内容提要:社会公平正义是我国社会和政府职能的首要价值,构建社会行政法也成为发展我国行政法及其司法审查制度发展的主题。社会行政法的主要内容,是保障公民的社会权和其他公法受益权,规范行政机关行政给付和其他社会服务义务。公民的集体受益权、行政机关对社会公共事务的决策程序、相关群体的利益表达和参与机制,是社会行政法的核心范畴。
根据中国共产党第十六届六中全会《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,我国政府职能正在进行重大调整,维护社会公平正义和实现公民的社会权利成为我国政府的核心职能。这是我国实行社会主义市场经济和加入世界贸易组织以来,我国行政法面临最重要历史变化。同时这也是行政法学最重要的发展机遇,将行政法置于社会正义基础之上是行政法学研究进入国际研究主流的重要路径。
一、行政法的变迁及其正当性
欧洲法谚道:公法易逝,私法长存[1]。法国公法学者狄骥说过,同任何一种社会现象一样,法律也处于持续的变化之中。从某种意义上说,国家的变迁也就是法律的变迁[2]。行政法的生命和正当性,在于同社会正义实现形式和政府作用的同步变迁。行政法的使命是为政府组织和活动提供合法性准则,这种合法性准则的内涵就是政府作用与实现社会正义的关系。如果行政法不能随着政府作用的变化而实现制度变迁,就不能有效地保证政府在实现社会正义中的应有作用。
在市场经济条件下,行政法经历了三个历史类型:自由行政法、社会行政法和经济全球化行政法。市场自由竞争必然导致垄断和社会差别。为克服市场失灵和缓解社会矛盾,政府改变放任政策,转而对社会经济生活实行干预,限制自由权利和维护社会公平。随着政府作用的变化,19世纪后期自由行政法向社会行政法的转型。例如法国行政法从所谓“公共权力”行政法转入“公共服务”行政法,德国行政法从“自由法治国”行政法转入了“社会法治国”行政法。社会行政法的主旨,是克服市场缺陷,维护社会公平正义和保证社会和谐。“行政并非仅系国家实践法律与行政目的的手段,而是应作为国家福利目的之工具,来满足社会正义之需求。”[3]当代经济全球化和全球行政改革对政府社会职能提出强烈挑战,行政法正在经历向经济全球化行政法的转变。这一过程将持续相当长的时间,所以对多数国家来说,社会行政法仍然是当代行政法的主要标志和根基所在。社会行政法是行政法发展不可逾越的一个历史阶段。
自由行政法的正当性基础,是社会自我调节可以实现社会正义的假设。作为社会主体的个人,不但可以通过行使其财产权和自由权获得自身幸福生活,而且社会公平也可以通过个人之间的契约性合作关系实现。如果出现了社会差别和个人弱势地位,也被认为是个人能力所导致的个人不幸,既不是社会公共问题也不能归咎于政府责任。不仅如此,社会差别还被认为是发挥个人创造潜能的社会激励机制和社会进步动力。物竞天择的自然法则虽然带有一些野蛮性,但也被认为是一种社会正义原则。在自由行政法框架下,政府对个人竞争的干预理所当然地被认为是不必要的和非正义的。政府的作用只能是对个人的财产权、自由权和契约关系提供保护,并对个人滥用自由权的行为进行限制。“消极政府”、“守夜人政府”和“秩序政府”就是对这种政府作用的典型描述。德国迪特尔·格林教授对此写道:“这一模式的基础是假设在没有外部干涉自身发展的条件下,这一社会自身就有能力达到富裕和正义。达到这一效果的手段应是平等公民的自由意志。这一意志一方面允许每个个人独立形成自己的看法,自己确定自己的利益并相应地表示自己的态度;另一方面又告诉每个个人为了满足自己的要求,要和其他人,即同样自由的其他社会成员的意志一致起来,在没有外部强制情况下形成的共同意志中产生合理的利益平衡。当然包括贫困的社会差别并没有因此而消失,但在个人自由的制度下这种差别完全可以归结为是个人原因所致,所以不被看作是不合理的。”[4]
在通过公民自治就能达到社会公正的前提下,法律的任务就是将以国家名义将个人“自由意志”神圣化和制度化。国家承认个人契约确立的权利义务具有法律效力并提供保护,民法和商法成为市民社会的“圣经”。在这一历史阶段中,由于政府实行放任政策,政府执行消极的秩序保护职能,所以公法的角色作用主要由宪法和司法诉讼法扮演,行政法的作用是比较小的。以两大法系法、德、英、美四国为例,尚不说英美国家通过传统的普通法就足以对个人自由权利提供保护并约束政府不违法干预,就是自由主义时期的法国“公共权力行政法”也只是缺乏独立性的行政裁判系统和零碎的判例,限于对侵犯个人自由的行政进行监督和对受到行政侵权的公民提供法律救济。
社会行政法,是为克服市场缺陷支持政府干预职能的法律制度。社会行政法的正当性基础在于,完全依靠个人自治、市场机制和社会自我调节不能实行社会公平正义,积极的国家作用被认为是克服市场缺陷和推进社会正义的选择。德国教授对此分析道:“??有一点是肯定的,那就是市场机制没有能力在所有的情况下或对每一种财产都提供正义性的利益平衡。??公共福利不可能依靠个人自由自动出现,而是必须在自由的条件下以积极的作用才能得到。平等自由取决于对个人自治的限制和重新分配财富。与消灭等级制封建制度对个人发展的障碍以及国家的强迫权和解放生产力相反,这个任务当然不能通过限制国家来得到解决,而只能使用国家权力得以实现。”[4]4政府对个人自由的积极干预被看作是实现社会正义的现实化形式:“从质的角度来看,最大的变化在于由于正义问题的现实化,国家的作用脱离了预定的和几乎是自然的社会制度的约束,国家只是为了保护该社会制度免遭破坏。与此相反,社会制度本身变成了国家改变和组织的对象。”[4]51政府干预成为实现社会正义必要因素的前提下,行政法在法律上确认政府对个人自由的干预是合法的。为了使政府干预维持在宪法规定的基本自由框架以内,也为了使政府干预仅仅是为了克服市场缺陷不是取消市场本身,必须依靠行政法为此规定法律界限和提供活动准则。
所有以市场作为体制条件的行政法,都不可避免地会经历自由行政法向社会行政法的转换,就像市场失灵必然导致政府从放任到干预的转变一样。我国当代行政法,与市场取向的经济体制改革和市场经济体制建设一起成长。从1989年公布行政诉讼法到2003年出现全国性突发公共卫生事件,我国行政法一直以减少政府干预职能和扩大市场作用为宗旨,扩大和保护公民、法人和其他组织的法律自和自由权。但是市场机制的作用应当受到公平正义社会价值的约束,行政法也要以社会公平正义的实现方式及其政府的作用作为其正当性的根据。“市场应当理解为一种法律架构,根据它们是否促进人类的利益进行评价,而不是自然或者自然秩序的一部分,也不是一种简单地促进人们自愿交易的方法”[5]。实行改革开放和市场经济体制“这种空前的社会变革,给我国发展进步带来巨大活力,也必然带来这样那样的矛盾和问题。”目前影响社会和谐的矛盾和问题主要是:“城乡、区域、经济社会发展很不平衡,人口资源环境压力加大;就业、社会保障、收入分配、教育医疗、住房、安全生产、社会治安等方面关系群众切身利益的问题比较突出;??”[6]。这些问题和矛盾难以仅依靠市场和社会自我调节机制解决,需要确立稳定的政府职能来应对,需要社会行政法来规范。随着维护社会公平正义成为政府的主导职能,传统行政法的不适应性日益明显,构建社会行政法就成为我国行政法发展的主题和方向。社会行政法的主要任务是保障公民社会权和其他公法受益权的有效实现,对政府履行行政给付和其他公共管理与公共服务义务进行监督。
虽然社会行政法是市场经济国家行政法发展不可逾越的阶段,但是我国社会行政法的构建却有着不同于法国、英国、德国和美国等国家当年构建社会行政法的时代条件,即经济全球化。传统的自由行政法和社会行政法,都是以相对封闭的民族国家行政为基础构建的。在资金和产业的世界性跨境自由流动受政府壁垒限制的条件下,国家可以比较稳定地筹集进行财富再分配所需要的资金。但是在经济全球化背景下,由于政府壁垒的减少和消除,投资和产业可以按照商业规则在全球范围内自由流动。增加企业税收和企业社会义务必然降低对投资经营的吸引力,政府运用国家权力筹集实行福利政策资金的能力受到极大削弱。
市场取向的经济全球化,迫使各个国家为回应全球竞争和提高本国产品竞争力,在削减或者维持社会福利项目上徘徊不前,它表现着各国在市场自由竞争与政府维护社会公平功能的平衡关系上选择的艰难。德国学者说,市场导向的经济全球化提出的问题是传统的,即怎样才能有效地发挥自我调节的市场的配置功能和发现功能,而不致造成背离民主制自由社会的一体化条件的不平等分配和社会代价。他认为,无论从哪个角度看看,经济全球化都破坏了一度得以实现的社会福利国家妥协的历史格局。凯恩斯主义福利国家认为,受到残酷市场竞争被排挤到“下层社会”的“多余者”,即所谓“风险群体”,其个人难以抗拒这种集体命运,难以依靠自己的力量改变其社会处境。市场竞争带来的严重社会分化和不公正,在很大程度上指望国家来调节和平衡。国家通过推行福利和社会保障政策,来处理经济效率与社会分化的矛盾[7]。社会团结、社会和谐和社会稳定,是市场自由竞争对经济社会发展作用的底限。任何一个国家都不可能放弃社会公平正义和社会稳定,简单地实行放任政策依靠自由竞争追求经济增长,我国也是这样。只要政府将维护社会公平正义奉为首要价值,社会行政法的构建就是必要的。
二、政府社会职能与公民权利
社会公平正义的实现方式,决定着政府职能在推进社会公平正义中的作用及其行政法的内涵和类型。由于市场和其他社会自我调节机制在实现社会公平正义上的有限性,政府社会职能有必要取代社会自我调节成为实现社会公平正义的主要因素。社会行政法认为在保持市场对资源配置发挥基础性作用的同时,维护社会公正作为政府主导职能是合法的。全面概括新的政府职能对于确定社会行政法的适用范围和整个行政法结构有极大的关系。如果以市场机制和公民自由权作为分析基础的话,政府的作用分为消极行政和积极行政两大类。在有效实现社会公平正义的基础上,社会行政法可以将这两类政府职能统一起来。
消极行政是执行放任政策政府作用被限制在保护公民自由范围内的行政类型,秩序行政和“守夜人”都是对这种政府消极职能的概括表述。积极行政是政府为弥补市场缺陷执行干预政策的类型。但是由于社会自我调节失灵领域和社会公平正义内涵的不断变化,由此使政府干预职能在结构上非常复杂。它不只是简单地对弱势人员提供济贫性的物质帮助,也不限于教育、医疗、劳动安全、失业养老保障和交通、通讯、水、电、气的生活公共服务,以及随着人格尊严内涵和个人“幸福指数”不断发展而增加的内容,而且还有产业社会化、城市化、使用新技术引起的环境、资源、能源和规划等一系列社会公共问题。除此而外还有政府维护市场竞争的反垄断职能和传统的维护秩序职能。西方国家政府职能也有一个发展过程,“从量的角度来看,如果不考虑十分精确地区分各个阶段或严格的界限,可以分为三个阶段。第一个阶段是19世纪开始的,在这个阶段除了维护秩序的现有任务外,还要阻止对经济自由的滥用。从根本上来看这一任务可以通过从法律上来限制私人自治得到解决。第二个阶段是第一次世界大战以后开始的,在这个阶段国家正转为在出现社会紧急情况时和经济困难时进行干预,和特别是保障居民的最基本生活需要。这主要是对经济过程的干预,建立国家的供给体系和生活必需品企业。在第三个也是比较新的阶段,国家终于承担了在社会、经济和文化领域内对社会的存在和发展全面负责的责任。”[4]51-51我国在改革传统计划经济和建设市场经济体制过程中也存在部分政府干预职能,但问题是这种职能发展没有达到抵消市场机制消极作用的程度,从而加速了由于市场机制本身固有缺陷必然产生的社会矛盾,使构建和谐社会成为全社会的共同要求。
社会行政法承认和确认政府维护社会公平正义的社会职能,但是并不意味着放弃保护公民自由的政府秩序职能。原因是:第一,市场机制仍然是基本经济机制和基础政府职能,在实现社会公平正义中仍然是重要因素;第二,维持秩序和保卫社会是必不可少的基础性政府职能;第三,政府执行社会职能的资源仍然必须通过行使公共权力来筹集。按照法国奥里乌教授的制度理论,对个人活动的限制和负担,不仅仅是为行政活动提供本身所需要的资源,也是政府公共服务的物质源泉。因此,社会行政法意义上的政府职能是积极职能和消极职能的统一,又是以维护社会公平正义为首要和本质特征的。
政府履行社会职能是为了满足公民的权利和利益需求。社会行政法中的公民权利在结构上分为受到社会义务限制的自由权和基于国家给付义务的公法受益权两部分。这里所说自由权主要是指利用财产获益的经济自由。公法受益权又可分为集体受益权和个体受益权。个人自由权利在行政法中的地位,取决于社会公平正义的实现方式。社会公平正义主要依靠社会自我调节实现,个人自由权利与社会公平正义达到统一,那么保护个人自由权利就当然成为行政法的第一宗旨。但是放任个人自由权利的行使将导致社会分裂,社会公平正义需要通过限制个人自由和政府提供积极服务和干预才能完整地实现,个人自由权利当然就不能成为行政法关注的中心。德国社会行政法倡导者之一福斯托夫说,在自由主义法治国,行政法学的出发点强调保障人民自由财产与权利。但是在现代行政的现实状况中,这种人民的自由权与财产权的重要性已经日渐降低,这正是现代行政法原理之出发点[8]。①
在社会行政法框架下,经济自由权仍然受到保护。经济自由权是市场机制得以运行的法律基础。只要市场在配置资源方面具有基础作用,经济自由权就是必不可少的,就需要行政法的保护。但是经济自由权不但不再是行政法的中心,而且还受到限制并承担社会责任。企业主不仅向政府缴纳税金为政府履行公共管理和服务职能提供支持,而且还要承担法律规定的社会责任,包括最低工资、劳动时间、劳动保护、工伤保险、产假福利和非性别歧视雇用等。限制经济自由的理由是放任政策必然导致社会不公正。美国孙斯坦教授说:“事实上,自由市场依赖于一系列强制性的法律干预,包括财产法本身,因为财产法可能对缺乏所有权的人的自由构成严重侵害。”[5]2德国彼德·巴杜拉教授说:福利国家之理念已经根本上改变了国家与社会之关系,而要求自由的基本人权,如财产权、经营权及其契约自由权,皆必须负起社会责任。在社会法治国中,由于财产自由、营业自由及其契约自由并不能确保社会正义之维持,故需以‘社会需要’之角度予以限制。??在今日之工业社会,社会安全制度已鲜有依靠私法之财产权来达成,反而多靠‘公法受益权’之分配,??。”[3]108个人自由权与公法受益权,在美国被描述为第一人权法案与第二人权法案的关系。美国学者认为,在个人权利方面,普通法的权利范畴被认为没有包括个人安全的基本权利,所以应当加上关于社会和经济保障的内容。罗斯福总统在1944年著名的讲话中试图概括这一观点时说,在他所要求的第二个权利法案中,包括良好教育权,挣足得到充足食品、衣服和娱乐的收入,得到充分医疗服务的权利,得到体面住房的权利,得到有用的和有利的工作,得到充分保护的权利,不必害怕对年老、疾病、事故和失业的恐惧。我要求国会使用各种手段来执行这种经济权利法案,因为它一定是国会的责任。这种观点是个人权利新观念的一部分,一种极大地远离传统模式的观念[9]。
公法受益权主要是由政府提供或者保证实现的个人经济社会权利。特别是通过对一系列劳动权利的确认和保护来平衡行使经济自由权带来的事实不平等和引起的社会矛盾,推进和达到社会公平正义。社会行政法所肯定的政府积极作用,特别是对社会财富的再分配职能,在法律上就是以满足公民公法受益权为基本义务的。公法受益权或者社会福利权是社会行政法中最重要的公民权利,也是当今受到经济全球化或者后工业社会威胁最大的权利。按照意大利学者的主张,现代公民权利分为法定权利、政治权利和社会权利,社会权利是民主理想的顶峰。他说,按照T.H.马歇尔所说,现代公民权利是跨越三个世纪的民主化成果。在18世纪,公民权利的基础是依据法定公民权利的原则确定的;政治权利是在19世纪出现的;作为民主理想最初达到的顶峰,我们看到了20世纪公民社会权利的巩固。在20世纪末叶,在先进的工业化世界的绝大部分国家中,法定、政治的权利看上去已经牢固确立了。不过,在社会权利方面就不能这样说,很多人认为,福利国家已经变得与我们设定的其他目标不相容,这些目标诸如经济发展、充分就业,乃至个人的自由等。也就是说,他们认为,福利国家与先进的后工业资本主义的结构不一致。如果将这一分析扩大到旧的、成熟的民主国家之外,我们关于社会公民权利的第三个历史阶段不可避免的论点,似乎同样是稳妥的[10]。
公法受益权是一个内涵不断发展丰富的概念和制度。以德国“生存照顾”理论发展为例,“这个所谓‘生存照顾’在刚开始时仅意味着诸多涉及生存所需要之服务事项,例如社会保险、工业事业,以及交通运输机构之提供及服务等等。易言之,所谓‘生存照顾’也就是等于:日常生活之照顾。但是在福斯多夫以后所出版的行政法教科书(1950年),则将这个概念扩张至所有直接由行政提供给个人利益之服务,使行政能够符合社会法治国家原则满足民生所需。”[3]104-105美国自1935年社会保险法制定以来,出现了行政权力伸入社会立法领域的倾向,美国行政法直到1960年代才将福利权纳入公民权利范围内,实现了从“恩惠”到“权利”的转变。后来人们对环境保护问题的关注,又导致了具有更大权力的新机关的出现。社会福利和环境保护,被法律塞进了司法化的制定和执行管制的程序模式之中[11]。
我国行政法从上世纪80年代后期得到迅速发展,但是它的宗旨是扩大和保护公民的自由权和自,公民的社会权利并没有得到应有的强调。作为实行改革开放政策后我国行政法发展标志的《中华人民共和国行政诉讼法》,主要保护对象公民的人身权和财产权。这一保护范围不能充分体现维护社会公正的政府职能和由此产生的公民权利,我国行政法应当根据中国共产党第十六届六中全会的要求实行向社会行政法的历史转型。在社会行政法中,公民方面主要是公法受益权和行使自由权的社会责任,政府方面主要是维护社会公正与保持社会和谐的义务。公法受益权主要包括享有公共医疗、公共教育、养老保险、公平就业、劳动报酬和保护、清洁环境和安全方面的权利。按照我国宪法对于公民基本权利的分类,上述公法受益权难以完全放入人身和财产权的框架内。我国行政法应当有一个在权利保护结构上和基本宗旨方面比较大的调整,例如应当尽快调整本届全国人大常委会的立法规划,将修订行政诉讼法列为一类立法规划。行政法应当建立其适合于保护公民社会权的法律机制。
三、社会行政法的法律形式
社会行政法的法律形式并不要求对传统行政法形式进行整体改变。社会行政法的法律形式是多样性的,既产生一些新的行政法制度或者改变某些传统的法律形式,也会赋予传统法律形式新内涵使其保留下来。法律形式只是完成行政法时代使命的技术手段,不应当成为行政法时代更替的标志。尽管如此,它确实需要适应积极行政职能区别于传统行政法②的新制度。社会行政法规范的中心是政府社会性管理职能和普遍性给付措施,这对主要以保护个体权利和执行消极行政职能为规范对象的传统行政法来说是一个巨大的变化和挑战。以下从行政法范围、行政法规范结构、行政法规范内容和司法审查四个方面对此进行探讨。
(一)社会行政法的范围
如果按照政府职能的性质来定义行政法的范围,那么社会行政法将极大地突破传统行政法的范围。在法国,“任何与公共服务组织,无论是全国性的还是地方性的公共服务组织及其运作有关的活动都构成行政活动,故根据其性质,都属于行政法院的管辖范围。所有发生在公法人与第三人之间或公法人相互之间的行为,如果该行为是因为实施、不实施或没有很好地实施一项公共服务而发生的,则都属于行政法院管辖范围”。[12]这是罗米约在法国最高行政法院1903年“特里埃案件”中的总结,该案判决是法国公务行政法的标志性判决之一。法国行政法的范围与行政法院的管辖范围是一致的。行政法范围这一变化,扩大了行政法的适用领域。
扩大行政法适用范围的法律后果是跨越了公法与私法的截然界限,改变政府的法律责任方式。传统上属于私法调整的机构及其活动全部或者部分地转入行政法范围,这主要是指政府出资设立执行政府公共服务和生产职能的企业和事业机构,它们在德国称为“机构行政”或者“营造物行政”。过去某些事项纳入私法调整的主要根据是认为它们属于私人事务,不是社会公共问题更不属于政府职责,例如公共交通、煤电气供应以及公共教育和公共医疗。由于人们改变了对其法律性质和社会作用的定义,相应地也就改变了所适用的法律。当然也有公共事项管理中引入私法机制的问题,但是主要目的是提高效率,而不是改变其公共性质,也不完全排除公法的作用。
正是通过对公共生产机构侵权责任案件的经典判决,改变了法国和英国政府的侵权责任方式。如前所述,法国1873年的布朗科案判决确认:从事公共服务的国家雇员对个人造成损害时,其责任可归咎于国家,而不能由民法中确立的个人之间关系的原则来管辖。这一判决就是基于公法与私法关系进行的调整。它的意义并不在于适用哪一类规则对当事人更具有经济意义,而是在于这种责任的性质及其对处理国家与私人关系的需要,即“这种责任即不是普遍的也不是绝对的,而且它有其根据部门需要和调解国家与私人权利的需要而变换的特殊规则,故只有行政当局才有权审理它们。”
英国1947年《王权诉讼法》取消了英国国王行政赔偿责任的豁免特权,导致这一法律通过的原因之一就是关于国营工厂侵权的“罗伊斯特诉卡维案”。“该案原告为国营工厂职员,工作中受伤。按英国法律,国营工厂的雇主为英王。财政部指定名义上的被告不愿充当被告的角色。上诉法院裁定不能受理这个案件。这两个案件表明指定名义上的被告的办法已经难于实行,直接促成了1947年《王权诉讼法》的通过。”[13]
(二)社会行政法的结构
主观法和客观法的概念可以清楚地表达社会行政法的内部结构,它们分别体现法律对个人权利和社会集体利益的保护。按照法国莫里斯·奥中乌教授的说法,“简而言之,主观法是围绕法人及其活动的改变制定的;客观法则不计法人,围绕事物秩序的概念制定。主观法以自由为管辖范围,客观法捍卫的则是社会力量相互平衡所造成的秩序。”“行政法无疑同时具有客观法和主观法两种因素。所以必须将两种形式结合起来,并确定结合的方式。”[14]由于社会行政法的目的是实现社会目标和保护社会集体权利,所以客观法无疑应当处于主导地位。普遍性的政府公共管理和服务,包括规划、环境、能源、资源、公共基础设施和文化服务公共项目等,属于具有客观权利性质的社会集体权利,并不为特定的个人所设定。例如政府出资设立的电视公共服务频道是否应当收费和是否可以播放广告,并不能简单地取决于一个公民观众的批评意见。
客观法被法国专家Jean认为更能适应21世纪对行政法和行政诉讼的需要。他的理由主要有两个,第一,国家是两种利益的协调者。现代国家不是公民的对立物,国家不会为公共利益而对抗私人利益;第二,难以发现不影响第三方的行政行为。仅仅对特定公民发生影响的传统行政行为是少见的。因此只包含个人保护,放弃对多方关系和利益冲突的行政法院控制就显得过于狭窄[15]。因此,在一定条件下即使是行政机关针对一个单独的个人做出的命令性决定,也可以纳入客观法的范畴。
传统的主观法主要用于保护个人自由权,至于个人对政府的给付是否享有法律上的主观权利却是一个比较复杂的法律问题。这在德国行政法上属于所谓是否构成“主观公法权利”的问题。对于政府的给付个人是否享有主观权利,取决于单行立法的特别规定。例如德国的《联邦社会援助法》规定了主体公法权利,但是《联邦建筑法典》则有明确排除的规定。因此,仅仅有法律上惠及个人的规定,并不能够说明该规定就确立了个人的公法主观权利,而只是一个法律事实。
(三)社会行政法的核心范畴
社会行政法下政府的主要职能是社会公共事务管理,而不限于对个人自由的保护和限制。因此社会行政法是否能够对行政活动进行有效规范,主要取决于行政法关于政府实施社会公共职能的决策制度。例如政府对于城市公共交通服务的运行规则及其收费标准的普遍性决策,不同于对于违反交通管理行为人的具体案件处理决策。对此英国和美国行政法做出了重要贡献。英国和美国行政法的正当程序、自然正义以及据此发展起来的公共参与、考虑相关因素和信息公开等基本制度,对政府实现社会目标和公共利益的决策活动程序提供了基本规则,并得到包括我国[16]在内的世界性注意和引用。
英美行政法关于公众参与的原则和制度,在涉及社会集体利益的行政决策中发挥了平衡利益关系的民主功能,替代了适应消极行政的完全行政单方和秘密决策的传统。对此英国学者在描述英国行政法时说:为了确保这种公共利益得到促进,我们建构起了一套规模庞大的行政上层建筑,法律人在其中扮演了一个重要的角色:我们主张公共参与并且在规划和住房建设领域建立了公共参与制度;我们通过司法审查机制而极大地扩展了自然正义??通过发展出决策过程中的相关考虑因素观念,我们默认决策者乃是受到自利以外的其他因素的驱动??[17]美国学者斯图尔特对美国行政法的发展论述说:在过去60年间,一种信念日益增长,即在日益城市化、技术高度发展的社会中,通过司法来调整私领域秩序的传统安排,已经不足以保护各个重大群体的利益,以及保障基本的社会目标。??行政法不再限于保护一小部分个人自由和财产利益使其不受政府未经授权行为的侵犯,而是承担起更为重要远大的责任。在这一扩展过程之中,传统模式的运作已经因此有所变化,成为解决行政自由裁量权行使过程中利益代表不平衡问题的可能方案。对行政行为寻求司法审查的资格的放宽,以及非宪法性的行政过程参与权利的拓展,是上述整个行政法传统模式发展变化的核心[18]。英国实行这种制度主要靠法院的判例,美国除了有普通法院的判例,联邦和州行政程序法的成文规定在保护这种制度的统一实施发挥了重要作用,当然这与美国有成文宪法关。
比较而言,虽然法国和德国社会行政法也有规范政府社会管理和公共服务活动的规则,例如德国行政法的比例原则和法国行政法的平等原则等,但是它们的作用和影响力难于同正当程序和自然公正等基于普通法产生的原则那样强烈。重要原因之一是它们的行政法渊源制度。德国比较强调单行成文立法的作用,比较分散系统性不高。法国则是高度倚赖行政法院的判例,经常性变化是其重要特点。虽然判例也引用法律原则和宪法规定,但是其一贯性并不强。也许理由之一是1873年“布朗科案”判决所说的,行政法属于“根据部门需要和调解国家与私人权利的需要而变换的特殊规则”,法官判例能够适应行政职能经常性变化的需要。
(四)社会行政法的司法审查
与政府承担社会职能相适应,司法审查的目的也不限于保护个人自由权利。“在当代行政领域,司法复审起着重要的社会职能作用:他为因武断或非法政府行为而遭受损害的个人提供补救,同时使各行政机关忠实于政策目标和立法规定的程序性保护措施。”[19]因此司法审查制度能否适应社会行政法的要求,主要取决于能否对政府履行社会职能进行有效监督。
政府的社会性措施,有一部分可以形成个人或者单位主观公权利,通过行政诉讼恢复自己的合法权益;有的部分则只能停留在社会的集体性权利上。对于集体性权利或者社会性权利,在没有客观诉讼的司法制度下,主要依靠行政监督程序(例如中央政府对地方政府的监督)或者政治监督途径(例如议会对政府的监督)解决。例如,对于因为政府监管失职造成大面积河流污染,有受害者的可以赋予当事人权;如果没有人或者没有对具体的人和单位造成损害而不可能有人,那么普通公众和司法审查机关是否就完全无所作为呢?这一问题,在法国是通过客观行政诉讼制度,在美国是通过扩大人申请司法审查资格来解决的,它们的共同点是放松人权益与公益性行政违法行为之间关系的密切程度,甚至达到公众人几乎接近于一个国家行政检察官的程度。
在法国行政诉讼法上,撤销之诉是最典型的客观诉讼。法院审查并撤销违法行政行为的主要目的不在于保护人的个体权利,而在于维护行政法制和行政秩序。不仅如此,法国行政法上对个人的行政赔偿也被认为具有客观法属性。法国学者狄骥教授说,如果政府拒绝实现公务目标,公民也不会一筹莫展。一套新的法律制度正在创设之中,即国家的责任制度,它对于国家的专制主义理论是完全陌生的。公民之所以能够对政府的职责进行攻击,完全是因为法律已经不再是者意志的命令。原来公民所依赖的尚只有选举制度和议会制度。现在如果出现了违背公共服务法的情形,那么就会按照公民个人的要求产生国家的责任。即使没有直接损害证据的情况下,法律也仍然允许公民采取提起法律诉讼的救济手段,这一制度的重点在于法律所赋予的公共服务的明确性质。这种诉讼在性质上完全是客观的。[20]因此,法国人对政府履行公共服务的诉讼并不限于保护个人的利益,而且实际上还承担了维护公共利益的社会检察官职责。
法国人的社会检察官角色,在美国被称为“私人司法部长”。司法审查适应政府社会职能的主要方式是放宽资格要求。美国司法审查的资格在1940年以前是享有“法律保障的利益”。但是在1940年的“桑德斯案”判决以后,“一旦请求人证明他属于法定用语的范围,即可根据任何现成可得的理由质疑机关行为的合法性,即使有些理由或许与他的个人利益无关。”1970年联邦最高法院在涉及《行政程序法》第702条的含义时,“提出了一个相对自行斟酌执行的分析性的框架,该框架仍沿用至今。在‘数据加工服务组织联合会诉坎普案’里,最高法院把寻求对行政行为司法复审的法律地位浓缩为两个问题:(1)投诉人是否声称‘实际的损害’?;及(2)投诉人寻求保障的利益是否‘是可论证地属于法规准备保障或者调整的利益范围或属于争论中的宪法保障范围’?”[21]美国学者用“公法的私人化”讨论这一问题:“恰当的解决办法或许是不要过于侧重事实损害的询问,而是更多地强调国会是否有意让处于原告处境下的个人执行争论中的管理性法规”[21]231。
赋予普通公众类似社会检察官权利的司法审查制度并不限于美国,在政府承担大量社会公益性职责的国家都不可避免地出现,例如澳大利亚允许公众对环境污染事件对行政机关提起司法审查请求,即使人本身并没有因此受到污染损害。我国在修订《行政诉讼法》的时候,应当考虑按照构建社会行政法的要求,改变现行行政诉讼法对人资格的严格限制,引入公益性行政诉讼制度。最后,需要提到行政法在法律体系中地位和同其他法律部门的关系问题。社会公平正义的实现方式也影响着法律体系的结构。在以社会能够实现自我调节为假设前提的社会中,政府的干预,包括对个人的扶助被认为是不道德和不必要的,法律上以保护个人的经济自由和财产权为中心,民商法也就成为法律体系的重心。财产的归属和收益,财产的流转和交易,对侵犯财产的保护,财产的继承以及作为财产自由前提的人格和人身的保护构成经济自由权的主要法律制度。政府作用的边缘性不可能使行政法在法律体系中取得显著地位。随着政府维护社会公平正义的作用增加,私人的经济自由权受到限制并承担更多的社会责任,行政法应当与民商事法律部门应当有更多的交叉和合作。
注释:
①福斯托夫在《作为服务主体的行政》一文中分析道,就生存负责的发展而言,个人的自由应当用在负责个人的生存之上,即个人应当运用自己的自由权利,来谋取自己的幸福。这种个人生存负责制度的可行性有其前提条件,那便是个人必须以自己所掌握的生存空间内获得生存之保障,不然,就是有顺利获得有效的取用生活之资的可能性。在以前资本主义高度发展的时代,政治与经济之环境必须肯定此前提,但是在此阶段发展后的第二个阶段,即19世纪中叶以后所产生的严重的社会摩擦中,这个前提已经不复存在。劳工为了适当工资的抗争运动,便是一种要求在没有可自行掌握的生存空间中,借要求给予适当工资的斗争,来获得一个取用之可能性。由此发展的历史可以看出,个人生存负责制度早已经无法实行。个人要得到保障其生存的可能性,只有依靠社会团体的力量,才可以为之。《威玛宪法》的社会,就表明了这种观点。见陈新民《公法学杂记》一书第51-52页。
②狄骥对法国大革命构筑的公法体系进行了系统的阐述:“国家必须服从一种以个人的主观权利为基础的客观法。从国家保障个人权利的义务中派生出了两种后果。一方面,当国家与它的一位成员之间发生法律冲突时,必须由法院来加以审理和裁决———法院是由国家组织起来,并对其资格能力和公正性给予了充分保障的机构。法院的裁决必须得到国家的承认。另一方面,如果两位公民之间产生了纠纷,国家也必须通过法院来加以解决,国家充分保障法院的独立性和审判能力。对法院裁决的尊重必须具有普遍性。为了实现这些目的,司法组织是十分重要的。这样一来,我们便有了一种权力,它是为组织一个国家的民族所享有的主观权利。这种权利受到个人的自然权利的限制。其结果是,国家有义务给予这种个人权利以最大可能的保护。也正是因为如此,当个人的这种权利与其他所有人的权利发生冲突时,国家有义务对之加以限制———正式为了履行这种义务,才有理由创立军队、警察和司法机构,并使它们保持持续的运作。这正是由‘大革命’时期的立法在继承过去传统的基础上而精确建构起来的公法体系。这是一套主观主义的体系。与国家的主观权利相对峙的是个人的主观权利。在个人的主观权利之上,建立起了对的限制以及为国家设定的义务。这是一套抽象的体系;因为它所赖以为基的主观观念显然是一种形而上学的概念。”(〔法〕狄骥1公法的变迁[M]1郑戈,泠静,译.沈阳:辽海出版社,春风文艺出版社,1999:10-111)
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内容提要:社会公平正义是我国社会和政府职能的首要价值,构建社会行政法也成为发展我国行政法及其司法审查制度发展的主题。社会行政法的主要内容,是保障公民的社会权和其他公法受益权,规范行政机关行政给付和其他社会服务义务。公民的集体受益权、行政机关对社会公共事务的决策程序、相关群体的利益表达和参与机制,是社会行政法的核心范畴。
根据中国共产党第十六届六中全会《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,我国政府职能正在进行重大调整,维护社会公平正义和实现公民的社会权利成为我国政府的核心职能。这是我国实行社会主义市场经济和加入世界贸易组织以来,我国行政法面临最重要历史变化。同时这也是行政法学最重要的发展机遇,将行政法置于社会正义基础之上是行政法学研究进入国际研究主流的重要路径。
一、行政法的变迁及其正当性
欧洲法谚道:公法易逝,私法长存[1]。法国公法学者狄骥说过,同任何一种社会现象一样,法律也处于持续的变化之中。从某种意义上说,国家的变迁也就是法律的变迁[2]。行政法的生命和正当性,在于同社会正义实现形式和政府作用的同步变迁。行政法的使命是为政府组织和活动提供合法性准则,这种合法性准则的内涵就是政府作用与实现社会正义的关系。如果行政法不能随着政府作用的变化而实现制度变迁,就不能有效地保证政府在实现社会正义中的应有作用。
在市场经济条件下,行政法经历了三个历史类型:自由行政法、社会行政法和经济全球化行政法。市场自由竞争必然导致垄断和社会差别。为克服市场失灵和缓解社会矛盾,政府改变放任政策,转而对社会经济生活实行干预,限制自由权利和维护社会公平。随着政府作用的变化,19世纪后期自由行政法向社会行政法的转型。例如法国行政法从所谓“公共权力”行政法转入“公共服务”行政法,德国行政法从“自由法治国”行政法转入了“社会法治国”行政法。社会行政法的主旨,是克服市场缺陷,维护社会公平正义和保证社会和谐。“行政并非仅系国家实践法律与行政目的的手段,而是应作为国家福利目的之工具,来满足社会正义之需求。”[3]当代经济全球化和全球行政改革对政府社会职能提出强烈挑战,行政法正在经历向经济全球化行政法的转变。这一过程将持续相当长的时间,所以对多数国家来说,社会行政法仍然是当代行政法的主要标志和根基所在。社会行政法是行政法发展不可逾越的一个历史阶段。
自由行政法的正当性基础,是社会自我调节可以实现社会正义的假设。作为社会主体的个人,不但可以通过行使其财产权和自由权获得自身幸福生活,而且社会公平也可以通过个人之间的契约性合作关系实现。如果出现了社会差别和个人弱势地位,也被认为是个人能力所导致的个人不幸,既不是社会公共问题也不能归咎于政府责任。不仅如此,社会差别还被认为是发挥个人创造潜能的社会激励机制和社会进步动力。物竞天择的自然法则虽然带有一些野蛮性,但也被认为是一种社会正义原则。在自由行政法框架下,政府对个人竞争的干预理所当然地被认为是不必要的和非正义的。政府的作用只能是对个人的财产权、自由权和契约关系提供保护,并对个人滥用自由权的行为进行限制。“消极政府”、“守夜人政府”和“秩序政府”就是对这种政府作用的典型描述。德国迪特尔·格林教授对此写道:“这一模式的基础是假设在没有外部干涉自身发展的条件下,这一社会自身就有能力达到富裕和正义。达到这一效果的手段应是平等公民的自由意志。这一意志一方面允许每个个人独立形成自己的看法,自己确定自己的利益并相应地表示自己的态度;另一方面又告诉每个个人为了满足自己的要求,要和其他人,即同样自由的其他社会成员的意志一致起来,在没有外部强制情况下形成的共同意志中产生合理的利益平衡。当然包括贫困的社会差别并没有因此而消失,但在个人自由的制度下这种差别完全可以归结为是个人原因所致,所以不被看作是不合理的。”[4]
在通过公民自治就能达到社会公正的前提下,法律的任务就是将以国家名义将个人“自由意志”神圣化和制度化。国家承认个人契约确立的权利义务具有法律效力并提供保护,民法和商法成为市民社会的“圣经”。在这一历史阶段中,由于政府实行放任政策,政府执行消极的秩序保护职能,所以公法的角色作用主要由宪法和司法诉讼法扮演,行政法的作用是比较小的。以两大法系法、德、英、美四国为例,尚不说英美国家通过传统的普通法就足以对个人自由权利提供保护并约束政府不违法干预,就是自由主义时期的法国“公共权力行政法”也只是缺乏独立性的行政裁判系统和零碎的判例,限于对侵犯个人自由的行政进行监督和对受到行政侵权的公民提供法律救济。
社会行政法,是为克服市场缺陷支持政府干预职能的法律制度。社会行政法的正当性基础在于,完全依靠个人自治、市场机制和社会自我调节不能实行社会公平正义,积极的国家作用被认为是克服市场缺陷和推进社会正义的选择。德国教授对此分析道:“??有一点是肯定的,那就是市场机制没有能力在所有的情况下或对每一种财产都提供正义性的利益平衡。??公共福利不可能依靠个人自由自动出现,而是必须在自由的条件下以积极的作用才能得到。平等自由取决于对个人自治的限制和重新分配财富。与消灭等级制封建制度对个人发展的障碍以及国家的强迫权和解放生产力相反,这个任务当然不能通过限制国家来得到解决,而只能使用国家权力得以实现。”[4]4政府对个人自由的积极干预被看作是实现社会正义的现实化形式:“从质的角度来看,最大的变化在于由于正义问题的现实化,国家的作用脱离了预定的和几乎是自然的社会制度的约束,国家只是为了保护该社会制度免遭破坏。与此相反,社会制度本身变成了国家改变和组织的对象。”[4]51政府干预成为实现社会正义必要因素的前提下,行政法在法律上确认政府对个人自由的干预是合法的。为了使政府干预维持在宪法规定的基本自由框架以内,也为了使政府干预仅仅是为了克服市场缺陷不是取消市场本身,必须依靠行政法为此规定法律界限和提供活动准则。
所有以市场作为体制条件的行政法,都不可避免地会经历自由行政法向社会行政法的转换,就像市场失灵必然导致政府从放任到干预的转变一样。我国当代行政法,与市场取向的经济体制改革和市场经济体制建设一起成长。从1989年公布行政诉讼法到2003年出现全国性突发公共卫生事件,我国行政法一直以减少政府干预职能和扩大市场作用为宗旨,扩大和保护公民、法人和其他组织的法律自和自由权。但是市场机制的作用应当受到公平正义社会价值的约束,行政法也要以社会公平正义的实现方式及其政府的作用作为其正当性的根据。“市场应当理解为一种法律架构,根据它们是否促进人类的利益进行评价,而不是自然或者自然秩序的一部分,也不是一种简单地促进人们自愿交易的方法”[5]。实行改革开放和市场经济体制“这种空前的社会变革,给我国发展进步带来巨大活力,也必然带来这样那样的矛盾和问题。”目前影响社会和谐的矛盾和问题主要是:“城乡、区域、经济社会发展很不平衡,人口资源环境压力加大;就业、社会保障、收入分配、教育医疗、住房、安全生产、社会治安等方面关系群众切身利益的问题比较突出;??”[6]。这些问题和矛盾难以仅依靠市场和社会自我调节机制解决,需要确立稳定的政府职能来应对,需要社会行政法来规范。随着维护社会公平正义成为政府的主导职能,传统行政法的不适应性日益明显,构建社会行政法就成为我国行政法发展的主题和方向。社会行政法的主要任务是保障公民社会权和其他公法受益权的有效实现,对政府履行行政给付和其他公共管理与公共服务义务进行监督。
虽然社会行政法是市场经济国家行政法发展不可逾越的阶段,但是我国社会行政法的构建却有着不同于法国、英国、德国和美国等国家当年构建社会行政法的时代条件,即经济全球化。传统的自由行政法和社会行政法,都是以相对封闭的民族国家行政为基础构建的。在资金和产业的世界性跨境自由流动受政府壁垒限制的条件下,国家可以比较稳定地筹集进行财富再分配所需要的资金。但是在经济全球化背景下,由于政府壁垒的减少和消除,投资和产业可以按照商业规则在全球范围内自由流动。增加企业税收和企业社会义务必然降低对投资经营的吸引力,政府运用国家权力筹集实行福利政策资金的能力受到极大削弱。
市场取向的经济全球化,迫使各个国家为回应全球竞争和提高本国产品竞争力,在削减或者维持社会福利项目上徘徊不前,它表现着各国在市场自由竞争与政府维护社会公平功能的平衡关系上选择的艰难。德国学者说,市场导向的经济全球化提出的问题是传统的,即怎样才能有效地发挥自我调节的市场的配置功能和发现功能,而不致造成背离民主制自由社会的一体化条件的不平等分配和社会代价。他认为,无论从哪个角度看看,经济全球化都破坏了一度得以实现的社会福利国家妥协的历史格局。凯恩斯主义福利国家认为,受到残酷市场竞争被排挤到“下层社会”的“多余者”,即所谓“风险群体”,其个人难以抗拒这种集体命运,难以依靠自己的力量改变其社会处境。市场竞争带来的严重社会分化和不公正,在很大程度上指望国家来调节和平衡。国家通过推行福利和社会保障政策,来处理经济效率与社会分化的矛盾[7]。社会团结、社会和谐和社会稳定,是市场自由竞争对经济社会发展作用的底限。任何一个国家都不可能放弃社会公平正义和社会稳定,简单地实行放任政策依靠自由竞争追求经济增长,我国也是这样。只要政府将维护社会公平正义奉为首要价值,社会行政法的构建就是必要的。
二、政府社会职能与公民权利
社会公平正义的实现方式,决定着政府职能在推进社会公平正义中的作用及其行政法的内涵和类型。由于市场和其他社会自我调节机制在实现社会公平正义上的有限性,政府社会职能有必要取代社会自我调节成为实现社会公平正义的主要因素。社会行政法认为在保持市场对资源配置发挥基础性作用的同时,维护社会公正作为政府主导职能是合法的。全面概括新的政府职能对于确定社会行政法的适用范围和整个行政法结构有极大的关系。如果以市场机制和公民自由权作为分析基础的话,政府的作用分为消极行政和积极行政两大类。在有效实现社会公平正义的基础上,社会行政法可以将这两类政府职能统一起来。
消极行政是执行放任政策政府作用被限制在保护公民自由范围内的行政类型,秩序行政和“守夜人”都是对这种政府消极职能的概括表述。积极行政是政府为弥补市场缺陷执行干预政策的类型。但是由于社会自我调节失灵领域和社会公平正义内涵的不断变化,由此使政府干预职能在结构上非常复杂。它不只是简单地对弱势人员提供济贫性的物质帮助,也不限于教育、医疗、劳动安全、失业养老保障和交通、通讯、水、电、气的生活公共服务,以及随着人格尊严内涵和个人“幸福指数”不断发展而增加的内容,而且还有产业社会化、城市化、使用新技术引起的环境、资源、能源和规划等一系列社会公共问题。除此而外还有政府维护市场竞争的反垄断职能和传统的维护秩序职能。西方国家政府职能也有一个发展过程,“从量的角度来看,如果不考虑十分精确地区分各个阶段或严格的界限,可以分为三个阶段。第一个阶段是19世纪开始的,在这个阶段除了维护秩序的现有任务外,还要阻止对经济自由的滥用。从根本上来看这一任务可以通过从法律上来限制私人自治得到解决。第二个阶段是第一次世界大战以后开始的,在这个阶段国家正转为在出现社会紧急情况时和经济困难时进行干预,和特别是保障居民的最基本生活需要。这主要是对经济过程的干预,建立国家的供给体系和生活必需品企业。在第三个也是比较新的阶段,国家终于承担了在社会、经济和文化领域内对社会的存在和发展全面负责的责任。”[4]51-51我国在改革传统计划经济和建设市场经济体制过程中也存在部分政府干预职能,但问题是这种职能发展没有达到抵消市场机制消极作用的程度,从而加速了由于市场机制本身固有缺陷必然产生的社会矛盾,使构建和谐社会成为全社会的共同要求。
社会行政法承认和确认政府维护社会公平正义的社会职能,但是并不意味着放弃保护公民自由的政府秩序职能。原因是:第一,市场机制仍然是基本经济机制和基础政府职能,在实现社会公平正义中仍然是重要因素;第二,维持秩序和保卫社会是必不可少的基础性政府职能;第三,政府执行社会职能的资源仍然必须通过行使公共权力来筹集。按照法国奥里乌教授的制度理论,对个人活动的限制和负担,不仅仅是为行政活动提供本身所需要的资源,也是政府公共服务的物质源泉。因此,社会行政法意义上的政府职能是积极职能和消极职能的统一,又是以维护社会公平正义为首要和本质特征的。
政府履行社会职能是为了满足公民的权利和利益需求。社会行政法中的公民权利在结构上分为受到社会义务限制的自由权和基于国家给付义务的公法受益权两部分。这里所说自由权主要是指利用财产获益的经济自由。公法受益权又可分为集体受益权和个体受益权。个人自由权利在行政法中的地位,取决于社会公平正义的实现方式。社会公平正义主要依靠社会自我调节实现,个人自由权利与社会公平正义达到统一,那么保护个人自由权利就当然成为行政法的第一宗旨。但是放任个人自由权利的行使将导致社会分裂,社会公平正义需要通过限制个人自由和政府提供积极服务和干预才能完整地实现,个人自由权利当然就不能成为行政法关注的中心。德国社会行政法倡导者之一福斯托夫说,在自由主义法治国,行政法学的出发点强调保障人民自由财产与权利。但是在现代行政的现实状况中,这种人民的自由权与财产权的重要性已经日渐降低,这正是现代行政法原理之出发点[8]。①
在社会行政法框架下,经济自由权仍然受到保护。经济自由权是市场机制得以运行的法律基础。只要市场在配置资源方面具有基础作用,经济自由权就是必不可少的,就需要行政法的保护。但是经济自由权不但不再是行政法的中心,而且还受到限制并承担社会责任。企业主不仅向政府缴纳税金为政府履行公共管理和服务职能提供支持,而且还要承担法律规定的社会责任,包括最低工资、劳动时间、劳动保护、工伤保险、产假福利和非性别歧视雇用等。限制经济自由的理由是放任政策必然导致社会不公正。美国孙斯坦教授说:“事实上,自由市场依赖于一系列强制性的法律干预,包括财产法本身,因为财产法可能对缺乏所有权的人的自由构成严重侵害。”[5]2德国彼德·巴杜拉教授说:福利国家之理念已经根本上改变了国家与社会之关系,而要求自由的基本人权,如财产权、经营权及其契约自由权,皆必须负起社会责任。在社会法治国中,由于财产自由、营业自由及其契约自由并不能确保社会正义之维持,故需以‘社会需要’之角度予以限制。??在今日之工业社会,社会安全制度已鲜有依靠私法之财产权来达成,反而多靠‘公法受益权’之分配,??。”[3]108个人自由权与公法受益权,在美国被描述为第一人权法案与第二人权法案的关系。美国学者认为,在个人权利方面,普通法的权利范畴被认为没有包括个人安全的基本权利,所以应当加上关于社会和经济保障的内容。罗斯福总统在1944年著名的讲话中试图概括这一观点时说,在他所要求的第二个权利法案中,包括良好教育权,挣足得到充足食品、衣服和娱乐的收入,得到充分医疗服务的权利,得到体面住房的权利,得到有用的和有利的工作,得到充分保护的权利,不必害怕对年老、疾病、事故和失业的恐惧。我要求国会使用各种手段来执行这种经济权利法案,因为它一定是国会的责任。这种观点是个人权利新观念的一部分,一种极大地远离传统模式的观念[9]。
公法受益权主要是由政府提供或者保证实现的个人经济社会权利。特别是通过对一系列劳动权利的确认和保护来平衡行使经济自由权带来的事实不平等和引起的社会矛盾,推进和达到社会公平正义。社会行政法所肯定的政府积极作用,特别是对社会财富的再分配职能,在法律上就是以满足公民公法受益权为基本义务的。公法受益权或者社会福利权是社会行政法中最重要的公民权利,也是当今受到经济全球化或者后工业社会威胁最大的权利。按照意大利学者的主张,现代公民权利分为法定权利、政治权利和社会权利,社会权利是民主理想的顶峰。他说,按照T.H.马歇尔所说,现代公民权利是跨越三个世纪的民主化成果。在18世纪,公民权利的基础是依据法定公民权利的原则确定的;政治权利是在19世纪出现的;作为民主理想最初达到的顶峰,我们看到了20世纪公民社会权利的巩固。在20世纪末叶,在先进的工业化世界的绝大部分国家中,法定、政治的权利看上去已经牢固确立了。不过,在社会权利方面就不能这样说,很多人认为,福利国家已经变得与我们设定的其他目标不相容,这些目标诸如经济发展、充分就业,乃至个人的自由等。也就是说,他们认为,福利国家与先进的后工业资本主义的结构不一致。如果将这一分析扩大到旧的、成熟的民主国家之外,我们关于社会公民权利的第三个历史阶段不可避免的论点,似乎同样是稳妥的[10]。
公法受益权是一个内涵不断发展丰富的概念和制度。以德国“生存照顾”理论发展为例,“这个所谓‘生存照顾’在刚开始时仅意味着诸多涉及生存所需要之服务事项,例如社会保险、工业事业,以及交通运输机构之提供及服务等等。易言之,所谓‘生存照顾’也就是等于:日常生活之照顾。但是在福斯多夫以后所出版的行政法教科书(1950年),则将这个概念扩张至所有直接由行政提供给个人利益之服务,使行政能够符合社会法治国家原则满足民生所需。”[3]104-105美国自1935年社会保险法制定以来,出现了行政权力伸入社会立法领域的倾向,美国行政法直到1960年代才将福利权纳入公民权利范围内,实现了从“恩惠”到“权利”的转变。后来人们对环境保护问题的关注,又导致了具有更大权力的新机关的出现。社会福利和环境保护,被法律塞进了司法化的制定和执行管制的程序模式之中[11]。
我国行政法从上世纪80年代后期得到迅速发展,但是它的宗旨是扩大和保护公民的自由权和自,公民的社会权利并没有得到应有的强调。作为实行改革开放政策后我国行政法发展标志的《中华人民共和国行政诉讼法》,主要保护对象公民的人身权和财产权。这一保护范围不能充分体现维护社会公正的政府职能和由此产生的公民权利,我国行政法应当根据中国共产党第十六届六中全会的要求实行向社会行政法的历史转型。在社会行政法中,公民方面主要是公法受益权和行使自由权的社会责任,政府方面主要是维护社会公正与保持社会和谐的义务。公法受益权主要包括享有公共医疗、公共教育、养老保险、公平就业、劳动报酬和保护、清洁环境和安全方面的权利。按照我国宪法对于公民基本权利的分类,上述公法受益权难以完全放入人身和财产权的框架内。我国行政法应当有一个在权利保护结构上和基本宗旨方面比较大的调整,例如应当尽快调整本届全国人大常委会的立法规划,将修订行政诉讼法列为一类立法规划。行政法应当建立其适合于保护公民社会权的法律机制。
三、社会行政法的法律形式
社会行政法的法律形式并不要求对传统行政法形式进行整体改变。社会行政法的法律形式是多样性的,既产生一些新的行政法制度或者改变某些传统的法律形式,也会赋予传统法律形式新内涵使其保留下来。法律形式只是完成行政法时代使命的技术手段,不应当成为行政法时代更替的标志。尽管如此,它确实需要适应积极行政职能区别于传统行政法②的新制度。社会行政法规范的中心是政府社会性管理职能和普遍性给付措施,这对主要以保护个体权利和执行消极行政职能为规范对象的传统行政法来说是一个巨大的变化和挑战。以下从行政法范围、行政法规范结构、行政法规范内容和司法审查四个方面对此进行探讨。
(一)社会行政法的范围
如果按照政府职能的性质来定义行政法的范围,那么社会行政法将极大地突破传统行政法的范围。在法国,“任何与公共服务组织,无论是全国性的还是地方性的公共服务组织及其运作有关的活动都构成行政活动,故根据其性质,都属于行政法院的管辖范围。所有发生在公法人与第三人之间或公法人相互之间的行为,如果该行为是因为实施、不实施或没有很好地实施一项公共服务而发生的,则都属于行政法院管辖范围”。[12]这是罗米约在法国最高行政法院1903年“特里埃案件”中的总结,该案判决是法国公务行政法的标志性判决之一。法国行政法的范围与行政法院的管辖范围是一致的。行政法范围这一变化,扩大了行政法的适用领域。
扩大行政法适用范围的法律后果是跨越了公法与私法的截然界限,改变政府的法律责任方式。传统上属于私法调整的机构及其活动全部或者部分地转入行政法范围,这主要是指政府出资设立执行政府公共服务和生产职能的企业和事业机构,它们在德国称为“机构行政”或者“营造物行政”。过去某些事项纳入私法调整的主要根据是认为它们属于私人事务,不是社会公共问题更不属于政府职责,例如公共交通、煤电气供应以及公共教育和公共医疗。由于人们改变了对其法律性质和社会作用的定义,相应地也就改变了所适用的法律。当然也有公共事项管理中引入私法机制的问题,但是主要目的是提高效率,而不是改变其公共性质,也不完全排除公法的作用。
正是通过对公共生产机构侵权责任案件的经典判决,改变了法国和英国政府的侵权责任方式。如前所述,法国1873年的布朗科案判决确认:从事公共服务的国家雇员对个人造成损害时,其责任可归咎于国家,而不能由民法中确立的个人之间关系的原则来管辖。这一判决就是基于公法与私法关系进行的调整。它的意义并不在于适用哪一类规则对当事人更具有经济意义,而是在于这种责任的性质及其对处理国家与私人关系的需要,即“这种责任即不是普遍的也不是绝对的,而且它有其根据部门需要和调解国家与私人权利的需要而变换的特殊规则,故只有行政当局才有权审理它们。”
英国1947年《王权诉讼法》取消了英国国王行政赔偿责任的豁免特权,导致这一法律通过的原因之一就是关于国营工厂侵权的“罗伊斯特诉卡维案”。“该案原告为国营工厂职员,工作中受伤。按英国法律,国营工厂的雇主为英王。财政部指定名义上的被告不愿充当被告的角色。上诉法院裁定不能受理这个案件。这两个案件表明指定名义上的被告的办法已经难于实行,直接促成了1947年《王权诉讼法》的通过。”[13]
(二)社会行政法的结构
主观法和客观法的概念可以清楚地表达社会行政法的内部结构,它们分别体现法律对个人权利和社会集体利益的保护。按照法国莫里斯·奥中乌教授的说法,“简而言之,主观法是围绕法人及其活动的改变制定的;客观法则不计法人,围绕事物秩序的概念制定。主观法以自由为管辖范围,客观法捍卫的则是社会力量相互平衡所造成的秩序。”“行政法无疑同时具有客观法和主观法两种因素。所以必须将两种形式结合起来,并确定结合的方式。”[14]由于社会行政法的目的是实现社会目标和保护社会集体权利,所以客观法无疑应当处于主导地位。普遍性的政府公共管理和服务,包括规划、环境、能源、资源、公共基础设施和文化服务公共项目等,属于具有客观权利性质的社会集体权利,并不为特定的个人所设定。例如政府出资设立的电视公共服务频道是否应当收费和是否可以播放广告,并不能简单地取决于一个公民观众的批评意见。
客观法被法国专家Jean认为更能适应21世纪对行政法和行政诉讼的需要。他的理由主要有两个,第一,国家是两种利益的协调者。现代国家不是公民的对立物,国家不会为公共利益而对抗私人利益;第二,难以发现不影响第三方的行政行为。仅仅对特定公民发生影响的传统行政行为是少见的。因此只包含个人保护,放弃对多方关系和利益冲突的行政法院控制就显得过于狭窄[15]。因此,在一定条件下即使是行政机关针对一个单独的个人做出的命令性决定,也可以纳入客观法的范畴。
传统的主观法主要用于保护个人自由权,至于个人对政府的给付是否享有法律上的主观权利却是一个比较复杂的法律问题。这在德国行政法上属于所谓是否构成“主观公法权利”的问题。对于政府的给付个人是否享有主观权利,取决于单行立法的特别规定。例如德国的《联邦社会援助法》规定了主体公法权利,但是《联邦建筑法典》则有明确排除的规定。因此,仅仅有法律上惠及个人的规定,并不能够说明该规定就确立了个人的公法主观权利,而只是一个法律事实。
(三)社会行政法的核心范畴
社会行政法下政府的主要职能是社会公共事务管理,而不限于对个人自由的保护和限制。因此社会行政法是否能够对行政活动进行有效规范,主要取决于行政法关于政府实施社会公共职能的决策制度。例如政府对于城市公共交通服务的运行规则及其收费标准的普遍性决策,不同于对于违反交通管理行为人的具体案件处理决策。对此英国和美国行政法做出了重要贡献。英国和美国行政法的正当程序、自然正义以及据此发展起来的公共参与、考虑相关因素和信息公开等基本制度,对政府实现社会目标和公共利益的决策活动程序提供了基本规则,并得到包括我国[16]在内的世界性注意和引用。
英美行政法关于公众参与的原则和制度,在涉及社会集体利益的行政决策中发挥了平衡利益关系的民主功能,替代了适应消极行政的完全行政单方和秘密决策的传统。对此英国学者在描述英国行政法时说:为了确保这种公共利益得到促进,我们建构起了一套规模庞大的行政上层建筑,法律人在其中扮演了一个重要的角色:我们主张公共参与并且在规划和住房建设领域建立了公共参与制度;我们通过司法审查机制而极大地扩展了自然正义??通过发展出决策过程中的相关考虑因素观念,我们默认决策者乃是受到自利以外的其他因素的驱动??[17]美国学者斯图尔特对美国行政法的发展论述说:在过去60年间,一种信念日益增长,即在日益城市化、技术高度发展的社会中,通过司法来调整私领域秩序的传统安排,已经不足以保护各个重大群体的利益,以及保障基本的社会目标。??行政法不再限于保护一小部分个人自由和财产利益使其不受政府未经授权行为的侵犯,而是承担起更为重要远大的责任。在这一扩展过程之中,传统模式的运作已经因此有所变化,成为解决行政自由裁量权行使过程中利益代表不平衡问题的可能方案。对行政行为寻求司法审查的资格的放宽,以及非宪法性的行政过程参与权利的拓展,是上述整个行政法传统模式发展变化的核心[18]。英国实行这种制度主要靠法院的判例,美国除了有普通法院的判例,联邦和州行政程序法的成文规定在保护这种制度的统一实施发挥了重要作用,当然这与美国有成文宪法关。
比较而言,虽然法国和德国社会行政法也有规范政府社会管理和公共服务活动的规则,例如德国行政法的比例原则和法国行政法的平等原则等,但是它们的作用和影响力难于同正当程序和自然公正等基于普通法产生的原则那样强烈。重要原因之一是它们的行政法渊源制度。德国比较强调单行成文立法的作用,比较分散系统性不高。法国则是高度倚赖行政法院的判例,经常性变化是其重要特点。虽然判例也引用法律原则和宪法规定,但是其一贯性并不强。也许理由之一是1873年“布朗科案”判决所说的,行政法属于“根据部门需要和调解国家与私人权利的需要而变换的特殊规则”,法官判例能够适应行政职能经常性变化的需要。
(四)社会行政法的司法审查
与政府承担社会职能相适应,司法审查的目的也不限于保护个人自由权利。“在当代行政领域,司法复审起着重要的社会职能作用:他为因武断或非法政府行为而遭受损害的个人提供补救,同时使各行政机关忠实于政策目标和立法规定的程序性保护措施。”[19]因此司法审查制度能否适应社会行政法的要求,主要取决于能否对政府履行社会职能进行有效监督。
政府的社会性措施,有一部分可以形成个人或者单位主观公权利,通过行政诉讼恢复自己的合法权益;有的部分则只能停留在社会的集体性权利上。对于集体性权利或者社会性权利,在没有客观诉讼的司法制度下,主要依靠行政监督程序(例如中央政府对地方政府的监督)或者政治监督途径(例如议会对政府的监督)解决。例如,对于因为政府监管失职造成大面积河流污染,有受害者的可以赋予当事人权;如果没有人或者没有对具体的人和单位造成损害而不可能有人,那么普通公众和司法审查机关是否就完全无所作为呢?这一问题,在法国是通过客观行政诉讼制度,在美国是通过扩大人申请司法审查资格来解决的,它们的共同点是放松人权益与公益性行政违法行为之间关系的密切程度,甚至达到公众人几乎接近于一个国家行政检察官的程度。
在法国行政诉讼法上,撤销之诉是最典型的客观诉讼。法院审查并撤销违法行政行为的主要目的不在于保护人的个体权利,而在于维护行政法制和行政秩序。不仅如此,法国行政法上对个人的行政赔偿也被认为具有客观法属性。法国学者狄骥教授说,如果政府拒绝实现公务目标,公民也不会一筹莫展。一套新的法律制度正在创设之中,即国家的责任制度,它对于国家的专制主义理论是完全陌生的。公民之所以能够对政府的职责进行攻击,完全是因为法律已经不再是者意志的命令。原来公民所依赖的尚只有选举制度和议会制度。现在如果出现了违背公共服务法的情形,那么就会按照公民个人的要求产生国家的责任。即使没有直接损害证据的情况下,法律也仍然允许公民采取提起法律诉讼的救济手段,这一制度的重点在于法律所赋予的公共服务的明确性质。这种诉讼在性质上完全是客观的。[20]因此,法国人对政府履行公共服务的诉讼并不限于保护个人的利益,而且实际上还承担了维护公共利益的社会检察官职责。
法国人的社会检察官角色,在美国被称为“私人司法部长”。司法审查适应政府社会职能的主要方式是放宽资格要求。美国司法审查的资格在1940年以前是享有“法律保障的利益”。但是在1940年的“桑德斯案”判决以后,“一旦请求人证明他属于法定用语的范围,即可根据任何现成可得的理由质疑机关行为的合法性,即使有些理由或许与他的个人利益无关。”1970年联邦最高法院在涉及《行政程序法》第702条的含义时,“提出了一个相对自行斟酌执行的分析性的框架,该框架仍沿用至今。在‘数据加工服务组织联合会诉坎普案’里,最高法院把寻求对行政行为司法复审的法律地位浓缩为两个问题:(1)投诉人是否声称‘实际的损害’?;及(2)投诉人寻求保障的利益是否‘是可论证地属于法规准备保障或者调整的利益范围或属于争论中的宪法保障范围’?”[21]美国学者用“公法的私人化”讨论这一问题:“恰当的解决办法或许是不要过于侧重事实损害的询问,而是更多地强调国会是否有意让处于原告处境下的个人执行争论中的管理性法规”[21]231。
赋予普通公众类似社会检察官权利的司法审查制度并不限于美国,在政府承担大量社会公益性职责的国家都不可避免地出现,例如澳大利亚允许公众对环境污染事件对行政机关提起司法审查请求,即使人本身并没有因此受到污染损害。我国在修订《行政诉讼法》的时候,应当考虑按照构建社会行政法的要求,改变现行行政诉讼法对人资格的严格限制,引入公益性行政诉讼制度。最后,需要提到行政法在法律体系中地位和同其他法律部门的关系问题。社会公平正义的实现方式也影响着法律体系的结构。在以社会能够实现自我调节为假设前提的社会中,政府的干预,包括对个人的扶助被认为是不道德和不必要的,法律上以保护个人的经济自由和财产权为中心,民商法也就成为法律体系的重心。财产的归属和收益,财产的流转和交易,对侵犯财产的保护,财产的继承以及作为财产自由前提的人格和人身的保护构成经济自由权的主要法律制度。政府作用的边缘性不可能使行政法在法律体系中取得显著地位。随着政府维护社会公平正义的作用增加,私人的经济自由权受到限制并承担更多的社会责任,行政法应当与民商事法律部门应当有更多的交叉和合作。
注释:
①福斯托夫在《作为服务主体的行政》一文中分析道,就生存负责的发展而言,个人的自由应当用在负责个人的生存之上,即个人应当运用自己的自由权利,来谋取自己的幸福。这种个人生存负责制度的可行性有其前提条件,那便是个人必须以自己所掌握的生存空间内获得生存之保障,不然,就是有顺利获得有效的取用生活之资的可能性。在以前资本主义高度发展的时代,政治与经济之环境必须肯定此前提,但是在此阶段发展后的第二个阶段,即19世纪中叶以后所产生的严重的社会摩擦中,这个前提已经不复存在。劳工为了适当工资的抗争运动,便是一种要求在没有可自行掌握的生存空间中,借要求给予适当工资的斗争,来获得一个取用之可能性。由此发展的历史可以看出,个人生存负责制度早已经无法实行。个人要得到保障其生存的可能性,只有依靠社会团体的力量,才可以为之。《威玛宪法》的社会,就表明了这种观点。见陈新民《公法学杂记》一书第51-52页。
②狄骥对法国大革命构筑的公法体系进行了系统的阐述:“国家必须服从一种以个人的主观权利为基础的客观法。从国家保障个人权利的义务中派生出了两种后果。一方面,当国家与它的一位成员之间发生法律冲突时,必须由法院来加以审理和裁决———法院是由国家组织起来,并对其资格能力和公正性给予了充分保障的机构。法院的裁决必须得到国家的承认。另一方面,如果两位公民之间产生了纠纷,国家也必须通过法院来加以解决,国家充分保障法院的独立性和审判能力。对法院裁决的尊重必须具有普遍性。为了实现这些目的,司法组织是十分重要的。这样一来,我们便有了一种权力,它是为组织一个国家的民族所享有的主观权利。这种权利受到个人的自然权利的限制。其结果是,国家有义务给予这种个人权利以最大可能的保护。也正是因为如此,当个人的这种权利与其他所有人的权利发生冲突时,国家有义务对之加以限制———正式为了履行这种义务,才有理由创立军队、警察和司法机构,并使它们保持持续的运作。这正是由‘大革命’时期的立法在继承过去传统的基础上而精确建构起来的公法体系。这是一套主观主义的体系。与国家的主观权利相对峙的是个人的主观权利。在个人的主观权利之上,建立起了对的限制以及为国家设定的义务。这是一套抽象的体系;因为它所赖以为基的主观观念显然是一种形而上学的概念。”(〔法〕狄骥1公法的变迁[M]1郑戈,泠静,译.沈阳:辽海出版社,春风文艺出版社,1999:10-111)
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对正义及其价值的追求是人类社会所共同持有的目标。正义的本质要求在于应得权利的实现，在人类文化与文明、各国政府与社会关系可能产生冲突的领域，维护正义的价值应当作为优先的价值选择。以实现广泛的社会正义为视角，政府行政的基本宗旨，应是公平的分配社会范围内的可分配资源并注重和维护公共利益的实现。而私人领域以及私人间形成的公共领域，关涉到如下几个基本层面的正义问题：其一是要求普遍培养公民的私人美德，以满足正义制度的实际操作要求；其二是私人关系之间应能体系出公平对待的要求；其三是个人行为应符合社会生活中人们所共同追求的正义的公平要求。由此，公共行政实践以及社会个人行为的正义与否，无疑成为了实现公共行政价值的关键所在。正义不仅是社会进步与制度发展的内核灵魂，也是公民社会得以实现的普适价值之一。实际上，正义的本质要求是社会成员均要受到公平的对待，从伦理道德层面而言，是人人得其应得，它要求社会成员之间要相互尊重并且平等的对待各自应得的权利。但我们如果看待正义问题仅仅是从政治哲学等狭窄的视角进入，那么势必会认为公民自身的行为、观念与正义及正义制度的建设没有必要的联系，二者不存在统一性，但实质上这并不单单是政府的责任，公民自身也需要以公平、正义的行为实践来约束自己。因此，正义作为公民之间实现权利和承担义务责任的一种正向关系，它不仅仅是以恩惠或赐予的形式体现在公共生活中的，更是每一个公民所以极力遵循的普世性准则，因此，公共行政价值的实现需要将广泛社会范围内的普遍正义作为根本目标。目前，要实现公共行政价值，最本质的要求是要实现正义制度的建设，要突出对社会公平的制度保障，突出对公平与效率之统一的追求，进而保证传统价值观与正义及公平之间的协调一致。具体说来，在未来公共行政的正义制度建设方面，需要与现有的意识形态更加一致，表现如下：其一，在利益实现方面，要重视社会集体利益的实现，并坚持社会利益与个人价值、权利保障以及对个人自由选择的促进相结合。在社会利益与国家利益不相冲突的领域，提倡社会与国家利益的统一：当在某些领域内，社会利益与国家利益产生了冲突，则应以社会利益的实现和社会需求的满足为前提。其二，在和谐社会的建设问题上，需要明确与正确理解“和谐”的本质要求，即是指不同特征性的合作与协调。意指要坚持社会核心价值作为基本原则，即和谐不能建立在破坏或违背社会核心价值的基础之上。“和谐社会的建立要更能够充分体现出社会的公平和正义。”其三，从科学发展观的角度来看，社会的可持续发展是正义制度在效率上的要求，如果违背了正义原则，则会顾此失彼，最终导致公共行政价值终极目标之一———实现社会的可持续发展成为空想。最后，正义的原则要求保障公民自身权利的实现，进而推动社会广义利益的实现，以达到人性的完善这一公共行政价值的另一终极目标，这就要求社会成员在各自领域内提升其公民意识和民主素质，保证社会成员之间相互的公平对待，从而有效地满足个人利益，实现广泛化的利益取问，并以此来推动和促成社会总体利益的实现，最终使公共行政值得以生成。
二、社会自治：公共行政价值的实现趋向
理论上看，社会管理是政府行政的重要职能之一，但随着“国家—社会”二元结构的形成，社会将拥有许多自我管理的职能。这种自我管理体现在社会通过国家的社会对自身事务进行有序化管理，并根据社会成员的价值得失对其自身的行为结果负责，这就是一般意义上的“社会自治”。根据不同的划分标准，社会自治的类型也呈现出多样化的特征，如我们日常说到的村民自治、社区居民自治、社会中介与福利组织、国有企业的自主经营、大量民营私营企业的兴起等。但本文所指涉的“社会自治”不单单是部分社会成员在某一领域或某一方面内的自我管理，而是指整个社会的自治状态，它所表现出的是社会公众或全员运用自我组织、自我管理、自我服务等理性化手段自觉、自主地参与到社会公共事务的运作和管理中来，为实现共同的公共利益和公共秩序而进行的效能化治理状态。实际上，这种全员化的社会自治作为一种理想愿景，是公共行政发展到最高级阶段的必然体现。而最终如何走向社会自治需要的是国家作为推动公共行政执行的载体，为满足公共价值的实现所产生的一个自然演进的过程，在这一过程中，国家要最大化的发挥其社会。从公共行政学的视角来看，最终走向社会自治其主要的表现是：由于社会属性的存在，国家对其内生的公共事务进行管理的主体地位将最终被广义的社会所取代，而且传统意义上的以国家为载体的公共行政形式将没有存在的意义———这也是马克思主义理论所描绘的共产主义社会自治的美好未来。这样，对社会自治能力的培育将是行政改革工作的一项重要且基础的工作，也是以国家为载体的公共行政为实现全员化的社会自治状态所必需的手段之一。如果，我国选择以“小政府，大社会”为行政治理范式，但“大社会”却没有或缺乏自治、自理的能力素养，“小政府”的管理模式就无法有效施行。社会一方面是作为国家存在的基础，但同时它也是公众生活得以继续的基础。但由于国家形态的变化与社会的持续化发展，势必会形成政府积极行政与社会寻求自治的二元化格局。在公共行政价值的体系框架内，社会与公众的利益实现的程度越高，那么社会走向自治的能力与需求也就越强，也就是说，公共行政价值主体（社会）的利益及需求拥有越高的被满足程度，就表示着公共行政价值客体（国家）面向公众所提供的服务程度越高，那么，在国家与社会二者共生的相互关系中，国家存在的必要性相对地也就越微弱。这一问题表现在“小政府，大社会”的行政理念中来看，就是伴随着社会公众自主性空间在对公共事务的执掌方面的日趋扩大，公共行政运行的实际空间则日渐缩小的一种变化模式。而从实现社会自治这一公共行政的价值趋向来分析，社会自治化程度越高则政府规模缩小的趋势越明显。这是因为，在能够完全实现自我管理、自我服务及自我引导的充分化社会自治的行为领域中，政府的实践与行为空间就会逐渐缩减，并最终退出这些领域。反过来分析，当政府自动放弃政府与社会关系中某一领域的行为权力时，也就意味着社会获得了这一领域内的行为自主性，那么政府能力也会变小，同时社会也会变大，并使社会自治的充分实现具有了可能性。从公共行政实践的现实关系来看，社会自治的雏形即是非政府公共组织（NGO）的兴起与发展。其根源是20世纪70年代以来西方世界许多国家内部所面临的财政危机、信任危机和管理危机等，人们普遍不满于政府工作的低效率和“全能式”运作，而产生的要求政府进行全新层面上的行政改革的浪潮，即———“公共管理社会化，或称为公共管理市场化。”从世界范围来看，非政府组织发挥着越来越大的作用，其大量的出现和广范围的兴起在很大的程度上分摊着过去只属于政府或公共行政领域的工作内容。而且，公共管理社会化也在一定层面上反映着当代政府对自身职能进行不断调整以顺应社会发展的客观要求这一必然趋势。
三、总结
我国现行行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，除赔偿诉讼外，不适用调解。这种法律的硬性规定，越来越不适目前的行政诉讼的发展需要，也与建立社会主义和谐社会的法治理念相悖。要建立社会主义和谐社会，急需要求司法审判中要用协调、调解、和解方式尽力解决各种纠纷即司法和谐。司法实践中各级法院也逐渐尝试用“协调”的方式来处理各类行政案件，而且效果非常好。2009年最高法院长肖扬在全国高级法院院长座谈会上明确指出“要积极探索和完善行政诉讼和解制度，在不违反法律，不损害国家利益、公共利益、他人合法权益和坚持自愿原则的前提下，尽可能采取协调的方式，促使当事人和好”，这说明最高法院也充分肯定了用协调的方式处理行政诉讼案件。以我市两级法院2003—2009年的统计报表显示，三年来共审结一审行政案件1501件，其中裁定准予原告撤诉的案件745件，是结案数的49%，这些原告撤诉的案件其中有80%是经法院协调后，被告改变了原具体行政行为或原、被告达成一致意见后原告撤诉的。可见在司法实践中通过法院协调解决行政纠纷具有很大的空间，且通过协调解决的纠纷能彻底平息纠纷，真正做到案结事了。笔者现就在建立社会主义和谐社会中用协调方式解决行政案件的可行性和必要性，协调的类型、方式作些探讨。 一、对行政案件进行协调的可行性和必要性 1、在理论上行政诉讼协调制度有其依据。①行政诉讼也是一种社会纠纷的解决机制，其直接目的仍是要解决纠纷，达到诉讼的定纷止争效果，而协调无疑是一种解决纠纷的有效手段。而且在有的情形下，协调所发挥的平息纠纷，保护相对方合法权益的功效是单纯的裁判无法达到的。②行政合同诉讼和行政赔偿诉讼中，本有民事诉讼规定的适用，允许对当事人的纠纷进行协调是法律的规定。而在行政裁量权限范围内，行政主体的适当让步也并不一定侵害国家利益或者违背法律。③行政诉讼协调制度的成立以法院依法核准为前提，可确保国家利益、公共利益及他人利益切实得到维护。 2、是建立社会主义和谐社会的需要，党中央提出要建立社会主义和谐社会，必然要求在司法审判 中，尽力用协调的方式来解决当事人的争议，切实达到诉讼的定纷止争目的，使之全社会和谐，在行政诉讼中则要协调好“官民”纠纷，使各种“官民”纠纷通过协调的方式解决，使“官民”握手言和，将纠纷彻底平息，做到官了民亦了。肖扬院长在2009年全国高级法院院会议上“强调要树立正确的纠纷解决观，把要化解矛盾作为社会主义和谐社会提供有力司法保障的切入点，”进一步说明了利用协调方式处理行政争议是人民法院建设社会主义和谐社会中应尽的司法职责。 3、单纯的裁判难以达到彻底平息当事人的纠纷。目前行政诉讼中上诉率高，再审率高，上访率高，无不与行政诉讼案件不适用调解协调的规定有关。无论是撤销判决还是维持判决，或是变更判决、确认判决，均可能导致不利的后果。一是败诉方上诉，甚至无休止的申诉，增加诉讼成本，浪费司法资源。在维持判决中，即使败诉方不上诉或上诉后仍维持，行政机关出于行政管理的需要，被告可以重新作出行政行为，对重作的行政行为，相对人还可以再次提起行政诉讼，甚至反复多次，由此导致的间接后果是不能及时解决纠纷，不仅造成人力物大的极大浪费，而且导致社会矛盾的激发，政府的威信和形象受到损害，法院判决的权威受到挑战。因此达不到彻底平息纠纷的目的。 二、协调在行政诉讼中的具体运用 行政诉讼必竟不同于民事诉讼和刑事附带民事诉讼，有其特殊性。在行政诉讼中，可以协调方式协调行政案件，但并不是所有的行政案件都能适用协调，也不是所有的问题都能协调。笔者认为能用协调处理的行政案件主要包括下列案件。 （一）从案件类型来分，有以下几种： 1、行政裁决案件。行政裁决是行政机关依照法律授权，对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查并作裁决的行政行为。因行政裁决而提起行政诉讼是有两个法律关系。一是民事双方当事人与作为裁决者的行政机关产生的行政法律关系；二是民事纠纷双方当事人之间产生的民事法律关系，这类案件的当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张。法院在审理这类案件时，简单地运用裁和判的方式均很难达到行政诉讼预定的效果，判决维持对于显示公平的行政裁决显然不合适，判决撤销不能及时解决双方当事人民事纠纷，反而可能引起循环诉讼，判决变更法院对这类案件又没有直接的变更权，而通过协调的方式，使双方当事人的民事纠纷协调好，其行政 裁决的历史使命也就完成，当事人的行政诉讼目的也就达到。 2、行政自由裁量案件。因行政机关自由裁量权发生的行政案件，进入行政诉讼程序后，行政主体在裁量权范围内放弃一定的“公权力”与行政相对人达成和解，通过人民法院主持协调，可以使行政机关行使自由裁量权改变其不合理的行政行为，使行政行为更加趋于或者完全符合法定职权的客观要求，不仅没有放弃法定职权之嫌，相反会使行政行为更加符合立法精神。同时可以促使行政相对人尽快地履行具体行政行为，化解争议，既提高了行政效率，也减轻相对人诉累，节约了司法成本。 3、不履行法定职责的案件。根据行政法律、法规的规定，每个行政机关都有其法定职责。作为法定职责，行政机关不能放弃也不能违反，这是行政法的基本原则之一。因行政机关不履行法定职责而引发的案件，行政相对人必然要请求法院判令被告履行其法定职责或确认其不履行法定职责的行为违法。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有履行的或者拒绝履行，拖延履行的，不予答复的，只能判决其在一定期限履行，对于履行已经没有实在意义的，判决确认其不履行法定职责违法。显然这种诉讼程序对于迫切需要从行政机关履行法定职责获益，获得救济的行政相对人来说效率太低，而行政机关又不愿意接受败诉的后果。而通过人民法院的协调，行政机关主动在诉讼中履行其法定职责或给予赔偿，对社会、对当事人都感到皆大欢喜。 4、行政合同案件。最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》中，已将行政行为的内涵作了扩大化的解释，“行政行为不仅包括单方行为，也包括双方行为”。这一重大修改，明确将行政合同纳入行政诉讼范围。尽管目前通过行政诉讼途径解决行政争议的行政案件较少，但是随着大量行政合同的出现，行政合同争议提起的行政诉讼必将大幅度增强，而通过协调来解决双方的争议，更是一种趋势。 5、行政赔偿案件。行政赔偿案件能调解、协调的方式，在行政诉讼法和有关司法解释已有明确规定，本文就不再述。 （二）从政治和社会稳定的角度分析，有下列案件必须要进行协调。 1、党委、政府交办的案件。当地党委、政府始终将社会稳定和经济发展放在第一位，对于一些影响当地稳定的行政案件，党委、政府一直是非常重视的。如处理不慎，必会引起连琐反映，有的别有用心的人还会等到法院的裁判文书，做些不明智之事，对政府的威望和声誉造成不好的影响。对这类案件必须要进行协调，要多向党委、政府汇报，制定出优质的协调方案，尽力将案件协调好。 2、涉及“三农”的行政案件。涉及农业、农村、农民的三农案件，直接关系到农民的切身利益，我国是一个农业大国，百分之九十是农民，在建设社会主义和谐社会中，农村这一块阵地和谐，可以说达到全社会和谐，因此，在建设社会主义和谐社会中出现的涉及到“三农”的行政案件，应尽量适用协调的方式，协调好关系，处理好案件。 3、群体性案件。群体性案件一般涉及的人数众多，主体成份复杂，社会影响大，社会不稳定因素基数大，就现阶段而言，宗族、派别团体等封建因素尚在起着不良的作用。一个案件稍微处理不慎具有广泛的社会影响。对行政相对人的诉请盲目地支持，会损害政府的形象，甚至使政府的方针政策很难落实，导致不稳定因素增加，影响经济发展。盲目的不予支持，又会使人民群众的利益受到损害，公民、法人或其他组织的合法权益得不到保护，还会引起群体性上访。而采用协调方式妥善处理好它们的争议，无论对政府还是行政相对人都皆大欢喜，其社会效果比单纯的裁判好多了。 4、涉法上访的案件。上诉、申诉、上访多是近几年来行政案件的一个新的特点，一些当事人只要有一点不满意法院的裁判就上诉、申诉，即使申诉、上诉裁判了还要进京、上省上访，还有的先不到法院起诉，而是以上访的形式以引起党委、政府、人大等部门的重视，使而再法院起诉，这类案件是法院投资的司法资源最多，也是司法资源浪费最多的案件，是当地党的方式进行协调处理，协调好关系，妥善处理好纠纷。 三、协调的方式方法 行政诉讼案件从总体来讲要比民事案件协调难度重大，由于我国传统“民不与官斗”的 思想，起诉前行政纠纷大多都经过各级政府部门的层层协调和处理，群众也经过多次的上访，往往是官民矛盾已不可调和的情况下才提起行政诉讼。这就要求行政审判法官更具有司法为民的责任心，采取多种形式，适用高超的协调艺术，多方位来进行协调。 1、协调行政诉讼案件，要以“司法为民，案结事了”为宗旨，确立司法和谐的社会主义法治理念。增强服务意识，从切实解决当事人的矛盾纠纷和维护和谐社会的高度来重视协调，想为当事人所想，急为当事人所急，克服畏难情绪和工作马虎的不良作风。具有耐心、细心、诚信、恒心四心，穷尽一切协调方法，只要协调有一线希望，决不放弃。要动之以情，晓之以理，用自己的真情感化当事人，以促使他们通过协调的方式解决纠纷。 2、吃透案情，抓焦点，找准协调的切入点，这是协调行政诉讼案件首要的前提，是重中之重，如果法官没有吃透案情抓不住焦点，怎样去做有针对性的协调工作。主审法官收到案件后，应当认真审查原告、被告诉、辩要点，理清各种法律关系，抓住产生纠纷的症结、焦点，依照法律、法规，参照规章和其他规范性文件及党的相关政策，制定出最佳的协调方案。 3、紧紧依靠党委领导、积极争取人大、政府对行政案件协调的支持和参与。行政诉讼案件，特别涉及到房屋拆迁、农村土地征用、企业转制、社会保障等群体性案件和政治敏感性强的重大疑难案件。这类案件人数众多，涉及而广，当事人情绪比较激动，处理不慎极会造成不好的社会影响和社会稳定，甚至会导致集体性上访。同时这类案件党委、人大、政府也非常重视，很希望法院能协调好，处理妥当。对这类案件法院就应当主动向党委、人大、政府汇报，制定出最佳的协调方案，争取党委、人大、政府的支持，并尽可能由其出面做好协调工作，协调好这类案件。 4、充分利用当事人的上级机关、基层组织、族群、朋友、人等的影响，多方努力，息诉止争。在法院协调中，仅凭案件的承办法官或是合议庭的力量是有限的，法院要调动一切可能调动的积极因素来做协调工作。如在协调中案件当事人的共同上级机关和基层组织出面协调、解决矛盾；利用当事人的亲朋好友或比较信任的人从中化解，消化矛盾，还可以利用和当事人有特殊关系的群体，如律师、“说情人”耐心开导，缓和矛盾等等，这样可以变不利因素为有利因素，将案件协调好。 5、居中协调，辩理析法，及时签订协调协议。行政审判法官在协调中始终要处于中立地位，无论在言语、表情还是具体协调中都要以中立身份出现，避免当事人感到法官有偏袒之心，要认真耐心听取行政相对人的意见，让其将其满腹牢骚，和怨气发泄出来，让其感到法官尊重他的意见，从而拉近法官与当事人的距离，为下一步协调打下感情基础。在听取当事人意见后，法官要充分运用自己的法律知识和协调口才技能，辩理析法，对其中正确的意见和要求充分给予肯定和支持，对不正确的意见要当场指出其错误之处，对一些无理要求要给予批评。要辩析得当事人心服口服，使协调由可能变为现实，通过协调达成一致意见的要趁热打铁，及时签订好协调协议，以免出现反弹，彻底解决他们之间的争议。
论文关键词：网络技术行政管理趋势变化
信息技术的迅猛发展,特别是网络技术的问世和应用,使网络最初只是通讯与学术交流技术手段和工具成为现实社会生活中不可缺少的重要内容。计算机网络自1993年美国提出“信息高速公路计划”和1996年提出的“下一代因特网研究计划”后,在世界范围超高速、多功能发展计算机网络、电信网络和计算机网络并实现三网合一。据统计,当前,世界上运行的微机总数已达到3亿台,计算机互联网用户达3亿,以数字、网络化为基础,多媒体为特征,数字式的电子信息产品将成为新一代产品中的主角。1996年世界计算机年销售额第一次超过了工业社会中最有代表性的产品汽车的销售总额,据国际数据公司统计,到2005年上网用户将超过10亿。借助电脑、电话线、调制解调器,人们就可以跨越时限进行无边界的、全球的运作,网络成为连接不同国家、地区、民族、肤色的纽带和桥梁,世界各部分被网络连接为一个整体,形成一个网络社会。行政管理是国家行政机关对社会事务实施的有效管理活动,进入网络社会后,与传统的社会相同仍然需要国家的行政管理活动来推动社会事务的有效运行。但是网络社会的行政管理与以往不同的是,它所呈现的全球性、平等性、精确性、共享性、知识性、自主性、虚拟性等特点将对行政管理运行过程产生巨大影响。表现为:
第一、行政管理客体时空范围全新化——网络空间域和网络时间态的凸现。自从麦克卢汉(Mcluhan.,M.)提出“地球村”(ClobalVillage)的概念后,全球化的趋势日渐受到人们的重视,行政管理所面临的是新产生的组织为其成员和其他利益集团重写的时间和空间的定义。工作自此可以由各个地点合并完成,包括在家中,网络成为跨时空的有效载体。社会成员集群为网络,在全球范围内的合作与组织目标的达成借助高科技实现统一。网络漠视地理、距离和时间,它借助电脑等便可让资源在全球范围内流动,促使全球化十分现实的摆在人们的面前。作为国家重要组成部分的行政管理面对网络技术带来的全球化,管理的对象无论在网络空间域或时间态上都将更加复杂化。因为与传统的行政管理划定行政区域时空比较,网络空间管理存在结构和管理运作领域发生了巨大的变化:强制性网络规范的制定与执行,网络资源共享性中的协同、合理配置与应用调适,网络流程管理运作程序和流动系统的重组,网络操作中行政管理手段和方式的置换,网络多元文化和价值观并存与协调,网络文化的科学构建,网络行政管理的高效和优化,网络行政管理中的基本矛盾和与之相宜的基本方法确立。表明:行政管理对象的变革与复杂化。
第二、行政管理理念的重塑——行政管理思想、宗旨、意识的整合与超越。网络本身就是新的管理思想论文和管理模式的载体。在人——机——技术系统中,行政主体的管理理念发挥着十分重要的作用,在管理过程中有什么样的理念就会采用什么样的管理模式管理手段,从而产生什么样的管理后果。网络技术所提供的信息知识和技术手段。从不同层面撞击和涤荡着行政管理不同层级的管理主体长期养成的管理理念。网络对行政管理能力局限的突破,管理主体应改变对自身和管理系统的认识;网络对管理时效和管理投入的影响,管理主体应改变对管理的时空观;网络对先进管理思想、模式和经验的传播,管理主体应改变管理学习的观念和行为。网络技术促使人们管理思想必须从封闭走向开放,从单一性走向多样和全面性,从静态走向动态,从直线性走向立体性,从孤立性走向协调性,从经验性走向理性,促使管理主体形成开放、超前、创新、科学的管理理念,确立知识化管理和管理人性化、柔性化观念,竞争与协同合作的观念,对人的管理与对物的管理相结合的观念,区域利益与整体利益统一的观念。要求主体必须注重网络理念的培植,创造有利于行政运行以及管理对象和国家公务员积极性的发挥、有利于知识共享和增值的氛围。在此基础上行政主体形成网络技术管理时代所必须的网络价值观:网络法制行政观、网络行政道德观、网络政府职能观、网络行政环境观、网络行政效率观、网络行政行为观、网络行政技术观、网络行政组织观、网络行政信息观、网络行政调控观以及网络劳动观、网络生活观等等,以适应行政实践的变化和指导行政实践的变化。
第三,知识管理是行政管理领域的新拓宽——软化管理翩然而至。20世纪后半叶以来,科学技术以空前的规模和速度向前发展,特别是以数字化和网络化为特征的信息技术的飞速发展,正在使全球各国从经济增长方式到行政管理及不同层面的管理发生着根本的转换。传统的行政管理比较重视对人、财、物等有形管理,而忽视无形的知识管理。政府的知识管理是以知识为对象的行政管理,是政府对各种知识的连续管理过程,以满足政府未来和现在的需要,以确认和利用政府已有和新获取的知识资产,从而为政府管理拓展新的机遇。传统行政管理比较重视对有形的人、财、物等行政要素硬管理,而忽视无形知识性软的管理。新增长理论认为,知识可以提高投资的回报,而这反过来又可以增进知识的积累这就存在着如下可能:知识可以通过溢散,从而在几乎不用额外投资的情况下重复利用,以减轻资金短缺对经济增长给国家所带来的压力。表明,知识成为行政运行中政府经济职能的重要要素,伴随着知识性的技术、专家系统、人工智能等相关科技的成长、繁衍,知识性工作成为行政效益、效率的基本来源,知识进入所追寻的行政目标的每一个环节。政府在实施知识管理过程中需要运用政府系统知识和智慧的整合来提出政府在不同的环境条件之下的应变能力、创新能力和可持续发展能力知识管理着力于组织调整和管理方法的探索,通过消除交流障碍来营造知识共享的环境,同时,建立广泛的外部网络系统,将信息技术转变成真正有竞争力的工具它要求,构建政府获取、开发、应用知识的管理系统和知识战略;组织协调好政府内外部人才和资源,实施政府的知识战略;有效利用知识,改善政府管理运行过程中的每个环节;从知识的角度来检测行政管理的状况,不断提高政府的知识管理的行政能力。
第四,网络技术促使行政组织管理平等性一一等级森严权威的“金字塔”结构受到前所未有的挑战。纵横交错的信息网络改变了信息传播的方式,使其由阶层(等级)型变为水平(自由)型,与信息传递方式紧密相连的行政管理组织机构就从尖顶的“金字塔”型变为扁平的“矩阵型”,原有中层行政层次组织的传输的纵向职能受到很大挑战,分工细化的行政管理组织将不适应发展的需要,而职能相近的行政组织的整合成为必然。同时也表明,网络推倒了传统管理砌就的管理者与被管理者、上级与下级之间等级森严的“金字塔”,拆除了横隔在他们中间的妨碍信息交流和沟通的藩篱,还他们平等地位。通过网络,管理者与被管理者可以瞬间直接沟通管理幅度原则为信息幅度原则所取代,因此,行政组织将发生三个巨大变化:一是扁平化。行政组织内部为提高沟通效率,信息沟通方式,就要进行改革,减少组织层次。利用网络,行政主体可以在不减少甚至强化控制的情况下,将组织建制设置得更合理、有序,可以让网络取代中层监督和控制部门的大量职能,通过网络交互服务功能,可简化行政办公活动,包括网络交互收取回执、获取在线资料、行政会见等。使行政组织的管理层和机构明显减少,使上下直接沟通,最高决策者通过网络能够迅速对各种决策后果进行评价,对不符合要求的决策采取纠正行动。市场经济条件下,政府的职能主要是服务,目标变了,机构也要作相应的调整。如仍沿袭和维持层层上报、层层下达的机制,则许多机会将不复存在,将给有效竞争带来很大影响。二是分权化。随着改革的深入,我国高度集中的行政体制发生了很大变化,不论是地方或部门都有了许多自主决策权。但在网络技术影响下,网络改变了信息传递的方式和渠道,使行政组织内部、各环节的信息传递可以直接进行,行政主体与行政对象之间将通过网络联结为一个整体。同时,在网络上,公务人员以知识工作者的身份出现,具有较大自,能够实施自主管理。网络促使行政组织扁平化,使每个人都成为网络上的一个结点,使直接平等沟通成为可能。当发现问题时,自己可以当机立断的处理解决,也可以直接向有关高层管理者请示和咨询。自主性管理体现了公务员的尊严,有利于公务员自我管理意识的增强和主体能动性的发挥。因此,整个行政运行中的权力集中度还将进一步减弱,分权性还将进一步加强。行政控制主要是通过基层或部门承担必要的责任和制度化、规范化、监督机制、激励机制结合起来实现。三是虚拟化。跨区域、跨部门的合作将通过计算机网络,纳入到联盟体系中,形成网络组织。虚拟行政机构,它是借助网络实现内部沟通并开放窗口为服务对象服务的。行政组织的核心是提供服务,以往必须在某一固定时间、固定地点、某人对某人的情况下服务才能实现,虚拟化取消了这种的繁琐,抽空时间、地点、对象,直接回归核心—服务。也就是行政运行可以实行虚拟运作,将现实的资源迅速整合为一种没有围墙,超越时空的临时性行政网络组织,实行相关行政资料的共享,优势互补,以最快的速度适应行政对象变化的需求。虚拟行政运作产生虚拟行政管理,网络虚拟行政管理要求行政主体利用信息、知识去管理和协调各种协作关系,确保以最优的方式进行合作。行政组织内部也可实施虚拟管理,即借助外部力量,将一部分行政职能在有效、规范控制的前提条件下交给外部专业组织去处理。目前发达国家出现了虚拟办公室、虚拟工作小组、虚拟投票箱、虚拟议会等。
上述情况下,政府组织在精减人员和机构的基础上,要以服务对象为导向,以高效优化为原则,利用网络,建立以行政运行主要环节为中心的管理模式,实行组织内的柔性化管理,繁捷化的决策,对行政组织内部机构职责、权限重新调整和设定,设置科学合理的内部信息交流网络。建立人本管理机制,如人才培养机制、激励机制、创新机制、监督监控机制、风险共担利益共享机制等多种合理机制。
当人们的基本需求得到相对满足的时候，当我们的社会需要更高的生活质量的时候，规避风险就成为我们时代的中心政治议题。要解决社会风险，就必须对现代性进行积极的反思并寻求变革。贝克同时认为，要解决这些风险需要专门的知识，风险政治学就是关于是知识、专门技术和非专门技术的政治学，在风险讨论中，知识和专家的地位提升到了政治地位。当前我国正处于关键的社会转型期，处于经济发展、社会发展、政治发展的矛盾聚集阶段，是社会和自然风险的高发期，而这些潜在社会和自然风险往往又很容易转化为各种现实社会危机。经济转型过程中利益纠结，社会发展中的突发安全事件，政治发展中腐败问题，以及大规模雾霾的蔓延，环境污染事件的频发等都是风险社会时代的重要表征，虽然我们还不能武断中国已经进入了风险社会时代，但是，风险社会理论对我国公共危机管理具有重要的启示意义。我们应根据风险社会的重要特征，提前布局，建立我国公共危机管理的长效机制，以期能迅速化解风险，防范危机。在公共危机管理中，处于政府决策核心位置的公共行政领导者的危机决策能力对政府的危机管理效果有着至关重要的影响，故而，从风险社会理论视角探讨公共行政领导者的危机决策能力是极为必要的。
二、风险社会的到来凸显了公共行
政领导者危机决策能力的不足作为新时期的公共行政领导者，它既是社会管理的主体，也是进行各种危机处理的关键人物，其一言一行，一举一动，关系着危机局势的发展变化。公共行政领导者的危机处理能力，也就是公共行政领导者在危机情境中的组织、协调、指挥、控制、决策等能力的综合体现，是其有效化解危机的根本前提和基础。而面对随时可能转化为社会危机的风险，公共行政领导者危机决策能力的不足日益凸显。
1.公共行政领导者对风险和危机的预见能力不足。
政府承担着社会管理的重任，政府的决策质量的高低对整个社会的发展有着长远的影响，而作为政府决策核心要素的公共行政领导者的风险和危机预见能力则左右着政府决策质量的高低。而现阶段一些公共行政领导者在做出经济社会发展决策过程没有充分意识到风险社会的特征，对决策在未来可能出现的风险和危机预见能力不足。近几年，因暴雨问题凸显的城市排水问题就是公共行政领导者对风险和危机预见能力不足的明证。公共行政领导者在做出决策的时候本应高瞻远瞩，尽可能预测未来可能的风险和危机，并为此建立相应的应急机制，充分预估未来遭遇灾难或危机后可能出现的瓶颈，在人力所及的范围内尽可能消除导致灾难的各种潜在因素。而由于制度和领导者自身能力的限制，一些公共行政领导者对决策风险和可能的危机预估不足的现象还比较普遍。
2.公共行政领导者对风险和危机的辨别能力差。
对于公共行政领导者来说，在风险和危机爆发之初有效的控制和消弭危机往往比挽回和处理危机更加重要。然而从当前我国风险防控和危机处理的经验中，我们不难发现部分公共行政领导者不具备对风险和危机的辨识能力，不能在危机爆发初期，就准确判断危机的性质，预见危机爆发的危害，从而对症下药，将危机化解在尚未造成危害之时。如松花江污染事件就凸显了地方公共行政领导者对风险和危机识别能力的欠缺。
3.公共行政领导者对风险和危机信息搜索能力比较弱。
赫伯特·西蒙曾指出：“在危机状态下：决策者事实上并不具备相关决策状况的所有信息；决策者处理信息的能力有限；决策者在有了相关决策状况的简单印象后就行动；决策者对的选择行为受所得信息的实质和先后顺序的影响。”从中不难看出，针对信息收集，公共行政领导者对风险和危机信息搜集能力不足主要表现为以下三方面：首先决策者处理信息的能力有限，即公共行政领导者面对情报部门收集来的有关风险和危机信息，难以分辨出信息的真伪、主次，不能透过信息的表层现象对风险和危机的本质有深层次的认识，从而引起判断失误，决策不力。其次，信息掌握不全面，当公共行政领导者面对不完全的信息时，难免不会影响到公共行政领导者的危机决策能力的发挥，做出偏颇错误的决定。最后，信息搜集不及时，例如2008年南方低温冬雨灾害，由于我国气象局的天气预报系统具有滞后性，不能及时而准确地预计未来一周之后的天气状况，各交通部门之间互通信息不够等，导致公共行政领导者不能及时获取相关信息，无法估测到可能出现的情况。
4.公共行政领导者危机决断能力不足。
当风险一旦转化为现实的危机时，危机决策是对公共行政领导者危机决断能力的重要考验，然而，许多领导者在危机决断时，果敢不足、优柔有余。尤其在面对一些新问题新情况时，公共行政领导者往往失去判断力，不能灵活地应对复杂的环境当机立断做出最有效的决策。
5.公共行政领导者危机决策执行能力差。
有些公共行政领导者虽然对风险和危机有了清醒的认识，当机立断做出了合理的决策，但是在危机决策的执行环节，限于主客观条件，正确的决策没有执行到位，致使危机决策没能发挥应有的作用，对经济社会发展造成了巨大损失。
6.公共行政领导者对危机事件的追踪决策能力欠缺。
社会风险具有隐蔽性和潜在性，往往突然爆发酿成危机事件，而且其后续发展也具有极大的不确定性，危机决策是往往是在时间紧、任务重的情况下做出的紧急决策，有的时候是完善的、不合理的，公共行政领导者应对危机事件密切关注，及时调整政策，进行追踪决策。而有些公共行政领导者会忽视了对危机事件的追踪决策，导致危机事件不断蔓延，造成了更大的损失。
三、造成公共行政领导者危机决策能力不足的原因
1.公共行政领导者风险和危机意识淡薄。
公共行政领导者的风险和危机意识是他们进行公共危机决策的基础，公共行政领导者应该预见潜在或现实的风险和危机，识别风险和危机爆发的征兆，并在爆发之初，预见风险和危机发展趋势，估测危机带来的后果，提前制定有力的预防措施，以控制危机的影响范围。现实中，由于公共行政领导者风险和危机决策意识淡薄，而致使危机事件扩大化的现象时有发生。公共行政领导者风险和危机意识薄弱不仅会使危机扩大化而且会引发新的危机。面对危机爆发，公共行政领导者承受着心理和时间上的双重压力，他们不能在复杂的危机面前果断决策，从而延误危机处理的最佳时机。
2.公共行政领导者自身素质有待提高。
公共行政领导者自身素质的高与低直接影响着他们决策能力的强弱。危机决策制定的特殊性，要求公共行政领导者具备较高的自身素质，使其能在短时间内做出适合危机事件处理的决策。这里我们将从以下三方面来分析公共行政领导者自身素质：首先，公共行政领导者心理素质不过硬。危机决策是对公共行政领导者心理、能力、知识水平等方面的多重考验，“在危机发生中，公共行政领导者往往要承受巨大的心理压力，在公共危机管理中，心理承受能力的强弱是决定公共危机管理中发挥本身能力的重要依据。”就当前的一些危机事件，我们不难看出有的公共行政领导者由于自身危机处理知识不足、心理素质过差，导致在危机突发之时，无法做出正确的危机决策，致使危机转化为灾难。更有甚者，一些公共行政领导者因为惧怕风险，在危机决策的关键时期，畏手畏脚，最终错失危机处理的良机，给社会带来巨大损失。其次，公共行政领导者的责任意识不强。责任重于泰山，责任意识是公共行政领导者成功进行危机决策的关键要素之一。所谓的领导，就是在享受特权的同时，承担起更大的责任，在风险或危机来临时，有勇气站出来，单独扛起压力。在危机处理中，公共行政领导者在责任意识的驱使下，将自己的职、权、责联系起来，立足于社会民众的利益，履行自身的职责和使命。现实中很多危机事件是可以在初发期就加以控制，但是由于公共行政领导者或对存在的安全隐患麻木不仁，或对危机的爆发心存侥幸，或对潜在的危机敷衍塞责，导致危机事件不断发生。最后，知识水平有限。变化多端的危机事件要求公共行政领导者不断学习，不仅要具有管理学、心理学等方面的专业知识，还要掌握危机决策相关的知识。但是一些公共行政领导者由于缺乏危机意识或者极少接触类似危机事件，危机决策学习的意识不足，危机处理经验缺乏。另外我国缺乏对公共行政领导者危机决策技能的专业培训等制度，造成公共行政领导者危机决策知识不足。
3.危机决策的信息搜集系统不健全。
无调查无发言权。信息不仅是一种重要的决策资源，更是公共行政领导者危机决策的依据。缺乏充足的信息资源，公共部门领导者的危机决策就容易出现偏差或错误。就我国而言，信息搜集系统存在以下缺陷：其一，与发达国家相比，我国信息系统的技术设备较为落后，人员素质不高，造成信息系统的搜集力度不大，我国的电子政务、数据库资源共享平台等的建设都处于初级阶段，信息的搜集一直沿用传统的方式，同时信息系统的工作人员素质有待提高，这就造成我国信息资源不足，难以支撑公共危机事件的处理。其二，我国官办的信息机构，除国家安全部门外，均实行分级管理制。在这种管理方式下，信息机构的独立性大打折扣，当信息搜集的工作触及政府或者某些领官员私人利益时，政府的自利性和官员的私利性便会凸显，一旦缺乏监管，政府和公共行政领导者极有可能对信息搜集进行人为干涉，甚至不惜利用手中的权力对信息进行伪造、篡改，因而信息的真实性得不到保证。
4.决策的辅助机构作用不突出。
决策辅助机构是指由专家组成的辅助公共行政领导者决策的智囊团，它主要负责信息的搜集、处理、分析，方案的制定等工作，在公共行政领导者危机决策中发挥参谋咨询的作用。事实上决策者在利用专家智囊团时存在一定的误区和问题，具体为：一方面就公共行政领导者而言，一些公共行政领导者对智囊团的作用认识不足，或者过分依赖，将所有的工作全部交予智囊团，对其提出的方案全盘接受，将智囊团的作用过度扩大；或者咨询意识不强，公共行政领导者过分自信，误将智囊团当做秘书机构，弱化其真正作用的发挥。另一方面就智囊团本身而言，智囊团的专业素质有待提高，与发达国家相比，我国研究人员的知识水平，实际的工作能力较低。智囊团成员结构有待改善，研究人员的年龄、气质、经验、知识等结构不合理，部分研究人员还担任一定的领导职务，没有足够的时间从事政策研究分析。而且，作为智囊团中的专家学者在辅助政府决策的过程中应树立高度的社会责任感。
5.危机决策的法制环境不健全。
法律是维护社会稳定，保证公平正义的基本准则，任何人的行为都不能逾越法律。处于非常态下的危机决策行为，需要法律为其提供正当性和合法性，然而现实中，我国危机管理的相关法律法规体系存在着很大的不足，具体说来分为：其一，由于对公共行政领导者行使危机决策权力的过程缺乏切实有效的监管，使得领导者危机决策权力的运用出现滥用或者缺失的现象。为了能快速解决危机事件，公共行政领导者作为危机决策的首要负责人，会在危机决策中迅速集聚权力，决策程序相对简化，以便能够在最短的时间内作出决策。这一过程中，领导者的危机决策极易侵害公民的利益。此外，部分领导者因怕担风险、担责任，而在危机决策的关键时刻，放弃决策权力，不履行自身的职责义务，导致危机发展为灾难。其次，现有的危机管理方面的法律体系存在很大的不足。部分现有的法律法规执行力度不够，无论多么有威慑力的法律，如果不能得到落实，那么只能是一纸空谈。此外，部分法律法规太过分散、老旧，需要及时补充更新，以适应复杂的危机管理工作。
四、提升公共行政领导者危机决策能力的建议
1.增强公共行政领导者的风险和危机意识。
现实生活中，很多风险和危机爆发前都会有征兆，可是由于公共行政领导者风险和危机意识淡薄，在危机初露端倪之时，不能及时发现，采取相应措施，致使危机酿成大祸，带来很多不必要的损失。这就要求进行危机决策的公共行政领导者，有较强的危机意识。一方面公共行政领导者树立“居安思危”、“一切事情都有可能发生”的思想，在日常工作中，关注久积社会问题的变化，留心各类信息的传播，培养自身的风险和危机识别能力，将危机决策纳入日常决策中。另一方面，平时公共行政领导者要注意危机决策资源的积累，其中主要包括人财物等有形资源和信息、智慧、经验等无形资产，这样有利于公共行政领导者危机决策的做出。
2.提高公共行政领导者素质。
首先，提升公共行政领导者的心理素质。公共行政领导者作为危机第一决策人，必须具备处惊不变、大胆果敢的心理品质。面对突如其来的危机，公共行政领导者具有很强的克制力，压制内心的恐惧和焦虑，以沉稳冷静的方式，快速有序地应对危机。同时，面对非常规的危机决策，公共行政领导者要果敢善断，能准确地判断危机发展趋势，迅速获取相关信息，并从众多的备选方案中，准确地挑选出最佳的决策方案。其次，加强公共行政领导者的责任意识。在危机决策中，公共行政领导者要勇于承担责任，积极履行职责，危难时刻不退缩，以国家和人民的利益为重，想方设法化解公共危机。然而，从有限理性的角度出发，公共行政领导者作为一个社会人，在危机关头的自利思想会影响其决策的正确性。因而，在公务员常规培训中，要积极开展思想教育，同时加强对公共行政领导者危机处理过程的监督，对于、不履行职责的公共行政领导者加以惩处，达到以儆效尤的目的。最后，提升公共行政领导者危机决策的知识水平。一方面要加强公共行政领导者危机教育，即组织公共行政领导者定期进行必要的危机决策知识、经验和技能的学习交流活动，提升公共行政领导者的知识储备，加深公共行政领导者对危机决策的认识，避免公共行政领导者因知识的缺乏而束手无策。另一方面进行必要的危机演练，即进行公共危机模拟训练，展现危机爆发的情景，这种方式既丰富了公共行政领导者危机决策的经验，又有利于领导者危机决策能力的提升。
3.完善信息系统，提高信息获取能力。
由于客观条件的限制，日常决策中，公共行政领导者不可能搜集到所有的信息，尤其在情况紧急的危机关头，公共行政领导者更加不可能获取足够的信息用以决策。因此，在危机决策中，利用有限的条件尽可能多的搜集与危机相关的信息，就显得及其重要。一方面要利用新型的科技手段，提高信息搜集工作的质和量，一改原来不科学的搜集方式利用互联网、大众传媒等传播速度快时效性强的信息传播渠道，获取更充足的信息资源。另一方面，改变原有的信息机构的管理体制，变分级式管理为纵向条式管理，建立一个直接隶属于中央及地方各级政府的信息系统，广泛搜集各种社会信息。
4.发挥决策辅助机构的作用。
从公共行政领导者方面而言，要彻底改变对智囊团作用的认识，面对日益复杂的社会环境和纷繁多出的危机事件，公共行政领导者要积极利用好智囊团的优势，在决策制定中真正发挥智囊团的参谋咨询作用，这就要求公共行政领导者，重新定义智囊团在危机决策中的辅助作用，促使其发挥最大的价值。从智囊团自身来讲，国家要从硬件和软件上支持专家智囊团的发展，软件方面完善智囊团的人员结构，老壮青三者结合，提升研究人员的素质，同时发展和吸纳复合型、综合性的人才；硬件方面，扶持非政府智囊团，为他们提供资金援助。
5.健全危机决策的法制环境。
1．以中国特色社会主义理论体系为指导。中国特色社会主义理论体系，是包括邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观等重大战略思想在内的科学理论体系。中国特色社会主义行政管理体制，将中国特色社会主义理论体系作为指导思想和理论基础，其科学内涵、主要内容和实现形式始终在中国特色社会主义理论体系的指导下确立和实现。中国特色社会主义理论规范着中国特色社会主义行政管理体制的发展方向和总体目标，中国特色社会主义行政管理体制又按照中国特色社会主义理论不断为建设中国特色社会主义提供着符合客观要求的体制机制。中国特色社会主义行政管理体制作为党领导人民开辟中国特色社会主义道路的有机组成部分，它在实践中以与时俱进的鲜明品质丰富着中国特色社会主义理论体系的内涵，同时又以这一理论为指导在实践中创新着自身的内容和方式。
2．与我国基本政治制度和社会主义市场经济体制相适应。“中国特色社会主义行政管理体制”提法有两个定语：第一，“中国”，符合中国国情，体现中国特色，带有中国烙印；第二，“社会主义”，符合社会主义的价值观念、本质特征和发展要求。这两个严格限定，使得它与我国基本政治制度和社会主义市场经济体制密切相联。政治上，坚持四项基本原则，实行人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度；经济上，坚持公有制为主体的多种所有制结构，坚持按劳分配为主体的多种分配形式，走共同富裕之路。资料来源于/中国特色社会主义行政管理体制始终把维护人民群众根本利益作为出发点和落脚点，体现着我国基本政治制度最本质的要求和内容；始终服从和服务于经济社会发展全局，从制度上更好地发挥和保障市场在资源配置中的基础性作用。它随着我国经济社会的发展不断发展和创新，不失时机地为发展社会主义民主政治、完善社会主义市场经济、建设社会主义先进文化、构建社会主义和谐社会提供着体制支撑和机制保障。
3．坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。这是中国特色社会主义行政管理体制的灵魂，也是区别于西方行政管理体制的根本所在。党的领导是中国特色社会主义行政管理体制的核心，人民当家作主是中国特色社会主义行政管理体制的本质，依法治国是中国特色社会主义行政管理体制的基本要求。中国特色社会主义行政管理体制把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机地统一起来，使社会主义民主政治得以充分实现和发展。中国特色社会主义行政管理体制坚持党的领导，根据党的执政理念和执政需求不断调整和改进行政资源的配置方式，从而切实保证党发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。中国特色社会主义行政管理体制坚持全心全意为人民服务这个我们党治国理政的一贯思想和根本宗旨，使各项行政行为体现人民意志，符合人民要求，维护人民利益。中国特色社会主义行政管理体制坚持依法治国这一党和政府管理国家与社会事务的基本方略，以宪法和法律作为政府工作的根本原则，依法行政，合理行政，诚实守信，高效便民，建设法治政府。
4．体现着更强的公共性、服务性和公正性。公共性、服务性、公正性是现代公共行政的主要特征。中国特色社会主义行政管理体制融这三性于一身，促使政府成为维护人民利益的、让人民群众满意的服务型政府；促使政府作为宏观经济的调节者、市场秩序的维护者、公共服务的提供者和社会公正的保障者，注重公共服务，促进各项社会事业健康发展，以形成惠及全民、公平公正、水平适度、可持续发展的公共服务体系，实现基本公共服务均等化；促使政府公正办事，公平行事，诚实守信，政务公开。所有这些，都使中国特色社会主义行政管理体制更加具有现代公共行政的特征。
5．决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调。行政管理体制中，包括着决策权、执行权和监督权的行使。使这三权既相互制约又相互协调，是中国特色社会主义行政管理体制的鲜明特征。通过合理配置和运用决策权、执行权、监督权，增强着决策的科学性和责任感，解决着权力过于集中且缺乏有效监督以及执行不力等弊端，以形成科学合理的政府组织结构和权力运行机制，实现决策科学民主，执行坚决有力，监督公正透明。通过在组织构架上科学配置决策、执行、监督部门，使政府工作形成协调严密的工作体系，各司其职，各负其责，相互协调，相互制约，从而做到权力与责任对等，有权必有责，用权受监督，滥权要追究，避免了机构重叠、职能交叉、权责脱节、政出多门、推诿扯皮等问题，推动建设服务型政府、法治型政府、责任型政府和廉洁型政府的步伐。
中国特色社会主义行政管理体制作为一个体系，它是整个体制特别是政治体制的重要组成部分，需要专门研究和推进；作为体制保障，它又贯穿到政治建设、经济建设、文化建设、社会建设和生态文明建设各个方面，需要和其他各项改革和建设结合起来进行。正是由于它的这一特点，决定了它的内容是多方面的，是和各项建设紧密相联的。在诸多的内容中，基本内容有：
1．政府职能。政府职能规定着政府管理的基本方向和主要形式。市场经济条件下，政府的基本职能是“经济调节、市场监管、社会管理、公共服务”。这一基本职能，一以贯之于建设中国特色社会主义的全过程。履行这一职能，重在准确全面。经济调节，需要更多地运用经济手段、法律手段并辅之以必要的行政手段调节经济活动，增强宏观调控的科学性、预见性和有效性。市场监管，重点推进公平准入，规范市场执法，规范市场运行，维护市场秩序，保护经营者和消费者的合法权益，营造公平竞争的市场环境和安全健康的消费环境，形成统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。社会管理，需要强化政府促进就业和调节收入分配职能，完善社会保障体系，健全基层社会管理体制，形成科学有效的利益协调机制、诉求表达机制、矛盾调处机制和权益保障机制，维护社会稳定。公共服务，着力促进教育、卫生、文化等社会事业健康发展，着力解决好“上学难、上学贵”、“看病难、看病贵”等民生问题。履行政府职能，需要根据经济社会发展的需要不断地对履职重点和方式作出调整。调整的目的，是为了使政府职能不断朝着创造良好发展环境、提供优质公共服务、维护社会公平正义方面转变。调整的重点，是进一资料来源于/步坚持政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开，把不该由政府管理的事项转移出去，把该由政府管理的事项切实管好，从制度上更好地发挥市场在资源配置中的基础性作用，更好地发挥公民和社会组织在社会公共事务管理中的作用。履行政府职能，还要进一步理顺政府各部门的职责关系，坚持“一件事情原则上由一个部门负责”，确需多个部门管理的事项明确牵头部门，分清主次责任，避免职能交叉重叠、政出多门、权责脱节、推诿扯皮等问题。
2．政府组织结构。政府组织结构根据政府职能和履行职能的客观需求确定。横向上，中央政府和地方各级政府是全国人大和地方各级人大的执行机关，向同级人大负责；纵向上，中央政府和地方各级政府构成完整的国家行政机关体系，中央政府领导各级政府的工作，上级政府领导下级政府的工作。中央政府的组织机构由办公厅、组成部门、直属机构、办事机构、组成部门管理的国家局、议事协调机构的办事机构组成。省以下各级政府的组织机构，从履行职责的需要和本地实际出发确定。这些机构形成一个有机的整体，共同履行着政府的职责。
3．不同层级政府履行职责的有机结合。我国政府职能的履行，是由从中央政府到乡镇政府的不同层级政府共同承担的，并把政府的职能在不同层级政府之间进行了合理的划分和分配。中央政府着重经济社会事务的宏观管理，制定战略规划、政策法规和标准规范，维护国家法制统一、政令统一和市场统一。地方政府确保中央方针政策和国家法律法规的有效实施，统筹协调本地区经济社会事务，履行执行和执法监管职责，服务基层，维护市场秩序和社会安定，促进经济和社会事业发展。地方政府中省、市（地）、县（市）履职的重点和方式不尽相同。目前正在探索的省直接管县，是一种调整政府体系的大胆尝试，有利于减少行政层次，降低行政成本，提高行政效率，发挥县级统筹经济社会发展的作用。
4．人员编制。人员编制和职能配置、内设机构是政府部门组织工作的三大要素。政府部门使用的是国家行政编制，国家行政编制的管理权集中在中央政府。中央政府从经济社会发展的需要、国家财政的承受能力和有利于工作开展出发，确定国家行政编制的总规模。然后，将这些行政编制予以分解，一部分下达给省，由省、市（地）、县逐级下达，一直到乡镇；一部分由中央政府使用。中央政府使用的，除用于中央政府各部门外，还有相当一部分用于中央垂直管理的系统。中央政府给各地核定行政编制时，主要以人口、地域、经济总量为参数，同时考虑到地区发展的不平衡性和民族自治地区的特殊性。
5．制度体系。政府制度体系是建立和完善中国特色社会主义行政管理体制的重要内容。随着经济社会的发展，我国逐步形成了基本适应政府履行职责需要的政府制度体系。这一体系的前提是坚持我国的根本制度，核心是完善政府管理，关键是规范政府行为。政府制度建设在坚持根本制度的前提下进行，保证把政府置于国家制度和人民监督之下，以实现行政运行机制和管理方式向规范有序、公开透明、便民高效的根本转变。
完善中国特色社会主义行政管理体制的路径选择
到2020年建立起比较完善的中国特色社会主义行政管理体制，既是一个时间跨度很大的长远目标，又是一个时代感很强的近期目标。当前，我国的行政管理体制基本适应经济社会发展的要求，有力保障了改革开放和社会主义现代化事业的发展。但随着我国经济社会的快速发展和急剧转型，各种新情况新矛盾不断出现，现行行政管理体制在政府职能、组织结构、运行机制、管理方式、行为规范、队伍和政风建设等方面不适应新形势新任务要求的状况也不断出现。为推动建立和完善中国特色社会主义行政管理体制，切实建设一个以人为本、理政为民的服务政府，权责明晰、监督到位的责任政府，法律完备、行为规范的法治政府，清正透明、精干有力的廉洁高效政府，必须立足基本国情，遵循渐进改革、逐步改善、适时革新的思路，选择完善中国特色社会主义行政管理体制的有效路径。
1．集中改革。我国行政管理体制建立和完善的一条最重要的途径，就是结合政府换届进行集中改革。改革开放以来，这种集中改革进行过六次，每一次的重点虽然不同，但都解决了当时影响经济社会发展的紧迫问题，对推动中国特色社会主义事业的发展起到了重要的保障和促进作用。六次改革，一次比一次更深刻，更有成效。这种集中改革，一般由党和国家最高领导层决策，自上而下逐级展开，区别情况分类指导，有相关的综合性配套政策作保障。结合政府换届进行的这种集中的行政管理体制改革，可以总体规划、整体安排、集中实施。
2．分类推进。我国的行政管理体制涉及到政治、经济、文化、社会等各个方面，这些方面的每一项改革又都毫无例外地包含着行政管理体制改革的内容。改革开放以来我们进行的农村改革、投融资体制改革、财政体制改革、文化体制改革、教育体制改革、科技体制改革、卫生体制改革、司法体制改革等，都有职能确定、机构调整和编制核定等行政管理体制改革的内容。
3．适时调整。集中改革和分类推进都是集中解决体制和机制方面存在的主要问题，但经济社会发展中矛盾和问题的出现和解决是一个不间断的长期过程。一个问题解决了，新的问题又可能出现，又需要及时解决新的问题以便给改革和发展铺平道路。因此，仅仅有集中改革和分类推进这两种形式还不够，还需要抓住发展中出现的新问题，及时从体制机制上找原因，及时对这些体制机制原因予以解决，即出现一个解决一个，发现一个调整一个。经过一个接一个地适时调整，就不断趋向完善中国特色社会主义行政管理体制的总体目标。
关键词：行政立法构建和谐社会
TriesToDiscussConstructstheHarmoniousSocietyandtheAdministrativeLegislation
Abstract:Ourcountrypresentadministrationlegislationhasmanyproblems,constructstheadministrativelegislationwhichtheharmonioussocietysimilarlyalsoneedstoconsummatetosupport,thisarticleisforthepurposeoffromanalyzingourcountryadministrationlegislationexistencethequestiontobegin,discussesinconstructsintheharmonioussociallinguisticenvironmenttheadministrativelegislationconsummation.Theauthorbelieved,mustfromsetsup"thepublicservice"thelegalidea,theinitiative"thebenefitbalanced"principleoflegality,establishment"benefitcommunication"thelegalmechanismthreeaspects,aresuchperfecttheadministrativelegislationwhichandtheharmonioussocietyadapts.
Keywords:Theadministrativelegislationconstructtheharmonioussociety
一、行政立法的基本范畴
（一）我国行政立法存在的问题
改革开放之后，我国行政立法的数量有显著提高。与此同时，行政立法注重了民主参与和科学分析，注重了立法程序和立法技术，这使得行政立法在国家法制建设中占居了举足轻重的位置，也使得行政权力的运用很大程度上摆脱了无法可依的状态。但是，行政立法在发展的同时也还存在着诸多问题，主要表现在：
1、行政立法的系统性问题
行政立法系统性指用系统科学思想或原则指导行政立法，使行政立法与法律相统一、彼此相统一、自身相统一。但是，现实我国行政立法缺乏系统性问题非常突出，诸如行政法规、规章与法律的冲突；行政规章与行政法规的冲突；同位阶行政法律规范之间的冲突；同一行政法律规范自身的相互矛盾等。
2、行政立法对法律责任规定薄弱问题
行政法规、规章的核心内容是规定行政机关的职权与责任，规定社会成员的权利与义务。行政立法主体在配置职权与责任、权利与义务时应当严守“对等”规则，力求使职权与责任对等，权利与义务对等。但是，我国行政立法内容对法律责任尤其是对行政主体及其行政公务人员法律责任的规定较为薄弱，例如对直接责任人员过错责任的规定较少、对行政侵权损害行为法律责任的规定较少、对行政主体及其行政公务人员应以何种形式承担法律责任的规定较少等。行政立法对法律责任规定的薄弱不仅减弱了行政法规、规章对行政权力或行政行为的约束力量，不利于建立起权力与责任对等的政府，也不利于行政相对人合法权益的保护。因此，我国行政立法需特别注意解决职权与责任的对等问题。
3、行政法规、规章清理滞后问题
清理意味着彻底整理或处理。行政法规、规章清理含有对立法主体在其立法权限范围内的四个方面的要求，即审查过去所的行政法规、规章，并确定哪些行政法规、规章、已全部或部分失去效力，应予全部或部分废止；修正下位法律规范与上位法律规范相抵触之处；清除同一效力层级法律规范之间的不和谐或相互矛盾之处；发现行政法规、规章与国际惯例的脱节之处等。行政法规、规章清理的目的在于克服行政立法的混乱，使行政立法适应已经发展的社会现实和法律变化，特别是适应中国加入WTO的重大经济体制变革。
近年来，为适应加入WTO的需要，我国法律规范的清理工作取得了较大进展。即便如此，我国行政法规、规章清理仍明显滞后于社会发展与立法速度。尽管法律规范要求稳定，但稳定只是相对的。法律规范只有随社会的变化而不断进行立、改、废，使法的稳定性与变化性的相统一，才能保持一国法制的统一性，也才能充分发挥法律规范的应有功能。
（二）解决行政立法问题的途径
1、树立正确的立法指导思想
坚持邓小平理论,把邓小平理论的精髓贯穿于立法活动的各个阶段。邓小平理论是马克思主义与当代中国社会实践和时代特征结合的产物,其精髓和实质是解放思想、实事求是。这就要求我们从我国现阶段的社会发展实际情况出发进行立法既不能超前,也不能滞后。立法超出当代中国生产力发展水平和人民群众的思想觉悟,这样的法律只能是一纸空文。如果立法滞后,则必然会对生产力的发展起禁锢作用,不利于市场经济和现代化事业的建设和发展。坚持邓小平理论,还要求我们积极探索和认真遵循市场经济条件下行政立法的客观规律,注意克服盲目性,严格按规律办事。
2、合理划分行政立法权限,理顺行政立法体制
进一步以法的形式明确哪些机关有权进行行政立法。根据现行立法法的规定,全国人大及其常委会、国务院、国务院各部委、省级人大和省级政府、省级政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及政府、经济特区所在地的市的人大及政府、民族自治地方的自治机关有行政立法权。除此之外,一般的地级市、县、县级市、市辖区、乡镇的人大和政府均无立法权,亦即无行政立法权。但实践中,这些机关经常制定地方性的条例、决定、命令等,这实际上违背了行政立法权划分的规定,必须予以制止和纠正。同时,还要进一步明确哪级国家机关有权制定哪些行政法律。实践中,行政立法机关越权立法的现象也时常出现。如无制定行政处罚权的机关越权设定处罚项目,无设定行政审批项目权的机关随意设置审批程序等。这些都有必要以法律法规的形式明确加以规定,严格禁止越权立法,对越权立法实行审查监督机制,及时予以废止或纠正,并实行立法责任制,追究违法立法者的责任。
3、完善行政立法程序
（1）、建立严格的行政立法预测、规划、审查制度。社会是纷繁复杂的,涉及行政管理的内容也非常之多,要求面面俱到、在每个方面都有明确的法律规范进行调整是不大现实的,同时,立法还有轻重缓急之分,因为毕竟立法资源也是有限的,我们应把精力主要用在社会最急需、最重要的方面,绝不能把有限的立法资源浪费在一些无关痛痒、细枝末节的方面。所以,搞好立法的预测、规划就很关键。
（2）、进一步健全行政立法程序法律制度。我国现行《立法法》对行政法规、地方性法规、规章以及自治条例和单行条例的制定主体、制定程序等内容做了初步规定,但这些规定看来略显简约,不够明细,需进一步丰富和完善。
二、和谐社会构建与行政立法
和谐社会是人类自古以来孜孜以求的一种理想社会形态。然而只有当人类进入法治时代，通过建立一整套能够对各种错综复杂的社会关系加以全面有效调整的法律机制，才能真正实现整个社会的安定有序，在人与人之间形成一种稳定性、确定性和规则性的良好状态。而在各种社会关系中，最重要的一对关系是依赖于行政法所调整的政府与公众、公共利益与个人利益之间的关系。行政立法通过对这种利益关系的调整，一方面维护和促进两者之间的一致性，另一方面化解和协调两者之间的对立和冲突，从而不断地追求公共利益与个人利益的和谐一致，实现两者之间的利益协调。显然，行政立法的价值追求与和谐社会的内核完全相契合，支撑和决定着和谐社会构建的成功与否。为此，我们必须从构建和谐社会的内在要求出发，解决现行行政立法存在的问题，不断加强政府法治建设。
（一）树立“公共服务”的法律观念。和谐社会首先必须是利益协调的社会，但在现实中，公共利益与个人利益之间关系既相一致又相冲突。与利益关系的一致与冲突相对应，政府与公众之间的行为分别呈现出“服务与合作”的互相信任关系和“命令与服从”的斗争或对抗关系两种不同的状态。既然我们应当倡导和促进利益关系的一致性，就决定着政府与公众间关系应当是一种服务与合作的相互信任关系，而不再是传统意义上的命令与服从的对抗关系。即强调政府行使职权的目的不再仅仅是为了“管理”，而是使政府能够更有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务。这就要求我们的政府机关应当改变过去那种高高在上的观念，真正树立起为民服务的观念；不要把自己手里的职权看作一种绝对的命令和强制，而要看作是为公众服务的职责；不要把公众当作敌人或小偷来防范和对待，而要充分信任我们的公众，诚实地对待公众，把公众当作行政的主人或参与者。只有这样，才能在政府与公众之间建立一种和谐一致的良好关系。
（二）倡导“利益均衡”的法律原则。尽管和谐社会追求的是利益关系的一致性，但是利益关系的冲突与矛盾在现实中却总是不可避免的。在此种情况下，就需要行政法发挥其平衡利益冲突的功能，遵循“利益均衡”的法律原则。在均衡公共利益与个人利益之间关系时，必须遵循禁止过度原则和信赖保护原则。前者要求政府在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为对相对人利益限制或损害最少的手段；后者要求政府在其实施的行政行为对相对人产生了值得保护的信赖利益时，不得随意变更或者撤销该行政行为，否则应当必须给予相对人合理的信赖补偿或赔偿，以均衡协调个人的信赖利益与公共利益之间的关系。
（三）建立“利益沟通”的法律机制。和谐社会的关键在于法律机制的理性建构。要将“公共服务”法律观念付诸于法律实践，将“利益均衡”的法律原则具体化为制度保障，必须在政府和公众之间建立各种“利益沟通”的法律机制。只有通过各种形式的沟通机制，政府与公众间才能取得协调一致、彼此信任，从而增进相互间的尊重与合作，避免相互间的误会和磨擦。比如行政公开就是这样一种沟通机制，它通过政府的坦诚布公与行政的持久开放、公众对政府信息的了解与对行政活动的参与，以及双方积极的协商、交流与对话，使双方对事实与法律的认识得以交融。当前我国还迫切需要进一步完善听证、、复议和诉讼等各种制度化的沟通机制，以及申诉、和解、平等协商、专家咨询、新闻媒体等各种非制度化的沟通机制。相应地，行政执法的方式应尽量避免采用传统强制性的方法，而更多地采用指导、建议、讨论、服务、合作、激励等容易沟通的说服性方法。
参考文献：
[1]王连昌著：《行政法学》[M]中国政法大学出版社1999版
[2]马怀德著：《行政法与行政诉讼法》[M]中国法制出版2001版
[3]周佑勇著：《行政法原论》[M]中国方正出版2000年版
[4]郭勤:《构建和谐社会的法治思考》[J]浙江公安高等专科学校学报2005
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