瑞士的州过去拥有较多的权力，今年来，由于联邦的职能加强，联邦的立法权力实际上出现了日益增强的趋势。尽管如此，瑞士各州还是享有相当的立法职权。主要包括： 1、制定适用于本州的宪法、刑事、民事的程序法以及其他州法律； 2、就有关立法、行政和司法事项同其他州缔结协定，但应当呈报联邦政府； 3、就有关公产管理、边境关系和警察事项同外国缔结条约； 4、遇到入侵、外国威胁时，请求其他各州援助，并报联邦政府； 5、按照联邦宪法和联邦其他法律的规定，自行管理境内的军队，主管军服、军需的供给，军队的组织，军官的任命和晋级； 6、负责完善初等教育； 7、法院组织、诉讼程序和司法行政，一州法院对同一民事案件的判决，在联邦全境内发生法律效力。 三、联邦议会的立法程序 瑞士联邦议会的立法程序主要包括以下内容： 提出立法动议。瑞士公民从1848到1990年，公民共向议会提出动议183件)、利益集团、联邦委员会及其各部、各州、联邦议会议员和议会委员会、新闻界，均有权提出立法动议。 进行立法咨询。由联邦政府的专家委员会起草准备法律草案，交由政府向各州、各党派、各社会团体咨询，征求对法案的意见。 联邦委员会审查。经过咨询的法律草案提交联邦委员会审查，通过详细审查后，联邦委员会向联邦议会提出法案及其审查意见。 议会第一院审议。联邦委员会可以向议会两院的任何一院提出法案，首先受理法案的议院为第一院。（联邦议会也可以将法案退回联邦委员会，要求其做进一步审查，并在此基础上提出赞同或者反对该法案的意见。）第一院的相关委员会讨论审议后，提交院会讨论审议并做出决定。 如果是在国民院进行审议，其审议法案包括5种方式：（1）自由讨论：议院任何成员均可参加自由发言；（2）有组织的讨论：只有委员会和议会党团指定的发言人、议会党团建议的其他人以及提案人可以发言；（3）限制讨论：提案人、议会党团和委员会的发言人可以发言讨论；（4）短时讨论：只有发言人、少数修正案的提案人以及法案的提案人可以发言讨论；（5）书面程序：这是专门为那些无权参加发言讨论者设计的程序，以便他们能够对法案以书面形式充分发表意见。 国民院审议法案的时间：联邦委员会成员和其他发言人在一般讨论中的发言时间是20分钟；议会党团的时间为15分钟；提案人的发言时间为10分钟；其他个人发言时间为5分钟。 议会使用的语言：议会审议法案的一切发言要译成法语和德语；议会文件将尽可能使用法语、德语和意大利语；对于宪法条款和法案的最后表决，必须使用上述三种官方语言。 议会第二院审议。议会第二院以与第一院相同的程序对该法案进行审议。如果两院审议意见一致，则可将法案交付表决；如果两院审议意见分歧，则退回第一院重新审议；如此反复，经过两院各三次审议仍不能达成一致时（瑞士有的学者把法律草案在两院间的来回审议称为“踢皮球”，而这种缺乏效率的立法程序也是瑞士民主的特色)，由两院有关委员会的共13人召开调解会议，进行反复协调，直到两院意见达成一致。 两院对法案分别进行表决。议会两院分别用电子表决器进行表决，当时可知表决结果；法案如获两院通过，则进入人民复决阶段。 人民复决。人民复决分强制性复决和任意性复决两种。强制性复决要求，凡是全部或者部分修改宪法以及联邦议会通过的与宪法有关的法律，均需付诸公民表决。任意性复决，凡是联邦议会通过的一般法律或一般决定以及为期15年以上的国际条 约，不必进行强制性复决，但在法案被议会通过后的90天内，公民征集到5万人的签名就可以对该法案进行复决。
1、公民权利和给予公民关于行使公共自由的基本保障，为了国防对公民在人身和财产上所设定的负担； 2、国籍、人的身份和能力、婚姻制度、继承与赠与； 3、关于重罪和轻罪的确定和对它们可以适用的刑罚，刑事诉讼程序，赦免，新的审判制度的创设和司法官的地位； 4、各种性质的赋税的征税基础、税率和征收方式，货币发行制度； 5、议会两院和地方议会的选举制度； 6、各种公立公益机构的创设； 7、给予国家文职人员与军职人员的基本保障； 8、企业国有化及公营企业转为私营企业的所有权的转移； 9、国防的总的组织； 10、各地方的自主管理、职权范围及其财源； 11、教育； 12、财产权、物权和民事、商事债务的制度； 13、劳动、工会的权利和社会保障； 14、规划国家的经济和社会活动的目标； 15、批准宣战； 16、批准12天以上的戒严。 在立法提案方面，宪法规定议会两院议员都享有立法提案权，但是对于财政法案，议员不享有提案权和提出修正案的权力。财政法案由政府提出后，通常先提交国民议会以特别程序审议。议会两院审议财政法案都有时间限制，国民议会应当在法案提出的40天内通过，否则政府可以提请参议院在15天内做出决定。在这种情况下，如果两院意见分歧，总理有权召集一个由双方相等人数组成的混合委员会，负责拟定一个文本，由政府交由两院通过。如果议会在70天内仍未做出决定，政府可以用命令使其中的部分条款生效。对于组织法性质的法案，也适用不同于普通法律的立法程序。宪法修正案的提案权属于总统和议员，总统依据总理的建议行使修宪提案权，而此前的1946年宪法则只将此权赋予了国民议会。 总统（行政）在立法方面的职权 法国宪法第37条规定，法律之外的事项都作为命令事项，由总统行使。有学者认为，以列举议会的专属立法权，而未列举的事项由总统负责这种方式建立的立法体制，实际上是一种削弱立法权、强化行政权的手段。列举专属立法权的立宪方式并没有能够保证议会在政治体制中的应有地位。 总统在立法方面的职权是较多的，主要有： 1、总统有权召集议会临时会议并令其闭会； 2、有权解散国民议会； 3、有权向议会提出咨文； 4、有权将议会通过的法律提交复议，将重要的法律提交人民复决； 5、有权将议会通过的法案交宪法委员会审查； 6、在征得内阁总理和议会两院议长同意后，有权解散国民议会； 7、批准条约； 8、公布法律； 9、签署内阁决定的法规和命令； 10、提出宪法修正案； 11、有权采取紧急处分。 法国行政权力强化还表现在不仅政府享有立法提案权，而且议会通过的法律，其法案多数是由政府提出来的。法国宪法第48条规定，在议 会两院的议程中，应当按照政府所规定的次序，优先讨论政府所提出法案和经政府同意的法案。在1961－1966年期间，政府提出的法案有81%获得通过，议员提出的法案只有4%获得通过；在全部获得通过的法案中，有93%的法案是由政府提出的。 1972年，政府向议会提出的法案94项，议会通过67项，通过率为71%；议员提出的法案794项，通过的有26项，通过率仅为3%。从1981－1993年，法国议会共通过了1128项法案，其中由政府提出的法案1037项，占总数的91.93%。 在1998－1999年度，法国议会两院审议政府提出的法案165项，最后通过成为法律的74项，通过率为45%；审议议员提出的法案778项，最后通过成为法律的19项，通过率为2.4%。这个数字完全符合法国的立法惯例：政府提出的法案数目小但变成法律的比例大；议员们提出的法案数量多但变成为法律的比例小。
一些利益团体也常常利用人民复决的机制达到自己的目的。为了维护某些利益，大的社团或者政党不仅在法案的咨询阶段而且还在公众讨论阶段发出威胁：若不考虑它们的要求，就要发起人民复决。为什么有如此效果？“因为瑞士权力机关通常丝毫无意让自己的议案交与人民投票，从而让它冒被否决的风险，所以力求尽可能做到让那些压力集团满意。”“瑞士公民应用人民倡议和全民公决作为工具，在很多实际问题中有最后决定权。但在实践中，只有势力最大的集团，才能成功地运用必要手段贯彻表决攻势。”立法过程为利益团体所操纵，所谓的民主立法必然容易给人以徒有其名的印象。 民主立法是一种行为过程，人们的投票态度和心理也可反映瑞士的人民投票制度的某些弊端。在瑞士妇女、青年和社会最低层的公民中间，对于人民投票普遍存在着弃权主义现象。人民对于法案的冷漠导致低投票率的现象被称之为“弃权主义”。具体分析起来，产生这种现象的原因：一是部分选民对于政治没有兴趣，或者是对政治决定漠不关心；二是部分选民对于交付表决的法案不甚了了，对于法案难以形成自己明确的看法；三是某些选民用弃权来表示自己对“伯尔尼政府想干什么就干什么”的抗议；四是在部分选民心目中，人民投票没有什么效用，因为权力机关通常嘲弄选民表达的愿望而一意孤行。无论怎么解释，上述现象都可被视为瑞士人自己也不得不承认的“民主制度的合法性危机”！ 注释：[01] 【瑞】奥斯瓦尔德·西格著，刘文立译：《瑞士的政治制度》，华中师范大学出版社1988年3月出版，第29－30页。[02] 1999年的会期安排是：春季会期，3月1～19日；特别会期，4月19～23日；夏季会期，5月31日～6月1日；秋季会期，9月20日～10月8日；冬季会期，12月6～22日。每天开会时间安排是：周一14∶30～19∶30，周二至周四8∶00～13∶00，最后一周的会议8∶00～9∶30。如有紧急事情需要审议，下午和晚上也可开会。资料来源：王晓民主编《世界各国议会全书》，世界知识出版社2001年1月版。[03] See: Nicholas Schmitt:Federalism:the Swiss Experience.N.Schmitt.HSRC Publishers 1996, p.41-43. 2.Swiss Democracy.Wolf Linder. the Macmillan Press LTD,1994. pp.38-43.[04] 又见《世界各国议会全书》提供的关于瑞士联邦议会立法程序的资料：一切由政府提出的法案，包括修改宪法、联邦法、联邦法规，议会都必须接受并批准。议员要想对立法施加影响，可以向联邦委员会提问或是要求解释。当然他们自己也可以直接向联邦委员会提交议案或草案。每院及每一议员都有立法创议权。议员、各委员会、党团（相同意识形态团体），可以向议会提出私议案，从而绕开“议会咨询”直接进入立法程序。假定两院中一院要对私议案进行审议，与之相关的委员会就得拟出一份草案及相应的解释报告。该草案一旦为一个议院所接受，就会立刻转到另一个议院审议。联邦议会或联邦委员会立法时，先组织一个由联邦委员会成立的专家委员会草拟一份提案，然后向各利益集团、政党、州征求意见。这一咨询非常重要，因为利益集团以及可能发生的全民公决将对法案的通过与否产生巨大影响。经过仔细审议，政府相关部门也向联邦委员会提交一份相应的报告。接下来还要征询其他各部门的意见。最后，修改草案被联邦委员会通过，送至议会等待最终批准。联邦议会主席决定先由哪个议院来审议草案。议会中的相关委员会审查草案并将之归档，这是表决前必不可少的一项工作。如果草案在两院都分别得到了多数议员的赞同，就将成为联邦法。如果草案在某一院未能得多数票，两院就要商议出一套折衷方案。接着两院再分别从头审议折衷方案，再进行表决。如果三次表决都无结果，两院就要派出人数相同的代表团进行最后讨论。如果还是不能通过，这项草案就只好被搁置。每一部联邦法都有可能采取全民公决。只要在90天里征集到5万个选民签名或8个州提出要求，就可以要求举行全民公决。一旦获得通过，草案就自动上升为法律。资料来源：王晓民主编《世界各国议会全书》，世界知识出版社2001年1月版。 [05] 在1999年10月24日大选中，国民院席位分配如下：社会民主党（法语区称社会党）获51席，人民党（法语区称中间民主联盟）获44席，自由民主党（法语区称激进民主党）获43席，基督教民主人民党（法语区称基督教民主党）获35席，绿党获9席，自由党获6席，劳工党获3席，福音派人民党获3席，联盟党获2席，独立者联盟获1席，民主党1席，其他党3席。联邦院于1999年11月28日选出全部议员，其中自由民主党18席，基督教民主人民党15席，人民党7席，社会民主党6席。资料来源：王晓民主编《世界各国议会全书》，世界知识出版社2001年1月版。2009年10月20日，四年一度的瑞士议会选举揭晓，极右的瑞士人民党获得55个席位，比上届选举增加了11个席位，跃居国民议院第一大党，而上届议会选举中的左翼社会民主党则获得54个席位，退居第二位。另外两个传统的右翼政党——自由民主党和基督教民主党共获得63个席位，比上届减少了15个席位。值得注意的是，瑞士人民党在法瑞地区长期以来没有什么建树，但在本届选举中却为该党赢得了国民议院新增加的11个席位中的7个席位。瑞士人民党获胜，甚至得到其他国家极右党派的支持，法国极右分子勒庞亲自“恭贺”。中国日报网站，2009年10月31日。[06] 参见【瑞】奥斯瓦尔德·西格著，刘文立译《瑞士的政治制度》，华中师范大学出版社1988年3月出版。[07] 【瑞】勒内·勒维著，王步涛、钱秀文译：《瑞士的社会结构》，中国大百科全书出版社1990年7月出版，第77页。[08] 1997年作者就民主和法治问题访问瑞士时，在联邦外交部座谈过程中四司司长发表的观点。[09] 【瑞】奥斯瓦尔德·西格著，刘文立译：《瑞士的政治制度》，华中师范大学出版社1988年3月出版。 【瑞】勒内·勒维著，王步涛、钱秀文译：《瑞士的社会结构》，中国大百科全书出版社1990年7月出版，第76页。
建立统一的、独立的
司法鉴定体制的可能性
司法鉴定体制应该改革也必须改革，这在我国法学界已基本达成共识。但是如何改，通过什么方式改，却没有一致的意见。实践中，由于涉及巨大的部门利益等诸多因素，使改革尚处于“动口不动手”阶段。在这场影响面大、意义深远的改革中，深圳能不能先行一步，是我们讨论这个命题的前提。依我看来，深圳不仅有条件，更有可能成为中国司法鉴定体制改革的先行者。
l.深圳具有改革司法体制所必需的法律依据。
目前，我国并没有任何法律就司法鉴定的体制做出规定。我国司法鉴定机构大都设在公检法三家，这是计划经济时代的产物，是在几十年的司法实践中自然形成的体制。综观国内一些率先就司法鉴定工作进行立法的省市，都没有在“司法鉴定条例”中就成立统一、独立的司法鉴定机构提供法律依据，这不能说不是一个重大缺憾
值得庆幸的是，2001年2月23日，由深圳市第三届人民代表大会常务委员会第五次会议通过，2001年5月31日经广东省第九届人民代表大会常务委员会第26次会议批准，于2001年10月1日正式生效的《深圳市司法鉴定条例》第十三条规定：“根据需要成立市司法鉴定中心，统一承担公安司法机关鉴定机构的司法鉴定业务，并可向社会提供司法鉴定服务。”这实际上为我市建立统一、独立的司法鉴定机构奠定了法律的基础。尽管这个条例主要是规范面向社会的鉴定活动，没有从根本上触及现行司法鉴定体制，但是，它毕竟为今后成立新的司法鉴定机构提供了法律依据。从这个角度说，我市的司法鉴定立法工作已经走在了全国的前面，建立新的司法鉴定体制是有法可依，有法必依，也是依法治市的重要表现。
2.深圳具有良好的物质基础和技术条件。
深圳的司法鉴定机构目前都设置于公检法三机关，没有面向社会服务的民间机构。在20多年的发展中，司法鉴定工作伴随着深圳改革开放的骄人成绩也取得了巨大的发展，许多专业检验项目在全国的同行业中处于领先地位。例如，市公安局刑警支队技术处与美国COGENT公司联合研制的指纹自动识别系统，开展的DNA检验项目，市检察院技术处开展的声纹鉴定工作等等。在“科技强警”、“科技强检”的工作中，全市各司法鉴定机构也都投入了巨额的经费，购置了大批世界领先水平的检验设备，大大提升了我市司法鉴定工作的水准，并带动和促进了周边地区司法鉴定工作的发展。
与此同时，我市也培养了许多鉴定专家，造就了一支技术精、作风好的技术队伍。目前，全市司法鉴定工作以固定资产、开展业务和技术人员等综合实力来看，公安系统第一，检察系统次之，法院系统只有市中级法院开展了法医检验工作。以机构规模来看，公安机关拥有市区两级技术体系，开展项目检验齐全，检察机关虽然也有两级机构，但区院技术部门基本没有开展常规的检验工作。全市从事刑事技术检验工作并具有鉴定权的技术人员共约130人，其中公安机关约110人，检察机关18入，法院2人。技术干部中人员最多的是法医，约45人，开展了法医、文件检验、痕迹检验、毒物化验、微量物证、指纹检验、刑事照相、司法会计、视听技术、车辆检测等常规检验项目。
3.深圳具有改革司法鉴定体制所必须具备的，也是最重要的条件——锐意改革创新的领导力量。
在20多年的改革开放事业中，深圳始终在全国发挥着“试验场”和“排头兵”的探索示范作用，许多先进的经验都是由深圳推广到全国的。“看准了就干！”一直是深圳开拓者“敢为天下先”的真实写照。为了贯彻《深圳市司法鉴定条例》，2001年12月，我市成立了由市委副书记、政法委书记为主任，市政府、市人大、市司法局领导为副主任，包括我市公检法、财政等12个局级单位领导为委员的“深圳市司法鉴定工作委员会”。该委员会虽然没有被赋予改革我市司法鉴定体制的任务，但我认为，只要市有关决策部门统一了认识，就可以以这个委员会作为改革我市司法鉴定体制的领导机构，并以其下设的办公室通过调研和进一步论证，拿出切实可行的方案，报请国家批准以后实施。
改革我国的司法鉴定体制，在我国司法界酝酿已久，并逐步达成共识。但是在全国范围内要想一步到位地进行，还存在许多阻力，国家需要试点的经验。从现在的情况看，深圳在充分准备之后，率先在国内进行探索比较容易得到国家的支持，因为改革司法鉴定体制的大气候已经形成，加上深圳的行政区域不大，涉及的范围不广，同时又具有非常好的基础条件，比较容易取得改革的成功。
设立统一的、独立的
司法鉴定机构的原则
l.新的机构应独立于诉讼主体，超脱于诉讼当事人，与案件本身的利害关系无关。
司法鉴定实质上是一种服务于司法诉讼活动的技术性活动，其功能是从科学的角度帮助司法机关确认证据。这就要求司法鉴定必须居于中立的地位，公正地提出符合客观规律和科学认识的鉴定结论。
随着我国加入WTO，我国的经济逐步融入世界，成为国际大家庭的重要成员。经济的融合必然导致社会生活的各个方面向国际惯例靠拢，以国际通行的规则办事，法律活动也不例外。无论是我们参与国际间的诉讼，还是国内的各种诉讼活动，都需要有一个具有广泛公信力的司法鉴定结论作为强有力的证据支持。
根据这一原则，我认为新的司法鉴定机构应设在司法行政机关。它的职能是：统一受理全市公诉案件、民事案件、行政案件等所有诉讼活动中的司法鉴定；管理其他面向社会服务的鉴定机构和鉴定人，对其资质进行审查和评估。在这种职能下，它不像“司法鉴定工作委员会”只是一个没有实际内容的“空架子”，也不再是在司法鉴定活动中没有权威性的“协调人”。一方面，它开展司法鉴定的实际业务，为诉讼服务；另一方面，它通过制定行业标准对司法鉴定活动进行规范和管理，保证了司法鉴定活动的质量和业内良好的秩序。
2.新机构的设立，应当考虑到我国现行司法体系，尤其是司法鉴定体制的客观情况，处理好效率和公正的关系，兼顾打击犯罪和保护诉讼当事人合法权益的需要。
长期以来，司法鉴定主要是为侦查犯罪服务，成为侦查的一种手段和措施，形成了公安机关是最主要的司法鉴定力量的客观现实。鉴定活动在侦查阶段的重要性的确不可否认，但是，把鉴定活动放在整个法制的角度去考察，也可以得出不同的结论。所以，如何兼顾效率和公正、打击和保护的关系，成为设计新的司法鉴定体制的重要原则。
从这个原则出发，我认为：在新的司法鉴定体制下，公安机关可以保留提取现场物证和指纹鉴定的技术力量，检察机关可以保留司法会计的技术力量，法院不再保留任何鉴定业务和鉴定人员。公安机关和检察机关现有的技术设备和技术人员，一部分可以作为技术保障及技术顾问留下来，但他们不再拥有司法鉴定的资格和权利，其他部分则全部划归新的司法鉴定机构。根据这种设想，公安机关只开展与指纹有关的鉴定，检察机关只开展司法会计鉴定业务。不论是公安机关还是其他执法单位，都不再开展其他鉴定业务，所提取的证据材料全部交给独立的司法鉴定机构进行检验鉴定。
3.该机构的设立，应当有利于提升我市的司法鉴定水平。
参观香港政府化验所以后，给我印象深刻的并不是他们使用的先进设备。事实上，我市几个司法鉴定单位的设备一点也不亚于他们，有的还比他们好。那么，什么让我感触最深呢？简单地说，一是规模，二是管理，三是标准化，而这三方面又是相辅相成的。所以，我理想中新的鉴定机构也应该在这三个方面有新的突破，这是司法鉴定工作走上正轨，走向规范的体现。
所谓规模，是从拥有固定资产、开展检验项目、以及专业人员的数量上而言。在现行的体制下面，各单位小而全，什么都想做，可什么都难以做好。做同样的检验，人家有技术员当助手，我们的博士既要做鉴定，又要刷瓶子，干些打扫卫生之类的杂活，结果卫生没做好，检验的结果如果按照严格的标准也不能采用——实验室环境卫生指标不符合要求，检材和样本都受到污染。更让人不能容忍的是，一些检验门类只有一个人干，连起码的复核都难于做到。而香港警务处鉴证科对同一份指纹鉴定需要5位专家同时认定所以—个检验机构没有—定的规模是难以谈得上质量和效率的。
管理是从鉴定机构的运作方面而言。无论是质量管理，还是行政管理、人事管理、物料保障等方面，都应该是在高度管理的控制之下有效地运作，而不是靠行政上的发号施令。通过这些管理活动，鉴定机构能够建立起目标明确、责任明晰的机制，使每一个人都清楚地知道自己的角色，以及如何去完成自己的工作，防止了可能出现的疏漏，使司法鉴定更有公信力，使机构的运转更有效率。
所谓标准化，是从鉴定机构的专业素质而言。在这所鉴定机构里，所有的检验程序和检验方法都有严格的标准，不能随意改变，而这些标准完全是在科学的论证和专业的检验之后制定出来的。其中，最重要的是质量标准，因为质量无疑于鉴定机构的生命。
在新的鉴定机构里面，我们可以集中我市各类专业技术人员，集中最好的仪器设备，完全按照国际上通行的刑事实验室标准进行建设，使我市的司法鉴定水平朝着世界先进水平迈进。
4.新的司法鉴定体制具有向全国推广的前景。
在全国推行这种司法鉴定体制是我们进行这项改革的最终目标。司法鉴定体制是国家统一的司法鉴定制度的重要组成部分，在国家确实有必要对司法鉴定体制进行改革的情况下，这种探索是积极而具有价值的，但是它又必须是谨慎和稳健的。这种司法鉴定体制能不能在全国推广，最终成为我国司法鉴定制度的组成部分，是这场改革是否成功的标志。所以，在进行司法鉴定体制改革的时候，能否得到国家的支持也是改革能否进行的关键。
新司法鉴定体制的基本框架
1.“一个中心、两个基本点”的架构。
所谓“一个中心”是指：全市的司法鉴定机构只有一个，即“深圳市司法鉴定中心”或“深圳市司法鉴定局”，该“中心”隶属于市司法局，为副局级行政或事业单位，以检验的专业门类设立处室，如“文检处”、“毒化室”，统一受理全市诉讼案件的检验鉴定工作，特区内各区不再设分支机构。“两个基本点”是根据宝安、龙岗两区刑事案件较多，离市区较远的实际情况，设立小型的工作点，负责处理简单和应急的常规检验项目，大型、复杂的检验鉴定仍然送“中心”进行检验。
我市共有6个行政区，面积2020平方公里，其区面积327.5平方公里。由于交通便利，高速公路网纵横，即便是最边远的地方到市中心也在一小时车程左右，而各区政府所在地到市中心更是半小时左右，所以只设一个“中心”完全可以满足刑事案件在时间上对鉴定的要求。不再设分支机构。将全市司法鉴定工作实行集中统一管理，有利于提高“中心”的规模，集中人财物对“中心”实行非行政式的科学管理。两个工作点并不是行政上的分支机构，而是为了适应刑事案件在勘查现场、尸体检验方面的工作需要而设立的工作点，人员由“中心”轮班派出。
“鉴定中心”作为政府的一个部门，首要的工作是满足刑事案件对司法鉴定的需要，同时也受理民事诉讼、行政诉讼当事人的委托，以有偿服务的方式满足社会的需要。
2.加强对鉴定人资格的管理，实行工程技术人员的职称序列。
在现实情况下，鉴定人的资格都是由鉴定机构自行审查，存在把关不严、要求过松的问题。由于鉴定机构大都设在公检法机关内，技术人员评定技术职称的问题也一直没有得到妥善的解决。检察院、法院系统的技术人员无技术职称可评，一直使用法律职称，如“检察员”、“审判员”，公安系统虽然有“内部粮票”，但工资和住房待遇都没有与职称挂钩，而且高级职称需要由公安部物证鉴定中心评定，显得很不规范。
鉴定工作是一项科学技术活动，鉴定人的学识和经验需要通过技术的职称体现出来，与他所有的法律职称毫无关系，所以，今后的“司法鉴定中心”应该采用技术工人——技术员——助理工程师——工程师——高级工程师的职级序列，以细化工作程序，增加工作分工。每个专业处室都应配备相应的技术工人或技术员编制，作为助手协助工程师工作，以提高工作效率，防止人才资源的浪费。
要更加严格地对鉴定资格进行管理，规定只有工程师以上技术职称的人，才有资格出具鉴定书。而取得工程师资格并不是当然地享有鉴定资格，要取得鉴定资格还必须通过相关的理论考试和实际检验考核。常态性准确度测试是检验鉴定人是否具有鉴定能力的有效方法，对所有具有资格的鉴定人每年都应当进行，以实现对其资格的动态性管理。要强化职业道德意识，凡是违反职业操守的鉴定人一律取消其鉴定资格。
3.开展常规检验项目，建立犯罪嫌疑人DNA资料库。
目前“司法鉴定”概念的外延太广，而“司法鉴定中心”所开展的业务也不可能面面俱到。精神病鉴定、医疗事故鉴定仍需要按照国家的专门规定进行，“中心”开展的业务主要是：法医学鉴定包括所有命案的尸体解剖、文检检验、痕迹学鉴定不包括指纹、法医病理检验、毒物分析检验、DNA鉴定、声纹鉴定、交通肇事鉴定等。
DNA具有检验准确度高，使用检材少，不易被人为破坏等优点。随着DNA技术的不断发展，DNA检验在刑事证据方面的作用也越来越大。通过在看守所等地采集犯罪嫌疑人DNA样本，建立犯罪嫌疑人DNA资料库，对于打击犯罪十分有效。
4.公安机关负责指纹鉴定、刑事案件现场物证的提取、固定和送检，公检法的技术部门不再开展其他检验鉴定工作。
为此，市、区两级公安机关应保留现场勘查人员，对现场进行照相、录像、提取痕迹物证，重大和复杂案件的现场勘查工作也可以邀请“鉴定中心”的专家共同参加。由于市公安局已经形成了一整套行之有效的指纹提取、检验制度，建成了500万库容量的指掌纹自动比对系统，与省公安厅及其他省市公安机关指纹库的联网工作也将进行，而且除了刑事案件，其他诉讼基本上不涉及指纹鉴定，所以把指纹鉴定系统放在公安机关内部更有利于案件的侦查和对不良人群的管理。
司法会计在查办职务犯罪案件的侦查工作中发挥着重要的作用。检察机关应该保留相应的人员，其他检验项目不应再开展，其技术部门可以作为技术支援予以保留。
法院是诉讼活动的裁判者，没有理由，也没有必要参与鉴定。如果法官或当事人对案件中的专门性问题有异议，需要进行鉴定可以委托“鉴定中心”进行。因此，应当撤消法院的鉴定机构，将鉴定人并入“鉴定中心”，或作为技术顾问继续留在法院。
5.完善检验程序，严格控制鉴定质量，建设高标准的刑事实验室。
司法鉴定是指具有专门知识的司法鉴定技术人员依法在诉讼中运用专门知识或技能,对某些专门性问题进行检验分析后所作出的科学判断。其对案件及时、公正的解决发挥着不可替代的作用。司法鉴定制度作为我国司法制度的重要组成部分，在现代诉讼中发挥着日益重要的作用。目前，我国的司法鉴定机构林立，形成各成体系的鉴定机构，这些鉴定机构互不隶属，对同一现象有时作出不同甚至相互矛盾的司法鉴定结论，影响到社会公众对司法制度的公信力。究其缘由，主要是由于现行司法鉴定体制存在着较大的弊端。其表现在三个方面：首先，司法鉴定的标准不统一、鉴定人员的素质良莠不齐，先进设备投入少、科技含量不高。其次，司法鉴定机构混乱，导致多次重复鉴定，久拖不决，增加了诉讼成本。第三，现行立法滞后，有些规定不合理。如：刑诉法第120条对于人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级政府指定的医院进行，实践中操作不统一。鉴定结论在司法实践中具有重要作用，对于揭露和打击犯罪、化解各类民事纠纷，对于法律的实施，起着至关重要的作用，而目前鉴定体制的无序化，直接影响着司法的公正与效率，有必要加以改革和完善。依据我国鉴定体制的现状及经济发展水平，可从以下几个方面着手改革与完善。一、确立刑事鉴定与诉讼民事鉴定分开制度。随着我国社会主义市场经济的发展，中国面临与国际接轨，社会矛盾趋向多元化，而刑事犯罪也越来越趋向智能化，对刑事侦破而言，犯罪现场遗留物分析也将微量化和精细化，血样的采集、DNA化验以及测谎仪分析等。国家为加大对刑事犯罪打击的办度及侦破案件的有效性，改变目前司法鉴定效能较低的局面，可将司法鉴定机构分为刑事鉴定与民事鉴定两个部分。当然，这种分离不是绝对的，而是相对的。对于刑事鉴定部分，政府有必要加大科技的投入，更名为刑事科学技术鉴定中心。将现行的公检法司的司法鉴定机构重组，其人员择优选用到中心去，规定一定的淘汰比例。其主要受理涉及刑事及行政的鉴定，公安部门保留少量法医类科学技术人员，起辅助警官分析及处理相关技术服务。对于民事鉴定部分，可更名为民事科学技术鉴定中心，其人员均来自医院，大专院校原来从事司法鉴定的人员，此类人员均为兼职，亦择优选聘，并建立相关的个人档案资料，以备查询。这有利于改变鉴定行政垄断带来的不利影响（如医疗事故鉴定，其成员及有关鉴定结论公信力不高，所引发一系列矛盾）。使司法鉴定脱离利益及行政干扰，形成公正的司法鉴定，也使各类技术术业有专攻，提高司法鉴定水平。二、建立二次鉴定终结制度与鉴定人员有限出庭制。1、为防止鉴定次数的无限性，影响诉讼的效率，有必要建立二次鉴定终结制度。将目前县（区）级的司法鉴定结构撤并，在地（市）级设立唯一的刑事科学技术鉴定中心，省级、部级也择优选择，重组合并公检法司的法医，成立刑事科学技术鉴定中心，侧重于涉及刑事案件的司法鉴定。对于民事鉴定机构，地（市）级以上，各地可以筹建两个左右的科学技术鉴定中心，人员来自医院、相关院校的原从事司法鉴定的人，择优选择一部分，并根据特长，限定其从事鉴定的范围。同时，对于鉴定结论作出的时间加以明文规定：一般在1个月内作出，特殊情况（如重大疑难的）可以延期。首次鉴定地点，应选择在诉讼所在地或案发所在地的鉴定机构。对于第一次鉴定结论不服的，双方可以协商选择鉴定机构，协商一致的好办理，对于不一致的，法官应匿名送评鉴定，隐去双方当事人的身份、地址、发生的具体地点，作点技术处理。由法官选定一名鉴定人，双方当事人各选择同样多的鉴定人员，由其共同出具鉴定结论，并且由鉴定人在鉴定报告上签名确认。经当事人申请后，同时要求鉴定意见，仅是鉴定人员的倾向性意见，而不是结论，名称应改为鉴定意见书，并作说明，分析其理由。对于鉴定有不同意见的人也要写明理由，加以阐述。法院审理重大疑难案件时，亦可以聘请有关专家、学者作为陪审员，以便加强合议庭对专业技术知识的认识，以求更加公正、高效率地审理各类涉及司法鉴定的案件。2、法官主持双方在庭前对鉴定意见书进行听证，听取双方的意见，若没有分歧，或虽有异议，但异议明显不成立的，法官可以不通知鉴定人出庭，若双方异议较大，疑团重重，法官应通知鉴定人出庭作证，并告知主要的分歧点，以接受质询，看是否经得起推敲。这样有利于节约成本。法官依据庭审质证的情况及相关案情作具体分析，决定是否采纳该鉴定意见书。对接到通知无正当理由而拒不到庭的鉴定人，且有明显不妥之处的，法官可以不采信该鉴定意见书，并发出司法建议书，进行必要的淘汰。三、鉴定人的任职资格及人员管理目前鉴定人员的身份，并未采取准入制，有必要通过一定标准的考核，择优选用一部分，保留一定的空缺，以招聘社会上优秀人才进入。并为这些鉴定人员建立档案资料，包括各人简介、每个人鉴定的科目、以及鉴定的个例、选择鉴定的次数，随着网络发展，亦可上网公布。现在争议颇大的是鉴定机构为谁统管，笔者以为，鉴定人员选任应该是政治素质高、专业水平强、自律性高的一个群体。而一个机构隶属于某一行政机构，又会形成垄断，且有弊端。该机构仅需松散型管理，基于此认识，可将刑事鉴定组织隶属于财政部，这样有资金保障，不致于为利益所驱动。其人员的淘汰，有渎职行为或过错等情况致鉴定意见偏颇，造成严重后果的，由委托申请的法院、检察院发出司法建议书，对该鉴定人员进行淘汰。民事鉴定出现上述情况的，在其个人档案注明，自然淘汰。对于因过错而造成迟延鉴定的，补偿迟延期间的损失。四、加强对鉴定人员的人身安全、经济保障制度。司法鉴定结论，也仅仅是一种证据，可能会对一方不利，造成败诉的结果，而鉴定人员有时须出庭阐明所采用的方法、依据材料及观点，进行作证。此时，应加大对鉴定人的人身安全保护力度，对于有打击报复鉴定人或严重影响其工作、生活秩序的，应给予相应制裁，在诉讼阶段由法院处理；诉讼结束后，由公安机关及时作出，以维护其人身不受侵犯。对于出庭的人员，应有补偿鉴定人的出庭专门经费，由人民法院专款支付这笔费用。总之，通过改革鉴定体制，形成鉴定有序化，完善法官对司法鉴定结论的采信方法，以维护法律的尊严与当事人的合法权益
内容提要:我国行政审判体制不仅缺乏独立性，也未顾及行政诉讼的专业性要求；建立行政法院，改革行政审判体制既可弥补行政诉讼专业性的不足，也有利于提升行政审判机关的独立地位；这同时构成推动司法体制改革、促进司法机关整体实现独立的必要策略选择。
现行司法体制严重影响司法公正和独立，但对于不同类型的案件、在不同的审判领域，由于相关变量的制约，这种影响不尽相同。为更深进、具体地熟悉不同司法领域对体制的实际要求和相关制约因素，需要对不同审判领域对司法体制的要求进行类型化的讨论。这种类型化分析的具体结论，或许有助于我们在一般了解司法体制的基础上熟悉其表现形式的复杂性，摆脱在改革思路及方案设计上泛泛而谈的误区，从而为全面推进司法体制改革提供一个适当而可能的突破口。以下就行政审判对司法公正与独立的特殊要求出发，分析建构行政法院型的行政审判体制对于司法体制改革的意义以及关于行政法院的一些具体构想。
一、行政审判对司法体制的一般要求
（一）司法独立是行政诉讼有效运行的基本条件
行政诉讼是司法机关以诉讼方式解决行政争议的法律制度，它将行政争议蕴含的公民权利与国家权力之间的矛盾纳进和平的司法程序理性解决，化解和渲泄了公民等因行政权不法行使产生的怨恨和不满，有效维护、回复了正常的社会、法律秩序，既是对公民权益的救济手段，又是国家权力对其正当性的自我回复机制。行政诉讼的发达程度是衡量一国法治发达程度与社会文明程度的重要标尺。出于公正解决行政纠纷这一基本目的考虑，司法独立是行政诉讼作为一种诉讼制度的基本要求。
行政诉讼的基础是立法权和司法权尤其是后者对行政权的制约，权力分立或分工和司法独立构成其制度基石。由于只有在立法和行政分离后，才可能以国家的立法来制约国家的行政，才可能由独立的司法机关以国家法律为依据来审查行政活动的正当性。在独裁集权统治下，不仅在观念上任何符合国家利益这一目的性的活动也必然符正当律，而且在实践中，独裁统治者作为行政首脑在偏离法律时，以立法主体的身份随时可以为此而更改法律，使得不可能作为行政行为的行为倒作为立法行为而具有效力。司法机关的审查更是无从谈起。就运行机制而言，司法独立状况制约着行政诉讼的运行，独立而有权威的司法机关是行政诉讼正常运行的必要条件。
从实证角度分析，各国行政诉讼的形成与发展，因所处历史背景及社会政治基础不同呈现不同的形态，早期深受“行政制度”的影响，晚近则为法治主义及人权保障左右。在这一制度变迁过程中，司法权对行政权的制约或监视始终是其运行的基础，司法权与行政权在国家政治、社会生活中地位的消长对比直接制约着行政诉讼制度的运行模式及价值取向。（注：法国行政诉讼制度的发展史可资说明。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第553-556页。）
（二）司法体制类型的选择受到行政争议特殊性的影响
独立而有权威的司法机关是行政诉讼制度功能据以实现的基础条件。假定这一宏观条件已经得到满足，在行政争议所涉具体题目的情境中，司法权和行政权的关系表现为另外一种景象：如同行政不能干预司法一样，司法也不能干预行政的自主性，行政审判对行政行为的审查与监视必须适度，这个“度”构成行政诉讼中司法权与行政权的另一重关系。不同国家在特定历史条件下对该关系的不同熟悉和实践，形成了行政审判体制的不同类型。
行政审判的特殊性主要表现为：行政争议所蕴含的题目有时具有专业性与技术性，且往往涉及行政裁量权的行使，其性质并非纯粹的法律争议；而行政审判就其运行机制而言是司法权对行政权的制约，这种制约不可避免地在一定程度上要影响行政的效率，并可能影响行政权运行的自主性。实践中，这两方面往往交织在一起。假如法院不具备对行政争议专业性题目的审查能力，审查不仅是不必要的，而且会阻碍行政的效率与自主运行；即使法院具备对行政争议的审查能力，也往往需要留意所审查题目的性质与审查的强度，否则同样会对行政的运行有不利影响。不过后一题目在前一题目解决后更多地表现为司法的自我克制，通过一系列具体制度加以保证，如事实题目与法律题目的区分、正当性审查与公道性审查等等。
西方国家的行政审判体制主要有行政法院型与普通法院型，分别以法、德和英、美为代表。（注：日本的行政审判体制较为例外。在美国的强制性改造下，日本废除了战前的行政法院，同时设立了较多的行政委员会作为行政裁判机构，司法制度采取英美法系的单制度；但同时又针对行政诉讼程序制定行政事件诉讼法，其行政审判可以说是揉和德制的行政法理与诉讼思想，而凭借英美的普通法院系统来进行的。这是一种“新瓶装旧酒”式的改制。参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第310页。）在法国，设立行政法院的特殊历史原因时过境迁，但行政法院却基于其崇高的历史声誉和行政审判的专业性继续存在；行政审判的专业性与对分权学说的理解，也是德国行政法院设立的最初缘由，其目的均在兼顾增进行政效率与解决行政正当性题目。英美两国夸大司法权不应割裂，不设立专门的行政法院审理行政争议，其司法审查依循着一条完全不同于法国、德国行政诉讼的道路发展，并形成了另外一种模式：在行政裁判机构基础上的普通法院型行政审判体制，行政裁判机构主要负责解决行政争议中的技术性题目，普通法院主要负责正当性审查。
从功能比较的角度看，法德行政法院体制与英美普通法院体制并不代表他们有多大的实质区别，在行政裁判基础上的普通法院体制可能是行政法院的功能性替换物或对应物；二者的区别可能仅仅在于，各国根据本国现实的政制、法律、社会需要以及法律文化传统，以不同的手段和方式弥合了现存制度与客观需要之间的差距与裂缝，即出于对解决行政争议客观要求的考虑，在本国既有制度的基础上建立适合国情的科学协调的行政争端解决体系。
从司法体制的角度分析，行政审判体制固然是一国司法体制的组成部分，但从行政争议的解决看，则又是行政救济或监视体系中最为重要的部分，正是后者所具有的特别意义使得不同国家的司法体制在原初状况的基础上发生了或大或小的变化。无论法德的行政法院体制还是英美在行政裁判基础上的普通法院体制，都是行政审判的特殊性在各国既定历史条件下对司法体制发生影响的结果。二、我国建立行政法院、改革行政审判体制的必要性分析
（一）建立行政法院是解决现行行政审判体制专业性不足的要求
我国目前是在普通法院内部设行政审判庭专门审理行政案件的体制。从整体看，与英美国家体制仿佛，与日本最为类似，但没有专门的行政裁判机构适用准司法程序做出行政决定或者裁决行政争议的程序，行政复议更多体现的是一种行政性的层级监视，行政争议在形式上得不到较有效而公正的解决。从行政庭的设置上分析，似乎是鉴戒法德的行政法院体制以专门法庭的组织形式解决行政争议，但由于没有特别规定行政法官的知识构成，且在现行法官治理体制下不同专业审判庭法官之间的活动非常轻易，专业性并不凸显，在制度上似乎也无意加以保障，不尽适应行政审判的专业性需要。
假定以上行政法院体制和在行政裁判基础上的普通法院体制穷尽了解决行政争议的基本模式，改进我国行政审判体制的功能可有以下选择：或者在坚持由普通法院行政审判庭审理行政案件的基础上，设立类似于英美的行政裁判机构或专门性法院作为初审机构解决行政争议中的专业性题目、裁量权的运用及行政政策的同一，对其裁决不服可向普通法院行政庭上诉；或者在普通法院之外设立行政法院系统，并对其法官的知识构成提出特别要求，从而能够胜任行政争议专门性题目的解决。
选择前一方案，首先需要对行政复议体制进行根本性的变革，更多地设立类似商标评审委员会、专利复审委员会的行政裁判机构，并进一步完善其职员组成与裁判程序；同时，在行政程序法的目标模式选择上，应当更多地注重权利保护，加强审判式听证程序在一般行政程序中的应用，减轻法院审查行政行为的难度与压力。这一方案除需要设置行政裁判机构、增加大量裁判职员而增加巨大本钱外，可能导致的更严重的弊端是在行政权本来就相当强大的我国，行政部分的权力更加膨胀。从长远看并结合历史经验分析，行政权过分强大并不是法治国家的福音，更不利于法治国家的建设。
假如行政审判由另行设置的行政法院负责，在技术上可以突出行政审判的特殊性，对行政法官提出明确的专业标准，更有效地实现对行政法官的选任和治理，以适应解决行政争议的专业性需要，这是设立行政法院的最大优点。
在法国，行政法院比较重视行政审判的专业性需要，对法官提出行政经验和法律知识的双重要求并通过一系列人事、组织方面的制度安排得以实现。最高行政法院高级成员主要来自高级文官，极少数来自外界。在判决做出方面，一个案件在经过几次调查研究后结正当律专家和行政专家的意见才做出判决，其质量往往有保证，且符合实际行政的需要。
在德国，在行政法院的初创阶段，一些具有高级行政职务资格的公务员能够被任命为行政法官，尽管现在具有行政治理经验、从事过行政工作不再是被任命为行政法官的条件条件，但人们也一致以为，行政治理经验对于行政法官来说具有重大意义。在各级法院中很多在行政机关或部分中有长期工作经历的人被任命为法官。另外年轻的行政法官在其3年试用期内均有在行政机关实习几个月的机会。有些地方甚至规定，不经过一段这样的实习期，不可能被任命为终身法官。可见，行政争议的专业性对法官的知识构成有重大影响。
在比较法的意义上，法国和德国行政法院法官的来源与英美普通法院法官的来源极为相似，且发挥了类似的制度功能。英美国家普通法院法官来源于执业在一定年限以上的律师，这保证了法官对法律的熟稔和对实务中的题目较深刻的理解，而且也使得法官与律师作为职业共同体对法律有共同的理解与体验。法国和德国行政法院法官具有行政经验，了解行政活动中的实际题目，有助于其判决符合实际行政需要。二者共同体现了对不同题目专业性的公道考虑和满足。法德对行政审判的这种熟悉和制度安排在英美国家以不同的形式表现出来，行政裁判机构的行政法官承担审查技术性题目，普通法院法官负责审查法律题目。
针对我国行政审判专业性的缺失，通过特别的行政法院体制实现对行政法官法律专业知识和实际行政经验的要求和培养，有利于造就高素质的行政审判职员，促进行政诉讼的发展。行政法官除必须通过国家同一司法考试具有从事司法职业的一般资格外，还应有一定的专门行政知识或实际行政经验。应当在法官遴选、培训时着重突出后一要求。
这样的要求在现行行政审判体制下也是迫切而公道的，题目是现行体制无法达成这样的目的。
（二）设立行政法院更是克服行政诉讼遭遇的体制障碍的需要
独立而有权威的司法机关是行政诉讼得以有效运行的必要条件，然而，我国因种种因素的制约这一条件是不甚充分的。
政府“法外行政”的传统意识深刻影响它对法治的接受能力、限度、速度，新中国建立的行政主导型的国家、社会体制强化了政府的权力，司法因诸多政治、历史因素的制约并没有取得和形成在现代国家所应有的独立性和尊荣地位，反而被融进行政体系之中，导致其依附性，更遑论权威性。
在行政诉讼实践中，行政机关作为行政争议确当事人，因亲身利益所在较之其他诉讼对法院的干预有更强的驱动力，而由于行政部分在地方党政权力机构中的强势地位，司法体制的地方化实际上主要表现为地方政府部分对法院人事、财政的控制以及由此而来的对法院独立审判的实际干涉。（注：基于党管干部的原则，在法院组成职员由人大选举或任命前，需由本级党委讨论同意，上述职员的免职亦由本级党委或组织部分向人大提出。而由于政府领导职员通常在同级党委中占多数，地方政府实际上严重影响着司法职员的任免。在地方各级法院的财政倚赖同级政府供给时，地方政府控制了地方法院的生活，也就在很大程度上控制了其意志。）司法机关无论在物质供给还是在人事安排等方面都没有足够的自，无法排拒来自行政的干预，宪法、法院组织法、行政诉讼法关于法院依法独立审判的规定因无具体制度的保障难以落实。另一方面，行政审判庭作为法院的一个内设机构，受制于法院自身对之的重视程度。一些法院为获得人事安排、财政拨款等方面的某些利益，往往在行政审判方面加以让步。法院在行政诉讼中受理难、审理难、判决后执行难，充分体现了司法权面对行政权横加干预的无奈。就公民等原告方而言，行政诉讼极高的撤诉率则反映出他们对法院权威的不信任和被告行政机关对原告对之正当反对的不容忍。
弱小的司法权在没作必要预备的情况下，应建想法治国家之需被推向前台，勉为其难地担负起监视强大的行政权依法而“治”的使命，可谓“任重道远”。而在现行体制下，司法的独立性遭到严重伤害，难以承担这一使命。除非通过体制改革加强并维护司法权的独立性，行政诉讼将无出路。
作者以为，鉴戒大陆法系国家的经验设置独立的行政法院审理行政案件，至少有以下优点：
行政法院独立设置，监视政府行政行为的正当性，这种地位与性质使其依法独立审判的要求与实际上屡遭干涉的矛盾在实践中不可避免地凸显出来。独立性要求的彰显，一方面会使立法机关加强对行政法院履行职务的保障，从而使行政法院在制度上确有能力排拒行政非法干预；另一方面也会引起社会对行政审判的重视，社会***对行政审判的监视与评价，有利于防止司法***，客观上也遏制着行政机关干预审判的冲动，有利于行政法院借助与公众的气力与行政机关的干涉抗衡；最后，行政法院作为独立主体会增强审判职员的自身凝聚力，从而在整体上加强排拒行政干预维护独立审判的意识。
当然，为确保行政法院能够独立行使审判权，还必须从法院的设置、产生、经费来源等方面保障其在制度上能够排除行政机关的干涉，以及对行政法官予以职务、薪金等方面的保障，同时建立科学公道的司法责任追究制度，保证法官既能安心从事审判工作，又不致违法乱纪，损害行政法院的声誉。如此，可以逐渐建立起司法权有效监视行政权依法而治的机制，并终极培养行政法院的权威。
三、设立行政法院对于推进司法体制改革的意义
（一）设置行政法院是推进司法体制改革的必要选择
行政法院的设置不仅是行政审判体制改革的具体内容，还关系到司法体制整
*体改革的内容、步骤与方向的选择。就此而言，设置行政法院是否必要，是尤其需要特别回答的题目。
我国司法改革应当是全面的改革，但由于诸多制约因素，欲使改革确有成效，必须在改革的步骤、方向和具体领域等方面确定适当而可能的突破口。就改革的具体进路而言，主要是两种形态：
其一是将某一或某些措施在全国范围内全面推行，通过具体制度的不断变革一点一滴地实现改革目标。这一渐进式的变革收功于无形，自然极有成效，题目是面对司法领域的严重题目不免有远水不解近渴之虞，再则不区分不同司法领域的实际要求与具体矛盾，改革措施若过于一般化则有隔靴搔痒之嫌。
其二是通过分析不同司法领域的实际要求与现实矛盾，类型化地讨论各自的题目与对策，而后确定合适的领域，纵深突进，以局部变革推进整体改革。这一思路在目前是较为科学和可行的。
行政诉讼是我国目前唯一以权制权的诉讼形态，对司法权的独立性与权威性的要求相对最高。基于此，现行行政审判所处的窘境是司法体制的缺陷最集中、最深刻的显现，是影响司法独立的最主要矛盾所在，从而是司法体制改革最需要突破的领域。
所以，以行政审判体制为改革方向是可行的，建立行政法院型的行政审判体制是必要的。（注：需要指出，英法美等国选择不同的行政审判体制主要是为公道解决行政争议，因历史传统的原因，在这些国家司法独立不成其题目，通过建立行政法院促进行政审判机关的独立性，实在是出于其想象力。）
（二）设置行政法院对于司法改革的其他意义
行政法院独立设置，无疑会大大加强其依法独立审判的能力。在行政审判中司法权地位的提升除有利于实现行政审判自身目的外，这种权力博弈还将会在整体上逐步改变司法权和行政权在国家政治法律生活中的地位对比，进步法院在国家中的实际地位，为司法权整体真正实现独立审判提供范例、奠定基础。
对于司法来说，其最深厚的根基在于民众的拥护，其权威来自于公众的信赖。英美普通法院被坚信为公民权利的庇护人，这是其确立普通法院型行政审判体制的重要原因；法国最高行政法院经过长期的发展，成为保护公民权利的坚强堡垒，这是行政法院得以继续存在的社会基础。在目前人民法院的声誉因司法***和不公屡屡蒙尘之际，行政法院以其卓而不群的姿态与行政机关抗衡，忠实保障公民等的正当权益，监视行政权依法而治，有助于确立法院是人民权利庇护人的形象，树立司法权威。
行政法院是审判体制类型化的表现，这说明不同的题目解决方案不尽相同。在司法体制改革过程中，我们应当对不同审判领域的题目进行类型化的研究，以避免陷进泛泛而谈的误区。如此，可确保改革目标早日实现。行政法院在具体设置中所碰到的题目及对之的解决，也会为以后法院整体的设置改革方案提供有益经验。
四、我国建立行政法院的可行性及具体设想
（一）建立行政法院的可能性分析
宪法和法院组织法中没有关于行政法院的规定，尽管可以通过解释“专门法院”为行政法院的设置提供合宪性基础，但行政诉讼法第3条第2款：“人民法院设行政审判庭，审理行政案件”究竟是对设置行政法院的直接约束。这可以借修转业政诉讼法的契机消除原来限制设置行政法院的法律约束，并在行政诉讼法中确立行政法院的性质、地位、职权、组织等事项。
10余年的行政审判实践造就了大批行政审判实务职员，行政法学20年来的发展也培养出相当数目的理论研究职员，行政法院所需的专业审判职员在来源方面不存在多大困难。考虑到在现行体制下法院内部普遍设立行政审判庭，而行政法院将根据实际需要设置，从而会减少很大一部分行政审判机构和职员，设置行政法院所实际支出的本钱相对数值不会很大。
行政诉讼案件只占我国法院审判案件的极小部分。有统计资料表明，行政诉讼法施行以来，全国均匀每个法院受理的行政案件不到20件（2001年为均匀33件），有的法院全年没有一件行政案件。率先设立独立的行政法院制度，对现行司法体制的冲击不会过于强烈，因此这一尝试在短期内可以实现。
我国自清末以来主要向德日学习，在法律机构设置和法学理论上基本上属于大陆法系；新中国在建国后学习前苏联，但前苏联本身就受到大陆法系的深刻影响。确立大陆法系的行政法院体制在法律制度方面有容纳的可能，在文化方面有接纳的基础，不致发生因制度移植而导致错位与断裂。
（二）行政法院的设置设想
在现行宪法下设置的行政法院应属于专门法院，这决定不可能有与最高人民法院平行的最高行政法院，最高行政法院最多只能是最高人民法院的内设性法院。不过二者的具体关系可以灵活处理，如最高行政法院可以在实际上是行政案件的最高审级，最高人民法院对其判决予以尊重不予过问。
行政法院系统可以考虑由最高行政法院、高级行政法院、行政法院组成，采二审终审制。最高行政法院属于最高人民法院的内设性法院，其他行政法院在组织上独立，与其所在行政区域的普通法院系统无关。高级行政法院和行政法院通过划分司法区设置。在某些地域辽阔、交通不便、行政案件少的地区可以根据实际需要设立行政法庭管辖一审行政案件，对其判决不服的，可以直接向高级行政法院上诉。
最高行政法院和高等行政法院可均由全国人大常委会产生。行政法院和行政法庭通过全国人大常委会授权最高行政法院和／或***任命组成职员。全国人大常委会、最高行政法院和／或***任命的法官必须出自于国家法官遴选委员会确定的名单。各级行政法院的经费都来源于中心财政，由最高行政法院汇总各级行政法院的初步预算方案通过最高人民法院向全国人大提出，具体内容如预算的确定、经费的治理、拨付等可暂由行政诉讼法加以规定。
考虑到司法区的划分非常复杂，需要综合论证，这一方案暂时不具有可行性。目前可行的是在目前省级行政区域内打破司法辖区与行政区划的重叠设置专门法院性质的行政法院。
具体方案是：在最高人民法院设置具有相对独立性的高等行政法院，作为行政案件的最高审级；在各省、自治区、直辖市设置一个上诉行政法院和若干行政法院，行政法院的设置首先要打破目前司法辖区附属于行政区划的现状，其次考虑不同地区的人口分布、经济发展、交通条件、行政案件数目等实际需要。为方便当事人诉讼，高等行政法院、上诉行政法院和行政法院可以根据地域、人口分布等情况设立若干巡回法庭。巡回法庭由所属行政法院法官组成，主要组成职员实行定期轮换。巡回法庭作出的判决、裁定是所属行政法院作出的判决、裁定。
各级行政法院由院长一人和法官若干人组成。高等行政法院院长和法官由最高人民法院院长提名，全国人民代表大会常务委员会任命；上诉行政法院、行政法院的院长、法官由高等行政法院院长提名，全国人民代表大会常务委员会任命。拟任命的法官人选需出自国家法官遴选委员会确定的名单。为符合行政审判的专业性需要，在行政法院组建之初，高等行政法院和上诉行政法院的部分法官可以考虑从具有高级职称的行政法学研究职员、局级以上公务员中考录选任。
存在两个法院系统的情况下，行政案件由行政法院管辖，其他案件由普通法院管辖，所出现的题目首先是不同法院系统的审判权限冲突；其次是行政法院和普通法院在
*审理案件时因审判权限不同而产生的审判条件题目；最后还有不同系统法院判决的冲突及某一系统法院的判决在另一系统法院的效力题目。这些题目在我国现行司法体制下也不同程度地存在，因只有一套法院系统这些题目显得不是那么突出。这些题目需要另作研究，在此提出以引起学界的关注。
注释:
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［德］韩内持.德国的行政司法.宋冰.程序、正义与现代化——外国法学家在华报告录.中国政法大学出版社，1998.61.
论文关键词： 司法体制/法院管理制度 内容提要： 司法不公或司法腐败的根本原因在于我国现行法院管理体制存在的三个弊端：司法权地方化、法院内部管理行政化和法官的非职业化。司法体制的改革必须有明确的指导思想和整体设计，通过修改法律，自上而下地进行。要把地方法院法官的任免权收归省级人大常委会；法院的经费由国家拨付；实行司法辖区和行政区划的分离。要取消对下级法院除上诉审和再审以外的监督；加强法官的审判独立。基层法院取消审判委员会和合议庭制度；中级以上法院要强化合议庭地位。大幅精简法官，建立严格的法官选拔制度、逐级遴选制度、定期交流制度以及惩戒制度，并对法官给予必要的身份保障和经济保障。 一、司法不公的根本原因在于制度上的缺陷 司法不公或司法腐败问题，当前在我国已成为社会高度关注的热点问题之一。人们在谈及法院司法工作时，几乎都不约而同地认为司法不公或司法腐败十分严重，对法官队伍已到了非下大气力整治不可的地步。一个耐人寻味的现象是，随着党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”基本方略，我国法制建设进入了一个新阶段的同时，社会各界对司法不公或司法腐败的尖锐批评，也达到了建国以来的空前程度。这种尖锐批评，一方面是对司法工作和法官队伍中固有的和长期积累的问题的理性再认识，另一方面则更多地包含了对真正落实依法治国基本方略，实现司法公正和社会正义的殷切企盼。然而，许多人把造成司法不公或司法腐败的原因简单地归结到法官素质不高、甚至一些法官违法犯罪上，而较少看到体制和制度上的缺陷对这一问题的重大影响。显然，对司法不公或司法腐败这样多因性的社会问题，如果不提高到司法体制特别是法院管理体制的层面上来认识，是很难全面把握问题的症结的，所开出的“医治药方”也是很难达到预期效果的。 邓小平同志从制度与个人关系的方面分析总结了我国的历史教训：“我们过去所发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这 些方面的制度好可以使坏人无法横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面”：“领导制度、组织制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性”。运用邓小平同志分析问题的方法来看待司法不公或司法腐败问题，就会认识到法官队伍素质不高和一些法官违法犯罪，固然是司法不公或司法腐败的重要原因，对此决不可丝毫掉以轻心，但从根本上全局上说，现行法院管理体制存在的多种弊端，造成司法权弱化，乃是司法不公或司法腐败成为普遍性社会问题的制度原因。江泽民同志在党的十五大报告中提出，“推进司法改革，从制度上保证人民法院和人民检察院依法独立公正行使审判权和检察权”，深刻揭示了司法体制和法院管理体制对保证司法公正的极端重要性。 笔者认为，从现代法治意义看，我国实行的是一种与其他国家相比十分独特的法院管理体制。这种体制存在三个方面的弊端：一是司法权地方化；二是法院内部管理行政化；三是法官的非职业化。由于存在这些弊端，造成了人民法院由宪法和法律赋予的地位与实际履行职责的能力严重脱节，使人民法院缺乏必要的公信力和权威，难以从根本上保证司法公正。要有效解决司法不公或司法腐败问题，必须通过司法体制改革，合理配置司法权，对人民法院的领导体制、财政保障体制、机构设置以及工作程序等作新的定位，以落实宪法和法律规定的人民法院独立行使审判权的原则，实现“用制度保证司法公正”。正因为如此，这种司法体制改革决不是人民法院自身通过审判方式等改革所能实现的，必须在有明确的指导思想和整体设计的前提下，通过修改现行的有关法律，自上而下地有领导、有步骤地进行。显然，这种司法体制改革是通常所说的政治体制改革的重要组成部分，是整体性、全局性的改革。 二、建立保障独立审判的外部制度 司法权地方化，指的是司法权的行使因受到地方政权不同程度的制约而产生的司法分裂现象。司法权本属国家主权范畴，其主体是国家，法院是代表国家行使审判权的职能部门。各级法院在行使司法权时必须高度服从于国家宪法和法律，确保宪法和法律在全国范围内实现一体遵循的效力。这是法治的内在要求，也是市场经济的内在要求。而司法权地方化，本质上是司法分裂，损害了宪法和法律的权威，破坏了法治的统一。 我国存在司法权地方化现象，根源在于我国法院的设置以及法院的人事、财政等始终归属于地方政权。建国之初，根据《共同纲领》和《中央人民政府委员会组织法》、《各级人民政府组织通则》建立了各级人民政府 。当时人民法院仅作为人民政府的组成部分，受同级人民政府的领导和监督。1954 年宪法虽然明确了人民法院独立审判，后几经变化，到1982 年宪法明确“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，从宪法上实现了司法权与行政权的分离，但地方各级法院人事、财政等归属地方的体制，却一直没有实质的改变。同时，从1954 年《人民法院组织法》开始，我国建立了以行政区划为依据，司法辖区与行政辖区重合的法院组织体系，也加强了各级人民法院对各级地方政权的依附性“， 地方人民法院”成了“地方的人民法院”。这种把各级人民法院归属于地方政权的体制，本身就隐含了司法权地方化的因素，使人民法院独立审判原则难以真正实现，最终必然导致地方保护主义。随着改革开放后地方权力的扩大和地方利益的增长，地方保护主义发展到了十分严重的程度。相当多的地方领导把同级法院看作是自己的下属部门，对司法横加干涉，甚至以地方政策公然对抗宪法 和法律的执行。如有的地方明确规定，凡涉及本地企业的诉讼，法院从立案到审理以及执行，都必须事先请示当地党政部门同意。而法院领导虽明知这种规定违背法律，但由于“帽子、票子、房子、车子”都受制于地方而只能服从。于是出现了这样的奇怪现象：在我国这样一个最讲统一的单一制国家中，司法领域中却存在严重的司法分裂现象。一个同样的案件，在不同的地方审理可以出现迥然不同的结果。可以说，司法权地方化是当前许多地方严重存在有法不依、执法不严、违法不究现象的重要原因。 司法权地方化导致地方保护主义的情况，在一些西方国家法治进程中也曾出现过，但得到了较好的解决。例如，十三四世纪，诺曼底王朝征服英国，建立统一的中央集权政权后，面对各地封建领主划地为牢的司法制度，国王建立了王座巡回法院，适用衡平法来解决各地的地方保护主义问题。美国建国之初，州与州之间存在严重的地方保护主义，联邦政府一方面建立联邦司法系统，直接受理州际公民之间的纠纷和一些重要纠纷，另一方面最高法院运用解释宪法中联邦贸易条款的办法达到了全国法治的统一。在当前我们普遍对地方保护主义感到束手无策时，上述两个例子给我们的启示是：象美国这样州与州之间司法制度高度独立，天然存在地方保护主义的联邦制国家中，尚且能在全国范围内统一国家宪法和法律的实施，我国作为单一制中央集权国家，是没有理由解决不了这个问题的。 解决我国目前严重存在的因司法权地方化而必然导致的地方保护主义问题，根本措施是从法律制度上改变地方各级法院的人事管理体制、财政保障体制和法院设置体系。 （一） 改革法院人事管理体制，把地方三级法院法官的任免权收归省级人大常委会。 在现代法治国家中，法官作为国家官员，通常是由中央政权任命的。这在单一制国家和联邦制国家略有不同。法国是单一制国家，设立全国性法官委员会，成员由司法部长、宪法委员会主席、最高法院院长以及一些资深法官组成。该委员会的职责之一就是选拔配置法官。全国各级法院的法官一律由该委员会研究决定，由司法部长任命。德国作为联邦制国家，设有最高法院、州法院和地区法院，三级法院的法官一律由联邦司法部长任命。新加坡设最高法院（上诉庭、高庭） 和初级法院，无论大法官、最高法院法官，还是初级法院的法官，推事、验尸官等，均由总统任命。美国实行“双轨制”，各州的法官由各州产生，但联邦系统的三级法院的法官，全部由总统提名，经参议院通过后由总统任命。美国联邦法院系统之所以成为对地方保护主义的强有力的制约杠杆，与联邦法院的法官由中央政权任命是不可分的。实践表明，法官作为国家官员是现代法治的必要条件。原因在于，法官执行的是国家宪法和法律，国家必须对其履行职责的能力提供人事制度上的保障。我国目前的司法体制中，地方各级法院的法官是由同级人大常委会任命，这实际上是把法官作为“地方官员”看待。显然，在法官“乌纱帽”掌握在地方政权的情况下，单纯要求法官要有敢于抵制地方保护主义、维护法治统一的勇气是既不现实、也不公平的。有效的措施是从法律制度上提升法官的地位，使其履行职务时有可靠的制度保障。从理论上说，我国作为单一制中央集权国家，法官应由中央政权的某个职能部门如全国人大常委会任命，使其成为“国家官员”。但由于我国法官人数太多，全部由全国人大常委会任命缺少现实可操作性。解决这个问题，一方面要改革法官制度，大幅度减少法官人数；另一方面，作为过渡，可考虑以省、自治区、直辖市为单位，对地方三级法院的法官实行由省、市、自治区人大常委会统一任命。具体操作程 序是： （1） 在省、市、自治区党委组织部或政法委内设政法工作委员会，负责对法官、检察官人选的考核、审查； （2） 对拟任法官人选由省、市、自治区高级法院院长提请省、市、自治区人大常委会任命； （3） 人大常委会审议通过，颁发任命书； （4） 在省、市、自治区范围内实行法官定期轮岗制和法官逐级遴选制。这种地方三级法院法官任免权上收省级人大常委会的做法，不仅不违背“党管干部”的方针和人民代表大会政体的要求，相反会有利于加强党对司法工作的领导和人大及其常委会对司法工作的监督，更重要的是对克服司法权地方化和由此产生的地方保护主义会有大的效果。当然，即使以省、市、自治区为单位对所属三级法院的法官由省级人大常委会统一任命，法官的人数仍显太多，有的省目前法官人数达几千人。但这种改革的工作量主要集中在第一次任命上，以后走上正常任免程序，工作量并不会太大。 （二） 改革法院财政保障体制，彻底实行收支两条线。 我国目前实行“分灶吃饭”的财政体制，地方各级法院的经费由同级政府的财政部门负责。这种体制存在的问题，一是使司法权受制于各级地方行政权，对人民法院独立审判构成很大的制约，助长了地方保护主义；二是许多地方财政困难，使法院连起码的办案经费都得不到保障，影响司法权的有效行使；三是一些地方把法院作为创收单位，规定法院每年要向财政上缴一定数量的费用。一些法院受利益驱动而乱收费、乱罚款，损害了法治的形象。在现代法治国家中，基本都实行对法院经费由国家财政保障的体制。国家预算中单列法院经费，国会审议通过后由司法部门逐级下拨。我国要有效清除司法权地方化的弊端，应借鉴国外的做法。法院经费在国家财政预算中单列，经全国人大审议通过后，由法院逐级下拨，真正实行司法机关“吃皇粮”。与此同时，各级法院诉讼费收入应统一上交国库，纳入国家财政收入。这样的改革，不会造成国家财政太大的负担。从许多国家的情况看，法院的经费支出与法院的诉讼费收入和罚没收入相抵，支出缺口都不是太大。有的国家如澳大利亚，法院甚至是国家财政的创收单位。从我国目前情况看，实行法院经费由国家财政保障的体制，国家财政支出的缺口大约会在30亿至50 亿元之间。另一方面，这种改革无论从哪个角度看都符合法治的内在要求，不仅从经费保障体制上使司法权与地方行政权彻底分离，克服地方保护主义的影响，维护审判独立原则和法治的统一，而且从根本上实现收支两条线，能够促进法院廉政建设。 （三） 改革法院设置体系，实行司法辖区和行政区划的分离。 从依法治国的长远要求看，只要司法辖区与行政辖区重合，司法权地方化的弊端就难免或多或少存在。实行司法辖区与行政辖区分离，法院不按行政区划设置，而是根据人口及纠纷的数量、交通状况和通讯状况等划分司法区划，按司法区划设置法院，形成跨省、跨市（县） 的司法体系，可以使司法与行政彻底分离。从一些国家的实践看，这种司法体系具有较强的抗干扰能力，对维护法治统一和国家稳定有重要的作用。如泰国法院共设三级，即大理院（最高法院）、上诉法院和地方法院。其中地方法院设在行政二级政权的府一级（相当于我国的省） ，而上诉法院则完全脱离行政区划，处于中央政权与府政权之间。美国联邦法院是按司法区划设置的，有的联邦巡回法院的辖区跨越几个州，而有的州如加利福尼亚州则有多个联邦巡回法院。我国司法体制改革从长远计，宜考虑借鉴这种做法。 三、建立保障独立审判的内部制度 法院内部管理行政化，指的是人民法院对审判工作的组织协调中仍较多地采用等级审批、首长负责的行政工作方式。司法权的行使和行政权的行使在方法上有很大的不同，前者较多强调决策的“自主性”，即法院或法官在依照法律规定的前提下，对案件要独立自主地作出裁判；后者则突出强调决策的“指令性”，即行政机关或工作人员行使职权时要服从上级机关或上司的命令。对两者的差别，德国学者作了精辟的概括：“如果一个公务员故意不执行上司要求 他以特定方式处理某一事务的指示，通常这就构成了失职。而对法官来说情况恰好相反：如果法官按照院长的指示去判案的话，这种行为就构成了失职。” 对审判独立和司法独立原则，一般理解为“法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。但这仅仅是审判独立或司法独立原则的一个层面上的涵义，是就法院与其他国家机关和社会力量的关系而言的。完整的审判独立或司法独立还包括以下两个层面上的涵义：一是法院独立审判，不受其他法院包括上级法院的干涉；二是 法官独立审判，不受其他法官包括上级法官的干涉。这是就法院内部的关系而言的。只有把三层涵义有机结合起来，才是审判独立或司法独立完整的概念。而在三层涵义中，法官独立居于核心和根基地位，对审判独立或司法独立起着决定性和支撑性的作用。可以说，没有法官独立，就没有真正意义上的审判独立或司法独立。审判活动本质上是一种个性化的活动，审判独立植根于法官独立。马克思指出：“法官除了法律就没有别的上司”。因此，司法权的行使较多地强调法院特别是法官的“自主性”是审判工作内在规律决定的，是保证司法公正所必需的。 我国法院内部管理行政化，突出表现在两个方面： （1） 上级法院对下级法院的干预过多。现代法治意义上的上下级法院的关系，是一种各负其责的审级独立关系。上级法院对下级法院监督的唯一合法渠道是上诉审查和再审审查。对下级法院正在审理或将要审理的案件，只能由下级法院依据法律地域管辖和级别管辖的授权独立自主地作出裁判，上级法院不仅不能作任何干预，相反还必须注意维护下级法院的自主地位，不轻易发表任何正式或非正式的意见。我国法律除了明确规定上级法院的上诉审查和再审审查外，还规定了上级法院对下级法院的“审判监督关系”。这种审判监督关系究竟是一种什么关系，我国的法学理论从来没有阐述清楚。在司法实践中，这种关系表现为沿袭至今的非程序的内部请示和批复关系，即下级法院对正在审理的案件的有关问题向上级法院请示，待上级法院批复后作出判决。这种事前内部请示的行政审批做法，客观上带来了两种违反法治原意的弊端。一是给上级法院干预下级法院的审判提供了机会；二是造成了上下级法院的“沟通”，使法律规定的“两审终审制”合成了“一审制”，变相剥夺了案件当事人的上诉权。（2） 法院内部管理中沿用许多行政工作方式。按照法律规定，合议庭或独任法官是法院的基本审判单位，除了对重大疑难案件提交审判委员会审议外，一般案件合议庭或独任法官有权依法作出裁判。但法院组织结构中，合议庭或独任法官之上有庭长、院长，裁判意见多数还要报庭长、院长审批。庭长和院长实际上是案件裁判的真正决策人，而亲历案件审理的合议庭或独任法官仅是裁判的建议者和执行者。这种层层审批的行政管理方式造成“审”与“判”的脱节，审者不判，判者不审，背离了审判工作的内在要求。一是决策人由于没有亲历案件的审理，所作的判断缺乏客观性和准确性，难免因决策失误造成司法不公；二是造成合议庭或独任法官对上级的依赖性，不能或不愿承担责任；三是造成合议庭或独任法官职责不清，责任不明。 法院内部管理行政化的形成，是与特定历史时期和社会条件密切相关的。在建国初期，尤其是1952 年“司法改革”运动中旧司法人员被清除后，新中国的司法制度实际上已很难找到足够的法律人才的支持；加上当时人民法院作为专政机关，主要任务是镇压敌对阶级的反抗，巩固新生的政权；同时由于战争时期形成的高度集权体制难以立即转变，对司法工作采用行政审 批的管理模式，尚不失为一种有效开展司法工作的途径。应当说，这种管理模式在建国后一段时期发挥了积极的作用。但是，随着社会主义市场经济的建立和依法治国基本方略的提出，随着国家民主政治建设的不断发展，随着对外开放的不断扩大而必然带来的对国际社会公认的司法理念和司法原则的认同，法院内部管理行政化赖以生存的社会条件发生了变化，改革这种管理模式，使司法工作沿着现代民主法治的轨道发展就成为必然要求。这几年，我国人民法院在改革审判方式中，采取了逐渐减少上下级法院之间请示案件，强化合议庭或独任法官的职权，取消庭务会讨论案件的制度，强调当庭宣判，庭长、院长不得在法律程序之外审批案件等一系列措施，一定程度上改变了法院内部管理行政化的现象。但是，这些改革必须依靠修改和建立有关法律制度才能得到巩固和深化。 （一） 要通过修改法律，对上下级法院的关系作新的界定。总的原则是取消上级法院对下级法院除上诉审查、再审审查以外的其他监督关系，建立各负其责的审级独立制度，强化上下级法院各自依法独立审判。案件该由哪一级法院审理就由哪一级法院独立自主地审理，下级法院不得向上级法院请示，上级法院对下级法院不能有任何干预。 （二） 在法律上进一步加强法官独立的原则。所谓法官独立，是指法官享有审理和裁判案件的权力，同时对自己不正确或错误裁判承担完全责任的制度。这种权力和责任高度统一的制度，将使法官增强司法理性，谨慎行使权力，提高司法效率，确保司法公正。加强法官独立的具体措施是： （1） 对基层法院在大幅压裁法官数量、每个 法院只任命10 —20 名法官的前提下，取消审判委员会制度和合议庭制度，取消庭长建制，实行独任法官制；为每位独任法官组建“法官办公室”，配备必要的法官助理和工勤人员以及必要的办公用具、交通工具，每年的办案经费按比例直接分配到法官办公室由助理人员掌握；立案部门受理案件后分配到法官办公室，由独任法官主持审理；对基层法院受案范围中相对重大的案件，由独任法官和人民陪审员主持审理；所有裁判文书由独任法官签署。这不仅明确了独任法官的职权，把案件审理好坏的责任直接归属独任法官，还可以减少办案环节，提高办案效率，解决因大幅减少法官可能造成案件积压的问题。（2） 对中级以上法院仍保留审判委员会制度和合议庭制度，但进一步强化合议庭独立审判。合议庭合议案件应建立在法官个人独立的基础上，严格实行少数服从多数票决制，除案情过于复杂合议庭不能形成决议可由审判长提交审判委员会讨论外，其他案件由合议庭依法独立作出裁判，裁判文书由审判长签署。（3） 严格限制审判委员会讨论案件的范围。原则上只有一种情况，即合议庭因案情过于复杂确实不能形成决议，如三个合议庭成员有三种意见时，才由审判委员会讨论决定；审判委员会决定的案件，由院长或副院长签署。（4） 严格限制院长、庭长干预合议庭或独任法官独立审判。院长和庭长的职责主要是组织全院或全庭的政务工作和案件流程管理工作，此外，应直接办理相当于合议庭或独任法官办案数量的三分之一的案件；对重大疑难案件，院长或庭长应亲自主持审理。 （三） 修改“两审终审”制度和再审制度。对一般案件实行“两审终审制”；对法定重大案件实行“三审终审制”；同时严格限制再审案件的提起，对经终审的裁判原则上除发现新的证据足以证明原判可能有错可立案再审外，对其他再审请求一律不再受理。这主要是为解决我国司法制度实际上无终审的弊端，同时对于防止领导以批示干预案件也有着重要的限制作用。 四、建立法官职业化制度 法官队伍非职业化，指的是把法官看作党政干部，忽略了法官专业化要求，在法官的选拔 配置上不适应司法的需要。法官作为一项专门职业，是随着社会分工的发展和法律在社会生活中的作用的加强而产生的。法官应当是精通法律专门知识并经国家授权而实际操作和运用法律的人的群体，他们以司法工作谋生，同时为公众服务。法官职业化是现代法治的一个重要标志。 审判独立或司法独立的核心和根基是法官独立。而法官独立则必须建立在法官个人良好的思想品质、道德操守和法律专业训练的基础上。我国古代思想家深刻论述了执法者的素质对保证法律正确实施的极端重要性。王安石说：“理天下之财者法也，守天下之法者吏也，吏不良则有法莫守，法不善则有财莫理。”白居易说：“虽有贞观立法，苟无贞观之吏，欲其刑善，无乃难乎”。新中国建立以来，我们始终没有重视建立法官职业制度，除了长期不重视法治、法学教育薄弱、司法机关任务单一等原因外，还有一个重要的原因是始终把法官、检察官作为“政法干部”，强调政治思想素质但忽视了从事法律工作的专业性素质。党的十一届三中全会后，国家加强了法制建设，法官队伍从1978 年不足7 万人增加到现在的30 万人。其中相当多的人没有受过系统的法律专业学习和培训。加上对法官的任职资格没有严格的要求，因而即使在加强法制建设过程中，国家对建立法官职业制度也未引起必要的重视。1994 年制定法官法时，草案中规定担任法官和法院院长、庭长须具备法律大专以上学历，审议中，却引起较大的争议。结果该法规定担任法官须具备大专学历，而对院长、庭长却没有规定。这在一定程度上反映了对建立法官职业制度的漠视。虽然经过法院系统多年的努力，法院人员中有大专以上学历的由原来的9 %提升到70 %以上，法官队伍中有大专以上学历的达到80 %以上。但是，且不说大专学历是否足以胜任司法工作，仅还有20 %左右的法官未受到法律专业训练，就足以使国外法官感到难以理解。事实上，到目前为止法官来源广泛，什么人都能当法官的状况并没有根本改变，许多未受过法律专业训练的人，仍通过各种渠道源源不断进入法院，虽然其中一些人经过培训和自己的努力能胜任目前的工作，但长远看，不根本改变法官人事制度，司法工作是难以适应法治要求的。 法官队伍整体素质不高是不争的事实。象山西省某县法院原副院长姚晓红这样品质恶劣，政治思想素质和业务素质极低的“三盲院长” （文盲、法盲、流氓） ，居然做到了法院副院长，不能不是对法官队伍素质的莫大讽刺。客观地说，当前国家机关或事业单位中哪一支队伍整体素质高？ 公安、海关、工商、税务、银行、医务甚至教师队伍中，哪一支队伍社会评价高或没有类似姚晓红这样的败类？ 在这个意义上说，我国目前国家机关事业单位队伍的整体素质状况是与整个国民素质不高的状况大体适应的。全社会之所以对法官素质提出更多更严厉的批评，原因只在于法院是维护社会正义的最后一道防线，司法不公严重存在将最终导致公正理念的崩溃，导致对党的执政能力的怀疑和对法治信念的丧失，因而对法院的期待值更高，要求更严。因此，大力提高法官队伍素质，本身具有更广泛的社会意义和政治意义。但是问题在于，在现有体制下提高法官队伍整体素质决不是短期可以达到的。例如，全国法院每年吸收法律本科大学生不过几千人，即使法院想方设法提高待遇，更新观念广纳人才，努力达到每年吸收一万人，对现有30 万人的队伍更新换代也需三十年。可见提高法官队伍整体素质之难。解决的办法只能是依靠体制改革和体制创新，以建立法官职业制度为中心，对法官管理体制作“大手术”。 （一） 实行法官“精英”政策，大幅度精简法官编制。 目前法院队伍中，被称为“法官”有的17 万人。这样一支在任何国家的法官听来无疑是天文数字的庞大队伍，要在短期内迅速提高整体素质是不可能的。但如果设想，我们所说的“法官”只包括目前各级法院审判委员会委员，即各级法院院长、副院长、庭长和少数资深法官，则法官队伍素质立即就会有很大的提升。目前法院系统之所以需要这样庞大的队伍，客观上是由于案件数量不断增加和审判体制中环节过多和效率不高的客观需要（我国法官人均审理案件远远低于大多数国家法官的人均审理数量） ，但相当一部分人不胜任法官工作也是事实。有人估计，现有法官三分之一属优秀，三分之一基本胜任，三分之一则完全不胜任。这个估计大体符合实际。如果下决心大幅度精减法官编制，只保留现有法官人数的三分之一，即5 万至6万人，同时把法院管理体制改革的其他措施，包括法官任免权上收，合议庭和独任法官独立审判等结合起来，相信是能适应审理案件需要的。对精减后未被任命为法官但又基本胜任审判工作的，可以作为法官助理，对法官负责，协助法官办理核实证据、准备法律文书、查阅有关法律资料等法律事务。在现阶段这部分人仍是审判工作宝贵的人力资源，同时这样改革不致引起法院队伍的动荡。大幅度精减法官编制的意义在于，一是保证担任法官的确属“精英”型人才；二是有利于法官培训教育，三是有利于吸收优秀人才。 （二） 建立严格的法官选拔制度。 担任法官必须具备三个基本条件：一是有良好的政治思想素质和良好的品行操守；二是有良好的法律专业知识和较强的法律工作经验；三是有良好的思维方式和分析判断能力。这就要求对法官的选拔、晋升和管理必须有严格的符合审判工作特点的制度。这包括： （1） 司法考试和培训制度。担任法官除必须具备法定的学历资格外，还必须经过严格的司法考试；必须经过上岗前的培训或具有一定年限的法律工作经验。（2） 法官逐级遴选制度。担任法官须从基层法院开始，上级法院的法官须从下级法院的优秀法官中遴选，以保证上级法院法官的水平在一般情况下高于下级法院法官的水平。（3） 法官定期交流制度。实行法官“异地任期制”，在一个地方任职达到一定期限后必须交流到其他地方任职。这是许多国家广泛采用的，目的是保证“法官不能有太多朋友”，减少影响司法公正的可能性。但这必须在法官任免权上收后才有可操作性。（4） 法官惩戒制度。对法官贪污受贿、故意违法办案，品行不端或不符合法官身份的行为，要给予严厉惩处。 （三） 建立法官保障制度，对法官履行职责给予必要的身份保障和经济保障。 法官的身份保障是指法官除法定原因外，不得以任何理由被免职或调离。这一方面是为了保证法官队伍稳定，另一方面是免除法官独立审判的后顾之忧，不受外来威胁和干涉。许多法治国家在这方面有许多很好的做法，应予以借鉴。法官的经济保障主要是给法官必要的高于一般公务员的薪水待遇。现在一谈“高薪”就往往与廉政建设联系起来，使“高薪能否养廉”的问题长期争论不休。这种争论没有太大意义。高薪只是养廉的必要条件，是保证廉洁的各种因素之一。如果廉政问题可以高薪就能解决，则廉政问题就是一件再简单不过的事情。对法官给予必要的高薪待遇，其意义不仅为了养廉，还在于凸视法官地位的崇高，有利于吸收优秀人才和稳定法官队伍，同 时也使法官的“责、权、利”一致起来。 五、结 语 总之，对司法不公或司法腐败问题，不仅要看到问题的严重性，更重要的要找到解决问题的办法。笔者根据对法院工作的了解，提出几点有关法院管理体制改革的具体操作层面上的设想。这些设想是否有参考价值，任由大家评判。但不管怎样，司法不公或司法腐败问题是关 系到人心向背、社会稳定和社会主义法治国家能否真正建立的大问题，必须找出解决问题的办法。加强对现有法官队伍的教育培训，严厉惩处害群之马当然是完全必要的，但同时也是远远不够的。司法公正不能建立在仅仅依靠法官个人思想修炼的基础上，而必须依靠司法体制和制度的保证。教育可使人对腐败行为不愿为，这是一种高层次的要求；而司法体制和制度则使人对腐败行为不敢为和不能为，这是一种基础性的保证。因此，解决司法不公或司法腐败问题，根本性的办法要通过自上而下的、有领导、有步骤的司法体制改革，建立防范和纠正司法不公或司法腐败的机制。这是当前最重要和最迫切的。 注释： 笔者在党校学习期间作了小范围调查，几乎被问及的学员都认为法院“太腐败”，有的认为甚于吏治腐败。考虑到这是有较高分辩能力的群体的看法，社会公众对法院的评价之低就可想象出来。 《邓小平文选》第2 卷，第333 页。 《中国共产党第十五次代表大会文件汇编》，人民出版社1997 年版。 参见蔡定剑：《历史与变革》，中国政法大学出版社1998 年版，第296 页。 [德]傅德：《德国的司法职业和司法独立》，载宋冰编：《程序正义与现代化》，中国政法大学出版社1998 年版，第19 页。 有人认为两者有本质区别，审判独立是社会主义法治原则，而司法独立是资本主义法治原则。但从研究现代法治的角度看，两者并无实质区别，仅是表述不同。 《马克思恩格斯全集》第1 卷，第178 页。 参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000 年版，第31 页。 《临川先生文集》卷83. 《长庆集》卷84 卷。 “精英”一词已被贬义化了。但笔者苦于词短，找不到涵义准确的替代词。故仍用这个词，取其原有涵义。
摘要：一百年来，传统司法制度几乎被视为落后和守旧的代名词而被束之高阁，移植西方法律以实现中国法制的现代化成为法学界的主流思想。反思历史，正视现实，我们会蓦然发现传统司法制度依然具有推动中国法制现代化进程的不可忽视的价值，即文化认同、补充国家制定法与司法改革的借鉴价值。
关键词：传统司法制度司法改革法律移植
一、问题的提出
肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生水土不服问题？为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值？若有，又有哪些价值？回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，从而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。
二、当代司法改革需要反思传统司法制度
法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的，但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济，以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制，法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功，很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘，后事之师。反思历史，联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。
任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中，而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化，它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实，要彻底实现司法改革，必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面：经济方面，继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济，培育发达的、自治的“市民社会”，逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织；政治方面，加强社会主义民主政治建设，推动中国的进程，从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预，真正实现司法独立和依法审判；思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程，不可能一蹴而就，也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。
除此之外，我们还应注重司法制度本身的变革，使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知，西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟，与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家，对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢？答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲，吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。威尔逊也曾说过：“凡法律非能通万国而使同一，各国皆有其固有法律，与其国民的性质同时发达，而反映国民的生存状态于其中……”这倒不是要否认法律移植的可行性，而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果，移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似；两者之间法律制度和法律文化越相似，功能越互补，法律移植的成效就越明显。另一方面，法律移植的关键在于本土化（即法律融合）。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中，才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以形象地说明这一问题：“鲁公伯禽之初受封之鲁，三年而后报政周公。周公曰：“何迟也”？伯禽曰：“变其俗，革其礼，丧三年然后除之，故迟”。太公亦封于齐，五月而报政周公。周公曰：“何疾也”？曰：“吾简其君臣礼，从其俗为也”。及后闻伯禽报政迟，乃叹曰：“呜呼，鲁后世其北面事齐矣！夫政不简不易，民不有近；平易近民，民必归之”。
三、中国传统司法制度的现代价值
从中国传统司法制度自身而言，在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者认为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反，即便有一些表面上看似合理的规定，但在司法审判过程中却并不执行。有学者曾说：“有规则是一回事，怎么实行又是另一回事”，这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处，但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素，诸如社会政治体制、传统社会文化，以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识，笔者以为在今天的司法改革过程中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体现在以下几个方面:
第一，传统司法制度容易得到人民大众的普遍心理认同。毋庸质疑，我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度，因此在这一过程中法律移植是不可避免的必然途径，但移植过来的司法制度能否成活，能否发挥其应有的社会功效，关键在于移植过来的司法制度能否实现本土转化，能否将其融入中国社会的制度和文化之中，为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。
首先，一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是保守的代名词，它向人们提供了某种身份与认同，提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言，他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物，并且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和立场上的。其次，中西方司法制度虽然风格迥异，但它们最初是对不同社会所面临的相同问题所做出的解决方式，因此它们存在许多暗合与相似之处。诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼制度和诉讼强制措施等等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处，通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度；运用西方先进的司法制度，结合本国实际，重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力，使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中，并发挥其应有的社会功效。
第二，传统司法制度与移植的西方法可以起到互相补充作用。每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势，西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境，同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议，有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度，一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态，同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子，甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充。
此外，传统司法审判中国家制定法与成例、断例（典型司法案件汇编）相结合；官方成文法和民间习惯相结合的“混合法”模式也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相当的合理性。人类的社会生活是复杂多变的，人们的行为也是多层次的，因此想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的。而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的，依法判决；法律没有明确规定的，法官可比照适用类似的成例、断例；在民间风俗和习惯不违背国家制定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”，使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化；另一方面成文法与民间习惯相结合，既维护了国家法律的权威性，又使当事人真心接受判决，易于执行，可以收到较好的社会效果；同时司法过程中把民间习惯、成例、国家制定法有机联系起来，既有利于补法之不足，又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验。从西方司法实践来看，很多民商事案件的审理，也都承认习惯的相对效力；大陆法系吸收判例法的经验，英美法系借鉴成文法的立法模式，两大法系在法律渊源上日渐趋同，这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的合理性。
第三，传统司法制度可以为当代司法改革提供借鉴。中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史，曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视，它与现代文明背道而驰，其中也不乏糟粕性的东西，但这并不意味着传统司法制度就一无是处，应该全盘否定，相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如，古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方。简易灵活的马锡五审判方式对今天的司法实践，尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是，毋庸置疑由于历史和时代的原因，传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比，但也不能对其全盘否定，一竿子打死。这是因为任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据，我国现有的司法制度存在的很多问题，与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思，这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷，明确司法改革的重点和方向，从而有选择的向西方学习，而不是盲目照搬，使移植过来的司法制度更符合中国的实际，更好地发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。
四、结论
继承与创新是时代永恒的主题，对待中国传统司法制度如此，对待今天的司法改革依然如此！我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述：“（法律的）演变和改革是缓慢的，循序渐进的。保留几百年前的某些标准，遵循祖先的某些习俗和传统，是理智的，也是必须的。”面对这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题，我们必须认真应对，方能逐步推进中国法制的现代化的进程。
参考文献：
[1][法]孟德斯鸠张雁深译:论法的精神(上）[M].北京:商务印书馆，1959年版
[2]转引自杨鸿烈:中国法律发达史[M].上海：上海书店，1990年版
[3]史记·鲁周公世家
[4]张兆凯:中国古代司法制度史[M].湖南:岳麓书社，2005年版
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