【关键词】 商业欺诈； 消费者； 博弈分析
随着市场竞争的加剧，零售商利用商业欺诈手段损害消费者权益的事件愈演愈烈，已成为当前市场监管的难点。研究商业欺诈行为的机理，强化对零售商和零售业的监管，对于提高零售业的公信力，保护消费者的合法权益，引导消费市场健康发展意义重大。
一、问题的提出
近年来，商业欺诈行为占消费者投诉的比例居高不下，已成为影响消费市场健康发展的难题。商业欺诈主要表现为价格欺诈、假冒仿冒、虚假宣传、虚假表示、合同欺诈等形式。2012年全国消费者协会组织共受理商业欺诈投诉385 616起，占消费者投诉的70.97%。回顾5年前即2007年的消费市场，商业欺诈投诉案件占消费者投诉案的比例仅下降了5.82%，几乎没有显著变化。分析近年来商业欺诈的特点，合同欺诈案件数量持续上升，由2007年的35 645起上升到2012年的57 487起，上升了61.27%；假冒、仿冒和价格欺诈案件有所下降，6年间分别下降了42.15%和25.38%；虚假宣传案件除了2011年接近 2万起外，其他年份一直在1万起左右波动，如图1所示。自2011年以来，国家进一步加大了打击商业欺诈的力度。2011年1月，国家发改委查处了家乐福、沃尔玛等外资零售巨头的部分连锁店虚构原价、低价标示高价结算、不履行价格承诺等误导性商业欺诈行为；随后，相关城市发改委相继对违规连锁店处以金额不等的罚款。当时，仅用了两周时间就查获了家乐福11家门店，共处罚款550万元。商业欺诈事件的接连发生，加剧了消费者对零售业信任度的下降。以家乐福为代表的外资零售业的“价签门”事件，更是给零售业带来了一场前所未有的舆论冲击与信任危机（李智，2011）。在这一背景下，国家职能部门强化了对商业欺诈的监管力度，但针对消费者的商业欺诈行为并没有得到根本扭转，商业欺诈案件仍然居高不下。这不仅严重损害了广大消费者的合法权益，使得消费者对整个消费市场的信任度下降，而且商业欺诈行为严重违背了诚实信用原则，破坏了市场经济秩序。对此，本文利用博弈模型对商业欺诈行为的机制进行剖析，并提出一些相应监管对策。
二、多方经济主体在商业欺诈中的博弈分析
纵观商业欺诈行为发生的过程，一般由零售商、消费者和监管部门三方参加博弈，商业欺诈发生的严重程度与监管部门职责履行的好坏直接相关，是博弈各方追求自身利益最大化的结果。
（一）零售商与零售商之间的博弈模型及其均衡分析
在本博弈中，博弈参与人为零售商1和零售商2，且参与人均为理性经济人，追求自身利益的最大化。假定每个参与人都是利己的，都不关心另一参与者的利益，且两个参与人都不愿意与对方共谋。为了分析的方便，假定某种商品市场总占有率为100%，假设市场中仅有零售商1和零售商2。如果双方都诚信经营，零售商1和零售商2各获得50%的市场占有率。但由于零售商具有天然的利己性，必然通过追求市场占有率的扩大，达到提高利润的目的，就会不惜违背诚信原则，直至违反国家法律、法规。这是由商人追求高额利润的天性所决定的。对此，卡尔·马克思有过精辟的论述：“只要有50%的利润，商家就会积极的冒险；有100%的利润，就会使人不顾一切法律；有300%的利润，就会使人不怕犯罪，甚至不怕绞首的危险。”当零售商中的一方率先违背诚信经营原则，进行商业欺诈时，他的市场占有率就可能达到80%，诚信经营的一方市场占有率就会减少，仅为20%；反之亦然。在这种情况下，诚信经营的一方为了维持自己的市场占有率，也只能选择商业欺诈，从而通过博弈逐渐达到市场占有率新的平衡。具体博弈收益矩阵如表1所示。
假如零售市场中缺乏职能部门的监管，各个零售商面对其他零售商的欺诈行为，如果坚持诚信经营，必然失去已有的市场占有率。为了维持自己的市场占有率，选择欺诈就成为最佳策略。
（二）零售商与消费者之间的博弈模型及其均衡分析
1.模型假设与构建
在本博弈中，博弈参与人为零售商和消费者，且参与人均为理性经济人，追求自身利益的最大化。假设零售商在不欺诈时可获得正常收益R1，其在进行商业欺诈时可获得额外收益R2，但其在发生商业欺诈行为后一旦被消费者投诉，就需向消费者赔偿P，且会被监管部门罚款F。零售商的选择策略有：欺诈或不欺诈两种。
消费者购买商品后会获得满足效应为U，但其若发现零售商存在商业欺诈行为，可依法向监管部门进行投诉，其投诉成本为C，一经核实，消费者依法可获得零售商额外收益R2的N倍赔偿额P（P=NR2）。在这种情况下，消费者可以选择的策略有：投诉或不投诉。
根据上述分析，得到零售商与消费者之间的收益矩阵。如表2所示。
2.模型分析
当零售商选择欺诈时，如果消费者向监管部门进行投诉，由于现实生活中投诉成本（时间成本、精神成本、交易成本）一般较高，而其投诉后获得的赔偿P一般较小，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”，即P一般仅为消费者购买商品价款的2倍（含消费者购买商品的成本）。假定P-C0，消费者通过投诉所获得的收益为正数，消费者在利益的驱动下就有可能选择投诉。
当零售商进行欺诈时，消费者如果选择投诉，零售商就有可能受到监管部门的处罚，罚款金额为F，而且还要对消费者进行赔偿，赔偿金额为P。理性的零售商在这种情况下的最佳策略就是不欺诈。当消费者选择不投诉时，零售商进行商业欺诈时就可多获得额外收益R2，其最优策略显然是欺诈。综合以上分析，如果消费者投诉成本过高，在零售商进行商业欺诈时，消费者就会放弃投诉，客观上纵容欺诈行为的发生。如果监管部门缺位，欺诈行为就会愈演愈烈。
（三）零售商与监管部门之间的博弈模型及其均衡分析
1.模型假设与构建
政府监管部门承担着对零售商的监管职责。监管的过程就是双方的博弈过程，而且双方都是理性经济人，追求自身利益的最大化。面对零售商的商业欺诈行为，监管部门的选择策略有：监管或不监管两种。如果监管部门忠于职守，认真履行监管职责，就可能维持市场秩序的稳定，监管部门社会声誉提高，取得收益R0，同时付出监管成本C1；如果监管部门不履行监管职责，就可能受到政府的批评，而且还会导致零售商欺诈行为的猖獗，从而造成消费者的严重不满，此时，政府监管部门必然社会声誉降低，其失职成本记为-R0。
根据上述分析，得到零售商与监管部门之间的收益矩阵，如表3所示。
2.模型分析
当政府监管部门严格监管时，由于零售商欺诈时的收益R1+R2-F-P0小于不欺诈时的收益R1，所以零售商的最佳策略是不欺诈；当监管部门不监管时，零售商一旦欺诈成功就会获得额外收益R2，而不需要花费额外的成本，所以此时零售商的最佳策略是欺诈。当零售商不欺诈时，监管部门不用付任何监管成本，便可获得较大收益R0，其最佳策略是不监管；当零售商进行商业欺诈时，监管部门的策略取决于R0+F-C1与-R0的比较。当监管成本较高，且监管部门失职的成本较低时，R0+F-C1
设零售商欺诈的概率为p，监管部门监管的概率为q，那么存在如下结果：给定q，监管部门监管的期望收益为U1（p，1），不监管的期望收益为U1（p，0）。
此时，若零售商欺诈的概率小于p，则监管部门的最优策略选择是实施不监管；若零售商欺诈的概率大于p，则监管部门的最优策略选择是实施监管；若零售商欺诈的概率等于p，则监管部门的最优策略选择是实施监管或不监管。
3.变量分析
在保持其他条件不变的情况下，若监管部门的监管成本C1增加，则零售商欺诈的概率p就会增加；若监管部门对零售商商业欺诈的罚款F增加，则零售商欺诈产生的代价就会增加，其欺诈的概率p就会减少，同时监管部门由于进行罚款，可能得到政府的奖励而获得收益增加，其行使监管权的概率q也会增加；若社会舆论对监管部门的影响R0增加，则监管部门履行自己职责的认真程度就会增加，此时零售商迫于政府职能部门严格监管的形势和强大的舆论压力，其欺诈的概率p就会减少。若零售商商业欺诈时获得的额外收益R2增加，则零售商获利空间增大，就更倾向于进行欺诈，此时监管部门进行监管的概率q也会随之增加；若零售商商业欺诈后对消费者的赔偿P0过大，则零售商对消费者的商业欺诈就会有所遏制，此时监管部门进行监管的概率q就会随之降低。
三、结论与建议
（一）基本结论
通过上述博弈分析可得出以下基本结论：
一是在零售商与零售商的博弈过程中，由于零售商之间没有稳定的信任基础，在政府职能部门监管缺位的情况下，他们为了求得市场占有率的平衡，追求短期利益最大化，必然会违反国家法律、法规和诚信经营的商业道德准则，选择对消费者进行欺诈。
二是在消费者与零售商的博弈过程中，消费者是否选择投诉，与投诉的成本有密切关系。如果投诉成本过高，当零售商进行商业欺诈时，消费者往往对其采取听之任之的态度，放弃投诉；当投诉成本低，投诉方便快捷，获得的收益高时，消费者才会选择投诉。
三是在零售商与监管部门的博弈过程中，零售商进行商业欺诈的概率p受多种因素的影响，主要取决于执法机关对零售商商业欺诈的处罚力度、监管部门的监管成本、失职成本三个因素。在现有条件下，政府职能部门监管收益有限，失职成本较低，政府职能部门失职渎职成为普遍现象，从而导致零售商商业欺诈愈演愈烈。
（二）政策建议
1.必须明确政府职能部门职责，强化市场监管打击力度
国家必须明确各职能部门职责的划分，加强对政府职能部门履行职责的监督检查，促进地方政府职能部门严格依法行政，加大对商业欺诈行为的打击和处罚力度，提高违法者的违法成本。政府职能部门必须认真履行各自的职责，对于多次实施商业欺诈涉嫌构成犯罪的，严格依照国务院310号令做好案件移送。同时，执法机关在执法中必须做到公平公正，严格依法实施行政处罚，提高执法的公信力，降低零售商逃脱处罚的饶幸心理，达到治理和预防的执法效果。
2.必须建立方便快捷的投诉渠道，鼓励市民参与监督投诉
行政执法机关必须树立切实维护消费者合法权益的理念，建立起快捷、高效的消费者投诉渠道，让消费者能在遭遇商业欺诈时以最方便、最快捷的方式进行投诉并获得赔偿。同时，要通过多种途径提高消费者的维权能力，指导消费者维权。要建立市民举报奖励制度，对举报商业欺诈行为的市民，一经查实，就给予适当物质奖励，鼓励全民参与市场监督。对于消费者投诉举报集中的经营者，通过立法授权消费者协会提起公益诉讼，以达到打击欺诈行为、保护消费者权益的目的。
3.必须加大媒体监督的力度，强化对执法部门的监督
要健全以社会舆论监督、群众广泛参与为主的社会监督体系，加大监管部门失职、渎职成本。赋予新闻、网络等媒体及广大人民群众在监督执法者方面更大的发言权，通过来自外部的广泛监督，促使执法机构和执法人员依法监管市场，提高监管水平。同时，国家监察机关必须加强对行政执法机关的监督，督促其认真履行职责。对于行政不作为的公务人员必须依法给予处分，直至清理出执法队伍。国家检察机关必须加强对行政执法机关的监督力度，对于失职渎职的机关和人员，必须依法追究其渎职责任。
【参考文献】
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关键词：知假买假；主体；诈欺故意
中图分类号：D923.8 文献标志码：A 文章编号：1673—291X（2012）26—0167—02
在一般的司法实践和学理讨论中，“知假买假”意指：一方在明知另一方实行欺诈易的条件下，仍然支付对价并取得对方转移所有权之标的物的行为。为突出其特征及讨论方便计，笔者称之为“诈欺之知假买假”。此种情形为立法与司法实践以及学术关注之重点，亦为本文重点讨论对象。就此，学者提出种种看法与建议，而在法律适用的问题上关键则是是否适用《消法》49条。现主要从诈欺之知假买假的构成要素入手进行分析。在交易之中，当不限于物之交易，而应包括服务之提供。
一、主体
主体通常应是民法上的一般民事主体，即其仅需具备民事权利能力和民事行为能力，既可是自然人，还可是法人。但在消费合同中，主体则是特殊民事主体之一种，即消费者。然何谓消费者，属激烈争议之一问题，此亦直接关涉到《消费者权益保护法》（一下简称《消法》）的适用范围，以及现行法的改善问题。依《消法》第2条：“消费者因生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护，本法未作规定的，受其他有关法律法规保护。”该条规定了消费者的概念。国内学界对消费者的界定大致与消法的规定相同。依《牛津法律辞典》，消费者指那些从经营者处购买、获得、使用各种商品和服务的人。国际标准化组织（ISO）认为，消费者是以个人消费为目的而购买或使用商品和服务的个体社会成员；美国《消费者信用法》规定，消费者为非因自己经营业务而接受由供货商在日常营业中向他或者要求为他提供商品或服务的个人。此几种界定与我国对消费者的界定大致相同，基本上都是以消费者与经营者的二分法将市场主体做了特定划分。
有的观点针对知假买假索赔者是否为消费者的问题，以消费者必须具备生活消费的目的特征为由，论证知假买假者不是消费者，然这种逻辑并不能严格地成立。换句话说，知假买假者之目的，并不一定能为外知晓，其目的可能是为了生活消费，也可能是为了索赔获利，在司法实践中，如果在证据上不能获得其目的是索赔获利的话，我们就不能排除他是消费者的可通用可能性，所以说，知假买假者有可能是消费者，虽然以索赔获利为目的的知假买假者不能算消费者。
接下来的问题是，在实际的司法实践中，我们如何将知假买假者从目的上将其区别开来。前提性的问题是，这样区别的意义何在。如果能认定知假买假者有可能是消费者之目的是为了索赔获利，那么法官在案件的裁决时就可以不支持其双倍赔偿的请求，如果不能认定知假买假者的目的是索赔获利，同时很明显的伴随情形是知假买假者将只能请求解除合同与一般损害赔偿，法官则面临以何种态度认定事实及裁定案件的问题。现行的方法是举证责任倒置加上法官内心确信，即由经营者举证证明另一方是知假买假并进一步证明其有索赔获利的目的，法官在查明的事实基础上依内心确信进行甄别判断。
在司法实践中，出现在司法程序中的可能只是“买假者”，这是一个市民社会中理性人的正常选择结果，依自己的利益原则拟定有利于自己的诉状。法官在审理案件中最重要的问题可能出现在如何判断买假者“知假”这个情节上。
梁慧星先生在其《第49条的解释适用》一文中提出法官要遵循“经验法则”。随之有学者依法律解释的原则提出相针对的观点，认为应以目的解释为最高原则。《消法》49条的目的就是通过“惩罚性赔偿的激励机制来鼓励广大消费者同欺诈行为做斗争，从而达到保护消费者的目的”[1]，并且当在认定买假者是否为消费者有疑义时，应推定其为消费者。此种方法颇佳，进一步地说，在对“买假者”的真实情形的审查判断中，对其是否知假、是否抱有索赔获赔获利目的问题上存有疑义时，都应推定予其更有利的地位。其原因：除却显见的社会市场经济状态下，经营者与消费者经济力量的悬殊和信息的不对称外，如前文所述，知假买假者中亦可能包含有消费者，在不能明确有买假者是否知假及进一步认定其是否为消费者时，不能因为要排除以索赔为目的之知假买假者，而牺牲真正消费者的利益，甚至怀有其他合法目的的知假买假者的正当利益。所以从形式正义的角度来说，适用《消法》49条反而是更妥当的裁判。而恰恰也是通过这样的方式达到了保护大多数被诈欺之消费者的利益。
二、诈欺故意
此指经营者或销售者在交易过程中具有欺诈对方当事人的意图。此亦为诈欺之知假买假的重要构成因素之一。诈欺故意是与欺诈行为相伴而生的概念。但由于这“欺诈行为”之构成界定不同，故对欺诈故意与欺诈之关系的认识亦不相同。
就当前我国现行法与学界研究而论，主要问题在于是否以一般民法概念上的“欺诈行为”标准来对《消法》第49条规定之“欺诈行为”做相同的界定。
关键词：知假买假；欺诈；法学理论逻辑；司法实践逻辑
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2012）-03-0-02
依据《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第四十九条的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”由此可以得出，知假买假者要适用《消法》第四十九条有两个条件必须满足：第一，知假买假者为消费者；第二，知假买假者受到了经营者的欺诈。本文的三层境界为：（1）知假买假者是否为消费者的界定；（2）欺诈行为的认定；（3）法学理论逻辑与司法实践逻辑存在着距离。
一、第一层境界：知假买假者是否为消费者的界定
对知假买假行为有不同的看法缘由之一便是对知假买假者是否为消费者有不同的看法。《消法》对消费者的规定体现在其第二条：“消费者为生活消费的需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”由此看出，知假买假者若是消费者，就必须是为生活消费的需要购买、使用商品或者接受服务。否认知假买假者为消费者的学者们主要是基于两点：1、知假买假者购买的商品数量或接受的服务次数较多，因而断定知假买假者不是为了生活消费的需要而购买商品，因而知假买假者不是消费者。2、知假买假者购买商品接受服务的主观目的或动机是为了“索赔”，并不是为了生活消费的需要，因而知假买假者不是消费者。
对于是否是“生活消费需要”的判断，学界中多采用的是“经验法则”这一标准。即以购买商品的合理数量或接受服务的合理次数来判断是否为“生活消费需要”。笔者不同意此观点，理由有二：第一，主观臆断的“合理数量”毫无科学可言，所谓的“合理数量”不可能有一个真正合理的客观标准。因为不同商品或服务对于不同的消费者及其家庭而言千差万别。第二，消费者购买什么商品接受什么服务，购买多少接受多少，完全是消费者的权利，以数量或次数的多少来判断“生活消费需要”有限制消费者权利之嫌。因此，我们不能以购买者购买商品的数量或接受服务的次数的多少来判断购买者是否是为“生活消费需要”。更不能因知假买假者购买的商品数量或接受的服务次数较多而否认其是为“生活消费需要”，进而否认其是消费者。
纵观世界各国法律规定，消费者概念是以客观行为来界定的，是否有打假索赔的主观目的或动机在所不问。因此，把知假买假者界定为消费者符合国际通行的做法。
二、第二层境界：欺诈行为的认定
在我国《消法》并未对“欺诈行为”做出定义，因而知假买假者是否受到经营者的欺诈也难以判定。根据法律解释学的一般原理，法律上有定义的，应当严格按照该定义解释，如果没有定义，应当按最高人民法院的司法解释来解释，如果最高人民法院也没有相应解释的，则应当参考学理解释。另外，解释学还要求，在同一法律或者不同的法律使用同一概念时，原则上应作同一解释。根据以上的法律解释原则，由于《消法》对“欺诈行为”没有定义，我们就应该按照《民法通则》第五十八条规定的“欺诈行为”进行解释，然而该条也没有给“欺诈行为”下定义。在此种情况下，我们只能根据最高人民法院的司法解释对“欺诈行为”进行认定。
对于欺诈行为的概念，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第六十八条有明确的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”由此可知，我国民法上的欺诈行为，就是一方当事人为了使对方当事人陷于错误，故意向对方作不真实的意思表示，因而使对方陷于错误认识，作出不真实的意思表示。因此，我国民法上“欺诈行为”的构成要件如下：（一）欺诈的一方有欺诈的故意；（二）欺诈的一方实施了具体的欺诈行为；（三）对方当事人因欺诈者的行为陷入错误的认识。第四，被欺诈一方因陷入错误认识而作出错误的意思表示。由此可以看出，民法上的“欺诈”不仅要求有欺诈的行为，还要求欺诈者的行为使对方当事人陷入错误的认识而作出错误的意思表示，即两者之间存在因果关系。如果对方当事人并没有因欺诈者的行为而陷入错误认识作出错误意思表示，或者对方当事人虽然陷入错误认识作出错误意思表示，但并不是由于欺诈者的欺诈造成的，则该欺诈者的行为并不构成我国民法上的“欺诈”。
根据以上法理可以得出，《消法》第四十九条规定的“欺诈行为”应指经营者故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，使消费者作出错误意思表示的行为。也就是说，如果消费者明知有诈而出于某种目的而自愿受诈，即“知假买假”的，由于其并没有因为经营者的售假行为而陷于错误认识进而为错误的意思表示，因此，经营者的售假行为并非《消法》第四十九条规定的欺诈行为。由此可知，如果有人明知某商品或者服务中存在虚假不实的情况而为了双倍索赔的目的购买或者接受服务，则我们虽然承认其消费者的身份，但其不能享有《消法》第四十九条规定的权利，原因在于其不符合消费者因受欺诈而作出错误意思表示这一要件。综上，我们可以得出这样一个结论：消费者知假买假的，经营者售假行为虽有欺诈性，但其行为并不构成《消法》第四十九条的欺诈行为。因此，尽管知假买假者具有消费者身份，其也不能根据《消法》第四十九条请求加倍赔偿。
综上可知，知假买假者虽是消费者，但其并未受到经营者的欺诈，因而按照法学理论上的逻辑来讲，其并不适用《消法》第四十九条。那么用司法实践的逻辑来界定知假买假者的行为，其就真的不能适用《消法》第四十九条获得双倍赔偿吗？笔者认为答案是否定的，下面由第三层境界为大家解答这一疑惑。
三、第三层境界：法学理论逻辑与司法实践逻辑存在着距离
在本文中，法学理论逻辑是指对案例进行分析，搜寻其所适用的法律规范，并用法学理论的逻辑为之构建大小前提，得出是否适用的结论。而司法实践的逻辑则是指在司法实践中，通过开庭、审理、举证、质证等一系列环节来论证之前所搜寻的法律规范如何适用的过程。
在司法实践的逻辑中我们可以看到，明明是消费者知假买假，其并未受到经营者欺诈行为的欺诈，但却因无法举证证明，因而只能认定欺诈行为成立，从而使《消法》第四十九条得到适用。同样是知假买假，可用法学理论逻辑和司法实践逻辑分别进行论证时，却得出了完全相反的结果。由此我们可以看到，法学理论逻辑与司法实践逻辑之间存在着很大的距离。
文已至此，心中想起的仍是那句话：“我们不能用法理的逻辑去代替司法的逻辑。”呼吁智者寻找出法学理论与司法实践不同之道的解决措施，以便理论与实践更好的结合和统一。
参考文献：
[1]李昌麒.经济法学[M].中国政法大学出版社,2007,(9):311.
[2]王利明.消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围[J].政治与法律,2002,(2).
关键词： “知假买假” 消费者 欺诈行为 加倍赔偿 处理
一、问题的提出
1993年10月31日，我国制定通过了《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》），并于1994年1月1日起开始实施。《消法》第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。” 和我国传统的民事赔偿制度相比，该法加重了经营者的赔偿责任，首开惩罚性赔偿的先河。
在当前我国商品和服务市场存在着较为严重的假冒伪劣的情况下，《消法》无疑是保护消费者权益的“法宝”。第49条的规定更是切实地维护了消费者的利益：只要经营者提供的商品或服务有欺诈行为，消费者在自己的损失得到全部补偿后，还可以要求得到已支付价款或费用的一倍的赔偿。从《消法》实施6年多来，消费者以此条为“护身符”，一改过去在受欺诈时低声下气地请求退货或赔偿，而理直气壮地要求经营者退货并加倍赔偿，司法机构、工商部门、消费者组织和各种媒体也积极声援消费者的这种行为。然而，在消费者的合法权益依法可以得到保护的同时，这种惩罚性赔偿的规定也带来了一些“副作用”：实践中由于利益等因素的驱动，在一片“打假”声中，全国先后发生了多起买假索赔纠纷，涌现出了多个诸如王海式的“打假英雄”、“打假专业户”和打假公司。王海式的买假索赔行为（暂且将之称之为“知假买假”索赔行为，之所以加上引号，是因为这只是一个通常的叫法，在法学理论和司法判例上并未当然地作出如此定性），在社会上产生了强烈的反响，消费者欢欣鼓舞，经营者言不由衷，司法界及法学界引起了激烈的争论。从司法实践上看，有的判例支持了“知假买假”的双倍索赔要求，而有的则被驳回。作出支持双倍赔偿判决主要立足于《消法》的价值取向：打击经营者的不法行为，维护作为弱者的消费者的合法权益。而作出驳回判决的主要理由为：“知假买假者”以赢利为目的，不是《消法》所指的消费者；由于消费者在购买商品或接收服务时，已经知晓它们存在瑕疵，故不能构成欺诈。这两种截然不同的判例反映了当前存在的针锋相对的两种观点。显然，如何从法律上对“知假买假”行为进行准确定性并采取相应的处理措施，是一个既涉及到《消法》有关规定的内涵和价值取向，又涉及到对经营者经营行为的监督及不法行为制裁，还涉及到对获取利益方式的道德判断、法律判断的重大理论和实践问题。本文拟从以下三个方面发表一孔之见：“知假买假者”的双倍索赔权的主体资格问题、“知假买假”与“欺诈行为”、加倍赔偿的性质“知假买假”的处理方法。
二、“知假买假者”的双倍索赔权的主体资格问题
双倍索赔权的主体-消费者的主体资格问题是目前处理此类纠纷的焦点问题之一。几乎所有的双倍赔偿诉讼中，作为被告的经营者都对原告的“消费者”身份提出了质疑。如：“赵苏诉南京市汽车联合贸易公司销售假冒北京吉普车要求按消法加倍赔偿损失案”（以下简称“赵案”）、“吴文进诉南京大庆烟酒食品商店出售过期食品构成欺诈要求双倍赔偿案” （以下简称“吴案”）[1]等。我国《消法》在第2条所对其保护的对象-消费者作了限定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接收服务，其权利受本法保护”。从该条文可以归纳出“消费者”具有以下法律特征：（1）消费的性质属于生活消费；（2）消费的客体是商品或服务；（3）消费的方式包括购买、使用商品和接收服务；（4）消费的主体包括公民个人和进行生活消费的单位。从《消法》的上下条文还能得出第（5）个特征：消费者购买、使用的商品和接收的服务是由经营者提供的。
有的学者认为知假买假者是消费者。其理由为：“消费者有选择的权利（其中包括只看不买的权利），即清楚地表明，未实际购买、使用商品的人，即在商店只看不买的人，同样是消费者；……”[2]“并且，王海一类‘知假买假’者不为消费者的判断，逻辑上存在一个悖论。因为‘知假买假’者若不是消费者，他就没有资格依消费者保护法要求退货，那么他只能使用它。而这样一来，他又成了一个不折不扣的消费者。”[3]笔者认为，认定知假买假者是否是消费者，应当放到的相关的法律关系中去考察。“而在法律关系中，主体的权利义务是现实的，法律规范所假设的事实已经发生，从而使主体之间产生实际的权利和义务关系。”[4] 上述第一种理由用法律规范中可能的权利和义务，来说已经发生的并且完全不同于其假设前提的现实，显然是缺乏说服力的。上述第二种理由中所说的悖论在法律上是不存在的，因为其一，使用某一件物品不能当然地成为《消法》所保护的“消费者”，三个“消费者”在法律意义上是不一致的；其二，消费者向经营者要求退货和知假买假者自行使用物品显然是两个没有多少法律联系的法律关系。
应该说，《消法》第2条对“消费者”所作的限定是较为概括、抽象的，立法是不完备的，作为成文法国家，势必带来理论和实务上的混乱。正是因为如此，目前对“消费者” 的涵义存在着多种观点，如：什么是生活消费？商品和服务包括哪些内容？消费者是否包括单位？医院等特定单位是否是经营者？对这些问题的不同回答便产生了不同的观点，也直接导致能否适用《消法》。对“知假买假”的争论焦点在于：“知假买假者”的活动是否属于生活消费？所以本文只就此发表看法，对其他争论在此就不作讨论。
消费是社会再生产的一个重要环节，它包括生产消费和生活消费两大方面。二者是以消费的目的作为标准的。生活消费是指为满足生活需要而耗费各种物资资料、精神资料以及接受劳动的行为。《消法》第2条规定的消费者是指为生活消费需要而购买、使用商品或接收服务的人。如果不是为了生活消费，而是为了生产、经营或其他非生活消费目的而购买、使用商品或接收服务，显然就不是《消法》所要保护的消费者。因而，在“知假买假”索赔纠纷中弄清购买者购买商品的目的就至关重要。
由于同一种商品往往既可用于生产消费，又可用于生活消费品。这里就涉及到对“为生活消费需要”的法律解释问题。法律解释就是对特定法律规定的说明。一般而言，法律解释应当遵循以下基本原则和程序：第一，公平、善意、秩序原则；第二，推定法律条文用语具有通常意义或遵循一般社会成员的理解；第三，参考法律上下文的规定；第四，立法的目的、宗旨与价值取向。就《消法》而言，其立法目的主要表现在两个方面：保护作为弱者的消费者的合法权利；维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。《消法》第2条和第49条集中地体现了者两点。这两者是缺一不可的。正是因为如此，笔者反对不顾法律规范的具体规定，违背法律解释的基本原则和程序，以“保护消费者，打击欺诈行为，实现《消法》价值”为由，对“为生活消费需要”做扩充性解释，将知假买假索赔者定为消费者。因为知假买假索赔者是以市场监督者或利用法律和经营者的缺陷谋利者的身份出现，并不是真正的“为生活消费需要”而购买商品，更不是法律给予救济的在知识、力量、交易机会等方面存在劣势、合法权益易于受侵害的弱者。虽然他们的行为有利于维护社会经济秩序，有利于社会进步，但并不足于要曲解法律，给他们于双倍赔偿。
笔者认为，只要购买者到商店购买了可用于生活消费的商品，具有自行生活消费或送给他人生活消费的可能性，那么，其行为就视为“为生活消费需要”，就属于消费者，这应当成为《消法》存在的当然前提（在“赵案”中，被告曾经以大多数中国人的生活水平出发，认为汽车不是生活消费品，是不能成立的）。在这里，只应当要求购买者购买商品具有生活消费的可能性，而不必要求进行实际消费，更不应去追究是自行消费或送他人消费。在“知假买假”索赔纠纷中，购买者也没有进行实际消费，购买者更没有义务证明自己购买商品是“为生活消费需要”。在司法判例中，被告对上述观点存在着不同意见，笔者认为应当按照《消法》的精神作出有利于购买者的解释。当然，如果经营者主张购买者购买商品不是“为生活消费需要”，而另有营利等其他意图，不是《消法》所保护的消费者，经营者对此应负有举证的责任。从实践上看，经营者要证明购买者的这种主观意图是十分困难的。经营者往往以王海等人“专业打假人”的身份、“吴案”中“原告在诉讼之前曾他人向被告索赔，对其行为有明显的认识，显系以营利为目的”，认为购买者不具有“为生活消费需要”的购买意图，显然只是一种推断，缺乏足够的证据，在法律上不能认定为事实。
因此，我们不能断然地认为“知假买假者”就是或不是消费者，但如果经营者不能提供足够的相反的证据，“知假买假者”就是消费者。
三、“知假买假”与“欺诈行为”
如果“知假买假者”是消费者，其能否获得双倍赔偿还取决于经营者的行为是否构成《消法》第49条所规定的“欺诈行为”。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（试行）第47条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为”。国家工商行政总局1996年根据《消法》的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条的规定：欺诈消费者行为（即《消法》第49条所规定的“欺诈行为”）是指经营者在提供商品或服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。上述规定说明了“欺诈行为”具备三个特征（或构成要件）：（1）欺诈者必须有主观上的故意，即实施欺诈行为的经营者明知虚伪，仍故意制造假象企图使消费者陷入错误认识而实施双方交易；（2）欺诈者实施了欺诈行为，这种行为既可以是积极的作为行为，如虚假消息，也可以是消极的不作为行为，如隐瞒真实情况不予告知；（3）消费者因为游经营者的欺诈行为而陷入错误认识，并因此实施了某种民事行为，即欺诈行为与受欺诈而进行的民事行为之间有因果关系。
由于欺诈者实施的行为是客观的，所以“知假买假者”能否以“欺诈行为”为由获得双倍赔偿就取决于两点：经营者是否有主观上的欺诈故意，消费者是否因受欺诈而进行的购买商品。
《欺诈消费者行为处罚办法》以列举的方式规定了欺诈行为的各种表现形式。根据该法的规定，我们可以作出如下结论：凡是以积极作为的形式表现出来的欺诈行为，均具有主观上的故意；而以不作为的形式表现出来的欺诈行为（可能是故意，也可能是重大过失），则实行举证责任倒置的原则。《欺诈消费者行为处罚办法》第4条的规定：“下列行为（5种不作为的销售欺诈行为），如果经营者不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施的，应当承担欺诈消费者行为的法律责任。”也就是说，如果经营者不能证明自己是重大过失，就应当认定为故意。从实践上看，经营者很难提供充分的证据证明自己的不作为欺诈行为是重大过失，如在在“吴案”中，虽然被告辩称“确因经营管理不善，两次出售过期食品给被告”，但法院审理认为：被告的证据“不能证明自己确非欺骗、误导消费者而销售法律明令禁止销售的食品，其行为已构成欺诈”。
“知假买假”索赔纠纷中“知”假而买也是争论的焦点。显然，如果消费者是知假买假，那就不能说是受欺诈而购买商品，因而经营者的行为也不能构成“欺诈行为”。当然，消费者是否是知假买假，应由经营者举证，法院认定。从司法判例看，经营者认为消费者是知假买假的理由主要有以下三类：一是王海式的“打假专业户”具有特殊的注意力，在购买商品是知道商品的瑕疵；二是和商品相关的专业人员具有高度的辨别力，应该知道商品的瑕疵；三是商品本身有标记，消费者可以看到。从经营者的三类开脱责任的理由来看，它们将经营者必须履行的禁止性义务和消费者的无法律规定的一般的注意义务相提并论，将消费者应当知道和必然知道混为一谈，将推论当作事实，显然是站不住脚的。即使是同一消费者在同一商店多次购买同一批不合格商品并加倍索赔（如“吴案”），经营者也不能以该消费者曾购买索赔过、应当知道该商品有瑕疵为由而对后来的索赔予以拒绝。因为在首次购买索赔后，经营者有义务撤下该批商品，消费者也有权确信经营者已经撤下该批不合格商品而放心大胆地购买，没有义务审查经营者是否撤下、所售商品是否合格。除非经营者有证据证明消费者在购买时商品时已经识破、知晓其欺骗行为或商品瑕疵，否则就构成“欺诈行为”。
四、加倍赔偿的性质
大陆法系的侵权损害赔偿和违约损害赔偿，都是单纯的补偿性的，而英美法系则将补偿赔偿和惩罚性赔偿结合起来。我国的民法主要借鉴原苏联的民事立法和民法理论，也遵循损害赔偿的补偿性原则。无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，都规定以实际的损害范围作为确定赔偿的标准。如《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受的损失。”在《民法通则》的第117条和119条也规定了类似的内容。但《消费者权益保护法》第49条的规定的“增加赔偿”，显然是借鉴了英美法系的做法，这种赔偿明显第突破了补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿。
《消法》第49条规定的惩罚性赔偿是基于合同关系而取得的，是违约损害赔偿，是合同责任的一种形式。这是因为：其一，《合同法》第113条在规定了合同损害的补偿性赔偿责任后，在其第二款规定：“经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者保护权益法》的规定承担损害赔偿责任。”这表明“合同法已经明确将此种责任归于合同责任制度中”。[5]其二，经营者提供的假货本身不一定会对消费者的人身和财产造成损害，这也不符合侵权责任的条件。将加倍赔偿的性质定性为违约损害赔偿的民事赔偿，这有明显的实际意义。有的观点认为，第49条中的加倍赔偿实质上是国家通过法律授权，把惩罚欺诈者的权利授予相应的消费者行使，消费者就成为行政处罚权的主体，享有对欺诈行为者的处罚权。[6]这种观点和上述对加倍赔偿的定性是相悖的。加倍赔偿在理论上和事实上都不可能单方形成，消费者也不可能单方对经营者执行加倍赔偿。加倍赔偿权只能是一种请求权，他需要通过协商、诉讼等途径来实现。
《消法》第49条规定的惩罚性赔偿规定了补偿性赔偿和惩罚性赔偿之间的关系，即“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”。这里产生一个问题，“一倍”是上限，还是一个确定值？多数学者认为，此条规定是一个确定性的规范，加倍赔偿的数额应当一律赔偿一倍。[7]
五、“知假买假”的处理方法
纵上所述，对“知假买假”纠纷的处理不能一概而论，应当以事实为依据，秉法严格区分处理。“知假买假者”是否是消费者，经营者在“知假买假”过程中是否有“欺诈行为”，是处理“知假买假”索赔案的核心。这两个问题的关键在于经营者是否有充分的证据证明购买者的意图或心理状态，因而对经营者而言是十分困难的。如果经营者有证据能否定其中之一，那“知假买假者”就是真正的知假买假者，经营者不必加倍赔偿；否则，在其他条件也成就的情况下，“知假买假者”就是受欺诈的消费者，经营者就必须承担加倍赔偿的责任。
受欺诈的消费者可以通过《消法》第34条规定的协商和解、消协调解、申诉、仲裁、诉讼来实现自己的加倍赔偿的权益。对于知假买假者的请求，笔者认为，既不能将他们视为受欺诈的消费者而给予加倍赔偿，简单地驳回请求也有不妥。赞同给知假买假者以双倍赔偿的人认为：知假买假行为不仅不具有不法性，反而具有社会公益性，对于监督经营者的经营活动，净化经营行为，维护经济秩序，起着政府职能能部门无法比拟的作用；虽然认定知假买假者是消费者会给社会带来追求不当利益的倾向，但权衡利弊，双倍赔偿更有利于社会进步。这种赞同的观点只看到了知假买假的积极作用，但它忽视了这种处理方法带来的法律上的危机：首先，它损害了法律的严肃性。《消法》明确地规定了加倍赔偿的适用条件，这种条件不得因为知假买假行为具有社会公益性、进步性而扩大适用，更不得因此而改变，否则变违背了“法必须遵守”这一基本法律观念。有的学者认为，《消法》个别条文（指的就是第2条和第49条）和《消法》的基本价值存在冲突，应当依照《消法》的基本价值判决知假买假者获得加倍赔偿。这种观点是值得商榷的：姑且不说《消法》个别条文和《消法》的基本价值是否真的存在冲突，即使存在冲突，按照法律解释和适用的一般原则，恐怕也是具体规范优先。其次，它也是对民法基本制度-物权制度的巨大挑战。民法规定了物的取得必须有合法依据（如依法或依约取得），没有合法依据取得的财物是不当得利。趋利弊害无可厚非，然君子爱财，取之合法，即便是纯粹利益驱使而在悬赏破案、购买中获利，仍然是有法可依。然而给知假买假者多一倍的赔偿却于法无据。
诚然，知假买假行为对社会有着重大意义，《消法》第6条也规定：“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行监督。” 但这种鼓励和支持不一定、也不应当单纯地采用双倍赔偿的方式。知假买假作用的发挥、对知假买假者的鼓励和支持，可以采用其他的司法的、行政的、社会的方法。如法院可以依据《消法》、《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《食品卫生法》、《计量法》、《价格法》等法律对知假买假索赔纠纷作如下判决：退还买假者的价款，赔偿买假者的损失；没收或销毁购买的商品；诉讼费由售假经营者承担。同时法院还应向工商行政部门发出给予售假经营者行政处罚的司法建议；工商行政部门及时介入知假买假纠纷，依法对给售假经营者给予行政处罚；工商行政部门或社会建立专项制度，对知假买假行为进行奖励等。这样，既保护了知假买假者监督不法经营的积极性，又维护了法律的严肃性。
注释：
1、光盘：《包青天：个人法律顾问大全》 北京天安亿友信息技术有限公司制作。
2、3、邓鹤：《“王海现象”的再分析》 河北法学 2000年第3期，P31。
4、沈宗灵主编：《法理学》 高等教育出版社 1994年7月版 P377。
5、王利明：《惩罚性赔偿研究》 中国社会科学 2000年第4期 P119。
一、双倍赔偿制度的立法意义
在传统的大陆法系理论中，无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，遵循的都是补偿性原则，也就是损失多少赔多少。在我国《消法》制定以前，关于损害赔偿，一直奉行的是补偿性原则。如《民法通则》112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”但在实践中，由于我国市场经济还不完善，大量的假冒伪劣产品一度充斥着市场，严重地侵犯了消费者的合法权益。为了整顿市场经济秩序，切实维护消费者的合法权益，立法者在《消法》中建立了双倍赔偿制度，以此来制裁假冒伪劣产品的制造者和销售者以及提供欺诈的经营者，其立法目的是要动员一切受欺诈的消费者同经营者的欺诈行为作斗争，这对于维护社会主义市场经济秩序，保护消费者的合法权益具有重大、积极的作用。
二、双倍赔偿制度的适用条件
1、主体是消费者和经营者。我国《消法》第二条规定，消费者是指为了满足个人生活消费的需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。此处的消费者，是与制造者、批发商和零售商相区别的人，它泛指购买、使用、保存和处分商品和服务的个人或最终产品的使用者。理解“消费者”概念的关键是消费者购买商品或接受服务不是为了交易，而是为了日常生活而进行的利用,至于消费者购买后是自用还是他用,则在所不问。
经营者则是指向消费者出售商品或提供服务的市场主体,包括自然人、法人及其他经济组织。一个自然人，即使是领有营业执照的法定代表人或负责人，如果他是为生活消费的需要而购买、使用商品或者接受服务，他就是消费者，他的权益就受消法保护，他在订立购买商品或者接受服务的合同时受欺诈，就应当适用《消法》四十九条。反之，即使是下岗工人或家庭主妇，如果他不是为生活消费的需要而购买商品或者接受服务，他就不是消费者，他的权益就不受消法保护，而应当受其他法律如合同法保护。
2、调整范围为消费领域中的经济关系。即一方为生活需要而购买商品或接受服务，而另一方则为对方提供商品或服务，双方在这种过程中形成一种消费合同关系。所以说没有消费者和经营者之间的消费合同关系，就不存在双倍赔偿制度的适用。
3、经营者存在欺诈行为。这是适用双倍赔偿制度的核心要件。按照最高人民法院的解释，所谓“欺诈行为”是指：“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。据此可知，欺诈行为须以“故意”为构成要件，认定经营者的欺诈行为时，应当通过客观行为分析行为人实施行为时的主观心理状态。如经营者提供的是假冒货品、伪劣产品、欺骗等欺骗消费者的行为，都属于欺诈行为。
对经营者的经营行为，如何判断是欺诈行为还是瑕疵行为？笔者认为，在审判实践中，应以消费者向法院提交的相应的证据作为判断的依据；如果消费者提交的证据不足以证明经营者销售或提供服务时存在消费者权益保护法中所规定的欺诈故意，对其要求的双倍赔偿就不应当支持。如果经营者销售商品或者提供服务过程中仅仅存在过错，法院则应依据双方提交的证据，依据其他法律法规作出相应的判定。须注意的是，《消法》第四十九条只是要求经营者在提供商品或服务时有欺诈行为，但并未要求消费者有实际损失。此规定可以体现出立法对欺骗消费者的行为有了进一步的规制和惩罚。笔者认为，在消费过程中只要经营者有欺诈行为，消费者即使未受损失也可主张双倍赔偿。如果欺诈者存在欺诈的过错及行为，但由于对方当事人没有陷于错误认识而认定该行为不是欺诈。那么，就会纵容欺诈行为，交易安全就无从谈起。因此，只要有欺诈的过错及行为，欺诈者就应当承担欺诈的后果，消费者就应获得双倍赔偿，而不应以欺诈相对方的主观态度作为认定欺诈行为的根据。如在审判实践中，原告为被告加工安装塑窗后，诉求主张被告给付塑窗款，庭审中，原、被告对双方事先约定加工安装的是大连实德的塑窗均无异议，但被告认为原告实际安装的不是大连实德的塑窗，认为原告存在在欺诈行为。针对本案中原告承认双方约定安装大连实德塑窗的情况，双方可申请鉴定，如果鉴定结论为安装的不是大连实德塑窗，即使原告也是被他人欺骗，或是在原告安装塑窗过程中已知晓塑窗不是大连实德，那么，原告作为有经验的生产加工塑窗的厂家，也不能排除他的主观放任态度，所以，可以认定原告存在欺诈的故意，鉴于此，对原告的欺诈行为，被告可反诉或另案诉讼，主张双倍赔偿。
三、双倍赔偿制度在审判实践中存在的问题
《消法》第49 条虽然对双倍赔偿有了规定，但因立法的不完善，地区的发展程度不同、法官的个人价值观存在差异等，如对“为生活消费的需要”的认识、商品房买卖是否适用《消法》的规定等的主观认识不同，往往使得不同省份、不同地区的法院，针对相似案件常会有截然不同的判决结论，从而折射出当前审判实践中存在的诸多问题。
1.“知假买假”案件是否适用双倍赔偿。在实践中，《消法》第四十九条的规定提高了消费者的维权意识，在一定程度上促进了社会经济向良性方向发展。有的经营者就利用部分消费者不会因为很小的利益受损，而费时费力的去维权的心理，从而作出很多欺诈消费者的行为。相反，目前出现一批以诉讼的形式主张双倍赔偿，从而获得收益的专业的“知假买假者”，比如大家熟知的“王海”，此种现象在社会上引起广泛讨论。在这种情况下，对于他们是否属于消费者，实践中争议颇多，各地法院对知假买假是否适用双倍赔偿的观点也不尽一致。一种声音是反对“知假买假者”获得双倍赔偿。他们认为“知假买假者”不是消费者，因为其不是以生活消费为目的，而是以营利为目的，不符合《消法》第2条的规定。他们还认为，《消法》所保护的消费者常常处在弱者的地位，而“知假买假者”则不同，他们在购买商品前已经知悉或了解经营者所出售的商品的真实信息，他们在某些方面认知的事物有时比经营者还要多，在此种买卖关系中的“知假买假者”并不处于弱者的地位，而且对打假者来说，如果将其认定为消费者来适用双倍赔偿条款，可能会使其获得与其 劳动付出不相符的收益，且认为此种“不劳而获”有悖公平原则，所以知假买假者不应认定为消费者。
笔者认为，判定“知假买假者”是否“为生活消费的需要”购买商品，不能以购买商品的数量多少作为认定是或者不是“为生活消费的需要”的根据。另外，是否“为生活消费的需要”购买商品的目的仅仅存在于当事人心中，如果他没有公开表示出来，法官不能因为打假者曾经一次或数次要求过双倍赔偿而凭空判断“是”或者“不是”“为生活消费的需要”。换个角度，如将“知假买假”者认定为非消费者，在逻辑上存在着一个悖论。知假买假”者若不是消费者，他就没有资格依《消法》要求退货，那么他就只能使用它，而这样一来，他又成了纯粹的消费者。《消法》本着对弱者进行特殊保护的立法宗旨，其目的是为了保护在整体上处于弱势地位的消费者群体，而不是某些个别的处于弱势地位的消费者。笔者以为，消费是由需求引起的，而需求本身就体现着消费者对一定经济利益的追求。对于知假买假者，只要他购买商品或接受服务不是专门用来做商品交易，他就是消费者。至于他购买商品或接受服务的动机，则可能涉及道德问题，但目前不在法律调整之中。由于惩罚性赔偿金给予受害人的补偿超过其损失，它不可避免地鼓励着一些人去“知假买假”，从中牟利。但正所谓“两利相衡取其重，两害相衡取其轻”。从立法价值和现实实践考量，它的积极作用更为重要。
2.商品房可否作为《消法》调整的对象。司法实践中，多数法院在商品房交易上不适用《消法》第四十九条，其主要的原因是，商品房买卖合同金额巨大，判决双倍赔偿会导致双方利害关系失衡。另外，有的学者认为，消法制定时，所针对的是普通商品交易市场存在严重的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，也就是说，消费者购买商品或者接受的服务存在假冒伪劣，使用价值较小时，方能认定为欺诈，但商品房这种特殊的消费品，其中可能存在工程质量不合格，笔者认为，这种工程质量不合格可类比《消法》中的“缺斤短两”现象，商品房和普通商品都存在在流通领域，所以商品房与普通商品并无实质上的不同。如果将《消法》第四十九条中消费者“受到的损失”严格认定为“消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用”，则几乎没有任何商品可以适用《消法》第四十九条，因为任何商品即便全部为“假冒伪劣”，也有其在实际中的利用价值，只不过是利用价值大小不同而已。《消法》没有将建筑工程明文排除在外，就应当适用《消法》调整，除非国家出台相应的立法或司法解释明确商品房买卖不适用《消法》，否则就没有任何理由将商品房买卖排除在《消法》之外。笔者认为，在商品房买卖中，被骗几十万、上百万的消费者大有人在，他们可能将一生的积蓄用来买一套房子，或许还会举债，如果出卖人在出售商品房时存在欺诈行为，其目的就是以欺诈来赚取其不应取得的利益，如果一个欺诈行为不被制止，则会有更多的欺诈行为不停的生长，如果不适用《消法》第四十九条，就会导致更多的利益失衡。所以，《消法》第四十九条原则上应是适用于商品房交易的，仅是适用的原则及具体的适用范围在审判实践中还有待廓清。
三、审判实践中适用双倍赔偿制度应注意的问题
在具体案件中，经常出现经营者或生产者在进行产品宣传时使用一些绝对化语言，如“极品”、“佳品”等语言，在此情况下，法院也不应当不考虑其他情况就一律判决双倍赔偿，而应当以产品知名度及产品质量作为参照进行判定。审判实践中如应考量商标中产品说明的字体大小、位置是否显著等。
四、对经营者欺诈行为的应对措施
1.在互联网上建立自然人或企业诚信档案，增加欺诈成本。当前部分经营者在经营中的欺诈行为，使得我国的市场经济关系出现了或大或小的混乱。而现有的法律法规对经营者的欺诈行为所产生的后果仍未建立相关有效的惩罚机制，部分经营者今天可能被罚款，或吊销营业执照，但明天又在其他城市再行注册其他名称的公司继续他的欺诈行为，相比之下，这种简单罚款或吊销营业执照的惩罚措施远不及他们因欺诈而获得的利益，面对巨大的经济利益，他们仍不会停下欺诈的却步。笔者认为，应在互联网上建立诚信体系，将自然人与公司诚信直接挂勾，如公司一旦被认定为欺诈消费者，哪怕是一次欺诈，也采取“零容忍”的态度，由它的法定代表人或负责人应负全责，对其法定代表人或负责人在全国实行终身禁止设立任何公司或企业，罚款数额增加，增加到这些经营者对欺诈消费者望而却步，从而有效规制经营者的欺诈行为。
2.媒体应充分发挥其舆论导向作用。相关媒体应定期定时批漏相关不诚信企业或个人，使得普通大众能提前认知不诚信企业或个人，以便避免一些被欺诈事件的发生。
3.国家机关可制定相关有奖举报机制。有行政处罚权的国家机关可在罚没款中设立专项奖励基金，从而促使有志于打假的公民把明察暗访了解到的经营者的欺诈行为向相关部门举报，由国家专门机关对有欺诈行为的经营者予以惩罚，使得有欺诈，就有举报，如举报属实，就应相应给予奖励，如此往复，形成良性循环，健康有序的市场经济法律秩序将会被建立。
4. 法官应当采用举证责任转换的法技术来判断经营者是否具有欺诈的“故意”。依据《消法》对消费者特殊保护的立法目的及参考发达国家法院的经验，应当采用举证责任转换的法技术。即不要求消费者举证证明经营者具有欺诈“故意”，而是要求经营者就自己不具有欺诈“故意”来举证。须说明的是，笔者讨论的仅是对是否具有欺诈的故意这个要件的认定，可以采用举证责任转换，而对其他要件或事实还是应根据谁主张谁举证进行认定。如对商品质量是否合格、是否属于假冒伪劣产品，原告有举证责任，被告也有举证责任，难以判断时应当委托产品质量检验机构鉴定。关于原告是或不是“为生活消费的需要”的认定，应由法官依据经验法则进行判断。
5.由相关部门出台立法或司法解释。《消法》第四十九条是一把双刃剑，如果利用不当，容易导致交易双方利益失衡。为保证裁判的公正，相关部 门应及时制定明确、具体的规定，从而确定《消法》第四十九条在日益变化的商品交易中的适用原则及范围，为更好的适用双倍赔偿打下坚实的基础。
关键词：错标产地；欺诈行为；法律适用；
错标产地案件应否适用于消费者权益保护法第四十九条，在这一案件中存在着两种截然不同观点，一种观点认为错标产地案件不论主观有没有故意都构成欺诈，一律适用消费者权益保护法第四十九条，可以要求双倍赔偿；另一种观点认为，只有主观上存在故意的情况下才构成欺诈，才适用消费者权益保护法第四十九条。究竟应否适用该条，如何适用该条，下面从文义解释，目的解释，比较法解释来看如何适用该法律条文。
一 从文义解释来看
文义解释的基本含义是指按照法律条文的字义和语法规则，对法律条文中的字词句进行分析，以说明法律条文的含义。①消费者权益保护法第四十九条规定："经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。"错标产地案件中对应了该法律条文中的"欺诈"二字。我们在日常生活中对欺诈的理解是故意骗人，使人陷入错误的认识中。在法律上的含义是什么呢？在消费者权益保护法中并没有对欺诈行为一词进行解释。我们就应该按照民法上的"欺诈行为"进行解释，民法解释学也是这样要求的，即统一法律或者不同的法律使用同一概念时，原则上应作同一解释。②
民法上的欺诈行为概念，民法通则中对欺诈行为的概念也没有给出明确的定义。司法解释中对欺诈行为给出了明确的解释。民法通则意见中的欺诈行为指的是一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。从该司法解释条文中可以看出欺诈的构成要件中包含着故意，若没有故意则不构成欺诈。据此根据文义解释，消费者权益保护法第四十九条中说的"欺诈行为"的一个必不可少的构成要件是：故意。因此，我们在来看错标产地案件，我们就应该将其区分为故意错标产地和非故意错标产地两种。若故意错标产地则构成欺诈行为，则使用消费者权益保护法第四十九条。若非故意错标产地则不构成欺诈，则不能适用消费者权益保护法第四十九条。
我们可以从天津法院判的索尼彩电案中，看到非故意错标产地是否构成欺诈行为，是否能适用消费者权益保护法第四十九条的规定。被告在价格标签上标明产地日本，原告购买之后查明该彩电是日本的公司在马来西亚生产的，它的真实产地是马来西亚。于是请求法院依消费者权益保护法第四十九条判决商店给予双倍赔偿。按照法院认定的事实，该彩电的包装上没有标注产地时马来西亚，其说明书上也没有说明是在马来西亚生产的，商店根据索尼公司是日本的公司，其总部在日本这个事实，将产地标为日本。法院据此认定，既然产品的包装和说明书上都没有标明产地时马来西亚，商店根据索尼总公司所在地是日本，将商品产地标为日本，就不能认为是故意的错标产地，因此，法院认为，本案在消费者权益保护法第四十九条的适用范围之外，判决驳回原告适用消费者权益保护法第四十九条双倍赔偿的请求。由此，我们看出对于非故意的错标产地的则不构成欺诈，同时也不适用消费者权益保护法第四十九条的规定。
民法解释学上有一条规则，解释法律必须由文义解释入手。也就是说，无论谁，无论解释什么法律，都必须先采用文义解释方法。民法解释学还强调，解释法律，应当尊重法律条文的文义。也就是说，解释法律，应当根据法律条文的文义，不应脱离法律条文的文义任意解释。③文义解释追求的是法律文本的基本意义，限制了法官自由裁量权的发挥，增强了法律解释的客观性，避免了法律被解释得面目全非的厄运。在法治现代化的初始阶段，对法律解释客观性的的强调具有特殊意义，是培养社会公众法律信仰情感的重要因素，这也是文义解释方法被推为首要方法的重要原因。④
只要我们还是采用制定法（Gesetzesrecht），而非判例法或法官法，那么依据文义所为的解释便需要有某种优先性。因为所有的解释都是对于一个制定法的文本所为，所以解释必须要从字面上的解释（所谓的文理解释）开始。只有从法条的文义出发，才能够描述解释问题，才能够确定法律的体系位置或目的。⑤从中我们可以看出文义1解释在民法解释学中处于优先地位，对法律条文解释时，应优先适用文义解释。从文义解释中我们可以看出"故意"成为欺诈行为中必不可少的要素，错标产地案件中若商品经营者没有故意则不构成欺诈，就不会适用消法第四十九条，就不会要求双倍赔偿。若经营者都主张自己并非故意的，那消费者的权益该如何得到保障呢？那么该文义解释在此条中的解释是否是正确的呢，是否符合我们的立法目的。下面我们从目的解释来看对该条的解释。
二 从目的解释来看
目的解释就是以立法目的为依据，以此来解释法律的一种解释方法。就是说，关于某个条文、某个制度，可能有两种解释，各有其理由，则应选择其中符合立法目的的解释，以符合立法目的的解释为准。这就是目的解释。目的解释的依据，就在于法律的目的。⑥这里的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。作为社会利益的调节器，任何法律的制定都有其特定的目的。法官是法律的直接实施者，在解释法律时应当贯彻法律的目的。
从目的解释的定义中，我们可以看出对法律条文的解释不仅考察当时的立法目的，也要探求该法律条文在当前条件下的需要，毕竟我们社会是在不断发展的，并且我们的社会中的一些价值观念也在发生这变化。因此，立法的目的不能只考虑当时制定法律时的目的，而是要用发展的眼光去考察以前的立法目的还是否适合于现在的情况。
消费者保护法的立法目的在其第一条作了明文表述，即保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。消法第四十九条当初制定的目的是针对假冒伪劣和缺斤短两，这种比较严重侵害消费者权益的行为，同时鼓励受损害的广大消费者同有违法行为的经营者作斗争。从这一立法目的来看上面两个观点，一种认为凡是错标产地，不分故意过失，一律以"欺诈行为"对待，适用消法第四十九条；另一种则是认为只有错标产地时故意的情况下才构成欺诈，才适用该法第四十九条保护。其中从该法目的来看第二种更适合，因为这一立法目的是假冒伪劣和缺斤短两，这些都是经营者有意而为之来坑害消费者的，而没有故意错标产地，以欺诈行为来论显然不符合该法的目的，没有故意就没有有意而为之，没有达到欺诈的程度，因此对非故意来适用该法第四十九条是不符合立法目的的。目的解释有较为自由的解释空间，可以最大限度地发挥法律的作用。目的解释有助于贯彻法律的意图，充分实现法律的价值，特别是当同样能够适用于个案的法律规则发生冲突时，通过探寻法律的目的来明确该法律规则的含义和适用的对象范围等因素，可以正确把握法律的精神和原则，实现法律调整的初衷。⑦
同样以上面的索尼彩电案中，索尼彩电查明是由马来西亚产的，索尼公司对产品的质量负责，从查明的案件事实来看产品的质量并没有问题，原告也为对产品的质量提出异议，产品也不是假冒伪劣产品，原告只是针对错标产地提出诉求，只需看错标产地是否构成欺诈行为。从消法第四十九条的立法目的是制裁假冒伪劣产品和缺斤短两这类侵害消费者合法权益的行为，以这个目的作为判断标准，我们可以看出第二种解释意见：只有错标产地时在故意的情况下才构成欺诈，才可适用消法第四十九条，是正确和合理的解释。
从目的解释中来看，消法第四十九条中的欺诈行为也包含着故意这一主观要件。因此，第二种观点的主张是符合目的解释的。
三 从比较法解释看
我们从文义解释，目的解释中看出错标产地只有在故意的情况下，才构成欺诈，才适用消法第四十九条。文义解释和目的解释中对欺诈的解释都包含了主观要件。现在我们采用比较法解释来对该条进行说明。比较法解释是指，用某个外国的某个制度、某个规定或者某个判例来解释本国的某个法律条文的一种解释方法。它不是将本国法律与外国法律作客观比较，而是用外国的某个制度、某个规定、某个判例来解释本国法律中的某一个规则。这就叫比较法解释。⑧比较法解释的根据是参考外国立法及判例学说，以解释本国法律，是现代文明国家的通例。各国法律相互借鉴，相互参考。
我们的消法第四十九条是借鉴于美国的惩罚性赔偿制度，我们可以从美国惩罚性赔偿制度中探寻我们消费者权益保护法第四十九条的蛛丝马迹。而美国的惩罚性制度是如何适用的，构成要件中包含故意这一主观要素吗？从美国法院判案的案例中我们可以看出只在查明被告有故意、恶意或者明显忽视他人人身安全这个主观要件时，法院才判惩罚性损害赔偿。⑨我们从下面的案例中来看美国的惩罚性损害赔偿。一个汽车事故损害赔偿案件到法院，被告是福特汽车公司。法院审理当中，福特汽车公司的总工程师提出证言，说当时设计改小型轿车的时候，我已经提出了警告，我指出这个设计有危险，某个关键的轴强度不够，而福特汽车公司的老板不采纳这个意见。这个证言提交到法院，充分证明被告福特公司具有显然忽视消费者人身安全的主观要件。根据这一认定，法官对福特汽车公司作出惩罚性损害赔偿的判决。判决结果是，实际损害赔偿金350万美元，惩罚性损害赔偿金1亿美元。
从这里我们可以看出，美国的惩罚性赔偿运用的前提是被告存在着故意、恶意等主观要件，并非所有的侵权案件都适用于惩罚性赔偿。假使没有这个主观要件，无论造成多严重的后果，也仅仅判实际损害赔偿金。我们的消费者权益保护法借鉴美国的惩罚性赔偿制度，其本身也包含着故意的主观要件，这就是比较法解释。结合"错标产地"的案件，先采用文义解释，认为法律条文用了"欺诈行为"的概念，"欺诈行为"的文义包含主观要件。再采用比较法解释，借鉴美国的惩罚性损害赔偿制度，他们有主观要件，我们消法第四十九条也应包含着故意这个主观要件。最后，得出的结果是，"错标产地"的案件，只有属于故意错标产地的，才适用消法第四十九条。
从文义解释到目的解释再运用比较法解释，都对错标产地应否适用消法第四十九条进行了解释，运用了这三个解释方法我们得出了，只有故意错标产地，才构成欺诈，才能适用消法第四十九条的规定。
但是，对错标产地只有故意才能构成欺诈，才能适用消费者权益保护法第四十九条，这怎样才能保障消费者的权益呢。这是否与制定消费者权益保护法的目的相冲突呢。你可以说让经营者对没有故意承担举证责任，但是经营者可以说自己没有故意。在这个信息不对称的社会里，经营者处于绝对的优势地位，消费者处于弱势地位，这样很容易导致消费者的合法权益受到损失。
错标产地案件中适用消法第四十九条中对主观上故意构成要件，必须严格规定被告的证明标准，达到能让消费者信服的标准，同时法官应该在判案时严格的把握，要对案件进行综合考量，不能仅仅听被告所提供的证据，就对案件进行判决，应着重考虑消费者的合法权益，综合考量事实证据，分析案件的法律事实，然后秉着公平公正的原则作出判决。
错标产地的案件的法律适用在现在这个时代中，要认真的考量。不能仅仅凭一方的言辞来判断孰是孰非。在这个道德水准普遍下降的社会中，我们不得不对经营者的说辞产生怀疑，他们作为社会中的强势一方，推卸掉自己的责任轻而易举，这样对消费者来说，想保护自己的合法权益是难上加难。这就要求我们的法官在作出案件裁决时要全面考虑案件的影响，以及消费者的合法权益。我们还可以在立法上对经营者的限制和惩罚多一些。我们可以借鉴美国的惩罚性赔偿，数额可以大一些，以此来惩罚那些借着自己的优势地位来侵害消费者合法权益的经营者。
我们从上面的文义解释、目的解释、比较法解释中可以看出错标产地的案件只有在故意错标的情形下才构成欺诈，才适用消费者权益保护法第四十九条。而对于非故意错标产地的案件则不构成欺诈，不适用消法第四十九条。然后，又通过对故意与非故意的举证责任，来对错标产地案件法律的适用问题进行考察，是否在经营者提供证据的情况下，我们就可以不适用消费者权益保护法第四十九条了。这就需要我们综合考量了，在现代的社会中，经营者处于优势地位，消费者处于弱势，并且现在还出现许多产品的质量问题，让我们对经营者所讲的，所做的都不放心，这就要求法官在作出裁判是要综合分析，从而作出公正的判决。以使得错标产地案件的法律得到正确的适用，使消费者的合法权益得到保障。
注释：
①陈金钊主编《法律方法论》，北京大学出版社2013年版，第129页。
②梁慧星・著《裁判的方法》，法律出版社2012年第2版，第111-112页。
③梁慧星・著《裁判的方法》，法律出版社2012年第2版，第106页。
④陈金钊主编《法律方法论》，北京大学出版社2013年版，第130页。
⑤ [德]英格博格・普珀（Ingeborg Puppe）著，蔡圣伟译《法学思维小学堂--法律人的6堂思维训练课》，北京大学出版社2011年8月第1版，第80页。
⑥梁慧星・著《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第163页。
⑦陈金钊主编《法律方法论》，北京大学出版社2013年版，第133页。
⑧梁慧星・著《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第197页。
⑨梁慧星・著《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第200页。
参考文献：
[1]梁慧星.《裁判的方法》（第二版）[M]法律出版社，2012.
关键词：知假买假；消费者；欺诈
一、知假买假的概述
（一）知假买假的定义
知假买假并不是法律概念，而是一种社会现象，指的是购买者在明知将购买的商品是假冒伪劣产品时，仍然购买这一商品。这里的“明知”是指购买者主观上很清楚自己买的是或很可能是假冒伪劣商品，依旧放任或者希望的主观心理状态，而“假”则是指假冒伪劣商品，至于这里“商品”，通说认为，不仅限于食品、药品，还包括其它生活消费品。另外，社会上所谓的“职业打假人”则指专门以知假买假后索赔获利为职业的人。
（二）知假买假的类型
根据知假买假者的目的不同，知假买假的行为可以划分为两类：一是指单纯的“知假买假”，即购买者知道即将购买的假冒伪劣产品已经满足了自己的需求，所以主动地接受并真正投入使用的行为。二是指为了索赔的“知假买假”，即购买者知道购买到假货就可以根据法律规定要求经营者或生产者赔偿，所以购买假货的行为。一般我们所讨论的“知假买假”都是指第二种类型的“知假买假”。
二、学界的主要争议点以及分析
（一）知假买假者是否儆凇断法》中的消费者
1、消费者的概念
现行《消法》第2条规定“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”该规定虽对消法的调整范围进行了界定，但未给出消费者的明确概念。美国权威的《布莱克法律词典》对消费者的定义是：“消费者是与制造者、批发商和零售商相区别的人，是指购买、使用、保存和处分商品和服务的个人或最终产品的使用者”。
根据上述规定和说法，可以作出以下分析：（1）消费者是与制造者（在生产领域）和商人（在商品交易领域）相区别的概念；（2）消费者的行为是：购买、使用、服务、保存或处分商品；（3）消费者的目的：非以盈利为目的的其他目的（盈利是指盈余利润）。
综上，所谓消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人。
2、知假买假者是否属于消费者的分析
认为知假买假者不属于消费者的人，大多是觉得消费者购买或者接受服务定是为了消费的目的，而这消费的概念就自然而然的被认为是使用、支配或者处分商品等行为，但绝无可能抱着单纯索赔的目的。但是大家似乎忽略了一个很重要的问题，消费者是与制造者和商人相区别开的人，也就是说它们有完全的界限，在行为上不存在包含关系，那么当一个行为不是制造商品行为也不是交易商品行为，那它就是消费行为，而我们讨论的消费目的则是没有必要的，而且真正讨论起来谁能说出个全部，毕竟不同的需求就有不同的目的。
所以对于消费者的概念，我们应当作广义的理解，任何人只要其购买商品和接受服务的目的不是为了将商品或者服务再次转手谋利，不是为了专门从事商品交易活动，其购买行为就属于生活消费，法律并未明确规定知假买假者不属于消费者，而根据法无禁止即自由，那么知假买假者就可以是消费者。
（二）知假买假的前提下，销售者（或经营者）的行为是否构成欺诈
1、欺诈的概念
《最高人民法院关于贯彻实施（民法通则）的若干意见》中：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈。”因此欺诈的构成要件有以下四个：（1）有欺诈行为（即故意告知虚假情况或隐瞒真实情况的行为）；（2）受欺诈人因欺诈陷入错误认识；（3）受欺诈人因错误认识做出了不真实的意思表示；（4）欺骗的不正当性。
2、知假买假的前提下，销售者（或经营者）的行为是否构成欺诈的分析
根据前述欺诈的概念，我们知道在一般情况下即消费者不知道购买的是假冒伪劣产品的情况下，经营者或消费者满足欺诈的四个构成要件，构成欺诈。但是在“知假买假”的情况下，由于购买者“明知”，所以并不符合因欺诈陷入错误认识以及因错误认识做出了不真实的意思表示的要件，也就是并不符合民法中的欺诈。所以这个问题的反对者以此认为知假买假的前提下，销售者（或经营者）的行为不构成欺诈，那么知假买假者也就不能以此要求索赔了。
笔者认为，我们应该要正确理解《消法》中“欺诈”的含义，认识到《消法》中的“欺诈”不能直接等同于民法中的“欺诈”，主要理由如下：第一，《消法》第五十五条第一款中这样描述：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的”，这里用的是“欺诈行为”并非是“欺诈”，而“欺诈行为”仅仅是指经营者或销售者单方面实施了故意告知虚假情况或隐瞒真实情况的行为；第二，《消法》是属于经济法范畴，不属于民法范畴，《消法》之所以制定是因为在现实交易中消费者往往处于弱者地位，所以以此为他们设立专门的、特殊的保护，而民法是私法，保护的是平等主体问的利益，其欺诈当然也更多是从平等主体的角度考虑的。
因此，在《消法》中，经营者的欺诈行为与消费者的“知假买假”行为不应形成因果关系，消费者是否知假而购买，不能成为认定经营者的欺诈行为成立与否的必要条件，否则，显然有悖于《消法》的立法精神。
三、知假买假行为的合理性
1、当前中国的市场情况
之所以需要将知假买假者列入法律的保护范围，主要是考虑知假买假者虽然主观上是为了牟利，但客观上确有净化市场的效果，对于打击无良商家、抑制制假售假有着积极的社会意义。长期以来，“毒奶粉”、“地沟油”、“酸奶门”等问题不断发生，中国食品安全问题令人发指，更别说其他商品的质量问题了，而且由于一般商品标的额都比较小，消费者囿于诉讼成本的考虑，很少会诉讼，制假售假者正是利用消费者这一心理，大行其道，这正是假冒伪劣难以遏制的重要原因。所以知假买假者主观上虽有牟利的动机，但客观上却能制约制假售假行为，仅仅依靠监管部门的自身力量是不够的，需要充分发挥消费者的作用，需要充分发挥广大人民群众的作用。
2、知假买假行为的底线和风险
[关键词]服务欺诈 诚实守信 法律对策
一、服务欺诈的定义及构成
1.服务欺诈的定义
根据最高人民法院1988年4月2日作出的《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，有时对方作出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。”我国国家工商行政管理局根据《消费者权益保护法》的有关规定，制定并于1996年3月15日颁布实施了《欺诈消费者行为处罚办法》。该办法第二条规定：“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品(以下所称商品包括服务)或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”
2.服务欺诈的构成条件
(1)时间条件：发生在服务业的经营者在向消费者提供商品或者服务的经营活动中。
(2)客观方面：表现为服务业的经营者在向消费者提供商品或者服务的活动中采取虚构事实或者隐瞒真相的方式。
(3)主体条件：服务欺诈行为的实施者只能是向消费者提供商品或者服务的经营活动的经营者。
(4)主观方面：表现为服务业经营者在向消费者提供商品或者服务的经营活动中故意实施的。作为促销手段的各种宣传媒介，也往往向消费者传递不真实的信息，使消费者对商品产生模糊甚至错误的认识，并导致选购商品的失误，其结果自然是消费者受到损害。
(5)因果关系：必须是服务业经营者在向消费者提供商品或者服务的经营活动中实施的欺诈行为客观上导致了消费者产生了错误的认识，并作出了相应的意思表示。
二、服务欺诈存在的原因
服务领域的欺诈行为之所以十分猖獗，既有少数经营者存在的原因，也有客观上社会的、法律的因素以及消费者自身的因素等诸多因素的影响。
1.服务欺诈者：道德意识淡漠，法制观念薄弱
现代市场经济中不正当竞争的加剧，使得有些商品供给者视损害消费者利益为获取利润的途径之一，他们置诚实信用等商业道德原则于不顾，竞相采取不公平的商业行为或限制性商业行为，在质量、价格、计量、商标等各个方面竭尽各种欺诈手段，坑害消费者，其结果仍然是消费者遭受损害。
2.法律规定：立法滞后，执法不力
在实体法方面，我国虽然已先后颁布了一系列保护消费者权益的法律法规，如《商标法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《环境保护法》、《广告法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等，但是涉及服务领域保护消费者权益的法律法规却很少。而且有些法规和条例在实践中缺乏一定的协调力，法律效力也不高，对损害消费者权益的案件处理和打击的力度不够，威慑力不足。如网络购物还需要依法管理和引导，同时就举证责任方面应进一步扩大涉及具体消费领域的举证责任倒置的范围等。
3.消费者：相关知识欠缺，维权意识不强
在现代市场经济条件下，社会财富“表现为‘庞大的商品堆积’，单个的商品表现为这种财富的元素形式。”这一方面为社会提供了大量丰富的消费品，提高了人们的生活水平，丰富了人们的生活内容；但另一方面，它也使消费者所具备的消费知识相对变得日益贫乏，人们不可能对科技时代生产出的商品的结构、性能、品质等诸多方面有明确和深刻的了解，从而加深了消费者选购商品的未知性和盲目性。
三、防止服务欺诈的法律对策
从服务欺诈的特征和社会经济活动的实践来看，这类行为一旦实施，必然会给消费者的合法权益造成损害，并危害到社会主义市场经济秩序。那么，如何处理服务欺诈行为呢?
(一)法律保护制度的再完善
1.完善相关立法，尤其是服务领域的相关立法力度
现时的消费环境下由于科学技术的发展，人民生活水平的提高，消费领域涉及到了生产的各个环节，已不再仅仅是《消费者权益保护法》所涵盖的狭小范围。现在的消费领域已广泛地涉及到医疗(包括医疗美容)、网络、通讯、传媒及其他精神消费，因此《消费者权益保护法》也应在此方面作相应的调整，以切实维护这诸多新兴消费领域消费者的合法权益。节省诉讼成本是一项基本的原则。
2.在程序法中的消费者权益保护方面，改革现有的仲裁，建立适应消费纠纷的仲裁制度
我国应当仿效国外设立小额程序，专门受理并解决消费者因缺陷产品造成损害、争议标的额较小的纠纷案件。另外，我们也可以在消费者权益保护法修改时增加消费者争议仲裁制度，参照劳动争议仲裁制度建立起类似的消费者权益争议仲裁机制。同时抓紧制订消费者援助制度和消费者协会调解制度。
3.加强执法力度。做到有法必依、执法必严、违法必究，确保市场有序运行
一方面，要加强中介、执法人员的职业道德教育，另一方面，逐步实行中介组织、执法人员执业后果的连带责任制度，对、出具假证明者给予严厉打击，增强其执业的风险成本。
4.加强行政职能部门的协作和配合，做到以较少的社会投入，更好地保护消费者权益。例如我国一些城市中设立12315连动行动，即公安、医疗、工商、税务等部门联合执法，减少投入，切实方便消费者。
(二)提高消费者自身素质
据统计，当消费者权益受损失时，只有22.3%的消费者能主动投诉、维护自身权益，多数的消费者自认倒霉。消费者维权效果在相当程度上取决于消费者维权意识的觉醒，取决于消费者自身捍卫合法权益的积极性与主动性。如因损失小，怕麻烦或在诉讼风险等原因而放弃对自身合法权益的维护，实则是对侵权行为的放纵。当然，消费者维权意识的觉醒并非一日之举，需要全社会消费知识的宣传、消费运动的发展和全民文化素质、法律意识的提高。
(三)加强监督工作完善消费者权益保护
1.加强政府的监管工作
(1)加强专业执照管理。政府对某些服务质量关系重大、而一般消费者又缺乏足够专业知识的服务业(如医疗、家电维修、美容、农机、农资等)即易产生信息不对称的行业实行专业执照管理，甄选合格人员，严格把关。
(2)强化产品安全标准。单个消费者对诸如食品、药品、交通工具等产品的消费安全程度难以凭个人知识、经验加以鉴定，而一旦鉴定错误，其后果往往是以生命或健康为代价。因此，政府必须制订并强化产品质量安全标准，实行安全标准检验。
(3)严厉制止、打击具有外部负效应的消费行为，如市场欺诈、制售黄赌毒等。
2.加强新闻监督
借助广播、电视、报刊等新闻媒介，定期对产品质量抽检结果进行曝光，充分发挥新闻媒介的监督作用，形成强大的舆论威慑力量。
3.加强社会监督作用
利用社会传播媒介和消费者运动，广泛宣传消费者意识，形成“讲诚信、反欺诈”、自我抵制假冒伪劣商品、自我保护合法权益的良好社会风气，通过社会舆论，使假冒伪劣商品退出历史舞台。
参考文献：
[1]王利民.消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围.政治与法律，2002，2.
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