受理其发行申请材料。
（七）公司对发行人申请材料中应予核对的、《核对表》中未列出的其他重大问题和事实也应依法进行核对，并填入“其他重大事项”栏内。
（八）公司填报《核对表》时，若发现有关栏目不适用或存在其他需要说明的事项，可在备注栏中作出说明。备注栏不足填写的，可加附页说明。
三、公司对填报的《核对表》负有直接责任，证券发行人及有关中介机构应当积极配合公司的核对工作，并按公司的要求及时提供必要的补充资料、解释或说明。
关键词：证券监管 行政行为 行政自由裁量权 司法审查 司法自由裁量权
随着北京市高级人民法院于2001年7月5日作出终审判决，在证券界和法学界令人瞩目并且一度引发热烈争论的海南凯立诉中国证监会案暂且告一段落。但无论是该案本身还是由此引起的讨论并没有完全划上休止符 1，笔者在本文中将围绕该案，对其中涉及的内部和外部行政行为的认定、行政自由裁量权，以及司法自由裁量权等法律问题进行分析，并提出自己的一些看法和建议。
案情简介：
1994年12月，长江旅业等六家股东共同发起成立了海南凯立中部开发建设股份有限公司（以下简称凯立公司）。1997年3月，海南省证管办向国家民族事务委员会（以下简称国家民委）推荐凯立公司作为1996年度计划内预选企业公开发行股票并上市。1997年4月和1998年10月，国家民委先后两次向中国证监会（以下简称证监会）推荐凯立公司列入1996年度a股发行计划。1998年2月证监会通知海南省证管办转告凯立公司同意其上报发行申报材料，并要求在该材料上注明列入省97年计划内。同年6月，凯立公司向证监会上报了a股发行申报材料。
1999年9月凯立公司收到了国务院有关部门转送的中国证监会《关于海南凯立公司上市问题有关情况的报告》，即：证监发（1999）39号文（以下简称39号文）。该报告称：凯立公司97%的利润虚假，严重违反《公司法》，不符合发行上市的条件，决定取消其发行股票的资格。2000年4月，证监会以其办公厅的名义作出证监办函（2000）50号文《关于退回海南凯立中部开发建设股份有限公司a股发行预选材料的函》（以下简称50号文），认定凯立公司“发行预选材料前三年财务会计资料不实，不符合上市的有关规定。经研究决定退回其a股发行预选申报材料。” 2其间，凯立公司曾以证监发（1999）39号文为据，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院以39号文属于内部行政行为为由，裁定不予受理。凯立公司在对该裁定上诉期间，以中国证监会又作出新的行政行为（即作出50号文）为由，申请撤回了上诉，并于2000年7月针对39号文中称其97%利润虚假，取消其a股发行资格的表述和50号文认定其前三年财务会计资料不实，退回其a股发行预选申报材料的行为一并向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，要求：1、撤销被告作出的原告申报材料前三年会计资料不实，97%利润虚假的错误结论；2、撤销被告作出的取消原告a股发行资格并退回预选申报材料的决定；3、判令被告恢复并依法履行对原告股票发行上市申请的审查和审批程序。
北京市第一中级人民法院于2000年12月18日作出一审判决：1、确认被告中国证监会2000年4月28日退回原告海南凯立公司a股发行预选申报材料的行为违法；2、责令被告中国证监会恢复对原告海南凯立公司股票发行的核准程序，并在判决生效之日起两个月内作出决定；3、驳回原告海南凯立公司的其他诉讼请求。一审法院在判决书中指出：“……39号文虽是证监会对上级机关的报告，但因其对原告的申报作出了利润虚假，严重违法，不符合发行上市条件的认定及决定取消其股票发行资格的处理意见，因此，这一行为对原告的权益是具有确定力、是明确和具体的。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，由于该行为与原告的利益有法律上的利害关系，且原告能够证明该行为存在，原告就可以对该认定结论及处理意见提起行政诉讼，本院亦应将其纳入本案的审理范围。……根据2000年3月16日实施的《中国证监会股票发行核准程序》的规定，股票发行核准程序为受理申请程序；初审；发行审核委员会审核；核准发行；复议。在核准发行程序中规定，对发行人的发行申请作出核准或不予核准的决定。予以核准的，出具核准公开发行的文件。不予核准的，出具书面意见，说明不予核准的理由。在受理程序中，将属于1997年股票发行指标内的企业划归该程序调整。上述法律规范均未规定不予核准的，可以退回申报材料。故被告作出的退回原告申报材料的行为，缺乏法律依据。且由于被告的退回行为是在上述法律规范生效之后作出的，按照有关溯及力的规定，被告的审批行为亦应适用并符合生效的法定程序。被告称其退回行为系依照旧有的程序规范作出的，缺乏事实依据和法律依据，本院应确认该退回行为违法，由被告予以重作。……对原告请求撤销被告在50号文中……及在39号文中所作……的认定，鉴于本院应确认被告退回行为违法，并责令其重作，故应视为该审核行为尚未作出，本案双方争议的有关认定，现尚不能对原告直接产生法律上的效力，亦不属于本案审查范围，本院不对该认定作出判断.……”
一审判决后，中国证监会以一审判决认定事实、适用法律错误为由，向北京市高级人民法院提起上诉。二审法院经审理，于2001年7月5日作出了终审判决：驳回上诉，维持原判。二审法院在判决书中指出：“……凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照‘公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号文认定事实证据不充分。……凯立公司虽然属于《核准程序》之前申请的企业，中国证监会也应当在保护其权益的前提下，依照该程序对其申请作出核准或不予核准发行的决定。但中国证监会对凯立公司的申请仅以其办公厅的名义作出证监办函（2000）50号决定，退回其预选申报材料。该决定既不适用具体的法律、法规和规章，也没有依照其自己制订的的审核程序进行，一审法院判决认定该行为违法并限期重作是正确的。……证监办函（1999）39号报告属于行政机关的内部行为，且该内容已被其后作出的证监办函（2000）50号决定所函盖（原文书是“函盖”，恐属笔误，应为“涵盖”），法院已在之前的诉讼中有明确的生效裁定，故一审判决驳回诉讼请求是恰当的，……”。 3
一、 内部行政行为及可诉性问题分析
在本案中，一个引起争论的问题即是关于证监会作出的39号文是否属于内部行政行为，是否属于行政诉讼的受案范围。事实上，二审法院与一审法院在该问题上观点并不一致，且一审法院在之前作出的不予受理裁定与其后作出的一审判决在该问题上的看法也不一致。 4那么，证监会作出的39号文其性质究竟如何，法院是应当将其纳入行政诉讼的受案范围还是应当将其排除在行政诉讼之外？要回答这个问题，需要对行政行为、内部行政行为、外部行政行为，以及行政诉讼的受案范围等加以分析，下面，笔者就将针对这些问题作一探讨。
（一）行政行为的界定与分类
什么是行政行为？行政行为是指具有行政职权的行政机关、组织及其工作人员在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为或者不作为。关于作为行为的表述有很多种。 5与民事行为和其他国家机关的行为相比较，行政行为具有从属法律性、裁量性、单方意志性、效力先定性、强制性等特征，并且具有确定力、拘束力、公定力和执行力等行为效力。 6行政行为根据不同的标准可以分为：内部行政行为与外部行政行为，抽象行政行为与具体行政行为，羁束行政行为与自由裁量行政行为，依职权的行政行为与依申请的行政行为，作为行政行为与不作为行政行为等。 7其中，内部行政行为与外部行政行为是以行政行为适用与效力作用的对象的范围为标准划分的。所谓内部行政行为，是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为。所谓外部行政行为，是指行政主体在对社会实施行政管理活动过程中针对公民、法人或其他组织所作出的行政行为。 8
那么，在实践中如何区分内部行政行为与外部行政行为？笔者认为，主要应考量的因素有：行政行为的法律依据、行政行为所针对的对象、行政行为所针对的事项、实施行政行为所适用的程序以及行政行为所产生的法律效果。 9内部行政行为通常以内部行政组织管理法律规范为依据；针对公务员或行政主体作出；其针对的事项通常有关行政主体的内部组织、内部管理，以及公务员的雇佣、奖惩等；其行为的实施须按照相关的行政程序进行（例如对公务员的雇佣程序、纪律处分程序等）；其法律效果通常是对行为对象的职权、职责、职务等产生影响。而外部行政行为通常以管理社会事务的法律规范为依据；针对作为行政相对方的公民、法人和其他组织作出；其针对的事项通常有关社会事务的管理；其行为的实施须遵循一定的行政程序（例如告知程序、听取申辩程序、听证程序等）；其法律效果通常是对行政相对方的权利、义务产生影响。同时，笔者认为，以上因素应当全面、综合地加以考虑，而其中具有决定性意义的则是行政行为所产生的法律效果，如果某一行政行为对行政相对方的权利、义务产生较大影响，则本着维护相对方合法权益和督促行政主体合法行使职权的目的，对其他因素考量的标准不宜过于严格和拘泥。因为把某一行政行为确定为内部行政行为还是外部行政行为，在目前并不是所有的行政行为都能进入行政诉讼、接受司法审查的情况下，该问题就并不只是单纯的学理上的分类问题，而直接影响到该行政行为是否可诉，以及行政相对方采取何种途径寻求法律救济途径，从而对行政相对方的权利和义务产生重大影响。
（二）纳入行政诉讼的行政行为
当今行政法发展的最重要的趋势之一就是允许越来越多的公众参与行政诉讼。美国《联邦行政程序法》（1976年）第702条规定：“因机关行为而使其法定权利受到侵害的人，或者受到有关法律规定范围之内的机关行为的不利影响或损害的人，均有权要求司法审查。……”第704条规定：“法律规定可以复审的机关行为和在法院中没有其他合适补救方法的最终机关行为应接受司法审查。……” 10而伯纳德·施瓦茨在其所著《行政法》一书中则指出，作为一般原则，谁有权利到行政机关受审讯，谁就应当有资格诉诸司法复审，反之亦然。这两种情形中的标准都是不利之影响。而法院对谁有权利作为“利害关系当事人”到行政机关受审讯的问题作出越来越宽的解释。起初法律把“明显的当事人”，即其权利和义务受到行政行为直接影响的个人，列为这种当事人，而后“利害关系当事人”的概念不断扩大，从明显的当事人扩大到竞争人，又从竞争人扩大到消费者。这种趋势并不统一，但是主流是为了公共利益，行政诉讼程序允许越来越多的人参与。 11而美国最高法院在弗拉斯特诉科恩案中突破了只有与被司法复审的行为有直接切身利害关系的人才具有原告资格的限制，承认了联邦纳税人的原告资格。 12
《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”在该法中并没有直接定义“具体行政行为”，但在第11条和第12条分别对可以提起行政诉讼和不可以提起诉讼的事项作了规定。其中第12条明确规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”事实上，第12条并没有排除所有的内部行政行为，甚至没有使用“内部行政行为”这一术语，而是直接规定“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”。但自1991年7月11日起施行的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）中，对行政诉讼的受案范围作了进一步规定，其中引人注目的一点是对“具体行政行为”作了明确的界定。其第1条规定：“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。这一定义似乎暗含着内部行政行为并不纳入行政诉讼之中。不过，自2000年3月10日起，该《意见》已被废止，取而代之的是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》） 13。该解释在受案范围方面，作出了不同于《意见》的规定，不再对“具体行政行为”进行界定，其第1条第1款明确规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。” 14这里使用的是“行政行为”这一概念，但对“行政行为”本身并没有作出界定，也没有使用“内部行政行为”或“外部行政行为”这些概念。同时，在该条第2款所列举的不属于行政诉讼的事项中，也没有使用“内部行政行为”这一概念。
（三）本案中39号文的法律性质及其可诉性探讨
下面再回到海南凯立诉中国证监会案，要判断39号文是否属于内部行政行为，是否属于行政诉讼的受案范围，首先得从法律依据、行为针对的对象、针对的事项、适用的程序和行为产生的法律效果几方面进行分析。《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》） 15第7条第1款规定：“国务院证券监督管理机构对全国证券市场实行集中统一监督管理。”事实上，1998年4月，根据国务院机构改革方案，国务院证券委与中国证监会合并组成国务院直属正部级事业单位，并且在国务院1998年9月批准的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》中，进一步明确了中国证监会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。 16因此，中国证监会作为国务院的直属事业单位，有理由也应当就有关问题向上级主管机关提交报告。同时，证监会的39号文也不是向凯立公司作出的，而是向国务院提交的关于凯立公司有关情况的一份工作报告。那么，39号文是否属于内部行政行为呢？应当注意的是，39号文所针对的是凯立公司上市问题的事项，该文认为：凯立公司97%的利润虚假，经研究决定，以凯立公司申报材料虚假为由，取消其股票发行资格。 17虽然该文并没有直接向凯立公司作出，且该文也是在1999年9月1日由国务院办公厅秘书局通过海南省人民政府办公厅转告凯立公司的，但毋庸置疑，该文势必对凯立公司能否上市产生重大的、决定性的影响，而且可以预见将是不利的影响。因此，从39号文所针对的事项及法律效果而言，其又具有外部行政行为的性质。当然，这里存在的一个问题是：毕竟，39号文不是直接针对凯立公司作出，而证监会在2000年4月向海南省人民政府办公厅作出（该文抄送凯立公司）的50号文中认定凯立公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定，经研究决定，退回其a股发行预选申报材料。 18那么，是否可以认为对凯立公司而言，39号文并不是一个“成熟”的行政行为，因而不宜对其提起行政诉讼，而应等证监会向凯立公司作出一决定（如50号文）之后，再针对该决定（如50号文）起诉呢？或者，正如有学者认为的那样——在这里证监会的行政行为是一个统一的整体，不应加以割裂？ 19
伯纳德·施瓦茨在《行政法》一书中论述了行政法上的一个重要原则——成熟原则。美国最高法院认为，成熟原则的“基本原理是：避免过早裁决，以免法院自身卷入有关行政政策的理论争论之中，同时也是为了在行政机关正式作出行政裁决之前，在原告当事人事实上感觉到这种裁决的效力之前，保护行政机关免受司法干扰。” 20受指控的行政行为的效力不应是模糊不清、不确定，而应当成熟到具有最终性。至于“要判断行政行为是否是最终的行为，就要看行政裁决的程序是否达到了司法复审不会打断行政裁决的正常程序的阶段，也就是说，要看行政救济是否已经终结了，还要看权利与义务是否确定了，或者说从行政行为中是否会产生法律效果。” 21成熟的标准是不利之影响、实际性和紧急性。而美国最高法院对成熟原则的适用逐渐趋于宽松。不再把形式作为成熟性的决定因素，并且，即便是非正式行政行为（例如行政机关新闻的行为），只要发生了实际的不利影响，就可受司法复审。 22
我国目前的法律规范中，并没有直接规定成熟原则。但在最高人民法院颁布的关于行政诉讼法的司法解释中，已经相当程度地体现了这一原则。 23其第1条第2款规定了不得提起行政诉讼的事项，其中第6项为：“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”可见，《解释》已清晰地体现了成熟原则的核心标准——不利影响。因此，笔者以为，依据《解释》，则一审法院将39号文纳入行政诉讼的受案范围完全站得住脚，其在判决书中也明确指出，因39号文对原告的权益具有确定力、是明确和具体的，与原告的利益有法律上的利害关系，且原告能够证明该行为存在，原告就可对其提起行政诉讼，法院亦应将其纳入案件的审理范围。 24而二审法院虽然作出了“驳回上诉，维持一审判决”的终审判决，但在判决书中却清楚表明了在对待39号文的可诉性问题上，有着与一审法院截然不同的立场。二审法院明确指出，39号文属于行政机关的内部行为，且该内容已被其后作出的50号文所涵盖，法院在之前的诉讼中有明确的生效裁定 25，因此驳回凯立公司的相关诉讼请求。 26二审法院的判决理由似乎暗含着在此问题上与一审法院的不同态度，似乎不赞成一审法院后来对于将39号文纳入司法审查的做法。笔者认为，正如本文前述指出的那样，在我国目前的法律规范中，并没有使用“内部行政行为”这一概念（《行政诉讼法》第12条规定的是：“……（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。……”），法院能否将一切内部行政行为排除在行政诉讼之外，这本身就是一个令人质疑的问题，而法院进一步以39号文属于内部行政行为为由否定其可诉性，就更难以让人信服。因为，39号文是否属于内部行政行为又是一个颇有争议的问题。不可否认的是，39号文的作出，事实上使凯立公司没有资格上报正式的申请材料，其上市的进程被停止，因而对凯立公司而言，该行为严重影响其权利义务，而这恰恰符合《解释》第12条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼” 27的规定。至于39号文是否因其内容被50号文涵盖而失去可诉性，笔者认为，虽然39号文与50号文之间存在相当的联系，但并不能因此而否定39号文的法律效果，它明确、具体，对行政相对方的权利义务有重大影响，与相对方存在着法律上的利害关系，这些都是不容忽视的。当然，39号文与50号文都是证监会就凯立公司上市问题作出的决定，其在时间上、内容上实为一脉相承，是否可以认为39号文还不是一个成熟的行政行为，凯立公司必须等到证监会向其作出一个行政处理决定（如50号文）之后才可提起诉讼呢？笔者认为，39号文于1999年9月1日由国务院办公厅秘书局通过海南省人民政府办公厅转告凯立公司，使得该文具有效力的确定性，则凯立公司此时就已经能肯定其上市进程已受重大的不利影响，因此据此提起行政诉讼具有相当的说服力。此外，《解释》第40条规定：“行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。”应当说，这一规定对于凯立公司而言也是相当有利的。
综上所述，笔者认为，二审法院在判决中以39号文属于行政机关的内部行为，其内容已经被50号文所函盖为由，驳回凯立公司的诉讼请求，这无论从目前我国的法律规定的角度还是从学理的角度，都有可商榷之处。而笔者以为，从行政相对方与被诉行政行为有法律上的利害关系，其权利义务将因此受重大不利影响的角度，并从行政法维护行政相对方合法权益，监督行政主体合法行使职权的目的出发，将39号文纳入行政诉讼的受案范围，并无不妥。 二、 行政自由裁量权
孟德斯鸠曾指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。” 28英国的历史学家阿克顿勋爵有一句著名的格言：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。” 29在行政法领域，行政自由裁量权一直是一个重要而又备受关注的问题，笔者将在下文中围绕什么是行政自由裁量权，为什么存在行政自由裁量权，行政主体应当如何行使行政自由裁量权，其相应的监督和救济机制，以及行政自由裁量权在本案中的体现等问题进行分析和阐述。
（一）什么是行政自由裁量权
什么是行政自由裁量权？通常认为，行政法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的要件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。 30实际上，可以说行政自由裁量权即是行政主体在一定条件下所享有的一种选择权，而这种选择权必须由法律、法规赋予，其行使须依据立法目的，遵循公正合理的原则，其内容则主要包括行政主体对相关行政行为的条件、方式、幅度等自行作出判断和决定。
严格法治主义强调通过事先制定并明确公布的法律规则对政府权力进行控制。其代表人物戴雪赋予法治主义三个基本要素，其中之一乃是法治意味着“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权。” 31但在实践中，严格法治主义的主张遭到巨大的挑战。事实上，随着社会的发展，尤其是随着经济的发展，行政管理的范围日益扩大，针对的事项日益复杂且往往富于变化，同时，在行政管理的许多领域涉及专门的知识和技术，因而授予行政主体行政自由裁量权是有效管理现代社会的必需，而事实上，在现代社会中，行政自由裁量权的广泛存在已不容否认。
既然行政自由裁量权的存在不可避免，随之而来的一个问题就是——正确行使行政自由裁量权，有益于社会发展；而行政自由裁量权一旦被滥用，其造成的危害也同样让人无法忽视 32。那么，行政主体应如何合法、正确地行使自由裁量权呢？通常要求行政主体行使行政自由裁量权时须遵循合法、合理原则。行政主体行使行政自由裁量权须依据法律、法规的授权，须符合立法目的和法律原则，须认真考虑相关因素，公正、合理地进行。
要确保行政主体正确行使行政自由裁量权，就必须建立相应的法律监督机制和救济机制。笔者认为，对行政自由裁量权的法律监督主要包括立法监督、行政监督、司法监督。立法监督主要是指对行政裁量权的范围应进行严格界定，对享有行政裁量权的行政主体应予以明确的授权。行政监督主要是指行政系统内部对行政自由裁量权的行使进行的监督，主要体现在行使行政自由裁量权的方式、程序等方面作出限制性规定，并通过建立告知制度、申辩制度、听证制度等，有效监督行政自由裁量权的行使，维护行政相对方的合法权益。司法监督则主要通过行政诉讼，对行政主体行使行政自由裁量权的行为进行司法审查，从而起到督促行政主体正确行使自由裁量权和对行政相对方提供法律救济的作用。
（二）本案中所涉的行政自由裁量权问题
在本案中，行政自由裁量权问题集中体现于中国证监会对凯立公司申报材料的审查方面。具体而言，包括证监会审查申报材料的时限，证监会对申报材料是否具有实质审查权，以及如果证监会具有有实质审查权，则应当如何行使实质审查权的问题。
二审法院在判决中认为，中国证监会在确定凯立公司的财务资料是否真实存有疑问时，应委托有关主管部门或者专业机构进行审查确认。这就引起关于证监会对于申报材料是否具有实质审查权，以及如果具有实质审查权，应当如何行使的问题的广泛争论。由于该问题与本文第三部分将要论述的“司法自由裁量权”密切相关，笔者将在该部分中对其进行阐述，在此就不作分析。
下面，笔者主要谈探讨一下证监会行政审批的时限问题。虽然这一问题在一审和二审的判决书中并没有明确涉及，但笔者认为，这一问题在本案中实不容忽视。
正如前文“案情简介”所述，凯立公司于1998年6月向证监会上报了a股发行申请材料，在1999年9月收到了国务院有关部门转送的证监会于1999年8月20日作出的39号文。该文认定凯立公司97%的利润虚假，并决定以凯立公司申报材料虚假为由，取消其股票发行资格。2000年4月，证监会向海南省人民政府办公厅发出50号文，并抄送凯立公司。该文认定凯立公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定，经研究决定，退回其a股发行预选申报材料。
由此可知，凯立公司自1998年6月向证监会上报a股发行申请材料后，在一年零三个月之后（1999年9月），才收到国务院有关部门转送的证监会于1999年8月20日作出的39号文，而凯立公司收到50号文的时间则到了2000年4月。其间凯立公司经历了漫长的等待，那么，这种漫长的等待是否是法律、法规所要求的呢？
中国证监会于1998年5月29日颁布的《中国证监会股票发行审核工作程序》（以下简称《审核程序》）中规定的a股的发行审核程序包括：
1、预选阶段：（1）证监会下达股票发行家数指标。（2）地方政府或国务院有关产业部门推荐。（3）证监会发行部审查企业预选申报材料，对符合条件且主承销商、会计师事务所、律师事务所和资产评估机构也已出具关于申报材料有关内容符合真实、公正、合规标准承诺函的企业，受理其申报材料，并登记受理时间。（4）发行部在受理预选申报材料5个工作日内，将其分送国家发展计划委和国家经贸委，两委在15个工作日内出具审核意见。（5）证监会在自受理材料之日起25个工作日内提出预选审核意见。对符合条件的企业，同意其上报正式申报材料，并初步确定企业股权结构和向社会公众发行股票的方案；对不符合条件的企业，不予同意。
2、审批阶段：（1）地方政府或国务院有关产业部门在收到企业发行申请后30个工作日内，完成初审并出具意见，向证监会报送正式申报材料。（2）证监会发行部对符合要求的企业受理其正式申报材料，登记受理时间。（3）发行部对企业申报材料进行审核，并出具书面反馈意见。在审核过程中，发现有虚假等违规嫌疑的，证监会将组织调查。扣除企业修改材料和调查企业的时间，发行部将在20个工作日内完成企业申报材料的审核工作。（4）企业申报材料经发行部审核合格的，将在7个工作日内提交发行审核委员会审议。委员会将在充分讨论后以无记名方式表决。发审委表决通过的，方可批准其公开发行股票；发审委有条件表决通过的，该企业申报材料须根据发审委提出的要求进行修改，经修改符合要求的，方可批准其公开发行股票；发审委否决的，该企业申报材料退回有关地方政府或国务院有关产业部门。（5）证监会确定股票发行的具体时间并按程序核发准予公开发行股票的批文。
可见，《审核程序》对证监会行使职权的方式、步骤和时限作出了一些规定，但也存在一些缺点，包括没有规定行政救济程序，而且有关的时限规定也不够完整等。例如，规定了发行部审查企业预选申报材料，对符合条件者，受理其申报材料，但并没有规定发行部应当自收到预选申报材料后多长时间内必须作出是否受理的决定。同样的情况在有关审批阶段的规定中也存在，发行部对符合要求的企业，受理其正式申报材料，但也没有规定发行部应当自收到正式申报材料后多长时间内必须作出是否受理的决定。从当事人角度讲，能否说只要证监会没有要求补充或补正材料，中国证监会收到有关材料即可视为受理？总之，这些时限规定的缺乏，在实践中就极有可能导致行政相对方长时间的等待。
不过，就本案而言，尽管《审核程序》中对时限的规定有所欠缺，但即便按照该程序的规定，中国证监会的行为也有可圈可点之处。按照《审核程序》，1998年6月凯立公司上报的是预选申报材料。而证监会《审核程序》虽然没有规定发行部应当自收到预选申报材料后多长时间内必须作出是否受理的决定，但对于受理之后证监会的行为则有明确的时限要求。而在本案中，39号文是以“凯立公司97%的利润虚假，严重违反《公司法》，不符合发行上市的条件”为由，“决定取消其发行股票的资格”。即是说，证监会作出的并不是“不予受理”的决定，而证监会在预选阶段一旦受理申报材料，就应当遵守《审核程序》所规定的时限，而证监会显然没有做到这一点。此后证监会作出的50号文则认定凯立公司“发行预选材料前三年财务会计资料不实，不符合上市的有关规定。经研究决定退回其a股发行预选申报材料。”这一决定显然也不是“不予受理”的决定，本应当遵守相关的时限规定，但证监会同样也没有做到。
此外，笔者注意到，50号文作出的是“退回其a股发行预选申报材料”的决定，而根据《审核程序》，证监会在预选阶段可以作出是否受理的决定、是否同意上报正式申报材料的决定，而并没有规定证监会可以作出退回预选申报材料的决定。而按照《审核程序》，只有在审批阶段，经“发审委否决的，该企业申报材料退回有关地方政府或国务院有关产业部门”。在本案中，凯立公司并未进入审批阶段，只是处于预选阶段，难以适用该规定。因此，笔者认为，证监会50号文作出的退回申报材料的决定，在法律依据方面确有欠缺，且有违法定的程序。
1999年7月1日，《证券法》施行，该法规定了新的证券发行的核准程序。 33其中，第16条规定：“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内作出决定；不予核准或者审批的，应当作出说明。”
中国证监会为配合《证券法》的实施，在2000年3月16日的《中国证监会股票发行核准程序》（以下简称《核准程序》）中取消了预选程序，其中规定的有关证监会行使行政职权所必须遵循的方式、步骤和时限主要包括：1、证监会在收到申请文件后在5个工作日内作出是否受理的决定。2、证监会受理申请文件后，对发行人申请文件的合规性进行初审，并在30日内将初审意见函告发行人及其主承销商。3、证监会对按初审意见补充完善的申请文件进一步审核，并在受理申请文件后60日内，将初审报告和申请文件提交发行审核委员会审核。4、发行审核委员会进行充分讨论后，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。5、依据发行审核委员会的审核意见，证监会对发行人的发行申请作出核准或不予核准的决定。予以核准的，出具核准公开发行的文件；不予核准的，出具书面意见，说明不予核准的理由。证监会自受理申请文件到作出决定的期限为3个月。6、发行申请未被核准的企业，接到证监会书面决定之日起60日内，可提出复议申请。证监会收到复议申请后60日内，对复议申请作出决定。 34
可以看出，《核准程序》对有关时限、救济机制等的规定较《审核程序》完善。当然，这里存在一个问题，即对于凯立公司申请上市，证监会应当适用《审核程序》，还是应当适用《核准程序》，笔者将在本文的第三部分述及该问题。而笔者在这里试图指出的是，按照《证券法》和《核准程序》，证监会的行政审批行为在时限方面存在较为明显的瑕疵，这也是中国证监会最应该从这次败诉中吸取的深刻教训。 三、司法自由裁量权
丹宁勋爵有个形象的比喻，法律就象是一块编织物，用什么样的编织材料来编这块编织物，是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱折；法官当然不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应当把皱折熨平。 35
丹宁勋爵的这段话述及到法学领域一个极为重要的问题——司法自由裁量权。实际上，司法自由裁量权问题十分复杂，本文对此将不作详尽、系统的阐述，而是针对与行政自由裁量权相关的司法自由裁量权进行阐述，并侧重分析本案中的司法自由裁量权问题。
（一）什么是司法自由裁量权 什么是司法自由裁量权？《牛津法律大辞典》认为，是指（法官）酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之。 36《布莱克法律辞典》则指出，法官自由裁量，亦称司法自由裁量，是指法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。 37
法律本身不能包罗万象，立法者也不能预见未来可能发生的各种情况，同时，法律规范必须要借助语言文字，因而歧义、模糊性等也随之产生，这些都使司法自由裁量权的存在成为必然。
就针对行政自由裁量权的司法审查而言，司法自由裁量权的运用，体现在司法审查的各个方面。包括法院对行政自由裁量行为目的、依据、内容、程序等进行司法审查的过程中，法官在审查判断证据、适用法律方面均具有司法自由裁量权。而在行政诉讼中，法官合理行使自由裁量权应当适当考虑的因素包括：法律规则的确定和不确定意义，法律文件明示或暗示的意图，法的原则和法理，政策，社会公平正义的价值观，以及司法权和行政权的合理关系等。 38
下面，笔者将围绕本案对相关问题逐一进行阐述。
（二）本案中的法律适用问题
在本案中，如前所述，在证监会审查凯立公司申报材料的过程中，《证券法》开始施行，证监会也根据《证券法》制定了《核准程序》，取消了预选阶段，并对时限、救济等作了更为完善的规定。因此，本案原被告双方争执的一个焦点则是：本案被告中国证监会在发出50号文时是应当适用《审核程序》还是应当适用《核准程序》？
《核准程序》中规定，发行人制作申请文件，经省级人民政府或国务院有关部门同意后，由主承销商推荐并向中国证监会申报。同时规定，主承销商在报送申请文件前，应对发行人辅导一年，而在辅导期间，主承销商应对发行人的董事、监事和高级管理人员进行《公司法》、《证券法》等法律法规考试。而“如发行人属1997年股票发行计划指标内的企业，在提交发行审核委员会审核前，中国证监会对发行人的董事、监事和高级管理人员进行《公司法》、《证券法》等法律法规考试。……”在这里是对该类企业的有关人员的法律法规考试事项直接作了规定，而对于1997年计划内的企业是否适用《核准程序》，并没有明确、直接地加以规定。（在《审核程序》中没有关于上市辅导期及相关人员的法律法规考试的规定。）
一审法院在判决书中认为，在《核准程序》的受理程序中，将属于1997年股票发行指标内的企业划归该程序调整。 39而二审法院在判决书中对该问题作了进一步的分析和说明：“……中国证监会在收到凯立公司股票发行申请材料后，应当依照当时的规定纳入审核工作程序，即《审核程序》。经审查认定不符合公开发行股票条件的企业亦应及时作出不予同意的决定。由于中国证监会在审查凯立公司股票发行申请过程中颁布了《证券法》 40，规定了股票发行上市实行核准制。2000年3月中国证监会根据《证券法》的有关规定制订了核准程序，将股票发行的《审核程序》转为《核准程序》，并对97年发行计划内申请发行的企业，在执行《核准程序》时作了保护性规定，即‘如发行人属1997年股票发行计划内的企业，在提交发行审核委员会审核前，中国证监会对发行人的董事、监事和高级管理人员进行《公司法》、《证券法》等法律法规考试。’免除了‘对发行人辅导一年’的要求。中国证监会在新旧审批程序交替中体现了在保护原申请人权益的前提下适用新的规定的适用法律原则。同时说明，该《核准程序》已经把申请股票发行的企业统一纳入《核准程序》。因此，凯立公司虽然属于《核准程序》之前申请的企业，中国证监会也应当在保护其权益的前提下，依照该程序对其申请作出核准或不予核准发行的决定。但中国证监会对凯立公司的申请仅以其办公厅的名义作出证监办函（2000）50号决定，退回其预选申报材料。该决定既不适用具体的法律、法规和规章，也没有依照其自己制订的审核程序进行，一审法院判决认定该行为违法并限期重作是正确的。……”
可见，二审法院即以《核准程序》规定了1997年计划内企业相关人员的法律法规考试为由，认定申请股票发行的企业被统一纳入了该程序。但《核准程序》中的有关条文是否也可理解为仅仅是对1997年计划内企业相关人员在法律法规考试方面的规定，而与是否适用《核准程序》审查1997年计划内企业的申报材料无关呢？或者进一步讲，1997年计划内企业除相关人员的法律法规考试应适用《核准程序》外，其他方面依据法律不溯及既往原则，而应适用《审核程序》？
笔者认为，一方面，《核准程序》虽未直接规定1997年计划内企业适用该程序，但毕竟对其有所涉及，法院据此认为应适用该程序，也有相当程度的说服力。另一方面，从立法目的分析，也宜适用《核准程序》。长期以来，我国股票发行采取的是审批制，《证券法》草案修改稿也规定：“发行股票、公司债券，必须依照公司法规定经国务院证券监督管理机构审查批准”。而在《证券法》提交审议过程中，许多代表认为审批制下，行政干预过多，有时还发生不公正的现象，并反映出虚假包装、过度包装、强制捆绑上市等问题，因此，为保证发行上市股票和上市公司的质量，体现公开、公平、公正原则，《证券法》对股票的发行实行核准制。 41可见，《证券法》之所以将审批制改为核准制，是为了减少行政干预，贯彻“三公”原则，从而使证券的发行上市得以合法、合理、高效地运行。而《核准程序》正是证监会依据《证券法》所制定，因此，笔者认为，适用《核准程序》完全符合立法的目的。此外，笔者也注意到，从2000年7月1日起施行的《中华人民共和国立法法》 42（以下简称《立法法》）第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这里在肯定法律适用不溯及既往原则的同时，又规定了例外的情形，即为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作特别规定时，可不受该原则的束缚。而本案中两审法院的判决，尤其是二审法院的判决较好地体现了《立法法》的这一规定。
（三）本案中中国证监会的实质审查权问题
本案中引起争议最大的莫过于中国证监会的实质审查权问题。即证监会对于凯立公司的申报材料是否具有实质审查权，如果具有实质审查权，证监会又应当如何行使。
《证券法》第14条规定：“国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。发行审核委员会的具体组成办法、组成人员任期、工作程序由国务院证券管理机构制订，报国务院批准。”第15条第1款规定：“国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。”
从上述法律规定中可以看出，证监会对于凯立公司的申报材料拥有实质审查权。而法律条文中虽未直接规定该审查权是属于实质审查权还是形式审查权，但依据《证券法》对核准制的规定，依据《股票发行与交易管理暂行条例》中对公司公开发行股票的实质条件的要求 43，以及实际操作情况，笔者认为，该审查权包含了实质性的判断。
本案中，审查权问题的引发则源于二审法院判决理由的阐述：“……中国证监会严格依照《公司法》和《证券法》审查申请发行股票的企业是否符合发行条件，是法律赋予其对证券市场进行监督管理的职责。中国证监会在履行其法定职责时应当做到认定事实清楚，证据确凿，法律依据充分，行政执法程序规范。本案中中国证监会所作的证监办函（2000）50号，认定凯立公司前三年利润虚假，……所以凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照‘公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号文，认定事实证据不充分。……” 44
可见，二审法院认为，证监会对申报材料具有审查权，但其审查权的行使须认定事实清楚，证据确凿，法律依据充分，行政执法程序规范。二审法院进而明确指出，证监会如在审查中对公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，是否符合国家统一的企业会计制度有疑问，则应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照“公司、企业会计核算的特别规定”进行审查确认，即是说，证监会不得自行直接对其作出判断。这无疑对证监会所具有的审查权施加了相当的限制，甚至可以说，至少在企业财务资料的审查方面，证监会的审查权似乎仅限于形式审查，实质性的判断应由有关主管部门或者专业机构作出。
二审法院的这一判决是否走得太远了呢？正如前所述，目前我国的相关法律规范中，授予了证监会实质审查权，但对其实质审查权的行使，并未施加如二审法院判决中所述的限制。笔者认为，二审法院如此判决，似乎带有强烈的“造法”倾向，但其法律依据不够明确，其信服力也有所欠缺，其司法自由裁量权的行使似乎有点过了头。此外，从实践中来看，也很难断定有关主管部门或专业机构作出的判断就一定比证监会作出的判断更为客观、公正和正确。事实上，发审委是由证监会的专业人员和所聘请的证监会以外的有关专家以及社会知名人士组成 45，其作出的判断也必然具有相当的专业水准，而证监会作为证券监督管理机构的相对中立的地位，在一定程度上也确保其判断的客观性。在美国安然公司一案中，一向信誉卓著的安达信会计咨询公司的表现令人瞠目，也极大地打击了广大投资者的对整个市场的信心。可见，专业机构作出的判断也未必可信，而其中可能存在的利益关系必然降低其判断的客观性和可信度。在中国，也不乏类似的情况发生。 46
那么，对相关财务资料的实质性判断，究竟应当由证监会还是由有关主管部门或者专业机构作出呢？笔者以为，在目前体制下，二者均可作出，但应由证监会来进行选择。即是说，证监会既可自行作出判断，也可委托有关主管部门或者专业机构作出。而如果申请人对该项判断存有异议，应允许其进行申辩；如果证监会将依据该判断作出不予同意的决定，则在作出决定前可以允许申请人享有要求听证的权利 47，在作出决定后申请人则进入相应的复审、复议和诉讼程序 48。所以，笔者以为，二审法院似乎无须在此进行颇显生硬的“造法”，实际上，二审法院之前已较为成功地解决了法律适用的问题，则依据《核准程序》，即可以证监会违反法定程序为由而确认其行政行为的违法性，而不必如此大费周章，况且判决书中的该段陈述在法律依据和说服力方面都居于不太有利的地位，使人对于二审法院在该问题上司法自由裁量权的行使情况感到有些遗憾。
当然，也许二审法院的法官是力图在此造法，针对行政机关职能交叉与复合的现实，试图强调行政机关之间对职权的彼此尊重，减少行政机关的彼此重复行为和彼此缺乏信任，进一步提高行政效率。同时，意图提高包括中介机构在内的专门机构的法律地位，强化它们在证券发行与上市中的责任，以最大限度地发挥它们的作用与效能。倘若法官的造法意图如此，其旨在防止行政自由裁量权的滥用，则还是有值得肯定的地方，不能全盘否定。
此外，笔者还想指出的是，如果证监会在审查凯立公司申报材料的过程中，认为其“利润虚假”、“财务资料不实”，则根据《证券法》第173条规定：“国务院证券监督管理机构依法履行职责，发现证券违法行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送司法机关处理。”同时，根据《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”另外，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第229条规定：“承担资产评估、验资验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。……第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”因此，证监会如果经调查认为证据确凿，则应追究弄虚作假者的行政责任，若认为涉嫌犯罪，则应当将案件移送司法机关处理。从这个角度来衡量，如果证监会认定凯立公司“利润虚假”、“财务资料不实”，而并未对其（指中介机构）进行相应的行政处罚，或在认为涉嫌犯罪的情况下不向司法机关移送案件，则又有行政不作为之嫌。
本案中，原告要求撤销被告作出的原告申报材料前三年会计资料不实，97%利润虚假的错误结论，一审法院和二审法院对此均予以驳回（参见本文“案情简介”部分）。一审和二审的判决中，都没有对凯立公司的财务会计资料是否不实作出判决。笔者以为，法院在该问题上较好地把握了司法自由裁量权的“度”，既尊重了行政主体所享有的行政自由裁量权，也对其行政行为进行了必要的审查（如，二审判决认为证监会“在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号文，认定事实证据不充分。”）。法院其实也很难对财务会计资料是否不实作出直接的、专业的判断，应当将其交给更专业化的、更有经验的中国证监会去处理，而法院则侧重于从证监会行使行政自由裁量权的目的、法律依据、相关事实证据、程序等方面对其进行合法性审查。这样既不干涉行政权，也保有了司法权对行政权的制约。虽然就当事人而言，可能更希望法院直接对争议的相关事项作出直接而明确的判决，但这在理论上有司法权逾越行政权之嫌，在实践中法院也很难对形形色色的专业技术问题直接作出判断。 49
其实就本案而言，因其发生在《审核程序》与《核准程序》交替时期，所以原被告双方在法律适用方面就各执一词，凯立公司事实上没有得到《核准程序》所规定的对待。当然，即便适用《审核程序》，证监会的行政行为也存在瑕疵，关于这一点在前文已经论及，此处不再赘述。事实上，随着相关法律规范的完善，行政相对方的权益已经越来越受到重视与保障，相关的法律程序，尤其是相关的行政法律程序对于行政相对方合法权益的保护也更为具体、细致。当然，今后在这方面需要作更多的研究和探讨，并在实践中使相关法律制度不断完善。 注释:
1目前该案处于申请再审、暂缓执行阶段。
2 据中国证监会的一审答辩状称，海南凯立的会计资料不实主要体现在四个方面：1、出资不实；2、营业收入不实；3、成本支出不实；4、利润不实。参见《北京市第一中级人民法院行政判决书》（2000）一中行初字第118号。
3 以上的案情简介详见北京市第一中级人民法院行政判决书（2000）一中行初字第118号；北京市高级人民法院行政判决书（2001）高行终字第7号。
4 在凯立公司依据39号文向北京市第一中级人民法院提起的行政诉讼中，该院以39号文属于内部行政行为为由，裁定不予受理。在证监会作出50号文之后，凯立公司再次提起的行政诉讼中，北京市第一中级人民法院在一审判决中则认定39号文所作出的决定属于行政诉讼的受案范围。而在北京市高级人民法院作出的二审判决中，则特别指出39号文属于行政机关的内部行为，其内容已经被50号文所涵盖。
5 见罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年12月，页105—106。当然，行政法学界对此在理论上有着不同的学说。包括：行为主体说——凡是行政机关的行为，包括行政机关运用行政权所作的事实行为和非运用行政权所作的私法行为都属于行政行为；行政权说——只有行使行政权的行为才是行政行为；公法行为说——行政行为是具有行政法（公法）意义或效果的行为。也有的学者认为行政行为是享有行政权能的组织（行政主体）运用行政权对行政相对人所作的法律行为，即主要指外部、单方行政行为。详见姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，1999年10月，页139—141。
6 详见罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年12月，页107—110，页112—114。
7 同上，页114—124。
8 同上，页115。
9 在罗豪才教授主编的《行政法学》一书中，认为区分内部行政行为和外部行政行为应从三方面去把握： 1、主体角度。内部行政行为的主体只能是行政机关或行政机构，行为对象只能是公务员或另一行政机关、行政机构及其他行政主体；而外部行政行为的主体可以是所有具有行政主体资格的组织，行为对象则是公民、法人或其他组织。2、行政行为所针对事项的性质和法律依据的角度。内部行政针对单纯内部事项，法律依据为内部组织法；而外部行政行为针对社会事项，法律依据为调整社会管理某一方面的法律、法规。3、行政行为的内容与法律效果性质的角度。内部行政行为的内容是关于内部组织关系、隶属关系、人事关系等方面，其法律效果一般是影响行为对象的职务、职责、职权；而外部行政行为的内容是有关社会管理方面的关系，其法律效果一般是影响行为对象作为公民、法人或社会组织所享有的权利和义务。参见前注6，页116。
10 见应松年（主编）：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社，1999年1月，页84—85。为保持原译文的旧貌，有些地方用的是司法复审或复审，其实就是本文所说的司法审查，下同。特此说明。
11 （美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年10月，页243—245。
12 在该案中，最高法院承认联邦纳税人有资格以联邦用款违反了宪法第一条修正案的规定为由请求复审联邦用款之事。但联邦纳税人并非在任何情形下都有原告资格，他们须达到两条标准：1、纳税人请求复审的行为必须是根据征税和税款使用规定而行使的用款权行为。2、纳税人必须证明他所指控的用款行为超出了宪法对征税和用款权所规定的特定限度。详见前注，页423—425。
13 该《解释》于1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，2000年3月8日颁布，自2000年3月10起施行。
14 在第1条第2款中，对不属于行政诉讼受案范围的事项又作了列举式规定。与《意见》相比，《解释》是扩大了还是缩小了行政诉讼的受案范围，可作进一步的分析，本文在此不再讨论。
15 1998年12月29日，第九届全国人大常委会第六次会议审议通过。自1999年7月1日起施行。
16 详见中国证监会官方网站：
17 见北京市第一中级人民法院行政判决书（2000）一中行初字第118号。
18 同上。
19 详见冰之：《重新审视海南凯立状告中国证监会》，载于《法制日报》，2001年7月25日，第8版。文章认为，中国证监会的行政行为是一个统一的整体，该行政行为包括了中国证监会审核凯立公司申请材料、作出负面的判断、得出不予批准的结论、退回预选申请材料。
20 见《美国最高法院判例汇编》第387卷第136、148页。转引自（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，参见注10，页478—479。
21 同上，第400卷第62、71页。转引自（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，页479。
22 同注10，页479—491。
23 《行政法论丛》第3卷中刊登的“某甲诉x市人民政府不予复议案”中，市教委的报告是否属于不成熟的行政行为，某甲是否因此而不能对市教委的报告申请复议或提起诉讼，是一个引起讨论的问题。参见康凯：《对甲诉某市政府不予复议案的分析》，载于《行政法论丛》第4卷，法律出版社，2001年5月。
24 参见前“案情简介”部分，详见《北京市第一中级人民法院行政判决书》（2000）一中行初字第118号。
25 指在凯立公司以39号文为据向北京市第一中级人民法院提起的行政诉讼中，法院以39号文属于内部行政行为为由，裁定不予受理。参见前“案情简介”部分。
26 详见《北京市高级人民法院行政判决书》，（2001）高行终字第7号。
27 此处使用的是“具体行政行为”的概念，正如前所述，目前我国的法律规范中，对“具体行政行为”并无明确的界定。学理上通常认为行政行为以其对象是否特定为标准可分为抽象行政行为与具体行政行为。其中，具体行政行为是指在行政管理过程中，针对特定的人或事所采取具体措施的行为，其行为的内容和结果将直接影响某一个人或组织的权益，其最突出的特点，就是行为对象的特定性和具体化。详见罗豪才（主编）：《行政法学》，参见注6，页116—117。
28 见（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1961年，页154。
29 转引自（英）丹宁勋爵：《法律的未来》，刘庸安、张文镇译，法律出版社，1999年11月，页346。
30 见姜明安：《论行政自由裁量权及其法律控制》，收于《行政诉讼案例评析》,中国民主法制出版社,1994年,页422--440。
31 a.v. diecy, the law of constitution, (8th ed.,1915),p.198.转引自王锡锌：《自由裁量与行政正义 阅读戴维斯〈自由裁量的正义〉》，载于《中外法学》2002年第1期。
32 施瓦茨在《行政法》一书中认为，滥用自由裁量权的类型包括：1、不正当的目的；2、错误的和不相干原因；3、错误的法律或事实根据；4、遗忘了其他有关事项；5、不作为或迟延；6、背离了既定的判例或习惯。参见注11，页571。
33 该法第15条第1款规定：“国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。”
34 详见《中国证监会股票发行核准程序》（2000年3月16日证监发[2000]16号）。
35 参见（英）丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安、张文镇译，法律出版社，1999年11月，页12。
36 见《牛津法律大辞典》（中译本），光明日报出版社，1989年，页261—262。
37 black’s law dictionary, (5th ed ) , west publishing co.1979, p. 419.
38 参见沈岿：《论行政诉讼中的司法自由裁量权》，载于《行政法论丛》第1卷，页535—546。
39 详见《北京市第一中级人民法院行政判决书》，（2000）一中行初字第118号。
40 判决书中原文如此，笔者认为，应为“由于在中国证监会审查凯立公司股票发行申请过程中颁布了《证券法》。
41 参见黄赤东、高圣平（主编）：《证券法及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2000年11月，页113—114。
42 《立法法》是我国规范立法活动的一部基本法律，由全国人大三次会议于2000年3月15日审议通过。该法对立法应遵循的基本原则，法律、法规、规章的各自权限范围和制定程序，法律的解释权和解释程序，法律、法规、规章的适用规则和冲突的解决，法规、规章的备案审查问题，作出了明确、具体的规定。
43 详见《股票发行与交易管理暂行条例》第8—11条。
44 见《北京市高级人民法院行政判决书》（2001）高行终字第7号。
45 1999年9月16日中国证监会的《中国证券监督管理委员会发行审核委员会条例》第4条规定，发审委由证监会的首席稽查、首席律师、首席会计师，上海证交所总经理，深圳证交所总经理，以及来自国家宏观调控部门、专业经济管理部门、证监会、证交所、国有银行、中华全国工商业联合会、中科院、社科院、中国证券业协会、中国注册会计师协会、中国律师协会等的专家组成。该《条例》第5条对发审委委员应当具备的条件还作了明确规定，包括必须熟悉宏观经济政策和有关法律、法规，了解证券业务；未在上市公司、拟上市公司担任职务，并且未从事与发行审核事项有利害关系的其他工作；坚持原则，公正廉洁，忠于职守，严格遵守国家法律、法规等。
46 2001年9月，为麦科特发行上市出具严重失实审计报告的深圳华鹏会计师事务所有6人被刑事拘留或取保候审。2000年至2001年，湖北立华会计师事务所被发现对康赛实业、兴发集团、活力28等上市公司的虚假财务报告出具无保留的审计意见。2001年9月，银广夏谎报巨额利润被披露后，中国财政部表示，拟吊销签字注册会计师刘加荣、徐林文的注册会计师资格；吊销中天勤会计师事务所的执业资格，并会同证监会吊销其证券、期货相关业务许可；同时，将追究中天勤会计师事务所负责人的责任。2001年12月25日，国家审计署公布了其对16家具有上市公司年度会计报表审计资格的会计师事务所全年完成的审计业务质量进行检查，共抽查了32份审计报告，并对21份审计报告所涉及的上市公司进行了审计调查，发现有14家会计师事务所出具了23份严重失实的审计报告，造成财务会计信息虚假，造假金额达70多亿元人民币，涉及41位注册会计师。以上资料详见《国内外会计业近年大事》，载于《财经》2002年第2期。
47 证监会在1999年12月12日的《中国证券监督管理委员会行政处罚听证办法》（以下简称《听证办法》）第2条规定：“证券监管机构对当事人依法作出下述一项或一项以上行政处罚以前，当事人要求举行听证的，应当按照本办法履行听证程序。（一）责令停止发行证券；（二）因重大违法行为取消其证券上市交易资格。（三）责令停业整顿。……（十）法律、法规和规章规定的可以要求听证的其他处罚。”《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。……”因此，就目前有关证券发行上市的法律规范而言，行政相对方尚无要求举行听证的权利。
关键词：证券监管 行政行为 行政自由裁量权 司法审查 司法自由裁量权
随着北京市高级人民法院于2001年7月5日作出终审判决，在证券界和法学界令人瞩目并且一度引发热烈争论的海南凯立诉中国证监会案暂且告一段落。但无论是该案本身还是由此引起的讨论并没有完全划上休止符 1，笔者在本文中将围绕该案，对其中涉及的内部和外部行政行为的认定、行政自由裁量权，以及司法自由裁量权等法律问题进行分析，并提出自己的一些看法和建议。
案情简介：
1994年12月，长江旅业等六家股东共同发起成立了海南凯立中部开发建设股份有限公司（以下简称凯立公司）。1997年3月，海南省证管办向国家民族事务委员会（以下简称国家民委）推荐凯立公司作为1996年度计划内预选企业公开发行股票并上市。1997年4月和1998年10月，国家民委先后两次向中国证监会（以下简称证监会）推荐凯立公司列入1996年度A股发行计划。1998年2月证监会通知海南省证管办转告凯立公司同意其上报发行申报材料，并要求在该材料上注明列入省97年计划内。同年6月，凯立公司向证监会上报了A股发行申报材料。
1999年9月凯立公司收到了国务院有关部门转送的中国证监会《关于海南凯立公司上市问题有关情况的报告》，即：证监发（1999）39号文（以下简称39号文）。该报告称：凯立公司97%的利润虚假，严重违反《公司法》，不符合发行上市的条件，决定取消其发行股票的资格。2000年4月，证监会以其办公厅的名义作出证监办函（2000）50号文《关于退回海南凯立中部开发建设股份有限公司A股发行预选材料的函》（以下简称50号文），认定凯立公司“发行预选材料前三年财务会计资料不实，不符合上市的有关规定。经研究决定退回其A股发行预选申报材料。” 2其间，凯立公司曾以证监发（1999）39号文为据，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院以39号文属于内部行政行为为由，裁定不予受理。凯立公司在对该裁定上诉期间，以中国证监会又作出新的行政行为（即作出50号文）为由，申请撤回了上诉，并于2000年7月针对39号文中称其97%利润虚假，取消其A股发行资格的表述和50号文认定其前三年财务会计资料不实，退回其A股发行预选申报材料的行为一并向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，要求：1、撤销被告作出的原告申报材料前三年会计资料不实，97%利润虚假的错误结论；2、撤销被告作出的取消原告A股发行资格并退回预选申报材料的决定；3、判令被告恢复并依法履行对原告股票发行上市申请的审查和审批程序。
北京市第一中级人民法院于2000年12月18日作出一审判决：1、确认被告中国证监会2000年4月28日退回原告海南凯立公司A股发行预选申报材料的行为违法；2、责令被告中国证监会恢复对原告海南凯立公司股票发行的核准程序，并在判决生效之日起两个月内作出决定；3、驳回原告海南凯立公司的其他诉讼请求。一审法院在判决书中指出：“……39号文虽是证监会对上级机关的报告，但因其对原告的申报作出了利润虚假，严重违法，不符合发行上市条件的认定及决定取消其股票发行资格的处理意见，因此，这一行为对原告的权益是具有确定力、是明确和具体的。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，由于该行为与原告的利益有法律上的利害关系，且原告能够证明该行为存在，原告就可以对该认定结论及处理意见提起行政诉讼，本院亦应将其纳入本案的审理范围。……根据2000年3月16日实施的《中国证监会股票发行核准程序》的规定，股票发行核准程序为受理申请程序；初审；发行审核委员会审核；核准发行；复议。在核准发行程序中规定，对发行人的发行申请作出核准或不予核准的决定。予以核准的，出具核准公开发行的文件。不予核准的，出具书面意见，说明不予核准的理由。在受理程序中，将属于1997年股票发行指标内的企业划归该程序调整。上述法律规范均未规定不予核准的，可以退回申报材料。故被告作出的退回原告申报材料的行为，缺乏法律依据。且由于被告的退回行为是在上述法律规范生效之后作出的，按照有关溯及力的规定，被告的审批行为亦应适用并符合生效的法定程序。被告称其退回行为系依照旧有的程序规范作出的，缺乏事实依据和法律依据，本院应确认该退回行为违法，由被告予以重作。……对原告请求撤销被告在50号文中……及在39号文中所作……的认定，鉴于本院应确认被告退回行为违法，并责令其重作，故应视为该审核行为尚未作出，本案双方争议的有关认定，现尚不能对原告直接产生法律上的效力，亦不属于本案审查范围，本院不对该认定作出判断.……”
一审判决后，中国证监会以一审判决认定事实、适用法律错误为由，向北京市高级人民法院提起上诉。二审法院经审理，于2001年7月5日作出了终审判决：驳回上诉，维持原判。二审法院在判决书中指出：“……凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照‘公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号文认定事实证据不充分。……凯立公司虽然属于《核准程序》之前申请的企业，中国证监会也应当在保护其权益的前提下，依照该程序对其申请作出核准或不予核准发行的决定。但中国证监会对凯立公司的申请仅以其办公厅的名义作出证监办函（2000）50号决定，退回其预选申报材料。该决定既不适用具体的法律、法规和规章，也没有依照其自己制订的的审核程序进行，一审法院判决认定该行为违法并限期重作是正确的。……证监办函（1999）39号报告属于行政机关的内部行为，且该内容已被其后作出的证监办函（2000）50号决定所函盖（原文书是“函盖”，恐属笔误，应为“涵盖”），法院已在之前的诉讼中有明确的生效裁定，故一审判决驳回诉讼请求是恰当的，……”。 3
一、 内部行政行为及可诉性问题分析
在本案中，一个引起争论的问题即是关于证监会作出的39号文是否属于内部行政行为，是否属于行政诉讼的受案范围。事实上，二审法院与一审法院在该问题上观点并不一致，且一审法院在之前作出的不予受理裁定与其后作出的一审判决在该问题上的看法也不一致。 4那么，证监会作出的39号文其性质究竟如何，法院是应当将其纳入行政诉讼的受案范围还是应当将其排除在行政诉讼之外？要回答这个问题，需要对行政行为、内部行政行为、外部行政行为，以及行政诉讼的受案范围等加以分析，下面，笔者就将针对这些问题作一探讨。
（一）行政行为的界定与分类
什么是行政行为？行政行为是指具有行政职权的行政机关、组织及其工作人员在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为或者不作为。关于作为行为的表述有很多种。 5与民事行为和其他国家机关的行为相比较，行政行为具有从属法律性、裁量性、单方意志性、效力先定性、强制性等特征，并且具有确定力、拘束力、公定力和执行力等行为效力。 6行政行为根据不同的标准可以分为：内部行政行为与外部行政行为，抽象行政行为与具体行政行为，羁束行政行为与自由裁量行政行为，依职权的行政行为与依申请的行政行为，作为行政行为与不作为行政行为等。 7其中，内部行政行为与外部行政行为是以行政行为适用与效力作用的对象的范围为标准划分的。所谓内部行政行为，是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为。所谓外部行政行为，是指行政主体在对社会实施行政管理活动过程中针对公民、法人或其他组织所作出的行政行为。 8
那么，在实践中如何区分内部行政行为与外部行政行为？笔者认为，主要应考量的因素有：行政行为的法律依据、行政行为所针对的对象、行政行为所针对的事项、实施行政行为所适用的程序以及行政行为所产生的法律效果。 9内部行政行为通常以内部行政组织管理法律规范为依据；针对公务员或行政主体作出；其针对的事项通常有关行政主体的内部组织、内部管理，以及公务员的雇佣、奖惩等；其行为的实施须按照相关的行政程序进行（例如对公务员的雇佣程序、纪律处分程序等）；其法律效果通常是对行为对象的职权、职责、职务等产生影响。而外部行政行为通常以管理社会事务的法律规范为依据；针对作为行政相对方的公民、法人和其他组织作出；其针对的事项通常有关社会事务的管理；其行为的实施须遵循一定的行政程序（例如告知程序、听取申辩程序、听证程序等）；其法律效果通常是对行政相对方的权利、义务产生影响。同时，笔者认为，以上因素应当全面、综合地加以考虑，而其中具有决定性意义的则是行政行为所产生的法律效果，如果某一行政行为对行政相对方的权利、义务产生较大影响，则本着维护相对方合法权益和督促行政主体合法行使职权的目的，对其他因素考量的标准不宜过于严格和拘泥。因为把某一行政行为确定为内部行政行为还是外部行政行为，在目前并不是所有的行政行为都能进入行政诉讼、接受司法审查的情况下，该问题就并不只是单纯的学理上的分类问题，而直接影响到该行政行为是否可诉，以及行政相对方采取何种途径寻求法律救济途径，从而对行政相对方的权利和义务产生重大影响。
（二）纳入行政诉讼的行政行为
当今行政法发展的最重要的趋势之一就是允许越来越多的公众参与行政诉讼。美国《联邦行政程序法》（1976年）第702条规定：“因机关行为而使其法定权利受到侵害的人，或者受到有关法律规定范围之内的机关行为的不利影响或损害的人，均有权要求司法审查。……”第704条规定：“法律规定可以复审的机关行为和在法院中没有其他合适补救方法的最终机关行为应接受司法审查。……” 10而伯纳德·施瓦茨在其所著《行政法》一书中则指出，作为一般原则，谁有权利到行政机关受审讯，谁就应当有资格诉诸司法复审，反之亦然。这两种情形中的标准都是不利之影响。而法院对谁有权利作为“利害关系当事人”到行政机关受审讯的问题作出越来越宽的解释。起初法律把“明显的当事人”，即其权利和义务受到行政行为直接影响的个人，列为这种当事人，而后“利害关系当事人”的概念不断扩大，从明显的当事人扩大到竞争人，又从竞争人扩大到消费者。这种趋势并不统一，但是主流是为了公共利益，行政诉讼程序允许越来越多的人参与。 11而美国最高法院在弗拉斯特诉科恩案中突破了只有与被司法复审的行为有直接切身利害关系的人才具有原告资格的限制，承认了联邦纳税人的原告资格。 12
《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”在该法中并没有直接定义“具体行政行为”，但在第11条和第12条分别对可以提起行政诉讼和不可以提讼的事项作了规定。其中第12条明确规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”事实上，第12条并没有排除所有的内部行政行为，甚至没有使用“内部行政行为”这一术语，而是直接规定“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”。但自1991年7月11日起施行的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）中，对行政诉讼的受案范围作了进一步规定，其中引人注目的一点是对“具体行政行为”作了明确的界定。其第1条规定：“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。这一定义似乎暗含着内部行政行为并不纳入行政诉讼之中。不过，自2000年3月10日起，该《意见》已被废止，取而代之的是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》） 13。该解释在受案范围方面，作出了不同于《意见》的规定，不再对“具体行政行为”进行界定，其第1条第1款明确规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。” 14这里使用的是“行政行为”这一概念，但对“行政行为”本身并没有作出界定，也没有使用“内部行政行为”或“外部行政行为”这些概念。同时，在该条第2款所列举的不属于行政诉讼的事项中，也没有使用“内部行政行为”这一概念。
（三）本案中39号文的法律性质及其可诉性探讨
下面再回到海南凯立诉中国证监会案，要判断39号文是否属于内部行政行为，是否属于行政诉讼的受案范围，首先得从法律依据、行为针对的对象、针对的事项、适用的程序和行为产生的法律效果几方面进行分析。《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》） 15第7条第1款规定：“国务院证券监督管理机构对全国证券市场实行集中统一监督管理。”事实上，1998年4月，根据国务院机构改革方案，国务院证券委与中国证监会合并组成国务院直属正部级事业单位，并且在国务院1998年9月批准的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》中，进一步明确了中国证监会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。 16因此，中国证监会作为国务院的直属事业单位，有理由也应当就有关问题向上级主管机关提交报告。同时，证监会的39号文也不是向凯立公司作出的，而是向国务院提交的关于凯立公司有关情况的一份工作报告。那么，39号文是否属于内部行政行为呢？应当注意的是，39号文所针对的是凯立公司上市问题的事项，该文认为：凯立公司97%的利润虚假，经研究决定，以凯立公司申报材料虚假为由，取消其股票发行资格。 17虽然该文并没有直接向凯立公司作出，且该文也是在1999年9月1日由国务院办公厅秘书局通过海南省人民政府办公厅转告凯立公司的，但毋庸置疑，该文势必对凯立公司能否上市产生重大的、决定性的影响，而且可以预见将是不利的影响。因此，从39号文所针对的事项及法律效果而言，其又具有外部行政行为的性质。当然，这里存在的一个问题是：毕竟，39号文不是直接针对凯立公司作出，而证监会在2000年4月向海南省人民政府办公厅作出（该文抄送凯立公司）的50号文中认定凯立公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定，经研究决定，退回其A股发行预选申报材料。 18那么，是否可以认为对凯立公司而言，39号文并不是一个“成熟”的行政行为，因而不宜对其提起行政诉讼，而应等证监会向凯立公司作出一决定（如50号文）之后，再针对该决定（如50号文）呢？或者，正如有学者认为的那样——在这里证监会的行政行为是一个统一的整体，不应加以割裂？ 19
伯纳德·施瓦茨在《行政法》一书中论述了行政法上的一个重要原则——成熟原则。美国最高法院认为，成熟原则的“基本原理是：避免过早裁决，以免法院自身卷入有关行政政策的理论争论之中，同时也是为了在行政机关正式作出行政裁决之前，在原告当事人事实上感觉到这种裁决的效力之前，保护行政机关免受司法干扰。” 20受指控的行政行为的效力不应是模糊不清、不确定，而应当成熟到具有最终性。至于“要判断行政行为是否是最终的行为，就要看行政裁决的程序是否达到了司法复审不会打断行政裁决的正常程序的阶段，也就是说，要看行政救济是否已经终结了，还要看权利与义务是否确定了，或者说从行政行为中是否会产生法律效果。” 21成熟的标准是不利之影响、实际性和紧急性。而美国最高法院对成熟原则的适用逐渐趋于宽松。不再把形式作为成熟性的决定因素，并且，即便是非正式行政行为（例如行政机关新闻的行为），只要发生了实际的不利影响，就可受司法复审。 22
我国目前的法律规范中，并没有直接规定成熟原则。但在最高人民法院颁布的关于行政诉讼法的司法解释中，已经相当程度地体现了这一原则。 23其第1条第2款规定了不得提起行政诉讼的事项，其中第6项为：“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”可见，《解释》已清晰地体现了成熟原则的核心标准——不利影响。因此，笔者以为，依据《解释》，则一审法院将39号文纳入行政诉讼的受案范围完全站得住脚，其在判决书中也明确指出，因39号文对原告的权益具有确定力、是明确和具体的，与原告的利益有法律上的利害关系，且原告能够证明该行为存在，原告就可对其提起行政诉讼，法院亦应将其纳入案件的审理范围。 24而二审法院虽然作出了“驳回上诉，维持一审判决”的终审判决，但在判决书中却清楚表明了在对待39号文的可诉性问题上，有着与一审法院截然不同的立场。二审法院明确指出，39号文属于行政机关的内部行为，且该内容已被其后作出的50号文所涵盖，法院在之前的诉讼中有明确的生效裁定 25，因此驳回凯立公司的相关诉讼请求。 26二审法院的判决理由似乎暗含着在此问题上与一审法院的不同态度，似乎不赞成一审法院后来对于将39号文纳入司法审查的做法。笔者认为，正如本文前述指出的那样，在我国目前的法律规范中，并没有使用“内部行政行为”这一概念（《行政诉讼法》第12条规定的是：“……（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。……”），法院能否将一切内部行政行为排除在行政诉讼之外，这本身就是一个令人质疑的问题，而法院进一步以39号文属于内部行政行为为由否定其可诉性，就更难以让人信服。因为，39号文是否属于内部行政行为又是一个颇有争议的问题。不可否认的是，39号文的作出，事实上使凯立公司没有资格上报正式的申请材料，其上市的进程被停止，因而对凯立公司而言，该行为严重影响其权利义务，而这恰恰符合《解释》第12条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼” 27的规定。至于39号文是否因其内容被50号文涵盖而失去可诉性，笔者认为，虽然39号文与50号文之间存在相当的联系，但并不能因此而否定39号文的法律效果，它明确、具体，对行政相对方的权利义务有重大影响，与相对方存在着法律上的利害关系，这些都是不容忽视的。当然，39号文与50号文都是证监会就凯立公司上市问题作出的决定，其在时间上、内容上实为一脉相承，是否可以认为39号文还不是一个成熟的行政行为，凯立公司必须等到证监会向其作出一个行政处理决定（如50号文）之后才可提讼呢？笔者认为，39号文于1999年9月1日由国务院办公厅秘书局通过海南省人民政府办公厅转告凯立公司，使得该文具有效力的确定性，则凯立公司此时就已经能肯定其上市进程已受重大的不利影响，因此据此提起行政诉讼具有相当的说服力。此外，《解释》第40条规定：“行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。”应当说，这一规定对于凯立公司而言也是相当有利的。
综上所述，笔者认为，二审法院在判决中以39号文属于行政机关的内部行为，其内容已经被50号文所函盖为由，驳回凯立公司的诉讼请求，这无论从目前我国的法律规定的角度还是从学理的角度，都有可商榷之处。而笔者以为，从行政相对方与被诉行政行为有法律上的利害关系，其权利义务将因此受重大不利影响的角度，并从行政法维护行政相对方合法权益，监督行政主体合法行使职权的目的出发，将39号文纳入行政诉讼的受案范围，并无不妥。
二、 行政自由裁量权
孟德斯鸠曾指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。” 28英国的历史学家阿克顿勋爵有一句著名的格言：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。” 29在行政法领域，行政自由裁量权一直是一个重要而又备受关注的问题，笔者将在下文中围绕什么是行政自由裁量权，为什么存在行政自由裁量权，行政主体应当如何行使行政自由裁量权，其相应的监督和救济机制，以及行政自由裁量权在本案中的体现等问题进行分析和阐述。
（一）什么是行政自由裁量权
什么是行政自由裁量权？通常认为，行政法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的要件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。 30实际上，可以说行政自由裁量权即是行政主体在一定条件下所享有的一种选择权，而这种选择权必须由法律、法规赋予，其行使须依据立法目的，遵循公正合理的原则，其内容则主要包括行政主体对相关行政行为的条件、方式、幅度等自行作出判断和决定。
严格法治主义强调通过事先制定并明确公布的法律规则对政府权力进行控制。其代表人物戴雪赋予法治主义三个基本要素，其中之一乃是法治意味着“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权。” 31但在实践中，严格法治主义的主张遭到巨大的挑战。事实上，随着社会的发展，尤其是随着经济的发展，行政管理的范围日益扩大，针对的事项日益复杂且往往富于变化，同时，在行政管理的许多领域涉及专门的知识和技术，因而授予行政主体行政自由裁量权是有效管理现代社会的必需，而事实上，在现代社会中，行政自由裁量权的广泛存在已不容否认。
既然行政自由裁量权的存在不可避免，随之而来的一个问题就是——正确行使行政自由裁量权，有益于社会发展；而行政自由裁量权一旦被滥用，其造成的危害也同样让人无法忽视 32。那么，行政主体应如何合法、正确地行使自由裁量权呢？通常要求行政主体行使行政自由裁量权时须遵循合法、合理原则。行政主体行使行政自由裁量权须依据法律、法规的授权，须符合立法目的和法律原则，须认真考虑相关因素，公正、合理地进行。
要确保行政主体正确行使行政自由裁量权，就必须建立相应的法律监督机制和救济机制。笔者认为，对行政自由裁量权的法律监督主要包括立法监督、行政监督、司法监督。立法监督主要是指对行政裁量权的范围应进行严格界定，对享有行政裁量权的行政主体应予以明确的授权。行政监督主要是指行政系统内部对行政自由裁量权的行使进行的监督，主要体现在行使行政自由裁量权的方式、程序等方面作出限制性规定，并通过建立告知制度、申辩制度、听证制度等，有效监督行政自由裁量权的行使，维护行政相对方的合法权益。司法监督则主要通过行政诉讼，对行政主体行使行政自由裁量权的行为进行司法审查，从而起到督促行政主体正确行使自由裁量权和对行政相对方提供法律救济的作用。
（二）本案中所涉的行政自由裁量权问题
在本案中，行政自由裁量权问题集中体现于中国证监会对凯立公司申报材料的审查方面。具体而言，包括证监会审查申报材料的时限，证监会对申报材料是否具有实质审查权，以及如果证监会具有有实质审查权，则应当如何行使实质审查权的问题。
二审法院在判决中认为，中国证监会在确定凯立公司的财务资料是否真实存有疑问时，应委托有关主管部门或者专业机构进行审查确认。这就引起关于证监会对于申报材料是否具有实质审查权，以及如果具有实质审查权，应当如何行使的问题的广泛争论。由于该问题与本文第三部分将要论述的“司法自由裁量权”密切相关，笔者将在该部分中对其进行阐述，在此就不作分析。
下面，笔者主要谈探讨一下证监会行政审批的时限问题。虽然这一问题在一审和二审的判决书中并没有明确涉及，但笔者认为，这一问题在本案中实不容忽视。
正如前文“案情简介”所述，凯立公司于1998年6月向证监会上报了A股发行申请材料，在1999年9月收到了国务院有关部门转送的证监会于1999年8月20日作出的39号文。该文认定凯立公司97%的利润虚假，并决定以凯立公司申报材料虚假为由，取消其股票发行资格。2000年4月，证监会向海南省人民政府办公厅发出50号文，并抄送凯立公司。该文认定凯立公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定，经研究决定，退回其A股发行预选申报材料。
由此可知，凯立公司自1998年6月向证监会上报A股发行申请材料后，在一年零三个月之后（1999年9月），才收到国务院有关部门转送的证监会于1999年8月20日作出的39号文，而凯立公司收到50号文的时间则到了2000年4月。其间凯立公司经历了漫长的等待，那么，这种漫长的等待是否是法律、法规所要求的呢？
中国证监会于1998年5月29日颁布的《中国证监会股票发行审核工作程序》（以下简称《审核程序》）中规定的A股的发行审核程序包括：
1、预选阶段：（1）证监会下达股票发行家数指标。（2）地方政府或国务院有关产业部门推荐。（3）证监会发行部审查企业预选申报材料，对符合条件且主承销商、会计师事务所、律师事务所和资产评估机构也已出具关于申报材料有关内容符合真实、公正、合规标准承诺函的企业，受理其申报材料，并登记受理时间。（4）发行部在受理预选申报材料5个工作日内，将其分送国家发展计划委和国家经贸委，两委在15个工作日内出具审核意见。（5）证监会在自受理材料之日起25个工作日内提出预选审核意见。对符合条件的企业，同意其上报正式申报材料，并初步确定企业股权结构和向社会公众发行股票的方案；对不符合条件的企业，不予同意。
2、审批阶段：（1）地方政府或国务院有关产业部门在收到企业发行申请后30个工作日内，完成初审并出具意见，向证监会报送正式申报材料。（2）证监会发行部对符合要求的企业受理其正式申报材料，登记受理时间。（3）发行部对企业申报材料进行审核，并出具书面反馈意见。在审核过程中，发现有虚假等违规嫌疑的，证监会将组织调查。扣除企业修改材料和调查企业的时间，发行部将在20个工作日内完成企业申报材料的审核工作。（4）企业申报材料经发行部审核合格的，将在7个工作日内提交发行审核委员会审议。委员会将在充分讨论后以无记名方式表决。发审委表决通过的，方可批准其公开发行股票；发审委有条件表决通过的，该企业申报材料须根据发审委提出的要求进行修改，经修改符合要求的，方可批准其公开发行股票；发审委否决的，该企业申报材料退回有关地方政府或国务院有关产业部门。（5）证监会确定股票发行的具体时间并按程序核发准予公开发行股票的批文。
可见，《审核程序》对证监会行使职权的方式、步骤和时限作出了一些规定，但也存在一些缺点，包括没有规定行政救济程序，而且有关的时限规定也不够完整等。例如，规定了发行部审查企业预选申报材料，对符合条件者，受理其申报材料，但并没有规定发行部应当自收到预选申报材料后多长时间内必须作出是否受理的决定。同样的情况在有关审批阶段的规定中也存在，发行部对符合要求的企业，受理其正式申报材料，但也没有规定发行部应当自收到正式申报材料后多长时间内必须作出是否受理的决定。从当事人角度讲，能否说只要证监会没有要求补充或补正材料，中国证监会收到有关材料即可视为受理？总之，这些时限规定的缺乏，在实践中就极有可能导致行政相对方长时间的等待。
不过，就本案而言，尽管《审核程序》中对时限的规定有所欠缺，但即便按照该程序的规定，中国证监会的行为也有可圈可点之处。按照《审核程序》，1998年6月凯立公司上报的是预选申报材料。而证监会《审核程序》虽然没有规定发行部应当自收到预选申报材料后多长时间内必须作出是否受理的决定，但对于受理之后证监会的行为则有明确的时限要求。而在本案中，39号文是以“凯立公司97%的利润虚假，严重违反《公司法》，不符合发行上市的条件”为由，“决定取消其发行股票的资格”。即是说，证监会作出的并不是“不予受理”的决定，而证监会在预选阶段一旦受理申报材料，就应当遵守《审核程序》所规定的时限，而证监会显然没有做到这一点。此后证监会作出的50号文则认定凯立公司“发行预选材料前三年财务会计资料不实，不符合上市的有关规定。经研究决定退回其A股发行预选申报材料。”这一决定显然也不是“不予受理”的决定，本应当遵守相关的时限规定，但证监会同样也没有做到。
此外，笔者注意到，50号文作出的是“退回其A股发行预选申报材料”的决定，而根据《审核程序》，证监会在预选阶段可以作出是否受理的决定、是否同意上报正式申报材料的决定，而并没有规定证监会可以作出退回预选申报材料的决定。而按照《审核程序》，只有在审批阶段，经“发审委否决的，该企业申报材料退回有关地方政府或国务院有关产业部门”。在本案中，凯立公司并未进入审批阶段，只是处于预选阶段，难以适用该规定。因此，笔者认为，证监会50号文作出的退回申报材料的决定，在法律依据方面确有欠缺，且有违法定的程序。
1999年7月1日，《证券法》施行，该法规定了新的证券发行的核准程序。 33其中，第16条规定：“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内作出决定；不予核准或者审批的，应当作出说明。”
中国证监会为配合《证券法》的实施，在2000年3月16日的《中国证监会股票发行核准程序》（以下简称《核准程序》）中取消了预选程序，其中规定的有关证监会行使行政职权所必须遵循的方式、步骤和时限主要包括：1、证监会在收到申请文件后在5个工作日内作出是否受理的决定。2、证监会受理申请文件后，对发行人申请文件的合规性进行初审，并在30日内将初审意见函告发行人及其主承销商。3、证监会对按初审意见补充完善的申请文件进一步审核，并在受理申请文件后60日内，将初审报告和申请文件提交发行审核委员会审核。4、发行审核委员会进行充分讨论后，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。5、依据发行审核委员会的审核意见，证监会对发行人的发行申请作出核准或不予核准的决定。予以核准的，出具核准公开发行的文件；不予核准的，出具书面意见，说明不予核准的理由。证监会自受理申请文件到作出决定的期限为3个月。6、发行申请未被核准的企业，接到证监会书面决定之日起60日内，可提出复议申请。证监会收到复议申请后60日内，对复议申请作出决定。 34
可以看出，《核准程序》对有关时限、救济机制等的规定较《审核程序》完善。当然，这里存在一个问题，即对于凯立公司申请上市，证监会应当适用《审核程序》，还是应当适用《核准程序》，笔者将在本文的第三部分述及该问题。而笔者在这里试图指出的是，按照《证券法》和《核准程序》，证监会的行政审批行为在时限方面存在较为明显的瑕疵，这也是中国证监会最应该从这次败诉中吸取的深刻教训。
三、司法自由裁量权
丹宁勋爵有个形象的比喻，法律就象是一块编织物，用什么样的编织材料来编这块编织物，是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱折；法官当然不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应当把皱折熨平。 35
丹宁勋爵的这段话述及到法学领域一个极为重要的问题——司法自由裁量权。实际上，司法自由裁量权问题十分复杂，本文对此将不作详尽、系统的阐述，而是针对与行政自由裁量权相关的司法自由裁量权进行阐述，并侧重分析本案中的司法自由裁量权问题。
（一）什么是司法自由裁量权
什么是司法自由裁量权？《牛津法律大辞典》认为，是指（法官）酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之。 36《布莱克法律辞典》则指出，法官自由裁量，亦称司法自由裁量，是指法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。 37
法律本身不能包罗万象，立法者也不能预见未来可能发生的各种情况，同时，法律规范必须要借助语言文字，因而歧义、模糊性等也随之产生，这些都使司法自由裁量权的存在成为必然。
就针对行政自由裁量权的司法审查而言，司法自由裁量权的运用，体现在司法审查的各个方面。包括法院对行政自由裁量行为目的、依据、内容、程序等进行司法审查的过程中，法官在审查判断证据、适用法律方面均具有司法自由裁量权。而在行政诉讼中，法官合理行使自由裁量权应当适当考虑的因素包括：法律规则的确定和不确定意义，法律文件明示或暗示的意图，法的原则和法理，政策，社会公平正义的价值观，以及司法权和行政权的合理关系等。 38
下面，笔者将围绕本案对相关问题逐一进行阐述。
（二）本案中的法律适用问题
在本案中，如前所述，在证监会审查凯立公司申报材料的过程中，《证券法》开始施行，证监会也根据《证券法》制定了《核准程序》，取消了预选阶段，并对时限、救济等作了更为完善的规定。因此，本案原被告双方争执的一个焦点则是：本案被告中国证监会在发出50号文时是应当适用《审核程序》还是应当适用《核准程序》？
《核准程序》中规定，发行人制作申请文件，经省级人民政府或国务院有关部门同意后，由主承销商推荐并向中国证监会申报。同时规定，主承销商在报送申请文件前，应对发行人辅导一年，而在辅导期间，主承销商应对发行人的董事、监事和高级管理人员进行《公司法》、《证券法》等法律法规考试。而“如发行人属1997年股票发行计划指标内的企业，在提交发行审核委员会审核前，中国证监会对发行人的董事、监事和高级管理人员进行《公司法》、《证券法》等法律法规考试。……”在这里是对该类企业的有关人员的法律法规考试事项直接作了规定，而对于1997年计划内的企业是否适用《核准程序》，并没有明确、直接地加以规定。（在《审核程序》中没有关于上市辅导期及相关人员的法律法规考试的规定。）
一审法院在判决书中认为，在《核准程序》的受理程序中，将属于1997年股票发行指标内的企业划归该程序调整。 39而二审法院在判决书中对该问题作了进一步的分析和说明：“……中国证监会在收到凯立公司股票发行申请材料后，应当依照当时的规定纳入审核工作程序，即《审核程序》。经审查认定不符合公开发行股票条件的企业亦应及时作出不予同意的决定。由于中国证监会在审查凯立公司股票发行申请过程中颁布了《证券法》 40，规定了股票发行上市实行核准制。2000年3月中国证监会根据《证券法》的有关规定制订了核准程序，将股票发行的《审核程序》转为《核准程序》，并对97年发行计划内申请发行的企业，在执行《核准程序》时作了保护性规定，即‘如发行人属1997年股票发行计划内的企业，在提交发行审核委员会审核前，中国证监会对发行人的董事、监事和高级管理人员进行《公司法》、《证券法》等法律法规考试。’免除了‘对发行人辅导一年’的要求。中国证监会在新旧审批程序交替中体现了在保护原申请人权益的前提下适用新的规定的适用法律原则。同时说明，该《核准程序》已经把申请股票发行的企业统一纳入《核准程序》。因此，凯立公司虽然属于《核准程序》之前申请的企业，中国证监会也应当在保护其权益的前提下，依照该程序对其申请作出核准或不予核准发行的决定。但中国证监会对凯立公司的申请仅以其办公厅的名义作出证监办函（2000）50号决定，退回其预选申报材料。该决定既不适用具体的法律、法规和规章，也没有依照其自己制订的审核程序进行，一审法院判决认定该行为违法并限期重作是正确的。……”
可见，二审法院即以《核准程序》规定了1997年计划内企业相关人员的法律法规考试为由，认定申请股票发行的企业被统一纳入了该程序。但《核准程序》中的有关条文是否也可理解为仅仅是对1997年计划内企业相关人员在法律法规考试方面的规定，而与是否适用《核准程序》审查1997年计划内企业的申报材料无关呢？或者进一步讲，1997年计划内企业除相关人员的法律法规考试应适用《核准程序》外，其他方面依据法律不溯及既往原则，而应适用《审核程序》？
笔者认为，一方面，《核准程序》虽未直接规定1997年计划内企业适用该程序，但毕竟对其有所涉及，法院据此认为应适用该程序，也有相当程度的说服力。另一方面，从立法目的分析，也宜适用《核准程序》。长期以来，我国股票发行采取的是审批制，《证券法》草案修改稿也规定：“发行股票、公司债券，必须依照公司法规定经国务院证券监督管理机构审查批准”。而在《证券法》提交审议过程中，许多代表认为审批制下，行政干预过多，有时还发生不公正的现象，并反映出虚假包装、过度包装、强制捆绑上市等问题，因此，为保证发行上市股票和上市公司的质量，体现公开、公平、公正原则，《证券法》对股票的发行实行核准制。 41可见，《证券法》之所以将审批制改为核准制，是为了减少行政干预，贯彻“三公”原则，从而使证券的发行上市得以合法、合理、高效地运行。而《核准程序》正是证监会依据《证券法》所制定，因此，笔者认为，适用《核准程序》完全符合立法的目的。此外，笔者也注意到，从2000年7月1日起施行的《中华人民共和国立法法》 42（以下简称《立法法》）第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这里在肯定法律适用不溯及既往原则的同时，又规定了例外的情形，即为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作特别规定时，可不受该原则的束缚。而本案中两审法院的判决，尤其是二审法院的判决较好地体现了《立法法》的这一规定。
（三）本案中中国证监会的实质审查权问题
本案中引起争议最大的莫过于中国证监会的实质审查权问题。即证监会对于凯立公司的申报材料是否具有实质审查权，如果具有实质审查权，证监会又应当如何行使。
《证券法》第14条规定：“国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。发行审核委员会的具体组成办法、组成人员任期、工作程序由国务院证券管理机构制订，报国务院批准。”第15条第1款规定：“国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。”
从上述法律规定中可以看出，证监会对于凯立公司的申报材料拥有实质审查权。而法律条文中虽未直接规定该审查权是属于实质审查权还是形式审查权，但依据《证券法》对核准制的规定，依据《股票发行与交易管理暂行条例》中对公司公开发行股票的实质条件的要求 43，以及实际操作情况，笔者认为，该审查权包含了实质性的判断。
本案中，审查权问题的引发则源于二审法院判决理由的阐述：“……中国证监会严格依照《公司法》和《证券法》审查申请发行股票的企业是否符合发行条件，是法律赋予其对证券市场进行监督管理的职责。中国证监会在履行其法定职责时应当做到认定事实清楚，证据确凿，法律依据充分，行政执法程序规范。本案中中国证监会所作的证监办函（2000）50号，认定凯立公司前三年利润虚假，……所以凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照‘公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号文，认定事实证据不充分。……” 44
可见，二审法院认为，证监会对申报材料具有审查权，但其审查权的行使须认定事实清楚，证据确凿，法律依据充分，行政执法程序规范。二审法院进而明确指出，证监会如在审查中对公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，是否符合国家统一的企业会计制度有疑问，则应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照“公司、企业会计核算的特别规定”进行审查确认，即是说，证监会不得自行直接对其作出判断。这无疑对证监会所具有的审查权施加了相当的限制，甚至可以说，至少在企业财务资料的审查方面，证监会的审查权似乎仅限于形式审查，实质性的判断应由有关主管部门或者专业机构作出。
二审法院的这一判决是否走得太远了呢？正如前所述，目前我国的相关法律规范中，授予了证监会实质审查权，但对其实质审查权的行使，并未施加如二审法院判决中所述的限制。笔者认为，二审法院如此判决，似乎带有强烈的“造法”倾向，但其法律依据不够明确，其信服力也有所欠缺，其司法自由裁量权的行使似乎有点过了头。此外，从实践中来看，也很难断定有关主管部门或专业机构作出的判断就一定比证监会作出的判断更为客观、公正和正确。事实上，发审委是由证监会的专业人员和所聘请的证监会以外的有关专家以及社会知名人士组成 45，其作出的判断也必然具有相当的专业水准，而证监会作为证券监督管理机构的相对中立的地位，在一定程度上也确保其判断的客观性。在美国安然公司一案中，一向信誉卓著的安达信会计咨询公司的表现令人瞠目，也极大地打击了广大投资者的对整个市场的信心。可见，专业机构作出的判断也未必可信，而其中可能存在的利益关系必然降低其判断的客观性和可信度。在中国，也不乏类似的情况发生。 46
那么，对相关财务资料的实质性判断，究竟应当由证监会还是由有关主管部门或者专业机构作出呢？笔者以为，在目前体制下，二者均可作出，但应由证监会来进行选择。即是说，证监会既可自行作出判断，也可委托有关主管部门或者专业机构作出。而如果申请人对该项判断存有异议，应允许其进行申辩；如果证监会将依据该判断作出不予同意的决定，则在作出决定前可以允许申请人享有要求听证的权利 47，在作出决定后申请人则进入相应的复审、复议和诉讼程序 48。所以，笔者以为，二审法院似乎无须在此进行颇显生硬的“造法”，实际上，二审法院之前已较为成功地解决了法律适用的问题，则依据《核准程序》，即可以证监会违反法定程序为由而确认其行政行为的违法性，而不必如此大费周章，况且判决书中的该段陈述在法律依据和说服力方面都居于不太有利的地位，使人对于二审法院在该问题上司法自由裁量权的行使情况感到有些遗憾。
当然，也许二审法院的法官是力图在此造法，针对行政机关职能交叉与复合的现实，试图强调行政机关之间对职权的彼此尊重，减少行政机关的彼此重复行为和彼此缺乏信任，进一步提高行政效率。同时，意图提高包括中介机构在内的专门机构的法律地位，强化它们在证券发行与上市中的责任，以最大限度地发挥它们的作用与效能。倘若法官的造法意图如此，其旨在防止行政自由裁量权的滥用，则还是有值得肯定的地方，不能全盘否定。
此外，笔者还想指出的是，如果证监会在审查凯立公司申报材料的过程中，认为其“利润虚假”、“财务资料不实”，则根据《证券法》第173条规定：“国务院证券监督管理机构依法履行职责，发现证券违法行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送司法机关处理。”同时，根据《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”另外，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第229条规定：“承担资产评估、验资验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。……第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”因此，证监会如果经调查认为证据确凿，则应追究弄虚作假者的行政责任，若认为涉嫌犯罪，则应当将案件移送司法机关处理。从这个角度来衡量，如果证监会认定凯立公司“利润虚假”、“财务资料不实”，而并未对其（指中介机构）进行相应的行政处罚，或在认为涉嫌犯罪的情况下不向司法机关移送案件，则又有行政不作为之嫌。
本案中，原告要求撤销被告作出的原告申报材料前三年会计资料不实，97%利润虚假的错误结论，一审法院和二审法院对此均予以驳回（参见本文“案情简介”部分）。一审和二审的判决中，都没有对凯立公司的财务会计资料是否不实作出判决。笔者以为，法院在该问题上较好地把握了司法自由裁量权的“度”，既尊重了行政主体所享有的行政自由裁量权，也对其行政行为进行了必要的审查（如，二审判决认为证监会“在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号文，认定事实证据不充分。”）。法院其实也很难对财务会计资料是否不实作出直接的、专业的判断，应当将其交给更专业化的、更有经验的中国证监会去处理，而法院则侧重于从证监会行使行政自由裁量权的目的、法律依据、相关事实证据、程序等方面对其进行合法性审查。这样既不干涉行政权，也保有了司法权对行政权的制约。虽然就当事人而言，可能更希望法院直接对争议的相关事项作出直接而明确的判决，但这在理论上有司法权逾越行政权之嫌，在实践中法院也很难对形形的专业技术问题直接作出判断。 49
其实就本案而言，因其发生在《审核程序》与《核准程序》交替时期，所以原被告双方在法律适用方面就各执一词，凯立公司事实上没有得到《核准程序》所规定的对待。当然，即便适用《审核程序》，证监会的行政行为也存在瑕疵，关于这一点在前文已经论及，此处不再赘述。事实上，随着相关法律规范的完善，行政相对方的权益已经越来越受到重视与保障，相关的法律程序，尤其是相关的行政法律程序对于行政相对方合法权益的保护也更为具体、细致。当然，今后在这方面需要作更多的研究和探讨，并在实践中使相关法律制度不断完善。
注释:
1目前该案处于申请再审、暂缓执行阶段。
2 据中国证监会的一审答辩状称，海南凯立的会计资料不实主要体现在四个方面：1、出资不实；2、营业收入不实；3、成本支出不实；4、利润不实。参见《北京市第一中级人民法院行政判决书》（2000）一中行初字第118号。
3 以上的案情简介详见北京市第一中级人民法院行政判决书（2000）一中行初字第118号；北京市高级人民法院行政判决书（2001）高行终字第7号。
4 在凯立公司依据39号文向北京市第一中级人民法院提起的行政诉讼中，该院以39号文属于内部行政行为为由，裁定不予受理。在证监会作出50号文之后，凯立公司再次提起的行政诉讼中，北京市第一中级人民法院在一审判决中则认定39号文所作出的决定属于行政诉讼的受案范围。而在北京市高级人民法院作出的二审判决中，则特别指出39号文属于行政机关的内部行为，其内容已经被50号文所涵盖。
5 见罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年12月，页105—106。当然，行政法学界对此在理论上有着不同的学说。包括：行为主体说——凡是行政机关的行为，包括行政机关运用行政权所作的事实行为和非运用行政权所作的私法行为都属于行政行为；行政权说——只有行使行政权的行为才是行政行为；公法行为说——行政行为是具有行政法（公法）意义或效果的行为。也有的学者认为行政行为是享有行政权能的组织（行政主体）运用行政权对行政相对人所作的法律行为，即主要指外部、单方行政行为。详见姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社，1999年10月，页139—141。
6 详见罗豪才（主编）：《行政法学》，北京大学出版社，1996年12月，页107—110，页112—114。
7 同上，页114—124。
8 同上，页115。
9 在罗豪才教授主编的《行政法学》一书中，认为区分内部行政行为和外部行政行为应从三方面去把握： 1、主体角度。内部行政行为的主体只能是行政机关或行政机构，行为对象只能是公务员或另一行政机关、行政机构及其他行政主体；而外部行政行为的主体可以是所有具有行政主体资格的组织，行为对象则是公民、法人或其他组织。2、行政行为所针对事项的性质和法律依据的角度。内部行政针对单纯内部事项，法律依据为内部组织法；而外部行政行为针对社会事项，法律依据为调整社会管理某一方面的法律、法规。3、行政行为的内容与法律效果性质的角度。内部行政行为的内容是关于内部组织关系、隶属关系、人事关系等方面，其法律效果一般是影响行为对象的职务、职责、职权；而外部行政行为的内容是有关社会管理方面的关系，其法律效果一般是影响行为对象作为公民、法人或社会组织所享有的权利和义务。参见前注6，页116。
10 见应松年（主编）：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社，1999年1月，页84—85。为保持原译文的旧貌，有些地方用的是司法复审或复审，其实就是本文所说的司法审查，下同。特此说明。
11 （美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年10月，页243—245。
12 在该案中，最高法院承认联邦纳税人有资格以联邦用款违反了宪法第一条修正案的规定为由请求复审联邦用款之事。但联邦纳税人并非在任何情形下都有原告资格，他们须达到两条标准：1、纳税人请求复审的行为必须是根据征税和税款使用规定而行使的用款权行为。2、纳税人必须证明他所指控的用款行为超出了宪法对征税和用款权所规定的特定限度。详见前注，页423—425。
13 该《解释》于1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，2000年3月8日颁布，自2000年3月10起施行。
14 在第1条第2款中，对不属于行政诉讼受案范围的事项又作了列举式规定。与《意见》相比，《解释》是扩大了还是缩小了行政诉讼的受案范围，可作进一步的分析，本文在此不再讨论。
15 1998年12月29日，第九届全国人大常委会第六次会议审议通过。自1999年7月1日起施行。
16 详见中国证监会官方网站：
17 见北京市第一中级人民法院行政判决书（2000）一中行初字第118号。
18 同上。
19 详见冰之：《重新审视海南凯立状告中国证监会》，载于《法制日报》，2001年7月25日，第8版。文章认为，中国证监会的行政行为是一个统一的整体，该行政行为包括了中国证监会审核凯立公司申请材料、作出负面的判断、得出不予批准的结论、退回预选申请材料。
20 见《美国最高法院判例汇编》第387卷第136、148页。转引自（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，参见注10，页478—479。
21 同上，第400卷第62、71页。转引自（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，页479。
22 同注10，页479—491。
23 《行政法论丛》第3卷中刊登的“某甲诉X市人民政府不予复议案”中，市教委的报告是否属于不成熟的行政行为，某甲是否因此而不能对市教委的报告申请复议或提讼，是一个引起讨论的问题。参见康凯：《对甲诉某市政府不予复议案的分析》，载于《行政法论丛》第4卷，法律出版社，2001年5月。
24 参见前“案情简介”部分，详见《北京市第一中级人民法院行政判决书》（2000）一中行初字第118号。
25 指在凯立公司以39号文为据向北京市第一中级人民法院提起的行政诉讼中，法院以39号文属于内部行政行为为由，裁定不予受理。参见前“案情简介”部分。
26 详见《北京市高级人民法院行政判决书》，（2001）高行终字第7号。
27 此处使用的是“具体行政行为”的概念，正如前所述，目前我国的法律规范中，对“具体行政行为”并无明确的界定。学理上通常认为行政行为以其对象是否特定为标准可分为抽象行政行为与具体行政行为。其中，具体行政行为是指在行政管理过程中，针对特定的人或事所采取具体措施的行为，其行为的内容和结果将直接影响某一个人或组织的权益，其最突出的特点，就是行为对象的特定性和具体化。详见罗豪才（主编）：《行政法学》，参见注6，页116—117。
28 见（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1961年，页154。
29 转引自（英）丹宁勋爵：《法律的未来》，刘庸安、张文镇译，法律出版社，1999年11月，页346。
30 见姜明安：《论行政自由裁量权及其法律控制》，收于《行政诉讼案例评析》,中国民主法制出版社,1994年,页422--440。
31 A.V. Diecy, The Law of Constitution, (8th ed.,1915),p.198.转引自王锡锌：《自由裁量与行政正义 阅读戴维斯〈自由裁量的正义〉》，载于《中外法学》2002年第1期。
32 施瓦茨在《行政法》一书中认为，滥用自由裁量权的类型包括：1、不正当的目的；2、错误的和不相干原因；3、错误的法律或事实根据；4、遗忘了其他有关事项；5、不作为或迟延；6、背离了既定的判例或习惯。参见注11，页571。
33 该法第15条第1款规定：“国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。”
34 详见《中国证监会股票发行核准程序》（2000年3月16日证监发[2000]16号）。
35 参见（英）丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安、张文镇译，法律出版社，1999年11月，页12。
36 见《牛津法律大辞典》（中译本），光明日报出版社，1989年，页261—262。
37 Black’s Law Dictionary, (5th Ed ) , West Publishing Co.1979, p. 419.
38 参见沈岿：《论行政诉讼中的司法自由裁量权》，载于《行政法论丛》第1卷，页535—546。
39 详见《北京市第一中级人民法院行政判决书》，（2000）一中行初字第118号。
40 判决书中原文如此，笔者认为，应为“由于在中国证监会审查凯立公司股票发行申请过程中颁布了《证券法》。
41 参见黄赤东、高圣平（主编）：《证券法及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2000年11月，页113—114。
42 《立法法》是我国规范立法活动的一部基本法律，由全国人大三次会议于2000年3月15日审议通过。该法对立法应遵循的基本原则，法律、法规、规章的各自权限范围和制定程序，法律的解释权和解释程序，法律、法规、规章的适用规则和冲突的解决，法规、规章的备案审查问题，作出了明确、具体的规定。
43 详见《股票发行与交易管理暂行条例》第8—11条。
44 见《北京市高级人民法院行政判决书》（2001）高行终字第7号。
45 1999年9月16日中国证监会的《中国证券监督管理委员会发行审核委员会条例》第4条规定，发审委由证监会的首席稽查、首席律师、首席会计师，上海证交所总经理，深圳证交所总经理，以及来自国家宏观调控部门、专业经济管理部门、证监会、证交所、国有银行、中华全国工商业联合会、中科院、社科院、中国证券业协会、中国注册会计师协会、中国律师协会等的专家组成。该《条例》第5条对发审委委员应当具备的条件还作了明确规定，包括必须熟悉宏观经济政策和有关法律、法规，了解证券业务；未在上市公司、拟上市公司担任职务，并且未从事与发行审核事项有利害关系的其他工作；坚持原则，公正廉洁，忠于职守，严格遵守国家法律、法规等。
46 2001年9月，为麦科特发行上市出具严重失实审计报告的深圳华鹏会计师事务所有6人被刑事拘留或取保候审。2000年至2001年，湖北立华会计师事务所被发现对康赛实业、兴发集团、活力28等上市公司的虚假财务报告出具无保留的审计意见。2001年9月，银广夏谎报巨额利润被披露后，中国财政部表示，拟吊销签字注册会计师刘加荣、徐林文的注册会计师资格；吊销中天勤会计师事务所的执业资格，并会同证监会吊销其证券、期货相关业务许可；同时，将追究中天勤会计师事务所负责人的责任。2001年12月25日，国家审计署公布了其对16家具有上市公司年度会计报表审计资格的会计师事务所全年完成的审计业务质量进行检查，共抽查了32份审计报告，并对21份审计报告所涉及的上市公司进行了审计调查，发现有14家会计师事务所出具了23份严重失实的审计报告，造成财务会计信息虚假，造假金额达70多亿元人民币，涉及41位注册会计师。以上资料详见《国内外会计业近年大事》，载于《财经》2002年第2期。
47 证监会在1999年12月12日的《中国证券监督管理委员会行政处罚听证办法》（以下简称《听证办法》）第2条规定：“证券监管机构对当事人依法作出下述一项或一项以上行政处罚以前，当事人要求举行听证的，应当按照本办法履行听证程序。（一）责令停止发行证券；（二）因重大违法行为取消其证券上市交易资格。（三）责令停业整顿。……（十）法律、法规和规章规定的可以要求听证的其他处罚。”《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。……”因此，就目前有关证券发行上市的法律规范而言，行政相对方尚无要求举行听证的权利。
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