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国际投资法论文8篇

时间:2023-03-22 17:35:22

国际投资法论文

国际投资法论文篇1

[关键词]知识产权国际投资投资法

一、识产权保护在国际投资中的地位和知识产权法律保护的必要性分析

在技术、信息、交通和通讯迅猛发展的今天,在全球经济一体化已成为不可扭转的世界里,谁拥有知识,谁就拥有一切,哪个公司拥有最先进的技术,该公司就是最具竞争力的公司,哪个国家能够拥有最前沿的技术,该国就是最具国际竞争力的国家。借助国际投资谋求技术垄断和运用技术垄断进而加强和维护竞争优势,已经成为跨国公司全球竞争的重要策略。在发达国家已经率先进入后工业化阶段的情况下,技术成为获得垄断、维护垄断、打破国外垄断、取得国外垄断的最重要的条件。因此,知识产权在当今发达国家对外投资中就处于极端重要的地位。

中国知名国际投资法学者余劲松教授在论及国际投资与知识产权保护的关系时曾精辟地指出:"国际投资与知识产权有密切联系,知识产权作为一种财产权是可以用于投资的,若未作为投资,则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资企业是通过何种方式获得知识产权的,知识产权的保护都是一个非常重要的问题。知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和投资壁垒。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品,若对知识产权缺乏有力的保护,其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险,它们当然也就不愿意前往投资了。对于外国投资者,特别是高新技术生产者来说,加强对知识产权的国际保护,无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口。所以,保护知识产权也有助于保护国际投资,促进国际投资的发展。"[1](P329-330)

从跨国公司角度来看,一个跨国公司越是有能力开发新技术,就越是有能力向海外开发新市场和占领新市场;越是有能力通过含有知识产权的高新技术投资海外,就越是有能力取得国际垄断地位,这是一个良性循环的投资——竞争——投资模式。可以说,在知识经济时代,对外投资的产业选择将主要表现为高新技术产业和资本密集型产业投资,知识产权投资在未来国际投资竞争中将占据主导地位。

从国家经济竞争的角度来看,对于发达国家来说,随着产业结构的调整和竞争优势的转变,在全球经济竞争中,发达国家渐渐失去了在劳动密集型产品和劳动密集型服务方面的竞争优势,它们所保有和仍在不断加强的是高技术产品和服务方面的竞争优势①,这种优势的发挥和保持乃至加强,离不开知识产权的保护②。过去几十年来,知识产权的假冒和盗用已经给发达国家经济带来严重影响。仅以美国为例,商业性仿冒、版权和工业设计的侵权和其他的知识产权侵权的狂潮已经严重影响了美国在发明创造方面的比较优势[2](P368).根据美国国际贸易委员会的调查,仅在1986年,美国产业在全球范围内因各种类型的知识产权侵权行为而蒙受的损失就在430亿美元到610亿美元之间,而其中通过平行进口渠道造成的损失就高达100亿美元[3](P309)

知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的诸如避免关税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存。对于高新技术投资,情况尤为严重,因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒。举例而言,集成电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图,其设计极其复杂,投资巨大,但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。由于高新技术产品的研究开发费用高昂,在产品成本中所占比例越来越高,使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面临巨大风险。因为,这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时,虽然没有关税阻挠,有东道国各种税收优惠和政策扶持,从而使产品在东道国的生产成本低于在母国的生产成本,但是,作为高新技术产品,产品的研制开发费用不会降低多少,而且还面临着培训当地技术人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难,因此,实现高新技术投资的高利润并非易事。但是,一旦产品被低成本仿造而又不能依靠强有力的当地知识产权立法加以制止和制裁,投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场,就是东道国当地市场也难以保住。

二、知识产权投资保护在资本输入国外资法中的地位

资本输入国为保护和管理外国投资,通常制定一些关于外资的法律,对于外资的准入及投向、外国投资者及外国投资企业的法律地位、税收及优惠、原本及利润等合法收入的汇出、征用、国有化及补偿、企业自的保障及投资争议的解决等作出规定。这些法律往往被称为外资法。广义的外资法除了专门的外资法以外,还包括相关法律法规中有关外国投资的规定,如外汇管理法、涉外税法、专利法、商标法、合同法、海关法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此,各国对知识产权投资的保护,不仅要借助专门的外资法,还要借助于一些知识产权保护的专向性立法以及与知识产权保护相关的其他立法,有的甚至可以上升到宪法保护的高度。

为保护外资和提供更好的投资环境,有的国家在宪法中对外资和外国投资者的财产权利作出了专门规定。例如在中国,作为第一层次的立法规范,中国宪法规定了利用外资举办企业的形式,并规定外国投资和外国投资者的合法权益受中国法律的保护,从而从根本上肯定了对外商投资企业的法律保护。应该说,宪法保护的外国投资和外国投资者的"合法利益",包括外国投资和外国投资者的所有形式的财产权,而不仅仅是那些现金资产和有形财产。

各国专门的外资立法,通常包括对外国资本构成(即外国投资的出资方式)的专门规定,往往对外国资本形式做广义的理解。为各国外资法保护和管制的外资形式,通常同时包括现金、有形资产、工业产权。各国外资法上保护的工业产权,是一个范围广泛的概念,包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。各国外资法上保护的工业产权,是一个范围广泛的概念,包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。不少国家的外资法还有关于知识产权出资的各种管理性规定,涉及工业产权和专有技术作为出资的条件、工业产权和专有技术作为出资的权利担保、工业产权和专有技术作为出资的作价等法律问题,从而为外国投资者以知识产权方式投资创造了一个权利得以保障、权利的行使有明确引导的法律环境。

从各国外资政策的制定和外资法对外资投向的引导角度来看,知识产权保护也是一个非常重要的考虑因素。在发达国家,虽然有些国家政府几乎不指明重点投资领域,或在把投资引向特定领域方面几乎不进行任何干预,而让市场力量有较大的自由来决定投资的性质与程度,但有些国家政府在指导外国投资方面起着重要的作用。例如在日本,政府就对工业增长作长远规划,注意有系统地削减被认定是衰落的工业部门的生产能力,而把长远规划和支持集中在新兴的或在将来会具有较高增长和竞争潜力的领域。在法国,政府的工业政策重视把工业发展引到高级技术部门,支持发展诸如微电子产品、生物部门和宇航等尖端技术领域[1](P185-186).这些高新技术领域,外资对知识产权保护的要求较高,因而,产业政策必须得到投资政策的配合,而投资政策和投资立法就必然要注重对外资的知识产权保护。

外资知识产权的保护,仅仅依靠专门性外资法的简单规定是远远不够的,各种专门性的知识产权国内立法在外资知识产权保护方面发挥着非常重要的作用。外国投资者在东道国设立当地法人,不论是销售产品,抑或正式设厂进行制造、销售产品,都须受到以保护专利权为代表的专利权法、商标法、著作权法等知识产权保护法的制约。具体地讲,外国投资者必须掌握及了解其所进入的各国工业产权制度及著作权制度的基本概况及其立法原则,这是确立项目抉择的前提之一[4](P133)。反过来看,只有一国拥有高度发达的知识产权国内立法体系,具备高度的知识产权立法透明度和完善的知识产权执法制度,才能创造一个对外资,尤其是高新技术产业外资具有强烈吸引力的投资环境。

三、知识产权投资保护在资本输出国国内立法中的表现

作为主要资本输出国的发达国家,一直积极支持本国拥有高新技术、良好商誉、驰名商标和技术秘密的跨国公司通过国际投资占领国际市场、谋求超额垄断利润。在发达国家,知识产权保护的呼声向来很高。以美国为例,该国甚至将促成其他国家对美国投资者的知识产权的保护作为一项重要的外交政策。美国在许多公开的和官方的场所明确强调知识产权保护对美国经济和整个国际贸易和国际投资体系的重要性。早在80年代中期,美国官方就曾经强调指出,知识产权保护正"迅速成为一个在本10年和未来的最重要的国际贸易和国际投资中的问题。"[5]自此,美国就一贯强调知识产权保护是一个贸易问题和投资问题。也正是基于此种理念,知识产权保护不力就不仅被美国视为是一种传统观念中的对文化、科学技术财产的侵犯,而且应被视为贸易壁垒和投资壁垒。这种观念的形成和逐步被发达国家接受,也为将知识产权保护问题纳入GATT多边谈判范畴奠定了理论基础,因为国际社会一直认为GATT是只解决贸易问题的。

为维护本国作为知识产权拥有者的跨国投资者的利益,发达国家往往运用自身强大的经济力量和政治影响,不断对知识产权保护"不力"的国家施加压力,对发展中国家知识产权保护水平提出更高要求,甚至不惜动用经济制裁和报复的手段。虽然发达国家不能直接干预发展中国家的外资立法和知识产权立法,但迂回地通过贸易制裁和报复的手段,的确加大了知识产权保护水平较差的国家的压力,间接地促进和加快了这些国家在外资立法中知识产权保护条款的订立和改进以及知识产权专门立法的形成。

美国是通过国内贸易立法敦促外国加强知识产权保护的典型国家。美国1988年综合贸易与竞争法增加了知识产权保护条款,该法增加的作为1974年贸易法的第182节(美国法典第19篇第2242节),就是人们通常所称的特殊301条款③。该款对知识产权和市场准入的重点国家(即所谓知识产权保护不力的国家)作出了专门规定。特殊301条款规定,在美国贸易代表应确定对知识产权拒绝提供充分有效保护的国家、对依赖于知识产权保护的美国人拒绝提供公平公正的市场准入的国家以及从上述国家中确定重点国家,贸易代表还可采取相应的制裁措施。

美国的上述立法,在现实生活中的确产生了一些重要影响,虽然这种做法遭到其他国家的激烈反对,也往往造成美国与其他国家之间的经济纠纷与摩擦。以中美贸易摩擦为例,从1989年以来,美国数次对中国运用301条款,使我国在知识产权保护方面作出了重大妥协。1989年,美国贸易代表将中国列入知识产权重点观察国家名单。1991年,美国贸易代表宣布将中国从重点观察国升至重点国家名单,并威胁进行单方面贸易报复,双方谈判的结果是,中国承诺:加入伯尔尼公约和日内瓦公约、修改专利法和著作权、颁布有关反不正当竞争的法律。1994年,美国再次将中国列入知识产权重点国家名单开始调查,经过近6个月的调查,美国贸易代表宣称中国在知识产权保护方面的作法妨碍或限制了美国商业,宣布将对中国进行贸易报复,双方对峙的结果是,1995年2月达成中美知识产权协议,避免了一场重大的贸易战[6](P410-411)。值得注意的是,最近三年中国没有被放进特别301条款中观察,有人因此认为中国的知识产权保护,美国已经满意了,所以不放在特别301条款中观察了,但中国著名知识产权法学者郑成思教授曾警告指出,情况并非如此!美国在1996年以后,又出台了一个特别306条款,中国是在特别306条款里的观察对象。特别301条款规定,已经与美国达成协议的国家和地区,如果没有执行协议,美国就不用按特别301条款的规定,要多少天的观察期,多少天的磋商期,而是马上就可以制裁,实际上比特别301条款还要来得快[7]。

美国综合贸易与竞争法别301条款的目的在于提高外国知识产权水平,似乎与国际投资没有关联,但笔者认为,虽然我们反对借助经济势力滥用单边贸易报复的作法,反对将一国国内立法标准强加于其他国家的霸权行径,也反对不顾发展中国家经济发展水平和两类国家之间立法和司法传统的差异,片面维护发达国家知识产权所有人利益的不公平作法,但不可否认的是,特殊301条款对美海外知识产权投资具有重大意义,这不仅仅因为美国强大的贸易力量和贸易制裁的威慑力,还在于美国本身是世界上最大的资本输出国,通过特殊301条款促成的国外知识产权保护水平的改善,对于美国高新技术投资者具有极其重大的意义。

战后产生的海外投资保险体制资本输出国国内立法的新形式,对海外投资保护具有重大意义。作为一项重要的投资保证制度,海外投资保险制度一般都对所有形式的投资提供政治风险的保险。各国对所承保的投资一般没有形式上的限制。符合承保条件的投资,通常既包括投资者用现金、实物进行的投资和基于契约安排的权益投资,也包括用工业产权和专有技术进行的投资。可见,知识产权形式的投资得到了海外投资保险体制的应有重视和充分保护。

四、知识产权保护在国际投资条约中的体现

促进和保护知识产权投资,仅仅依靠各国的国内法还远远不够,因为国际投资具有跨国性,不仅涉及到私人投资者与他国间的关系,还涉及到投资者本国与投资所在东道国之间的关系。资本输出国的国内知识产权立法、贸易法和海外投资保险法,如果不能得到东道国的支持与配合的话,是难以达到其立法目的的;同样,无论资本输入国的外资法和知识产权立法对知识产权投资者作出多少保护和鼓励的规定和承诺,投资者始终担心政策和法律随时可能发生的变化,因而,投资者难以仅仅依据东道国国内立法确立对东道国投资环境的持久和完全的信心。建立双边和多边的国际投资条约关系,借助条约来加强国内法的效力,确立成员国相互之间的国际义务,无疑是帮助投资者更加持久和稳定的投资信心的重要手段。

双边的投资立法,从来就重视对投资者知识产权财产权利的保护。最早出现的双边投资条约——友好通商航海条约,虽保护对象的重点在于商人而非工业投资者,但其中关于保护商人及其资产的规定所涉范围相当广泛,知识产权通常被认为是包括在资产范围之内的。随着关贸总协定的出现,友好通商航海条约作为调整双边贸易关系的重要国际法手段的意义大减。条约保护对象的重点逐步转向投资者,其内容也开始更多地涉及国际投资保护。现代的美式友好通商航海条约开始涉及众多的投资保护条款。其主要条款中,有不少是专门关于知识产权保护的规定,包括关于专利商标的国民待遇和最惠国待遇、有关科学和技术知识转让的保护等。

战后出现的大量的双边促进和保护投资协定,既包含大量的关于促进和保护投资的实体性规定,如投资待遇、投资保护、政治风险的保证等等,也含有关于代位求偿、争议解决等程序性规定,内容十分详尽。在此类双边投资条约中,受保护的投资的范围通常比较广泛,不仅包括有形资产、股份、可通过诉讼取得的财产权,而且包括知识产权和特许权。有的双边投资条约对知识产权权利的列举十分详尽,有的协议甚至明确规定了知识产权投资的政治风险防范,例如中英协定明确规定:投资者从著作权、工业产权、专有技术和商誉中所得的使用费,中国政府应允许把当地货币兑换成可兑换货币进行转移。

重视对知识产权投资的保护已经成为战后国际投资多边条约的立法趋势。晚近出现的一些冠之以自由贸易协定的多边条约,实际上也是投资保护和投资促进性质的条约。一个值得注意的问题是,这些自由贸易条约,开始采取三位一体的立法方式,即,在一个条约中同时规定缔约国之间多边贸易纪律、多边投资纪律和多边知识产权保护等重大问题,从而大大加强了知识产权保护力度,在多边的基础上同时推动了贸易投资自由化和知识产权保护,为知识产权投资和知识产权贸易创造了良好的多边环境。例如,在北美自由贸易协定中,就设定了许多条款专门就知识产权保护作出了详尽的规定④。这些专门条款,广泛涉及版权保护的范围、权利所有者的排他性权利、版权所有者的精神权利、缔约权利、国民待遇;商业秘密的保护;专利权保护的范围、强制许可;商标保护;地理标志的保护;平行进口;知识产权执行措施;例外规则等等。这种将知识产权保护与投资、贸易自由化规则并重立法的立法模式,可能对未来区域经济一体化协议甚至对日后的全球性贸易投资条约产生影响。

乌拉圭回合达成的TRIPs协议,更是集中体现了国际知识产权保护多边立法水平的进一步提高,为高新技术国际投资的未来发展创造了更加完善的投资环境。TRIPs协议是迄今为止最为完善的知识产权保护公约,处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神。该协议无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。TRIPs协议的保护范围几乎涉及到所有形式的知识产权,包括版权、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、计算机程序及未公开的信息等,而且,不少为协议所保护的权利和标的,如商业秘密、集成电路布图设计、地理原产地标识、驰名商标、版权中的邻接权和租借权,是首次在世界大多数国家获得承认和保护,从而快速全面地提升了全球知识产权保护水平,也在一定程度上弥合了发展中国家和发达国家之间在知识产权保护认识上的长期分歧和法律上的巨大差异。有学者认为,TRIPs协议最重要的成果是在全球绝大多数国家间建立了普遍适用的知识产权保护标准,而这一保护标准是不低的。同时,TRIPs协议将GATT中的国民待遇原则、透明度原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域,将有助于成员方之间在知识产权保护水平的趋同和成员方权利和义务的平衡。

五、结论

作为无形财产,知识产权是一种最容易被侵占、盗用、复制的财产,此类产品的仿冒速度快、成本低⑤,极易造成对正当经营者和消费者利益的严重损害。因而,知识产权需要特别的保护。而国际范围内的知识产权侵权更是难以防范和控制,建立完善的国际知识产权法律制度也就成为尤其重要的问题。所有的知识产权所有人都期望建立一个承认其权利并保护其权利顺利行使的法律制度,不仅包括国内法制度,也包括国际法制度。知识产权保护的国内法制度,应当就知识产权权利产生的条件、权利行使的规则、权利保护的期限、权利滥用的制止和公共利益的维护、侵权行为的制裁和知识产权执法等关键问题作出明确规定。知识产权保护的国际法律制度应当防止跨国界的侵权,考虑发达国家和发展中国家的不同利益需求,通过保护技术革新和创造来促进投资,通过制约知识产权方面的限制性商业行为导致的知识产权权利滥用来鼓励竞争和维护人类共同利益。未来知识产权国际投资的顺利拓展以全球知识产权保护水平的普遍提高为前提,适当照顾发展中国家的利益也是应当引起各国注意的问题。

注释:

①20世纪80年代以来,许多发达国家比较优势的工业部门已经从传统的制造业转向远距离通讯、生物工程、计算机软件开发等高新技术产业。

②发达国家在高新技术产业方面的比较优势的发挥和加强,有两个主要的途径:一个是贸易途径,通过出售技术产品获利;另一个途径就是通过国际投资直接占领海外市场。

③欧共体在知识产权保护方面也追随了美国的作法,针对发展中国家制定了类似的政策目标,即为了充分有效地保护知识产权,欧共体保留采取单边行动的权利。

④有学者认为,NAFTA关于知识产权保护的条款基于乌拉圭回合缔结的TRIPS协议的基本规则,但其保护标准要高于TRIPS协议确立的知识产权保护标准,而且,美国并为将NAFTA的知识产权保护标准作为最终的保护标准,而仅仅作为未来知识产权保护的起点。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise:TheNAFTA:AWatershedforProtectionofIntellectualProperty,TheInternationalLawyer,93Fall,Vol.27.No3,at672.⑤据报道,价值2万美元的信息容量最大的计算机光盘,其假冒产品在有的地区销售的售价仅为50多美元,而且难以与真品辨别真伪。

参考文献:

[1]余劲松国际投资法[Z].法律出版社,1997.[2]SeeMarkLDamschroder,IntellectualPropertyRightsandtheGATT:UnitedStatesGoalsintheUruguayRound,VanderbiltJournalofTransnationalLaw,Vol.21,1988.[3]SeeGeorgeY.Gonzalez:AnAnalysisoftheLegalImplicationsoftheIntellectualPropertyProvisionsoftheNorthAmericanFreeTradeAgreement,HarvardInternationalLawJournal,Vol.34,No2,Spring1993.[4]姚梅镇。比较外资法[Z].武汉大学出版社,1993.[5]SeeIntellectualPropertyandTrade:HearingsBeforetheSubcomm.onCourts,CivilLiberties,andtheAdministrationofJusticeoftheHouseComm.ontheJudiciary,99thCong.,2dSess,at51(statementofHarveyE.Bale,Jr.,AssistantUnitedStatesTradeRepresentative)(1986).[6]左海聪,陆泽峰。国际贸易法学[M].武汉大学出版社,1997.[7]郑成思。WTO与知识产权法研究[J].中国法学,2000年,(3):26.

ThePreliminaryAnalysisoftheStatusofIntellectualPropertyProtectioninInternationalInvestmentLaw

国际投资法论文篇2

一、晚近国际投资法发展的总体趋势

与80年代中期以前相比,晚近国际投资法发展的总体趋势是减少对外国投资的限制,加强对外资的保护,以促进外国直接投资的发展。从国内法看,近年来许多国家均修订了其外资法,扩大了对外国直接投资实行自由化的程度。据联合国统计,仅在1995年,变更投资制度的64个国家的112项规章中,就有106项是扩大自由化程度或促进外国直接投资的。〔2〕变化最大的有前苏联、东欧国家、拉美安第斯条约国等。俄罗斯及中、东欧国家自90年代初就实行经济转轨,并制订和颁布了新的外资法,加强对外资的保护。〔3〕拉美安第斯条约国于1991年通过了第291号决议,取代了其1987年的第220号决议,新的决议基本上放弃了关于外国投资的共同政策。〔4〕在国际层面上,双边投资条约网正在不断扩大,在1996年6月已有的将近1160个条约中,约有2/3是在90年代缔结的,涉及到158个国家。〔5〕经合组织也着手制定了"多边投资协定"。世界银行发展委员会于1992年制订了《外国直接投资指南》,对外资准入、待遇、征收、争议解决等主要问题作出了规定,该指南虽没有法律拘束力,但它对关于外资的国际法的发展具有重要的影响。尤为重要的是,世界贸易组织达成的GATS、TRIMs协议和TRIPs协议已成为规范国际投资的重要文件,构成关于投资的国际法制的重要部分。

具体来说,国际投资法的发展变化主要表现在两个方面:放宽对外资进入的限制、强化对外资的保护。

(一)放宽对外资进入的限制

国家对外资进入进行管理,是国家原则的行使。因此,各国有权决定是否允许外资进入以及外资在何种条件下可以进入。在60-70年代,许多发展中国家为了维护本国和利益、保护本国民族工业,有目的的利用外资,较为强调对外资进入予以某些限制。到了80年代后期,这一限制已逐步放宽,这可以从以下两个方面看:

1.允许外资进入的行业或部门逐步开放。世界各国,无论是发达国家还是发展中国家,对一些事关国家安全和国计民生的部门,均禁止或限制外资进入,以维护本国的和利益。当然,相对而言,发展中国家比发达国家对外资进入的行业限制更严些。但近年来,这一限制已逐步放宽。有些传统上由本国投资者独占或控制的领域,特别是服务部门,现在也面临着逐步开放的问题。世界贸易组织体制下的服务贸易总协定的达成对服务业的开放起了重要的推动作用。我国于1995年了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业目录》,在银行、保险、对外贸易和零售商业等行业均已有限制地对外开放。

2.允许外资进入的条件逐步放宽。〔6〕这主要是指所谓的"履行要求"问题,即外资获准进入的条件之一是,必须履行某种特定义务。这主要包括当地成份要求、出口实绩要求、当地股权要求、外贸平衡要求等。〔7〕许多发展中国家为了引导外资为本国经济发展作出积极贡献,在外资法中对此作了规定。这些要求一般体现在关于审批外资进入的积极标准之中。近年来有些国家修改甚至取消了这一要求。例如墨西哥1993年的新外资法就取消了对外国投资者施加的履行要求。〔8〕俄罗斯及中、东欧国家均允许设立由外国公司全部拥有股权的子公司,而不再要求仅采取合营企业的形式。在国际层面上,世界贸易组织体制下的《与贸易有关的投资措施协议》已明确禁止与GATT国民待遇和禁止数量限制原则不符的某些限制性投资措施,包括某些履行要求方面的措施。

(二)加强对外资的保护

经过多年的实践,许多国家对外资在经济发展中的重要作用已有清醒的认识,因而对外资的法律保护也日趋加强。例如,俄罗斯及中、东欧国家的新外资法均对外资提供了有力的保护,包括保护外资不受国有化的影响,若在特殊情况下为了社会公共利益实行征收或国有化则予以补偿;保证外国投资者所取得的收益汇出国外等。安第斯条约国第291号决议对资本和利润的汇出已未加限制,而留给各成员国自由决定。

同时,近年来国际上对外资实行国民待遇的呼声日高,有些发展中国家,如菲律宾、埃及、南美的一些国家,已给予外资以国民待遇。俄罗斯的外资法保证给予外国投资者与俄国人相同的财产权和投资权,排除差别待遇。在国际立法上,TRIMs协议将GATT的国民待遇原则引入了与贸易有关的投资措施,GATT则要求在承担特定义务方面实行国民待遇,显然这比以前规定的国民待遇在范围上更广泛一些。

促使国际投资法发生上述变化的有多种因素,但其主要原因是债务危机的发生和关于外国直接投资对经济增长和发展的作用的认识发生了变化。战后至70年代,许多发展中国家政治上独立了,为保证其经济上独立,它们坚持经济原则,强调国家对外资的管理,对外国直接投资采取了较为谨慎的态度。但到了80年代以后,许多发展中国家债务缠身,经济发展缓慢,为摆脱这种困境,它们将利用外资的重点转向外国直接投资,因为它们已认识到,利用外国直接投资既可带进资金、技术和科学的管理经验,又不致于使国家承担债务,有利于促进本国经济的发展。这种经济状况,再加之来自发达国家的压力,使得发展中国家在法律上不得不作出某些让步和妥协,即减少对外资的限制并强化保护。与此同时,70年代高涨的争取建立国际经济新秩序的运动到了80年代中期以后也走入低谷。发达国家关于保护投资的主张在国际上得到了某种程度的反映。

从今后的发展趋势看,现有的关于国际投资的法律制度将会继续得以改进和发展。改善投资环境,加强对外资的保护,将仍是各国外资法努力的方向。在国际层面上,寻求建立一个综合性的关于外国直接投资的实体规范的多边框架或公约将是国际社会各成员努力的目标。关于外国直接投资领域应予处理的一些问题,如关于外资准入与经营的投资措施、待遇标准、与企业行为有关的问题、投资保护和争议解决等,现已由国家层次进入了国际层次,成为国际性讨论的实质性问题。但要使国际社会各成员对这些实质性问题达成共识,还有较长一段路要走。从战后几十年的实践来看,要使一项关于外国直接投资的法律制度被国际社会接受,就需要兼顾所有各方的利益,例如,既要考虑到发达国家关于保护投资的要求,也要考虑到发展中国家的发展问题,要在不同的利益之间保持平衡并带来共同的好处。

二、BOT的法律问题

国际投资的发展,在实践上产生了许多新的法律问题,需要我们进一步研究和探讨。BOT问题是其中的重要问题之一。

BOT(Build-Operate-Transfer)即建设、经营、转让,是80年代以后在国际上兴起的一种新的投资合作方式。由于基础设施的不足会阻碍经济发展,而一些国家和地区亟待发展其基础设施但又面临资金短缺问题,于是就采用BOT方式促进政府和国际私营企业合作,以加快基础设施和公用事业的建设。例如英法海底隧道、香港东区港九海底隧道等一批耗资巨大的项目,都是以BOT方式集资建设并投入运营的。在我国,1995年和1996年国家计委已批准广西来宾电厂二期工程、湖南长沙电厂一期工程作为BOT试点项目。BOT的法律问题已受到人们关注。

(一)BOT的概念与特征

什么叫BOT?这是人们首先想要了解的问题。概括说来,BOT是指政府(通过契约)授予私营企业(包括外国企业)以一定期限的特许专营权,许可其融资建设和经营特定的公用基础设施,并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润;特许权期限届满时,该基础设施无偿移交给政府。〔9〕可见,BOT方式的主要特点是:(1)私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权;(2)在特许权期限内,该私营企业负责特定项目的建设和经营并取得效益;(3)特许权期满后应无偿将设施移交给政府。这几个特征把BOT方式与一般合资、合作及工程承包区别开来。

(二)BOT特许协议问题

BOT项目通常会涉及一系列复杂的合同安排,如特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议、股东协议等。其中最为重要的是政府与项目公司间的特许协议,它是BOT项目合同安排中的基本合同或基石。然而,关于特许协议,还有一系列问题有待研究。首先从其内容来看,国际上目前尚无统一的标准特许协议,其内容通常视项目之不同而异。因此,为使我国BOT特许协议规范化,可考虑制定标准文本,以规范当事各方之间的权利义务关系。

在理论上,对特许协议的性质和效力在国际上还存在着争议。若BOT特许协议是政府与外国投资者间订立的,那么有关国际特许协议或国家契约所引起的一些法律问题在BOT方式中也会出现,例如,这种协议是国内法性质还是国际法性质?协议应适用什么法律?政府改废协议的效力与责任如何等。若BOT特许协议不涉及到外国投资者,那么这种协议属什么法律性质?是私法性质还是公法性质?我国学者间对此仍有争议,有的认为是民事合同,有的认为是行政合同。笔者认为,国际特许协议仍属国内法性质,将这种协议看作行政合同可能更为适当。因为这种协议的一方是政府,他方是私人投资者,协议的内容涉及到公共利益,合同通常要受公法支配,政府为了公共利益,可以变更合同。因而它与一般民事合同是有区别的。

(三)BOT项目融资问题

在BOT模式中,资金的来源主要有两种:股本和贷款。股本主要是由项目公司的合营者或股东所投入的资本组成的。除股本外,项目公司通常还须通过贷款取得足够的资金,这种贷款是项目公司仅以项目自身收入和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。

在BOT项目筹资中,最为重要的问题之一是项目的预期收益问题。对于投资者来说,他们通常希望有预期的投资回报,如每年用预期收益的一定比例作为投资回收金。对于贷款者来说,他们一般要求以项目的预期收益作担保并以项目的全部财产作抵押。

预期收益所涉及的一个重要问题是,项目经营者能否自行决定其商业政策,包括依市场需求确定价格。由于公用事业部门涉及到国计民生,政府通常会对价格予以管制。在确定BOT项目产品或服务的价格时,政府可以允许经营者依市场定价,让社会公众承担项目的成本费用,也可以限价,并对经营者或用户予以补贴。从我国目前的情况看,对BOT项目的产品或服务予以补贴不一定妥当,政府之所以采取BOT方式,就是希望避免由政府补贴。因此应考虑允许经营者自行确定价格,但政府又必须有管制措施,如规定最高限价等。如确属应予补贴的,应只对用户发放补贴,而不是向经营者发放补贴。

为了确保预期收益,外国投资者或贷款者有时还要与政府有关部门或用户订立回购合同或销售合同,以通过这种长期合同保证用户使用该基础设施并按约定的标准付费,保证投资与贷款的回收。合同还应对定价规定相应的调节机制。在我国以前有关电力方面BOT项目的谈判中,外国投资者往往坚持要求我国政府保证一定比率的投资回报率。这就涉及到政府在何种条件下可提供保证、以及投资回报率究竟多少才合适等问题。一般来说,若是项目公司直接向用户收费的,政府不必提供保证;若项目产品是由政府收购的(如所建发电厂的电力进入国家电网),投资回报率的确定应结合项目的类型、投资大小、建设周期长短、风险大小及特许的期限来综合考虑。

有关BOT的法律问题还很多,如政府保证问题、建设、经营、贷款等各种合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等,均有待于我们进一步研究。

三、跨国收购与兼并的法律问题

近年来,跨国收购与兼并活动日趋活跃和频繁。据联合国调查,越来越多的公司正再次将兼并和收购作为公司的一项中心战略,以便在海外建立生产设施,保护、加强并提高其国际竞争力。能源分配、电信、制药和金融服务等是跨国收购和兼并活动较多的行业。〔10〕近年来中国关于跨国兼并和收购的活动也明显增加,一方面,中国企业收购了某些外国的企业,另一方面,外资也收购和兼并了一些中国国营企业。

跨国收购与兼并活动主要受被收购地国的法律支配。中国企业收购海外企业时,就必须清楚地了解东道国的法律,包括关于外资的法律法令、反托拉斯法、环境法、劳动法等,否则就可能达不到预期的目的。例如我国企业于80年代末90年代初在美国进行的两起收购就曾受阻或遇到麻烦。一是中国国营航空技术进出口公司收购美国西雅图的Manco制造公司,美国布什总统依据1988年的综合贸易与竞争法的授权,以国家安全为理由,迫使中国公司放弃了这项收购。另一起是中国国际信托投资公司于1988年收购一家特拉华公司--凤凰钢厂,因涉及到劳工纠纷和环境保护等问题,遇到不少麻烦。〔11〕这是我们应引以为戒的。

外资收购和兼并中国国营企业,是近年来引人注目的问题。在实践上,外商大都是采取合资的方式,收购我国一些国营企业的51%以上的股权,有的甚至一揽子收购某一地区所有国营企业的控股权。〔12〕外资收购和兼并中国国营企业,在某种情况下有助于帮助国营企业实行技术改造,推动企业经营体制转换和改革,促进企业产品外销等。但也要看到,目前我国关于外资收购与兼并方面的法制尚不完善,如何管理外资收购与兼并还有许多问题需待研究和解决。

首先,对外资收购与兼并的审批与监管有待于加强。在实践上,外资购并过程中会存在着这样一些问题:如外资通过收购与兼并可能进入某些原本禁止或限制外资进入的产业或部门;国有资产可能由于作价评估不合理而大量流失;利用外商投资企业法规定的授权资本制,外商可能会采用"借壳上市"等方式,不出资或以少量资本收购国营企业。为防止这些现象的发生,就必须严格外资收购审批制,由外资管理部门统一行使审批权。要健全国有资产评估制度,防止国有资产流失。在出资问题上,要严格出资时间,防止外商以被收购企业或以新的合营企业名义在海外上市,然后再用所筹资金缴纳收购所需的资本。

其次,防止外资收购造成垄断,也是一个不应忽视的问题。外资收购或兼并中国国营企业,可能形成地区性垄断或行业垄断,从而限制竞争,不利于经济的健康发展。例如,中策公司1992年收购了泉州市37家国营企业的多数控股权、以及收购了多家轮胎橡胶厂,就是一个值得注意的现象。为此,我国应研究和制定反垄断法,以有力地防止企业垄断、保护竞争。

再次,上市公司收购需进一步加以规范。我们知道,收购既可协议收购,也可通过证券市场公开收购。目前我国证券市场尚不完善,如股票就有A股、B股之分,还有国家股、法人股、个人股之别。这样,收购人要通过市场公开收购往往不好操作,而被收购公司股东利益的保护也是个问题。因此,我国应制定证券法,对上市公司的收购的有关问题予以规定,完善有关制度,包括信息披露、收购要约、强制收购制度等等,使公开收购处于法律的监管之下。

此外,关于反收购的措施及其合法性问题,也需加以研究。收购有友善式收购和敌对式收购之分。对于敌对式收购来说,如果目标公司不愿意被外资收购,就得求助于某些法律手段。根据西方国家的实践,公司法中的有关规定可以作为反收购的有力武器,例如,公司法规定在某种情况下可允许公司回购自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可发行超表决权股等,目标公司可据此进行收购防护。目前我国公司法尚缺乏这些规定,我们应对此进行深入研究,结合中国实际,在公司法、证券法中作出相应的规定。

外资收购和兼并中国国营企业,是近年来引人注目的问题。在实践上,外商大都是采取合资的方式,收购我国一些国营企业的51%以上的股权,有的基本一揽子收购某一地区所有国营企业的控股权。〔12〕外资收购和兼并中国国营企业,在某种情况下有助于帮助国营企业实行技术改造,推动企业经营体制转换和改革,促进企业产品外销等。但也要看到,目前我国关于外资收购与兼并方面的法制尚不完善,如何管理外资收购与兼并还有许多问题需待研究和解决。

首先,对外资收购与兼并的审批与监管有待于加强。在实践上,外资购并过程中会存在着这样一些问题:如外资通过收购与兼并可能进入某些原本禁止或限制外资进入的产业或部门;国有资产可能由于作价评估不合理而大量流失;利用外商投资企业法规定的授权资本制,外商可能会采用"借壳上市"等方式,不出资或以少量资本收购国营企业。为防止这些现象的发生,就必须严格外资收购审批制,由外资管理部门统一行使审批权。要健全国有资产评估制度,防止国有资产流失。在出资问题上,要严格出资时间,防止外商以被收购企业或以新的合营企业名义在海外上市,然后再用所筹资金缴纳收购所需的资本。

其次,防止外资收购造成垄断,也是一个不应忽视的问题。外资收购或兼并中国国营企业,可能形成地区性垄断或行业垄断,从而限制竞争,不利于经济的健康发展。例如,中策公司1992年收购了泉州市37年国营企业的多数控股权、以及收购了多家轮胎橡胶厂,就是一个值得注意的现象。为此,我国应研究和制定反垄断法,以有力地防止企业垄断、保护竞争。

再次,上市公司收购需进一步加以规范。我们知道,收购既可协议收购,也可通过证券市场公开收购。目前我国证券市场尚不完善,如股票就有A股、B股之分,还有国家股、法人股、个人股之别。这样,收购人要通过市场公开收购往往不好操作,而被收购公司股东利益的保护也是个问题。因此,我国应制定证券法,对上市公司的收购的有关问题予以规定,完善有关制度,包括信息披露、收购要约、强制收购制度等等,使公开收购处于法律的监管之下。

此外,关于反收购的措施及其合法性问题,也需加以研究。收购有友善式收购和敌对式收购之分。对于敌对式收购来说,如果目标公司不愿意被外资收购,就得求助于某些法律手段。根据西方国家的实践,公司法中的有关规定可以作为反收购的有力武器,例如,公司法规定在某种情况下可允许公司回购自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可发行超表决权股等,目标公司可据此进行收购防护。目前我国公司法尚缺乏这些规定,我们应对此进行深入研究,结合中国实际,在公司法、证券法中作出相应的规定。

外资收购和兼并我国企业还会涉及到职工的劳动保障、社会保障问题、环境保护问题等,这方面的法制也有待于研究和进一步完善。

四、世界贸易组织有关投资的协议

世界贸易组织对与贸易有关的投资问题作出规定,是晚近国际投资法的新变化之一。世贸组织之所以对投资问题作出规定,其客观原因在于贸易与投资具有非常密切的关系。外国直接投资和贸易都是为经济增长和发展服务的。一方面,外国直接投资作为向国外市场提供货物和服务的主要方法,正在日益影响着世界贸易的规模、方向和构成,而贸易和贸易政策又可以对外国直接投资流动的规模、方向和构成产生各种影响。另一方面,国家制定的外国直接投资和贸易政策通常是各自独立的,而这两套政策在目标和有效执行方面并不一定总是相互协调或相互支持,其中某些投资措施对国际贸易秩序可能会产生一定的限制性作用或影响。由于国际上尚无调整国际投资的普遍性实体法律规范,对于某些限制或扭曲贸易的投资措施也无力纠正,在此情况下,由世界贸易组织规范与贸易有关的投资措施,是顺理成章的。

世界贸易组织有关投资的协议主要有三个:即《与贸易有关的投资措施协议》(简称TRIMs协议)、《服务贸易总协定》(简称GATS)、以及《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPs)。这几个协议成为关于投资的国际法制的重要组成部分。

(一)与贸易有关的投资措施协议

TRIMs是乌拉圭回合的三大新议题之一,《TRIMs协议》是世贸组织第一次就投资问题达成的协议,该协议仅适用于与货物有关的特定投资措施。

为促进世界贸易的扩展和自由化,就必须避免采取并消除某些会对贸易产生不利影响的投资措施。在实践上,某些国家制定的关于管制和鼓励外国投资的法律措施会对贸易产生不利影响,即造成对贸易的限制或对贸易的扭曲。例如,对外资采取某些减免税的鼓励措施,可使享受此优惠的企业降低成本,提高产品竞争力,这实际上是对产品予以补贴;另一方面,对外资规定某些"履行要求",则会导致对贸易的限制。乌拉圭回合所达成的协议是采取不同的方法来处理这两种措施的,即将有关税收减免等投资鼓励措施,放在《补贴与反补贴措施协议》中处理,而TRIMs协议则专门处理那些对贸易有不利影响的限制性措施。

至于与贸易有关的投资措施包括哪些,国际上尚未有一致的看法。发达国家所指的Trims范围较广,达10余种之多。〔13〕《TRIMs协议》是采取概括式与列举式相结合的做法来对应予禁止的Trims作出规定的。依其第2条规定,凡与1994年关贸总协定第3条(国民待遇)或第11条(数量限制的一般取消)不相符的Trims,包括那些国内法或行政命令项下的强制性或可予强制执行的措施或为取得优势地位所必需的措施,都属于禁止之列。其解释性清单又进一步列举了几种禁止性措施,包括当地成分要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求等。这样,除已列举的措施外,其概括性规定可囊括其他所有未予列举的投资措施,解释起来具有较大弹性。因此,对于哪些措施会被纳入TRIMs协议禁止的范围,是一个值得注意的问题。

TRIMs协议是世界上第一个专门规范贸易与投资关系的国际性协议,因而具有重要地位。它将关贸总协定中的国民待遇等原则引入国际投资领域,这对于国际投资法的发展无疑具有十分重要的影响。取消限制贸易的Trims,将会有力地促进国际贸易和投资的发展。不过,对于发展中国家来说,TRIMs协议的实施可能在某种程度上不利于保护其民族工业的发展,甚至对其经济发展有负面影响。但该协议给了发展中国家较长的过渡期,并允许其在规定的情况下暂时背离协议第2条的规定,这在一定程度上考虑到了发展中国家的利益。

(二)服务贸易总协定

服务贸易也是乌拉圭回合的新议题之一。GATS是关贸总协定就服务贸易达成的第一个协议。这一协定对于国际投资也具有重要意义,因为服务贸易与投资有着十分密切的关系,要提供服务就往往需要在当地设立机构或商业场所,〔14〕这必然会涉及到外资能否进入服务业及其待遇等问题。

GATS中与国际直接投资关系最为密切的,是其第三部分承担特定义务中关于市场准入(第16条)和国民待遇(第17条)的规定。

关于市场准入,GATS没有予以定义。一般来说,它是指是否允许外国的服务或服务提供者进入本国市场的问题。依GATS规定,在市场准入方面,成员国承担的义务有两点,一是通过承担义务计划表来承担特定的市场准入义务;二是在承诺市场准入的部门里,除承诺表另有规定外,不得采取所列举的6种限制性措施。这6种限制性措施中,前4种是关于数量限制措施的,后2种则与投资密切相关,即(1)限制或要求服务提供者通过特定的法人实体或合营企业才可提供服务;(2)对参加的外国资本限定其最高持股比例或对个人的或累计的外国资本投资额予以限制。

市场准入的实质是使服务市场逐步自由化。这当然是符合发达国家的要求的。发展中国家则从一开始就反对服务贸易自由化的方案,因为服务业在这些国家不发达,而且服务业中的某些部门直接关系到国民经济的整体利益。GATS的达成是各方妥协的结果。但市场准入仍会产生一系列冲突,例如强制性的服务贸易自由化可能会影响有关国家关于宏观经济和发展政策的自;若外资对本国服务市场无积极作用,东道国政府可能不愿让其进入服务市场。GATS对此采取灵活的解决办法。其第16条表明,成员国可自由决定其承担的市场准入义务的程度,并可明确地保留限制某些服务进入的权力。其承诺单可列举不对外完全开放的部门并维持某些限制。从目前的情况看,完全要成员国放弃其对服务的国家管制是不可能的,灵活的方法是逐步自由化。服务贸易自由化的进程,取决于各成员国的政策目标和经济发展水平。

关于国民待遇,GATS规定的是一种有限制的国民待遇。即成员国依其承担义务计划表所列的部门、条件和资格给予国民待遇,而不是将国民待遇普遍适用于所有服务或服务提供者的。GATS关于国民待遇与市场准入的规定是既有联系又有区别的,二者都是就承担特定义务而言的,但市场准入是讲外国服务的进入问题,而国民待遇则是指外国服务进入后所享受的待遇问题。一旦成员国作出特定承诺,国民待遇的某些义务就会自动地随之产生。例如,凡承担特定义务的部门,成员国须合理、客观、公正地实施其国内规章;应制定切实可行的司法、仲裁、行政程序,以便对影响服务贸易的行政决定迅速作出审查并给予公正的决定和适当的救济;此外,成员国对承担特定义务项下的经常交易,在国际支付和转让方面不得予以限制,除非发生严重的国际收支平衡和对外财政方面的困难或因此受到威胁等。〔15〕

(三)与贸易有关的知识产权协议

《TRIPs协议》是乌拉圭回合达成的又一新的协议。这一协议也与国际投资密切相关。因为国际投资与知识产权有密切联系,知识产权作为一种财产权是可以用于投资的,知识产权的保护不力可能构成一种贸易壁垒和投资障碍。对于外国投资者、特别是高新技术生产者来说,加强对知识产权的国际保护,无疑有助于其进入他国市场并防止他国仿冒其技术且低成本复制出口。所以,保护知识产权也有助于保护国际投资、促进国际投资的发展。

《TRIPs协议》的宗旨是使知识产权能得到充分有效的保护,确保知识产权的措施和程序的实施对合理贸易不造成任何障碍。它同样强调了国民待遇和最惠国待遇原则,并对这两种待遇的例外作出了明确的规定。

相对现行其他国际公约,TRIPs协议规定的保护标准更高。例如,它将版权的保护扩及到计算机程序等方面,保护期为50年;邻接权和租让权已得到承认;将巴黎公约对驰名商标的保护扩展适用到服务和那些与注册商标不相似的商品和劳务;所有的产品发明和程序发明,包括药物和微生物领域的发明,都可被授予发明专利,专利期限为20年;集成电路外观设计的保护期为10年;采取民事程序和行政程序、临时性措施和刑事制裁等措施,制止知识产权的侵权行为,加强了对知识产权国际保护的力度,等等。这些措施显然对知识产权给予了更为有力的保护,对国际投资也会产生积极的影响。

我国正在争取加入世界贸易组织,如何根据TRIPs协议的规定,结合其他国际公约,通过国内法程序加以实施,将是我国加入世贸组织后面临的一项重要任务。

五、进一步完善我国外资法的若干思考

晚近国际投资及其法律制度的发展、以及我国改革与开放的深化扩大,对我国外资法的完善问题也提出了新的课题和新的挑战。

自1979年第一部中外合资经营企业法颁布以后,我国已制定了大量关于@①资的法律法规,形成了以外商投资企业法为主体的外资法体系。这些外资法律法规适应了我国对外开放和经济改革的需要,在利用外资中发挥了十分重要的作用。但是随着我国社会主义市场经济的发展及对外开放的扩大,外资立法也有待于进一步完善。例如,现行外资法是将企业组织法与政府管理法规合并在一起的,而且是依不同类型的外商投资企业分别立法,这就难免有重复甚至不一致之处;中国目前正处于从计划经济向市场经济转轨的过渡时期,对内对外两套经济法制仍并行存在,这两套法制间也不可避免存在着相互矛盾或不一致之处;我国正在争取加入世界贸易组织,而我国的现行外资立法中的某些规定与世界贸易组织有关的协定的规定也不尽相符。这些问题都是需要加以研究和解决的。

完善我国外资法的措施可以从以下几方面着手:

(一)适应我国经济改革和对外开放的需要,逐步实行对内对外两套经济法制的并轨。由于历史的原因,我国在改革开放后不得不将对内和对外的经济法制分立,实行双轨制。随着社会主义市场经济的发展以及加入世界贸易组织的需要,这种对内对外分别适用两套不同经济法制的做法将不得不予以改变。事实上,我国近年来已逐步向法制统一的方向迈进。例如,在税法方面,关于增值税、消费税、营业税等流转税的征收已内外统一了起来;1996年的《外汇管理条例》也统一适用于包括外商投资企业在内的境内机构。但是,还有些领域仍然是双轨制,包括企业所得税法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度,如公司资本制度、公司组织结构等,与现行外商投资企业法不一致。这就需要我们采取某些协调措施,逐步取消双轨制。

(二)在两套法制并轨的条件下,可考虑制定一部统一的外资法典,代替目前以三资企业法为主体的外资法群。随着我国关于企业组织法(如公司法、合伙法、合作企业法等)的健全和完善,这些企业组织法应统一适用于国内设立的公司、企业,包括外商投资企业。这样,外资法就可以将企业组织法排除在外,而以国家管理外资的法律制度为主体。同时,有关外商投资企业经营活动中的管理问题,若不是具有特殊性的问题,也应纳入相关的部门经济法调整,如通过税法、外汇管理法、海关法、土地法、金融法、会计法、劳动法等来统一调整内外企业在经营中遇到的税收、外汇、海关进出口、土地、信贷、财会、劳动关系方面的问题,而不必将其纳入外资法典之内。这样,外资法典所规定的应是政府管理外国投资的特殊性问题,其内容主要包括关于外资准入、外资的审批、外资的待遇、外资的保护、对外资的鼓励、对外资的管理、以及投资争议的解决等。

(三)外资法的内容应与有关国际协议及惯例相衔接。我国正在争取加入世界贸易组织,但我国现行外资法中某些规定与世贸组织的TRIMs协议等还不大一致。例如,关于外商投资企业所需原材料、燃料、配套件等,在同等条件下应尽先在中国购买的规定,有可能被视为TRIMs协议所禁止的当地成分要求;关于将产品全部或大部出口作为外资企业设立的条件之一,要求合营合同中包括产品内外销比例的规定,以及关于外商投资企业应实现外汇收支平衡的要求,也可能会被认为是TRIMs协议所禁止的措施。这些规定应予以修改。

我国还应根据有关国际协议及惯例,进一步完善外资法。例如,在外资准入方面,我国应根据经济发展目标和国家利益的需要,及时调整我国的产业政策,定期公布外商投资产业目录,明确禁止、限制、允许及鼓励外资的产业和部门;在服务行业,要根据我国的经济发展水平逐步对外开放;应进一步简化外资审批程序,给外资的进入和开业提供便利。在外资待遇方面,要逐步对外资实行国民待遇,改变目前内外资企业间存在着差别待遇的现象,例如,在税收上,要使内外资企业的税率和税负统一,税收优惠应统一对内外资企业适用;在服务收费方面,要逐步对内外资企业一视同仁;在企业经营活动方面,内外资企业应在同等的条件下竞争。注释:

〔1〕据联合国统计,世界直接投资增长率在1984年为1.5%,而在1986-1990年则达到28%,1991年以后,由于西方发达国家经济衰退,国际直接投资一度有所下降,但1993年以后又趋上升,1995年世界投资流入量达3150亿美元,为创纪录水平。见联合国贸发会议:《1996年世界投资报告》。

〔2〕〔5〕〔10〕见联合国贸发会议:《1996年世界投资报告-投资、贸易和国际政策安排概述》,第24-25页;第25页;第7-8页。

〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray&WilliamW.Jarosz,"LawandtheRegulationofForeignDirectInvestment:theExperi-encefromCentralandEasternEurope",33ColumbiaJournalofTransnationalLaw1(1995).

〔4〕EnglishVersionofDecision291in30I.L.M1283(1991).

〔6〕〔13〕关于外资准入自由化趋势,参见徐崇利:"外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践",载《中国法学》1996年第5期,第67页。

〔7〕所谓的履行要求通常包括:限制外国投资所有权的当地股权要求;要求外国公司转让技术的技术许可要求和技术转让规则;限制对外金融转移的汇出和外汇限制;限定生产水平的生产制造方面的限制;为替代进口而施加的国内销售、当地成分和当地制造要求;旨在增加东道国出口实绩的出口要求等。SeeT.Moran,TheImpactofTrade-relatedInvestmentMeasures(TRIMs)onTradeandDevelopment:Theory,EvidenceandPolicyImplications(UNCTC,1991)。

〔8〕SeeMexico:ForeignInvestmentActof1993,33I.L.M.207(1994).

〔9〕SeeS.W.Stein,"Build-Operate-Transfer(BOT)-AReev-alution",TheInternationalConstructionLawReviev,Pt2,1994,P103.

〔11〕关于这两起收购,参见JamesV.Feinerman,EntertheDragon:ChineseInvestmentintheUnitedStates,LawandPolicyinInternationalBusiness,Vol.22(1991),p.547.

〔12〕例如,新世界发展公司收购了武汉的冷冻机厂、扬子江生化制药厂50%以上的股权,奥海投资公司收购了广州麦芽厂、深圳啤酒厂和中山威力洗衣机厂等厂的51%以上股权,中策华侨(集团)有限公司于1992年一揽子收购了泉州市37家国有企业等等。此外,日本50羚自动车株式会社和伊藤忠商事株式会社于1995年8月购买了我国上市公司北京旅行车股份公司法人股4002万股,占北旅总股本的25%,同年美国福特汽车公司也收购了我国上市公司赣江铃80%的B股。

国际投资法论文篇3

一、美国双边投资条约2004年范本的起草情况

从国际法角度看,美国双边投资条约范本并没有法律效力。其制定目的是设定一个指导美国谈判的框架,一旦美国决定与某个国家谈判双边投资条约,那么谈判将在该范本的基础上进行。由于美国在政治、经济等各领域的优势地位,其谈判对手往往很难拒绝采用美国条约范本的表述,最终达成的约文和范本常常大体相同,尤其是在一些重要条款上,甚至只字不差。

美国双边投资条约范本在2004年修订的主要原因在于,1994年之后的10年间,伴随着北美自由贸易区、拉美国家的投资仲裁实践,国际投资法领域出现了一些新的动向,涉及到投资者与东道国利益的协调。

在美国,范本的起草由美国国务院和美国贸易代表负责,此外还涉及到两个咨询委员会,一个设在国务院,一个设在贸易代表办公室,其组成成员来自有关利益方,包括行政机构、非政府组织和各种社会团体、行业协会、工会等。这些利益团体的参与使范本起草过程往往颇费周折,但也保证了范本在私人利益和公共利益之间的平衡以及起草的透明度。

2004年范本正文共37条,分A、B、C三节,A节是实体性条款,B节是投资者和东道国的争端解决条款,C节是缔约双方的争端解决条款。此外还有4个附件,分别涉及习惯国际法和征收的定义,缔约方法律文件服务中心,以及双边仲裁上诉机构。相比1994年范本,2004年范本在内容上要详细得多,篇幅增加到40页,并根据十年的条约解释和仲裁实践做了大量修改。它一方面将国际投资法领域的原有概念进行明确化,另一方面则将美国所提倡的国际投资法领域的新概念进行推广。在随后几年实践中,该范本的这些主张都被吸收进新的条约中,包括单独缔结的双边投资条约和综合性的自由贸易协定。

限于篇幅,本文将只针对范本中引起较大争议的最低待遇标准、征收、透明度和仲裁上诉机制等4个问题予以探讨。

二、公平与公正待遇

2004年范本和1994年范本一样,都规定了公平与公正待遇原则(FairandEquitableTreatment),同时还规定了充分保护和安全原则(FullProtectionandSecurity),并将二者置于“待遇的最低标准”(MinimumStandardofTreatment)这一标题下。

公平与公正待遇为双边投资条约广泛采用,可以说反映了投资条约的约文标准,但是各条约对这一待遇所作的具体规定并不相同。其中最重要的区别在于,公平与公正待遇是否以国际法为依据,或是否不得低于国际法的要求。发达国家在实践中,从《北美自由贸易协定》(NAFTA)到《多边投资协议》(MAI)都将公平与公正待遇同国际法的要求联系起来,而许多发展中国家则拒绝将此两者相联系。②因此对于公平与公正待遇的内容,国家之间在理解上存在分歧。

即使在发达国家学者中,对于公平与公正待遇所依据的国际法也有不同理解。例如有学者认为,公平与公正待遇以及充分的保护和安全只是国际投资法对于习惯国际法上最低标准待遇的另一称呼,因此其内容不应超过1920年代的Hopkin、Neer等案已经确定的定义。③另一部分学者则认为,公平与公正待遇的内涵不仅来自习惯国际法的最低标准待遇,还来自其他国际法渊源。④此外,还有学者认为,公平与公正待遇是一个独立和自治的待遇标准,专属于国际投资法,因此其内容有别于国际最低标准待遇。⑤

在2000年前后发生的数起NAFTA仲裁案中,仲裁庭倾向对公平与公正待遇做宽泛理解,而不将其局限于习惯国际法,从而使得这一待遇标准成为投资者索赔的重要依据。为限制仲裁庭的解释,NAFTA自由贸易委员会(FreeTradeCommission)在2001年了对NAFTA第11章的解释意见,将公平与公正待遇所依据的国际法限于习惯国际法。

在2004年范本中,“国际法”同样被限于“习惯”法。并且,范本第5条第1、2款明确指出,公平与公正待遇以及充分保护和安全就是国际最低标准待遇:

“第5条待遇的最低标准

1.缔约方给予条约所指的投资的待遇应符合习惯国际法,包括公平与公正待遇以及充分的保护和安全;

2.为期明确,第1款所指给予投资的最低待遇标准即习惯国际法上给予外国人的最低待遇标准。公平与公正待遇和充分的保护和安全这两个概念并不要求额外的或超越这一标准本身要求的待遇,也不产生额外的实体权利。根据第1款,义务包括:

a.公平与公正待遇,指根据世界主要法律体系所包含的正当程序原则,在民事、刑事和行政程序中不拒绝司法的义务;

b.充分的保护和安全,要求缔约方提供习惯国际法所要求的警察保护水平。”

2004年范本第2款的起草参考了美墨求偿委员会的判例,特别是Neer案。通过第2款的表述,美国希望将公平与公正待遇的内容固定在1920年代的判例范围内,从而避免把公平与公正待遇的定义留给仲裁庭裁量。⑥

为进一步限制仲裁庭解释的权利,第5条第2款还明确了公平与公正待遇以及充分的保护和安全的含义。根据定义我们可以了解,美国试图将公平与公正待遇的理解侧重于投资者的程序权利方面,而范本中的其他待遇标准如国民待遇和最惠国待遇则侧重实体权利方面。这种理解和安排,不仅使待遇标准之间形成协调关系,而且可以防止仲裁庭随意扩大公平与公正待遇的内容,避免出现东道国被滥诉的情况。

2004年范本对公平与公正待遇以及充分的保护和安全表现得十分谨慎,主要是由于1990年代以来的国际投资仲裁实践。双边投资条约目的在于引导和保护投资,但投资并不只限于从发达国家流向发展中国家,事实上,国际投资大部分是在发达国家之间流动的。北美自由贸易区的投资仲裁实践表明,如果条约规定的保护标准太高,发达国家也难免诉讼缠身。⑦

由于对投资者滥诉的顾虑,2004年范本在待遇标准上有所后退,为违反公平与公正待遇设置了一个较高的门槛。但为避免严重损害本国投资者的利益,美国还是试图进行平衡,在防止仲裁庭扩大解释的同时,确认习惯国际法上已经存在的投资保护原则,⑧这规定在附件A中:

“缔约方确认他们对于第5条和附件B中提到的习惯国际法的理解不论在一般意义上还是特别意义上都是一致的,它来自各国的普遍和一贯的实践,并被认为是法律义务。就第5条而言,习惯国际法上的外国人的最低标准待遇是指保护外国人经济权利和利益的所有习惯法原则。”

第5条和附件A结合在一起可以比较全面地了解美国的立场。一方面,公平与公正待遇以及充分的保护和安全,其内容是清晰的,不能任意扩大解释。但另一方面,它也不能比1920年代确立的习惯国际法的最低标准更低,并且如果证据表明存在更高的标准,那么仲裁庭也可以按照新的习惯国际法裁决。

三、征收

在目前时代背景下,对外资直接征收的可能性很小。根据联合国跨国公司中心在1992年的报告,1975年全世界共发生国有化事件53起,1985年下降到1起,而从1985年至1991年,没有发生过一起国有化事件。⑨但由于东道国的管制行为导致的间接征收仍有可能发生,而对此并没有清晰的界定。2004年范本的附件B,澄清了间接征收概念,并为征收补偿设定了例外情况。

此前,NAFTA第1110条规定了征收的两种形式,但没有明确定义。因此在NAFTA有关征收的仲裁实践中,各仲裁庭对征收的构成有不同的判断标准,总的来讲,仲裁庭的解释方法较宽泛,这使三个缔约国普遍感到担心。美国在2002年后开始对双边条约中征收的规定进行完善,反映在2003年与智利和新加坡的自由贸易协定中,2004年范本则吸收了这些规定。

范本第6条重申了征收的条件:“缔约方不得征收或国有化投资,不论是以直接方式还是通过与征收和国有化同等的间接措施,除非(1)为公共利益;(2)通过非歧视方式;(3)给予及时、充分、有效的补偿;(4)按照法律和第5条第1到3款所规定的程序进行。”这与美国的以往立场以及NAFTA的规定没有区别,但范本又通过附件B进一步对征收进行了定义:

“3.第6条包括两种情况,一种是直接征收,指对投资进行国有化或以其他直接形式通过形式上的权利转移或直接夺取进行征收。

4.第二种情况是间接征收,指缔约方采取一个或一系列行动,其效果等同于直接征收,尽管没有通过形式上的权利转移或直接夺取。”

根据这一定义,间接征收应当是在效果上使投资者无法行使权利的政府行为。但征收不能完全根据效果来判断,这会使之太宽泛,从而扩大索赔的可能性。附件B第4(a)条也列举了其他条件,包括(1)政府行为的经济影响,但仅仅投资价值的减少这一个条件并不足以确定存在间接征收;(2)政府行为对投资的干预范围和程度;(3)政府行为的性质。这些条件将为仲裁庭做判断提供参考,从而在一定程度上限制仲裁庭的解释,防止判定间接征收的门槛过低。但由于这种列举是未穷尽的,并且附件B特别强调要根据事实分析个案情况来确定是否构成征收。因此,在判断征收问题上,仲裁庭仍然拥有最终的决定权。

但仲裁庭的这种权力不能用来限制国家为公共利益立法和制定规则的权利,2004年范本附件B第4(b)条规定:“除非极少数情况,旨在保护合法公共利益,如保护公共健康、安全及环境的非歧视的管制措施不构成间接征收。”这一规定来自于美国与智利和新加坡的自由贸易协定,在文字表述上完全一样。而在此前的NAFTA中,虽然也有类似条文,但表述不够全面清晰。NAFTA第1114条只是一般性地表示,其第11章有关投资的规定不排除缔约国采取保护环境的措施,缔约国不得以放松保护公共健康、安全及环境措施的方式吸引投资。

在Metalclad案⑩中,仲裁庭认为,征收不仅包括公开、蓄意的夺取财产,如直接剥夺或强迫转让权利,而且包括隐蔽地或附带地干涉财产的使用。这种干涉在效果上使所有者丧失对全部或大部分财产的使用或丧失对财产的合理预期利益,即使并不必然直接有利于东道国。该案对征收所下定义较为宽泛,使人们担心NAFTA第11章的索赔会妨碍缔约国颁布和实施关于环境和健康方面的法律。一些非政府组织认为,这些保证投资安全规定已对环境立法等产生了不确定性和不可预见性,反对将政府为保护环境所采取的管制措施认定为间接征收。

鉴于NAFTA的仲裁实践和非政府组织的强烈意见,2004年范本对征收问题做了上述的完善。这种对以往片面强调保护投资者利益的条约实践的逆动,反映出在双边投资条约中出现了平衡公共利益和私人利益的趋势。

四、透明度

2004年范本的许多条款都涉及透明度问题,如第10条有关投资的法律和决定的公布,第11条透明度,第15条特殊形式与信息要求,第18条根本安全,第19条信息披露,第29条仲裁程序的透明。大体上,这种透明度的要求主要体现在非争端解决领域和争端解决领域两个方面。

1.非争端解决领域的透明度

透明度要求缔约方保证良好的信息,缔约方在信息的公布、通知和交换上承担一定义务,为此范本第11条规定,应建立国家信息联络点以便利投资领域的信息交流。实际上,透明度问题在国际经济条约中早已出现,典型代表是《服务贸易总协定》(GATS),但2004年范本对透明度的要求已超过GATS。GATS在信息的公布时间上虽然也要求迅速,但缔约方可在法律文件生效的同时公布。而2004年范本则要求缔约方应尽可能提前公布拟颁布的法律文件,以便利益关系人和缔约方能有合理的机会发表意见。尽管有“尽可能”一词限制,但缔约方如果有可能提前公布而没有公布,仍存在承担国际责任的可能性。此外,2004年范本还特别强调行政程序的透明,凡适用于投资者的行政措施应当给予其合理机会陈述事实和表达观点,缔约方应当设立司法的、准司法的或行政的法庭或程序对这种最终的行政措施进行审查。但透明度也有限制,根据范本第18条,如果信息涉及国家安全的根本利益,可以不予披露。

关于透明度的当代条约实践产生了一个新问题,即透明度是否构成国际法原则或习惯?如果它构成国际法的一般原则,或者虽然未被抬高到原则地位,但却为国家实践所反复验证,形成了法律的确信,构成了国际习惯,那么它将独立于条约载体而存在,成为各国的一项普遍义务。如果情况相反,它还构不成一般原则或习惯,则只能根据条约规定而具有法律效力。我们知道,Metalclad案的仲裁庭认为,透明度本身尽管不是原则,但却构成公平公正待遇的要素,拒绝透明将导致违反该待遇标准。因此仲裁庭倾向于将透明度界定为习惯,但该案判决被墨西哥政府请求撤销,因为这一结论不能从习惯国际法中得到验证,法院部分支持了墨西哥政府的意见。

对于任何一个法治国家,透明度的要求同样也具有国内法上的意义,它应当是立法和行政管理的一项基本原则。尽管在国际法上这一问题还存在争论,但由于国际交往的日益繁密,以及国民待遇原则地位的巩固,透明度必然成为国际经济参与者包括投资者的要求,最终将体现在国际法的实践中。应当说,2004年范本中透明度要求还只是条约义务,但是随着美国等国家双边条约实践的开展,不排除会形成相应习惯国际法。

2.争端解决领域的透明度

2004年范本第29条规定了仲裁程序的透明度问题,这里是指投资者和东道国之间的仲裁。对于仲裁程序的透明,主要有三个规则:

首先,被诉缔约方在收到以下文书时,应将其通知另一缔约方,并使之可为公众查阅:(1)方准备提起仲裁的通知,仲裁通知,诉状等书面材料;(2)口头程序和庭审报告等;(3)仲裁庭的命令、裁决和决定。

其次,仲裁庭应使庭审公开,在征求争议各方意见后确定合适的安排。但是如果一方准备在庭审中使用机密信息,仲裁庭应采取合适措施防止其扩散。

最后,这种信息是否属于机密信息,不能由仲裁当事方决定,应交由仲裁庭按照特定程序加以认定,并决定怎样使用和保护这些机密信息。根据范本第18和19条,有关国家安全、维护国际和平与安全、如公开将损害法律执行、公共利益和特定企业合法商业利益的信息属于机密信息。

第29条的规定与传统的仲裁程序规则形成了对比。传统上,仲裁强调程序的保密性,这也是当事人选择仲裁解决争议的原因之一。根据1965年《解决国家和他国国民间投资争议国际公约》(华盛顿公约),仲裁过程是秘密的,仲裁裁决也只在双方同意时才公开。但秘密仲裁的做法是否适合投资者与东道国之间的争议,是存在疑问的。与一般商事仲裁只涉及私人利益不同,投资仲裁往往涉及东道国的公共利益,特别是由于东道国的公共事务管理行为引起的争议,作为纳税人的东道国国民,在涉及其利益问题上应当有了解仲裁过程的权利。

在2004年范本之前,美国已经在其与智利和新加坡的自由贸易协定(2003年)和与乌拉圭的双边投资条约(2005年)中加入了程序透明要求。程序透明将使仲裁面临公众监督,仲裁庭在裁决上会更加谨慎。另一方面,程序透明也对投资者有利。在传统仲裁程序中,投资者本国由于不是仲裁当事方,本来无从介入仲裁,而根据美式范本,投资者本国也能了解仲裁进展情况,东道国在仲裁中的活动处于投资者本国的监督之下,对之产生压力。

五、仲裁裁决的上诉机制

双边投资条约涉及的仲裁可分为国家间的仲裁和投资者与东道国间的仲裁。国家间争议主要涉及条约的解释和适用,在此问题上2004年范本没有变化。主要变化出现在投资者与东道国间仲裁问题上。

按照仲裁规则以及仲裁实践,各仲裁庭彼此独立,只针对具体个案存在,裁决时在法律上不受先例的约束。投资仲裁的这些特点导致的最大问题是,仲裁庭判例的发展缺乏一致性。虽然仲裁庭在解释和适用有关保护投资的规则时,也意图寻求统一,但由于仲裁庭并不受先前判例的约束,并且没有上诉机构来改正这些不同的解释,因此其统一性缺乏保证,造成了法律规则的不稳定和不确定。

美国认为应该有一个机制来解决这些裁决的不一致性,但这种机制不应是现有的国内法院监督的模式,因为法院可以宣告裁决无效的情况非常有限,一般限于仲裁程序问题,不可能监督事实认定或法律解释、适用。并且,国内法院对于无效之诉,在判决结果上彼此也存在差异,并不能保证法律解释和适用的一致性。(11)因此美国认为应该建立仲裁上诉机制,用第二审来改正第一审的错误,这种主张在1990年代即有学者提出。(12)2004年范本第28条第10款对此规定:

“如果一个对缔约双方有效的独立的多边协定建立了一个旨在根据国际贸易和投资安排审查投资争议仲裁裁决的上诉机构,本条约双方应尽力达成协议授权该上诉机构审查根据本条约第34条在该多边协定对缔约方生效后做出的裁决。”

因此,美国希望产生一个监督仲裁裁决的上诉机构,这个机构能确认或仲裁裁决,当因事实或法律错误一个裁决时,该上诉机构可以直接给出裁决。显然,这种上诉机构只能通过国际条约方式建立,并且最好是多边条约,但这是非常困难的。美国也非常清楚这些困难,对此它试图通过双边条约或区域性方式各个击破,最终达到建立多边体制的目的。2004年范本附件D反映了这种意图:

“附件D双边上诉机构的可能性

在本条约生效3年内,缔约双方考虑是否建立一个双边上诉机构,或类似机构,以审查根据第34条在该上诉机构或类似机构建立后做出的仲裁裁决。”

附件D针对的是在第28条第10款规定的多边上诉机制尚未实现的情况下,暂时以双边机制代替多边机制。但即使如此,仲裁裁决的统一还是不能得到保证,因为每一双边条约都有自己的上诉机构,彼此独立,其裁决必然会不协调。因此一个多边体制是唯一的解决途径,也是美式范本的终极目标。

实际上,在2004年范本公布之前,美国缔结的与智利、新加坡的自由贸易协定(2003年)已经出现仲裁上诉机制条款,此后,美国所缔结的有关投资条约均加入了该条款。(13)并且,在2006年签署的《美国-中美洲国家-多米尼加共和国自由贸易协定》(CAFTA-DR)中,其附件10-F明确规定,在该条约生效后3个月内应建立谈判组谈判仲裁上诉机制问题。因此,目前美国在此问题上已经进入了着手实施的阶段,而不再仅是一种意愿的宣示。

在投资仲裁领域,1965年华盛顿公约和ICSID体系仍处于中心地位,如果任由美式范本所推行的双边上诉机制发展,将严重削弱ICSID在此方面的作用,导致ICSID仲裁的边缘化,华盛顿公约体系将面临严峻的挑战。在此情况下,也许ICSID不得不考虑在其体系内产生一个上诉机制,这需要根据华盛顿公约第6条,经董事会同意赋予该上诉机构相关的能力和资格。如果ICSID产生这种想法,可以预见,如此重大的改变在ICSID成员方间将形成尖锐的分歧,达成协议之路决非平坦。美式范本在此问题上所要达到的目的隐约向我们显示,在WTO争端解决机制形成了国际贸易领域的司法化后,国际投资领域将是美国等发达国家的下一个目标。

国际投资法论文篇4

随着中国加入WTO进程的加速和中国的进一步对外开放,对外资的进一步放宽,外资可享受国民待遇和最惠国待遇,除这些待遇之外,它还可享受国际法上的权利。这些权利和待遇构成了一国投资的法律环境。国际法上的保护构成了一国投资环境的重要组成部分。

在跨国经济领域,由于没有权威的法律认定机构,在具体的问题上确立什么是国际法规则是非常困难的,不可避免地会夹杂有政治因素。当然,用国际实定法即条约,可以解决问题的大部分。国际投资中的一般国际法既要尊重东道国的和国际法原则、规则,同时,又要与国际经济、投资状况相适应。从条约的形成上看,一个普遍性的国际投资保护条约的形成是一个相当艰巨的事业,迄今尚无涵盖国际投资各环节、各方面的综合性条约。因此,国际投资的法律保护仍由国内法制与国际法制共同构成。

迄今为止,在国际投资领域仅形成两个专门性公约和一个协定,但在国际法中,仍有其他保护国际投资,特别是海外投资的法律规则,其中最重要的是外交保护。对国际投资进行外交保护是国际法上保护的最原始方式。

一般国际法中有国家的属人优越权,即一国对本国人有优先管辖权,无论该人是在国内或国外。[1](P216)外交保护权即由此衍生。外交保护权是母国对本国人在东道国受到歧视性待遇,或东道国有拒绝司法或执法不公时所享有的保护本国投资者的国际法上的权利。一国可以运用外交保护权来保护本国的海外投资。

但是,在一般国际法中,同时又有属地优越权,即一国对于本国的人或在本国发生的事件有优先管辖权,[1](P216)在国际法体系中,这种相对的规则和权利并非限于管辖权,如国际法的基本原则中亦有类似的情况,这是与国际社会中同时存在因素和非因素相一致的。“卡尔沃主义”就是依属地优越权而产生的,拉丁美洲国家认为外国人在东道国所产生的争议只能向东道国法院申诉和适用东道国法,以此来限制外交保护权的滥用。

虽然外交保护权的合法性是一般国际法所确认的,但外交保护权行使的合理性常遭非议,原因是外交保护行使的构成要件的判定者同时又是利益相关者。外交保护权的行使须具备三个条件:1.国籍继续,即受害者在受害事件始终,必须具有同一国籍,其本国才可行使外交保护权。2.用尽国内救济原则。3.东道国有明显的拒绝司法、司法不公或歧视行为。三个要件中,后两个要件的判定都具有模糊性,外交保护权的行使国与东道国常由此起争议,这也同时给外交保护权的滥用提供了可乘之机,大国或强国常据此排斥小国、弱国正当的管辖权。因此,外交保护权虽然是一般国际法上的权利,但它的法律确定性存在问题:1.权利的构成缺乏公正的确认者。2.权利的滥用缺乏制止者。在现代国际法缺乏确认者和制裁者的情况下,靠外交保护权不足以保护海外投资,因此需以多边国际条约这一成文法形式予以保护。

国际投资在东道国涉及资本审查、资本运行管理、税收管理、产业政策、进出口管理、外汇管制、投资争议解决等环节,这些均与东道国的经济利益相关。

第二次世界大战以后,随着第三世界国家与社会主义国家的独立运动的兴起,发达国家的海外投资与东道国特别是与发展中国家的争议日趋增多,如特许协议的变更、国有化的补偿等问题,这些争议和矛盾一方面使发达国家的海外投资者的利益受损,另一方面发展中国家在原有的经济秩序中,其正当权益可能会受侵蚀。

在解决国际投资争议中,原有的方法是司法方法和仲裁方法,二者均为国内法的方法。国内法的应用常被不利方指责为运用非法律的方法或法律不当,因此,需要有一个普遍承认的国际性权威机构。司法机构由于是属于政治体制的一部分,具有强行性,在国际私人投资领域中难以成立,而建立一个仲裁机构则是可行的。仲裁机构具有相当大的灵活性:1.管辖权依争议双方当事人的合意,即依仲裁条款或仲裁协议而生效;2.准据法的选择由双方当事人合意,未经选择的一般依最密切联系原则;3.仲裁者的组成由当事人共同选择。也就是说,仲裁是在裁判过程中加入了当事人的意志,而不像司法裁判排除当事人的选择,具有绝对的强行性。既然在裁判中加入了当事人的意志,当事人否定仲裁的效力就不具有合理性和合法性。

1965年的《解决国家与他国国民的投资争议公约》(以下称《公约》),以国际仲裁机构仲裁或调解的方式来解决海外私人投资者与东道国之间基于投资的法律纠纷。《公约》是在限制成员的属地管辖权基础上的解决争议的方法,即成员国对成员国国民因投资所产生的法律争议而提交解决投资争议国际中心的案件,在本国承诺的范围内均有应诉的义务。但与一般商业仲裁不同的是,成员国保留国家财产豁免的权利。另外,加入国可以在加入后以国内法或其他明示的方式对同意提交中心的投资争议的范围进行限定。

一般来说,东道国接受中心管辖是基于本国经济和外资政策的考虑,如一些拉丁美洲国家在80年代以后加入《公约》,主要是为了本国吸引外资和加入公约有利于改善本国的投资环境。同时,也是由于《公约》加入了保护的内容,而非完全排斥国家。

另外,《公约》被普遍接受,目前已有100多个国家加入《公约》,在国际投资领域形成了较统一的国际法,其主要原因是在发达国家中,投资争议一般是依私法规则进行处理,普遍采仲裁的方法,以此来体现私法中的当事人意思自治原则。通过加入当事人的意志,体现当事人主观上的公正性,以当事人同意的方式来保护其利益。公约与这些国家的实践相一致。在投资的其他领域,各国的公私法分立状况不一,这在发达国家之间亦是如此。国家对外国投资的管理范围及严格程度不同,由于公私法的基本原则相异,在分属两个法律体系的投资行为中寻找共同的规则是相当困难的,这是国际投资领域难以形成一般国际法的最主要的原因。

发展中国家一般对外国投资实行较严格的管理,包括投资争议须受本国法院管辖和适用本国法,如“卡尔沃主义”。但另一方面,资本的主要来源地为发达国家,经济上的依赖性要求发展中国家按外国投资者的要求不断减少国家强制因素,增强当事人的自治权。投资争议是投资领域中与外国投资者利益最具关联性的问题,任何权利缺乏实现的手段都不能成为权利。对投资争议进行公正的裁决是保护国际投资的最重要的措施。因此,《公约》的制定受发达国家的态度的影响较大,其中最明显的是在法律适用中列入国际法规则。[2]这里的国际法仅指一般国际法或普遍国际法,而不包括特殊国际法。但是,在国际上,对国际法规则是有争议的,传统国际法因袭了罗马法中一系列私法规则,而这些私法规则是许多新兴国家所不能承认的,这也是造成一些发展中国家不愿加入《公约》的直接原因。

但是,《公约》又不可能置东道国于不顾,完全适用国际法,这与现行国际法不符。因此,法律适用的顺序安排是:1.当事人的协议;2.东道国的法律;3.国际法的规则。[2]因此,发展中国家除了制定完善的外交法,还可在引进外资时以协议的形式解决争议的法律适用问题,以摆脱被动局面。条约虽然提供了解决国际投资争议的国际法机制,但其对国际投资的保护具有不完整性。

运用解决投资争议的管辖权必须得到成员国家同意。[3]因此,中心的管辖权依各成员国的具体同意情况而定,一般有下列几种情况:1.中心的管辖权仅限于特定的事项,如有关补偿数额的争议;2.限于某一范围;3.将所有有关投资的法律争议均提交中心。中心管辖权的不一致是与原则相适应的。《公约》之所以被普遍接受的一个重要原因是《公约》容纳了国家原则。

另外,中心管辖的争议必须是投资的法律争议。非法律性争议,即政治性争议和冲突,中心无管辖权。将争议区分为法律性争议和政治性争议是国际法的一个传统区分方式。[1](P1)虽然,对如何划分争议即法律争议的标准存在诸多争议,但毫无疑问,国际争议中确实存在着可依法律方法进行解决的争议。正如古罗马一句有名的法谚:任何定义都是危险的,[4](P2)找出一种对法律争议与非法律争议的区分标准可能是无法实现的目标,任何绝对的区分对国际文件本身都是破坏性因素。[1](P1)

尽管解决投资争议国际中心的管辖权存在着不统一的问题和《公约》本身具有一定的模糊性,但是《公约》毕竟提供了一个解决国际投资争议的国际性权威机构。一国接受中心的管辖必须以其本国的利益为依据,即以本国的政治、经济状况而定。随着各国不断地将市场制度作为本国的经济制度和将吸引外资作为一项基本经济政策,中心的管辖在实践中也趋向统一和确定。

五六十年代以来,随着第三世界国家的崛起和社会主义国家的出现,原有的列强强加于一些民族国家的殖民经济制度被打破,建立了国家所有权制度,国家控制经济成为普遍的社会现实。海外投资的政治风险一直是发展中国家与发达国家之间争论的焦点。发达国家要求以私法制度来保护海外投资,而发展中国家则依原则,要求依本国利益对外国投资进行控制和变更。如1962年联合国《关于自然资源永久的决议》,1974年《关于建立新的国际经济秩序宣言》和同年的《各国经济权利义务》均反映了发展中国家的上述态度。这种国家间的矛盾是植根于国内政治、经济制度的差异的,若这种差异不调和,矛盾是不可能得到解决的,断无形成一般国际法的可能。

其实,在发达国家之中,国内的经济制度也曾存有较大不同,不同程度地存在国家企业和国家对经济的控制。如从60年代中期开始,英国逐步实行私营企业的国有化,而法国则开始得更早。这是由于发达国家国内经济的发展,规模经济与本国市场狭小之间的矛盾日趋激烈,将垄断企业控制在私人手中势必会导致权利的滥用,若按此发展下去,必然会摧毁整个市场制度。

但是,由于关税及贸易总协定在建立国际市场上的巨大作用,到东京回合之时,各国的关税壁垒基本消失。[5](P113)由此,发达国家的市场得以复苏,如英国自70年代末以后,在国内全面实行私有化,同时,在全球范围内,市场制度作为一种有效的国内经济制度为许多国家所接受,非市场制度国家也进行一系列市场化改革。这种国内经济制度的趋同是产生统一的国际经济法的基础。1985年《多边投资担保机构公约》即在此背景下产生。

海外投资风险可分为商业风险和政治风险。一般的商业保险机构只承保商业风险而不承保政治风险,但政治风险给海外投资者带来的损失可能超过商业风险,如战争、征收等风险,可能导致海外投资者在所在国的利益全部丧失。因此,政治风险由海外投资者承担就直接影响资金的投向。

从海外投资的流向和各国政治风险存在的状况来看,制定《公约》的主要目的是保护海外投资者在发展中国家的利益。[6]据欧盟90年代排列的包括政治风险在内的各国国别内险中,发达国家均在82.7分以上,而发展中国家则均在65.7分以下。制定《多边投资担保机构公约》的目的是促进以生产为目的的资金和技术流向发展中国家。

发展中国家之所以会普遍接受这一《公约》(共有百余个国家签署了该公约),其原因在于发展中国家内经济制度的普遍转变。同时,从发展中国家的国家利益出发,吸引海外投资的利益将大于可能基于政治风险所作出的补偿。各国经济制度的转变,从法律上看,就是普遍承认私人财产权和自由市场制度的不断发展,这种发展势必会得出这样一个结果:国家政策的变动和国家行为的采取在经济中只造成局部或暂时的影响,市场制度本身带来的利益始终大于由此而造成的私权利益的损失。

《公约》所建立的海外投资的保护是通过多边投资担保机构的代位权这一中介,将私人与东道国的求偿关系转化为担保机构与国家间的关系。而转移海外投资者的政治风险,《公约》规定了可承保的五种政治风险,这些风险之所以成为及责任的承担均有其效力依据。

1.货币转移险,包括货币兑换险和货币汇出的转移险。货币转移险的发生是在外国投资进入东道国后,东道国对外国投资的资金出入作更为严格的限制性规定,从而直接影响外国投资者利益的实现。东道国的此类行为与国际货币基金协定的规定不符。国际货币基金协定旨在协助建立成员国间经常易的多边支付制度,消除妨碍世界贸易发展的外汇管制。[7]基金协定并设立了关于外汇管制的定期磋商制度,一国改变外汇管制而对外国投资者造成利益损害,除非是基于基金协定的例外情况,否则均与基金协定不符,东道国应承担相应的责任,这也构成了货币转移险由东道国承担的国际法上的依据。

2.征收和类似措施险。该险是指东道国政府所采取的立法或行政上的行为或不行为,实际剥夺了外国投资者对其投资的所有权或控制权并从中取得大量收益,如国有化、征收等。国有化和征收问题一直是发达国家与发展中国家在投资领域中争论的一个焦点。在国有化问题上,历来有三种不同的补偿或赔偿理论:1.全部赔偿规则,又称赫尔规则。即充分、即时、有效地赔偿。2.部分补偿规则。即考虑到国有化国家的赔偿能力,只能给予部分补偿,如劳特派特在《奥本海国际法》中的主张。3.不补偿规则。一般发达国家持第一种理论,发展中国家持后一种理论。就概念而言,补偿和赔偿是有区别的,赔偿是基于法律上的不法行为。前者是由私权保护而产生的结果,后者是依原则而产生的必然结论。因此,随着发展中国家市场制度的发展和私权保护的完善,会产生不同于上面三种理论的规则,其目的在于协调私法规则与原则的矛盾,即相应一适当规则。如我国立法中规定对国有化和征收采相应的补偿。[8]《各国经济权利和义务》采适当补偿的规则。[9]相应—适当规则具有很强的灵活性,它是介于谈判与实体权利、义务规则之间的规则,它的确定性依当时的具体情况而定,可以解释为部分补偿,亦可解释为完全补偿。

在实行大规模的国有化或类似措施时,即国有化作为国家的基本政策,在现实中进行完全补偿是不可能的,而且,国际法的基石是原则,而非私权保护原则,因此,在国际法上也缺乏完全补偿或赔偿的依据。但在个别、小规模的国有化或征收的情况下,东道国出于本国政策和维持较好的投资环境等方面的考虑,仍可将上述规则在实践中解释为完全补偿规则,其中并无任何法律上的障碍。这种采取相应—适当补偿规则的灵活性可以避开完全补偿与部分补偿之间不可调和的理论矛盾,采取一种实用主义的立法精神。

3.违约险。所谓违约险,是指东道国政府毁约或违约,而东道国又存在拒绝司法、司法不能或司法不公的状况。违约险的发生可能有两种情况:一是东道国政府作为合同的第三方,二是东道国政府作为合同的当事方。在第一种情况下,与征收和类似措施险相重合,如美国的海外私人投资公司就将二者均作征用险而予以承保,不开列违约险。第二种情况是由于国家直接干预经济,介入商业经济而发生的,如国家进行自然资源开发、公共设施建设等,因此,该险别设立的主要目的是由东道国政府承担其参与经济活动的违约而产生的责任,这和国际上的有限豁免理论相呼应。

有限豁免理论是与绝对豁免理论相对应的。自13世纪国家兴起以来,罗马法的平等者之间无管辖权的原则一直适用于国家间,作为国家原则的阐释。但自社会主义国家产生之后,一系列征用、国有化措施的采取,国家直接介入经济,发达国家为保护其在海外从事贸易、投资的国民的利益,逐渐出现了采有限豁免理论的倾向。而在二战后,大批发展中国家的独立和社会主义国家的增加,有限豁免原则成了发达国家关于国家豁免理论的主流。所谓有限豁免,就是将国家行为区分为公法行为和私法行为,或行为和事务行为。司法豁免仅限于前者,如1972年美国的《外国豁免法》均在法律上肯定了有限豁免理论的合法性。

有限豁免理论是发达国家直接针对发展中国家与社会主义国家的国内政治、经济制度而采取的保护其海外投资利益的理论。自然,在理论上,发展中国家和社会主义国家普遍不接受此理论,而坚持的绝对豁免。但是,一个国家对国家司法豁免理论的态度,事实上不单纯是一个法律问题,而往往涉及到政治、经济问题,对外双边关系和国际礼让等问题。因此,在实践中,发展中国家采取一系列措施回应有限豁免理论:1.采国家公司法人的形式参与商业经济,以避免因有限豁免理论而可能由国家承担的无限责任。2.改革国内经济制度,减少国家直接介入经济。发展中国家这种实践上的态度的转变,是违约险的保证被普遍接受的原因。

4.战争、内乱险。这是指东道国境内任何地区的任何军事行动和内乱所引起的风险。依据国际法,战争和内乱是在东道国控制之外的,东道国对由此造成的损失不负任何法律责任。因此,该风险的最终承担者一般为担保机构。

5.其他非商业风险,即除上述四种风险以外的其他非商业风险,如罢工、、恐怖主义行为等。[6]这种规定使《公约》政治风险的概括具有周延性,有利于《公约》内容的进一步发展和随具体情况而进行灵活变化。

多边投资担保制度的建立使海外投资的政治风险保护不再只是国内法制度。海外投资保证制度始于二战以后。自60年代以来,由于国际资本大量涌进发展中国家,海外投资保证制度已为大多数资本输出国所采用,如1956年的日本,1960年的法国、联邦德国,1972年的英国。但国内的海外投资保证制度具有一系列不足之处,如有的需要与双边投资保证协定相联系,有的与资本输出国的国家利益相关,有的需与对外援助相配合,以及国家利用保证制度干预私人经济等。而多边投资担保由于其国际性、权威性,可以避免上述国内担保制度的弱点。

《公约》在对海外投资提供较全面的政治风险保护的同时,亦考虑到东道国的利益,以符合国家原则,这是一个普遍性国际公约赖以存在的前提条件。海外投资必须符合东道国的法律条件,与东道国宣布的发展目标和重点相一致,缔结任何担保合同必须以东道国同意为基础。投保人在要求机构支付之前,应寻求在当时条件下合适的、按东道国法律可随时利用的补救方法,并促进发展中国家投资信息的交流。[6]

《公约》依照政治风险的类型,进行风险的分摊和转移,以保护海外投资者的利益,避免其独自承担风险。这有利于海外投资者对发展中国家的投资,特别是对易受非商业风险影响的产业和部门的投资。

对国际投资进行一般国际法上保护的最新发展是关贸总协定在乌拉圭回合中达成的《与贸易有关的投资措施协定》。该协定第一次将关税及贸易总协定所建立的适用于贸易领域的国民待遇原则和一般禁止数量限制规则扩展适用于与贸易有关的投资措施,这是在国际法上第一次就国际投资的实体问题进行规定。

何谓与贸易有关的投资措施,其内涵和外延是什么,这是个颇具争议的问题。国际直接投资的进行大多伴有贸易行为,从而对国际直接投资采取措施势必会对贸易产生直接或间接的影响。是否要将投资措施均包括在内,还是视其与贸易相关的程度而定?正是由于与贸易有关的内容难以确定,协定在附件中开列了一个解释性清单,来阐释什么是与贸易有关的投资措施,共有六类:1.国内法或行政命令项下的义务性或强制性执行措施或为取得优势地位的措施;2.要求企业购买或使用原产于国内或来自于国内的任何产品,无论是规定具体产品、产品的数量或价值,或规定当地生产的数量或价值的比例;3.根据企业出口当地产品的数量或价值,来限制企业购买或使用进口产品的数量;4.一般以其出口当地产品的一定数量或价值来限制企业进口产品用于当地生产或与当地生产相关的产品;5.将企业获得外汇与其外汇流入相联系来限制企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品;6.限制企业出口产品或为出口而销售产品,无论是规定特定产品,产品数量或价值,或是规定其在当地生产的数量或价值的比例。[10]

第2—3类是与GATT1994第3条第4款规定的国民待遇义务不符的,第4—6类是与GATT1994第11条第1款规定的一般取消数量限制义务不符的,这五类禁止措施的内容是明确的。问题是第1类投资措施的范围,根据协定的附件,第1类措施可能同时与GATT1994第3条第4款或第11条第1款规定的义务不符,若按此措施的文字解释,似应包括所有的限制性投资措施,这样一来,所有的投资管理措施都可能受协议的审查。但是,若做如此解释,与贸易有关的限定实属多余。从中可以看到,协议具有很强的框架协议的性质,其具体的操作尚有待于WTO成员国的进一步协商。但是,该协议在国际投资法中的意义是不可忽视的,它涉及到国际投资在东道国运行的各个环节,从而普遍地建立起以国民待遇和一般禁止数量限制为基础的国际投资秩序。虽然在相当一部分双边投资保护协定中都有国民待遇的规定,但这些规定有诸多局限性:1.适用范围仅限于两国;2.存在许多例外条款,或只作原则规定而不设具体适用的产业范围。这些局限性都可使国家行为偏离国民待遇的标准。

在国际投资领域普遍地实行国民待遇和限制数量限制对发展中国家的冲击是相当大的。为保护本民族工业,保持本国经济持续、稳定地增长,避免外国资本对本国经济的控制和市场的占领,发展中国家均程度不同地对外资有较严格的控制。其合理性是显而易见的:发展中国家由于历史的原因,国内市场的发育不完善,国内价格、产业利润体系均不同程度地被扭曲,而国际资本是完全按自身利益驱动进行流动的,这种流动并不能促进东道国市场的发展和经济的增长,因此,发展中国家势必会对国际资本的流入量、产业投向、资本流出等环节作限制。在实践中,发展中国家常采内、外法分立的立法格局。若完全取消内、外法分立的立法格局,发展中国家管理外资的能力将大受影响。这对发展中国家的负面影响是不可忽视的,否则协议存在的合理性和合法性就存在问题。

因此,协议规定有保护发展中国家的条款:1.发达国家成员方应在WTO协定生效后2年内取消与贸易有关的投资措施,发展中国家成员方的期限为5年,最不发达国家成员方的期限为7年。[11]2.执行协议条款存在实际困难的发展中国家,包括最不发达国家,可延长过渡期限,延期取消TRIMS,但需经货物贸易理事会评审。[11]3.协议构成GATT体系的一部分,因此,成员国,特别是发展中国家有根据GATT与关于国际收支差额条款的谅解,在特殊情况下如国际收支严重失衡、外国投资对国内产业造成严重影响时,享有背离协定义务的权利。

由于协定的主要内容有相当一部分尚需讨论,因此,发展中国家能否依协定而得到切实的利益保护,尚有待于协定的进一步确定和消除限制措施谈判的进程如何而定。

在国际投资的保护中,除一般国际法的保护外,尚有特殊国际法和国内法,若离开了后者,一般国际法的形成、变化及其效力根据就变得难以理解。同时,一般国际法的发展更能揭示国际投资保护的国际法制的现状。国际投资的国际法的保护正从对特定的国家行为的限制走向对国家政府权力的全面限制,国际投资法的发展,取决于各国国内法制与经济制度是否不断趋于一致。国际法制的建立需要各国在发展水平、经济制度等方面的逐步接近。同时,在国际法制的建设中,应充分考虑到各国,特别是发展中国家的特殊性,这与现代国际法中的原则相一致。

国际法的形成和发展,往往是从最能达成统一的环节中开始的,如果实体方面存在问题和困难,则往往从程序性问题入手,这在国际投资法的发展上可以清楚地看到。随着各国经济的不断融合和发展,国际投资领域中的一般国际法规范的逐步发展的前景是相当乐观的。我国吸引外资在1999年占世界第三位(于美、英之后)。我国除了给外资提供比较全面的国内法的保护外,还应积极利用国际法来进行对外资的保护,同时积极参与国际投资法的创制和编纂,使国际投资法更好地保护发展中国家的利益。

【参考文献】

[1]〔英〕劳特派特.奥本海国际法(修订版):上卷第一分册〔M〕.北京:商务印书馆,1981.

[2]ICSID公约:第42条第1款.

[3]ICSID公约:第25条第42款.

[4]黑格尔.法哲学原理〔M〕.北京:商务印书馆,1997.

[5]吴家楹.关于总协定与中国社会主义市场经济〔M〕.北京:中国政法大学出版社,1993.

[6]MIGA公约.

[7]IMF协定.

[8]中华人民共和国外资企业法:第5条.

[9]各国经济权利与义务:第2章第2条第3项.

国际投资法论文篇5

引言:美国研究国际投资法的著名学者范德菲尔德认为,目前是自20世纪70年代讨论国际经济新秩序以来,国际投资法的黄金发展时间。

其观点基于以下三个事实:目前已有1000多个双边投资条约,大部分是在过去几年的时间内缔结的,这些双边投资条约涵盖了全球所有地区的160多个国家;一系列区域性或部门性国际投资条约纷纷签订,诸如北美自由贸易协定(以下简称NAFTA)、欧洲能源等都是在90年代达成;在不久的将来可能会出台第一个综合性、全球性多边投资条约,该综合性条约从1995年开始由经济合作与发展组织(以下简称OECD)成员国谈判草拟,〔1〕到1998年4月已出台了三个谈判文本。

事实上,国际投资法近年来的迅猛发展不仅仅表现在范德菲尔德指出的上述三个方面,从20世纪80年代中期,尤其是90年代以来,许多国家都对它们的外资法作出了重大改革,都朝着放松管制、减少障碍、加强对投资者的保护、提高政策法规透明度的方向大步迈进着。具有里程碑意义的乌拉圭回合多边贸易谈判更是首次将国际投资问题纳入多边贸易体制的调整范畴,各WTO成员方缔结了一系列直接或间接关涉国际投资多边纪律的协议,标志着国际投资法在多边国际法制方面的重大进展。在一个拥有如此庞杂的双边投资条约体系、渐近现代化和趋同化的外资法体系以及日益增多的区域性投资条约的世界里,有必要再谈判商签一个多边投资条约吗?OECD谈判草拟的多边投资协议究竟出于何种动机和目的?多边投资协议是否反映着国际投资法的未来发展方向?

一个成功的多边投资协议究竟应当具备什么条件?这些问题都是自OECD成员国谈判草拟多边投资协议以来全球国际投资法学者研究讨论的热点问题。

本文试图通过分析OECD启动多边投资协议谈判的原因、多边投资协议草案的内容特色以及谈判过程中反映出的分歧和冲突,揭示出未来国际投资多边法制发展的某些规律和趋势。

笔者认为,在21世纪,国际投资和国际贸易仍将是带动全球经济发展的两个巨轮,全球经济一体化和区域经济一体化对国际投资自由化的要求必将越来越高,而国际投资自由化必须有健全的法律保障。未来国际投资的法律保障不能仅依靠各国的外资法和双边投资条约,也不能仅依仗区域性投资条约提供的小范围的投资自由化,加强国际投资的全球性多边立法是必然趋势,问题的关键在于我们需要什么样的全球性多边投资条约。OECD谈判和拟订多边投资协议草案,正是创建第一个全球性、综合性多边投资条约的尝试。虽然谈判遇到了许多问题和挫折,并于1998年开始处于暂时搁浅状态,但是,通过几年的谈判,OECD成员国之间在关涉国际投资的不少重要问题上都达成了一致意见,草案的规则几乎都是站在发达国家的立场上,以维护投资者利益为宗旨,形成对资本输入国(发展中国家多数情况下为资本输入国)外资管辖权的进一步限制,对发展中国家不利。因此,发展中国家应深入研究多边投资协议草案的规则,及时表达自己的观点和立场,努力寻求更为合适的场所进行多边投资协议谈判,争取在未来国际投资多边立法的过程之中就充分发言、避免事后对高标准严要求的国际规则的被动接受或因消极拒绝而被排斥在多边投资协议体系之外。

一、为什么要建立一个多边投资条约———多边投资协议谈判的由来

二战后,国际社会为国际投资的国际法制作出了不懈的努力。双边国际投资法制成果丰硕、区域性多边投资法制不断加强,但全球性国际投资立法却收获甚微。真正称得上全球性国际投资条约的,只有《解决国家和他国国民间投资争议的公约》、《多边投资担保机构公约》、《服务贸易总协议》(GATS)、《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs协议)、《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)等寥寥几个,而且,上述条约中没有一个是全面规范投资待遇、投资保护、投资争议解决等所有有关国际投资的重要问题的综合性条约,这无疑是国际投资法律保障体系的一个欠缺,也是与国际投资进一步全球化、自由化的要求不相符的。调整国际投资的普遍性实体法律规范之所以难以确立,主要基于以下三个方面的原因:其一,各国对于什么是管理国际直接投资的最佳方法一直存在着严重分歧;其二,依据习惯国际法,国家有管理外资的排他性权利,一个约束国家外资管辖权的国际条约的产生需要艰苦谈判和尊重各国自愿的原则;其三,南北经济差距的存在和不断扩大,使得两类国家对于普遍性国际投资条约的价值取向、实施条件、规则的制订机构和场所、对外资管辖权进行约束的范围和程度等基本问题认识不一。然而,近年来国际投资及其立法的某些变化,使得许多西方学者认为,建立普遍性国际投资实体规则的条件已经渐趋成熟:(1)发展中国家的外资立法和政策在近年来有了一些重大的新发展,对外资的管理都不同程度地从限制到逐步开放。

〔2〕从减少和放松外资准入限制到放弃外资股权强制性减少的要求,从简化和逐步废除审批要求到放宽资本和利润的汇出限制,从认可投资争议解决方式的多样化到推行国民待遇,种种迹象表明,发展中国家外资法在朝着自由化方向趋同,〔3〕这无疑为普遍性国际投资规则的产生奠定了一定的国内法基础。(2)众多区域性国际投资条约近年来不断涌现,不少条约确立了很高标准的投资保护、投资准入和争端解决规则。这些条约的出现,为在未来的普遍性国际投资条约中纳入高标准投资规则创造了先例和积累了经验。

(3)双边投资条约近年来数目激增,不但对条约加入国的国内法产生了较大影响,对于区域性投资规则的形成也起到了积极的推动作用。有西方学者甚至认为,双边投资条约在形成有关国际投资的习惯国际法规则中发挥了极其重要的作用。这些条约无疑又是普遍性国际投资规则形成过程中的重要推进剂。(4)国际投资近年来发展速度加快,在全球经济发展中扮演了更加重要的角色。

早在80年代,国际私人直接投资增长的速度就大大高于国际贸易增长的速度。国际贸易以年均5%的速度递增而国际直接投资以20%的速度递增,已经达到每年几千亿美元的规模。国际投资的发展必然会对国际投资的国际法制提出更高的要求,因为普遍性国际投资实体规则的缺乏对资本输入国、资本输出国和国际投资者都不利,规则的缺失会增加投资成本和风险。

(5)战后国际经济发展的规律表明,国际投资和国际贸易密不可分,国际投资和国际贸易的法律和政策也相互影响。从国际投资和国际贸易本身的关系来看,一方面,国际直接投资和贸易都是为经济增长和发展服务的,外国直接投资作为向国外市场提供货物和服务的主要方法以及组织国际生产的一项主要因素,日益影响着国际贸易的规模、方向和构成;另一方面,国际贸易又可以对外国直接投资流动的规模、方向和构成产生各种影响。通常所见的现象是:一个企业对外投资越活跃,其带动的资本输出国出口贸易机会就越多。

现代企业只有在世界范围内广泛设业,将贸易和投资融合一体,才能取得市场竞争优势。以美国为例,该国出口收入的25%就是通过美国公司设在国外的分支机构取得的。

1996年美国制造业出口约3600亿美元,其中将近60%是通过全球经营的公司进行的。〔4〕从有关国际投资和国际贸易的法律和政策的关系的角度来看,一国制定的外国直接投资和贸易政策和法律往往是相互独立的,其结果是,两方面的法律法规和政策并不总是能够相互协调和相互支持的。

〔5〕投资自由化和贸易自由化必须相互依托,贸易自由化需要投资自由化支撑,高标准的贸易自由化规则需要投资自由化规则配合。经历了战后几十年的发展,国际贸易规则和体系相对健全,不仅有全球性多边贸易条约作为基础,而且有WTO作为贯彻执行众多多边贸易协议的工具,而在投资领域,既无普遍性规则存在,更无国际组织监督执行。乌拉圭回合在多边贸易体制内达成的一系列投资规则,已经预示出达成全球性国际投资实体规则的可能性和可行性。从发达国家的角度来看,现行的各种国际投资规则,无论采取何种形式,都不足以满足当今国际投资迅猛发展的要求:各国国内立法至今仍存在诸多差异,其相互协同的速度过慢;双边条约仅限于“双边”,在构建国际投资法的普遍规则方面发挥的作用不仅是有限的,而且是耗时费力的;区域性规则影响范围也仅仅局限于“区域”的有限范围;而就WTO协定附件中的一系列与投资有关的协议而言,这些协议或局限于解决投资自由化的某个方面的问题,或只是间接地涉及投资自由化,或仅具有初步自由化的性质。因此,发达国家普遍认为,只有制定一个综合性的和具有普遍约束力的国际投资条约才能适应当今全球经济一体化的需要。以近年来各种单边、双边和区域性投资立法的自由化变革为依托,以国际投资迅猛发展和国际投资与国际贸易的相互关联为依据,以乌拉圭回合的一系列全球性投资规则的诞生为契机,以OECD为场所,作为主要的资本输出国的OECD成员国于1995年发起了缔结第一个综合性多边投资条约的谈判。

二、多边投资协议谈判方已经达成一致意见的投资自由化规则发动多边投资协议谈判的OECD部长级会议曾明确宣称,多边投资协议有三大支柱:一是一个广泛的关于投资和投资者保护的多边框架;二是投资自由化体制;三是有效的投资争议解决程序。

〔7〕依据美国律师协会呈递给美国众议院关于多边投资协议的报告,美国主张,OECD的多边投资协议应致力于实现四大目标:(1)解除现存各国国内立法对投资的限制;(2)提供最高水平的投资保护,包括国有化的充分、及时、有效补偿;(3)创立有效的投资争议解决机制;(4)鼓励所有国家对该条约的最广泛的参与。

〔8〕OECD成员国希望通过谈判缔结一个其效能在国际投资方面的影响将类似于GATT/WTO协定对全球国际贸易的影响的多边投资条。从多边投资协议草案中,我们可以看出,该草案的确堪称目前自由化水平最高的多边投资条约草案(以下简称草案):(一)极力倡导投资准入自由草案将国民待遇原则、最惠国待遇原则和非歧视待遇原则扩及投资设业前后的各个阶段,而不仅仅限于投资进入后的经营运作阶段,这种立法方式充分反映了多边投资协议谈判方对美国谈判意图和对美式双边投资条约实践迎合。各国外资准入立法的现状是,不少发达国家、几乎所有发展中国家到目前为止仍不愿意解除投资准入阶段对外国投资的控制,因为更大的准入自由意味着对东道国的更大的削弱。依据习惯国际法规则,在没有普遍性条约存在的情形下,国家保有对外资或准入或拒绝准入的自由决策权,而且在拒绝准入的情形下,也不会产生国家责任的问题。

因此,从立法技巧上看问题,美国积极支持多边投资协议谈判的一个重要原因即在于,力图通过一个多边条约达到美式双边投资条约不能达到的目的———力图促使全球范围内各国都作出外资设业阶段的国民待遇的承诺。

〔9〕草案要求成员国不仅要保障已经在本国境内设业的外国投资及投资者享有不低于本国当地投资和投资者以及第三国投资和投资者在相同情况下享有的待遇,而且,除少数例外,只要某一部门或领域对本国投资者开放,就必须对外国投资者开放,而且要给予所有外国投资者平等的机会。这实际上要求东道国放弃许多审查和拒绝外资进入的权利。这种规定正是近年来少数西方国家倡导的自由准入原则,也是美国主张的所谓”高水平投资自由化”的核心内容之一。

(二)对投资措施和履行要求的禁止投资措施和履行要求是东道国管理外资和引导外资,使之符合东道国经济发展战略目标的重要手段。但是,近年来,发达资本输出国对这些正当的管理权力发起了挑战:从多边立法的角度来看,依据NAFTA第1106条,NAFTA成员国被禁止对NAFTA其他成员国的投资者的设业和投资运作施加各种形式的履行要求,包括禁止对其他成员国投资作出必须达到一定的出口水平和国内成分的要求。NAFTA还禁止东道国以外资满足某些履行要求作为获得某些优惠的前提条件的做法,而这种做法事实上在许多国家的国内外资法典中都有所规定。从双边立法的角度来看,美国近年来对外签订的双边投资条约中,开始出现一些关于取消履行要求的条款。例如,依据美式双边投资条约范本第2条的规定,任何缔约方不得将履行要求作为投资的设业、扩展和运作的条件,不得要求出口产品、不得要求产品或服务必须在当地采购或施加其他类似要求。

〔10〕有学者认为,直接禁止履行要求已经成为美国双边投资条约谈判的重要立场,该立场已经与美国在双边投资条约谈判中所坚持的对征收、国有化及其补偿的立场、依靠解决国际投资争端国际中心来解决国际投资争议的立场处于同等重要的地位。

〔11〕美国也是世界上第一个在多边贸易体制中对投资履行要求提出质疑的国家,早在1982年,美国就向GATT缔约国大会针对加拿大《外国投资审查法》中的履行要求的合法性提出了申诉。草案禁止各种形式的投资措施而不仅仅局限于“与贸易有关的”投资措施,意图将投资措施和履行要求建立在国民待遇、最惠国待遇和透明度的基础上,同时适用于设业前后各阶段。草案提出,一旦多边投资协议达成,各成员国除保留少数符合多边投资协议规则的例外外,不得实施新的投资措施和履行要求,而且,各成员国加入多边投资协议时保留的投资措施和履行要求必须在今后逐步取消。

为逐步消除投资措施和履行要求,草案谈判方多主张采取“自上而下”的立法方法(top-downapproach),该立法方法将消除和减少投资措施和履行要求确立为一般原则,各国只能通过谈判或依据多边投资协议在少数部门或领域实施投资措施和履行要求。该立法方法的主要目的在于尽可能减少例外。草案谈判方倾向于反对GATS中推行的“自下而上”的立法方法(bottom-upapproach),即各国只在自己明确作出承诺的领域或部门内开放市场,在未承诺市场开放的领域或部门,各国可继续维持限制性措施。这与“自上而下”方法的本质区别在于,在这种方法之下,是否取消投资限制的主动权仍然把握在东道国手上,因而受到发达国家的强烈抨击,认为这种立法方法大大减损了条约的效力和投资自由化进程。

(三)进一步被强化的投资保护条款草案全盘吸收了发达国家长期倡导的所谓征收与国有化必须服从一系列严格的前提条件的规则:征收应予禁止,除非基于公共利益、在非歧视的基础上进行、给予充分及时和有效的补偿,并依据正当的法律程序进行。可以说,草案为征收与国有化设置的上述前提条件和补偿标准,已经事实上剥夺了东道国征收与国有化的权力。甚至有西方学者也尖锐地指出,草案中的投资保护条款给外国投资提供了几乎是绝对的保证,这些条款不仅超越了一般国际法确立的标准,也超越了美国的“赫尔三原则”(即要求对征收和国有化提供充分、及时、有效的补偿)的标准,因为草案的投资保护条款不仅适用于财产而且适用于契约权利。

〔12〕这意味着,东道国不仅对投资者财产的征收要承担充分、及时和有效补偿的义务,而且对违反契约的行为也要负责赔偿。草案谈判方甚至主张将对投资者的特别保护扩及到禁止过分征税、对国有化赔偿中因汇率变化而给投资者带来的损失进行补救、在某些情况下对战乱给投资者造成的损失进行补救等。同时,草案规定,来自外国投资者的所有利润和资金应被允许以市场汇率自由移转。(四)对私人投资者投资争议解决方法选择权的强力保障草案一个重要特点就是对投资争议解决机制的“强化”,这种所谓的“强化”,重点在于寻求投资争议的非东道国处理以及赋予投资者不受东道国约束地直接发起国际仲裁程序的权力。在投资争议的“可适用法律”问题上,草案大量吸收晚近双边和多边投资条约中的程序法规则,极力倡导“可适用法律”的多元化,尤其是重视以国际法作为“可适用法律”的规定。草案将投资争议解决程序区分为“国家对国家”争议解决程序和“投资者对国家”争议解决程序,并将后一种争议解决程序作为重点。从某种意义上讲,卡尔沃主义倡导的投资争议的东道国解决和东道国法律作为处理投资争议的“可适用法律”的规则,已经被草案抛弃。

三、多边投资立法进一步向前推进的主要障碍

(一)北北分歧尚未解决,发达国家内部利益协调尚待时日多边投资协议草案在过去几年里一再被延迟通过,最重要的原因是发达国家在一系列问题上立场和观点不一,而不是由于发展中国家的反对,因为发展中国家尚未有机会广泛参与协议的制订过程。有学者认为,关于多边投资协议的谈判同样给发达国家出了一个难题:该协议应当反映欧洲国家的投资规则还是美国的投资规则?以双边条约为例,美式双边投资条约的投资保护和投资待遇标准明显高于多数欧洲国家的标准,如果该协议采纳美式标准,各发展中国家将很难接受,欧洲也会反对;如果反映欧洲标准,美国最终可能会拒绝签署协议。下述未决问题是发达国家在多边投资协议未来谈判中必须解决的问题,这些问题涉及国际投资法的国际法制今后可能扩及的新领域,因此也应引起发展中国家的高度重视。1.劳工标准和环保问题多边投资协议谈判持续一年以后,一些非政府组织(NGO)开始对协议谈判方施压,要求将强制性劳工保护和环境保护条款加入到协议的条款之中。劳工保护和社会条款一直是美国和一些非政府组织追求的目标,有些政府如美法两国政府近期努力倡导在WTO法律框架中加入社会条款,旨在促进劳工标准和工人权利。在协议谈判过程中,劳工标准的最大障碍在于如何定义基本劳工标准和工人权利。虽然达成有关的协议条款并非难事,但具体细节却难以确定,因为各国因社会、文化和经济地位不同而情况千变万化,而且不同国际组织和协议的标准也不相同。

〔13〕在劳工保护标准方面,有的国家建议依循OECD的多国企业指南的标准,但美国主张除考虑指南外,还要寻求对国际承认的核心劳工标准的支持。

〔14〕环保组织强烈地反对多边投资协议,认为过分强调对投资者的保护会导致他们无视东道国的环保法规甚至利用“投资者对国家”的争端解决程序对东道国环保法规提出挑战。最终,谈判方能够达成的协调是:各国不得通过降低环保、健康和劳工标准以吸引外资。但是,这些缺乏实质标准的条款恐怕难以消除各民间团体和非政府组织的疑虑,而得不到民间团体和政治选民支持的多边投资协议是难以被各国立法机关通过的。

2.例外规则及其引发的矛盾虽然谈判方一致认为,为确保多边投资协议的效力,必须严格限制例外,但各方在例外的方法和范围等具体事项上却难以达成一致意见。就例外的方法而言,各方提案主要有三种,一种叫做“部门剔除法”(sectorcarveoutapproach),即允许成员国将某一部门整个列为例外,完全不适用协议。这种建议遭到不少批评,因为此方法缺乏透明度,投资者对于被允许排除适用协议的部门及其变化趋势难以预测,而且,作出保留的国家有可能在这些部门实施新的限制性投资规则。此外,投资者在这些部门遭受歧视或其他损害时,也难以援引协议的争端解决机制来进行利益补救。第二种被建议的例外方法是,允许不同国家依据自身经济或政治的切实需要,以明确列表的方式保留少数例外,这种方法具有一定的透明度。

第三种方法是“冻结回撤法”(standstillandrollbackapproach),该法要求各成员国实施的投资规则不得比加入协议时更具限制性,一旦一国解除了某项限制性投资规则,以后不得再恢复限制,且各国实施的限制性投资规则必须逐步消除。就例外的具体事项问题而言,各国的意见分歧也普遍存在,例如,欧盟提出“区域经济一体化组织”的例外(RegionalEconomicIntegrationOrganizationsexception),即要求为推进单一市场的形成和加强区域经济一体化程度而实施的措施,可以在歧视的基础上进行,可以不适用协议中的国民待遇和最惠国待遇规则。该要求遭到美国的强烈反对,美国认为,该例外会造成国民待遇和最惠国待遇的巨大漏洞。〔15〕针对法国和加拿大提出的“文化例外”(cultureexception,即要求为保持和促进民族文化,文化领域的投资规则不受多边投资协议约束),美国也持反对态度,认为文化例外对外国投资者造成了歧视或实施了不必要的履行要求。美国谈判代表强调,随着信息产业的发展,娱乐产业和信息技术产业的界限日益模糊,文化例外势必引发一系列问题。而美国在谈判中也提出了一系列例外要求,其中不少例外要求为其他谈判方反对。这些例外要求包括国家安全例外、少数民族例外、为保持与NAFTA规则的一致而保留的例外、补贴和政府采购计划例外等等。

〔16〕例外规则并非一个简单的操作问题,它往往涉及成员国的深层次的利益冲突和利益平衡问题,没有一个国家愿意主动削减自己的例外范围和轻易地接受其他国家的例外清单。解决例外问题应依循的最基本原则只能是利益平衡原则,扫除“例外”障碍尚需艰苦而漫长的谈判。3.多边投资协议规则与国内法规则和因加入国际条约所负国际义务的冲突草案所包含的许多规则都具有明显的超前性,不仅与发展中国家的国内法相差甚远,而且,即便是许多发达国家的国内法规则,也没有达到草案规定的高度保护、高度自由的水准。同时,相对于草案而言,现存的绝大多数国际投资条约都是相对的和渐进的投资自由化条约,它们所确立的投资规则与草案中的规则也存在不少差异。草案在成员国之间推行会遇到草案规则与OECD成员国的国内法冲突的问题。全面接受草案中的投资规则可能关涉有关国内法规则的存废问题,而能否顺利地实现国内法与草案规则的衔接,关键在于OECD成员国的立法机关和政治选民如何界定拟出台的多边投资协议和国内法的利害关系。如果成员国国内立法机关和政治选民认为草案中的规则给本国投资法律和政策造成了过度的冲击,倾向于否定多边投资协议中的投资规则的话,草案会成为第二个哈瓦拉。

另一方面,如何处理成员国在已经加入的国际条约下的国际义务与多边投资协议义务之间的冲突,也是一个非常重要的问题。以GATS为例,各GATS成员国只需在自己明确开列清单的服务部门和领域开放市场和实施国民待遇。各国经济发展水平不一,导致各国允许外资进入的服务部门和领域并不相同,即使是发达国家,所开列的市场准入清单也互不相同。GATS所规定的市场准入的实质是使服务市场逐步自由化,因为强制性的服务贸易自由化可能会影响有关国家关于宏观经济和发展政策的自。而这种渐进的自由化规则与草案规定的投资准入规则存在差异,因此,如何处理GATS成员国加入多边投资协议的问题就是一个棘手的问题。GATS的自由化规则是比较符合现时各国经济发展状况的,如果一国在GATS下已经确定的国际义务因为加入多边投资协议而废止,会引起各国立法机关和政治团体的反对,也会导致对为GATS既已确立的各国利益的相对均衡的破坏。事实上,对多边投资协议的高水平规则寄予过高的希望是不合适的,人们不应期待多边投资协议提供一套完美无缺的关于国际投资活动的统一规则,它不应替代国内立法或其他关于竞争、知识产权、环保、劳工标准、消费者保护、货物贸易和服务贸易等方面的特别国际条约。换言之,多边投资协议并非世界经济。

4.争端解决规则引发的冲突虽然协议谈判方同意将“国家对国家程序”和“投资者对国家程序”引入多边投资协议,但不少国家对这两种程序可能带来的一些消极影响表示忧虑。在投资领域没有一个拥有类似WTO争端解决机构的国际组织的情况下,“国家对国家的争端解决程序”事实上很难有效执行,而在国际投资领域建立一个类似WTO那样具有广泛权能的国际组织决非易事,至少在目前尚不具备可行性。另一方面,不少西方学者认为,必须对“投资者对国家程序”进行一定的限制,因为该程序给予了私人投资者挑战政府管理措施的可能和条件,作为补救措施,该程序不应被用于针对东道国政府对外资准入和设业条件所作出的决定。

谈判过程中,也有人批评指出,协议草案没有提供东道国政府对投资者的相关程序规则是一个缺陷。5.关于OECD是否为谈判多边投资协议的合适场所的争论当旷日持久的多边投资协议谈判逐步产生出一些共同认可的规则时,OECD谈判方开始关注协议日后能否被普遍接受的问题。草案的通过一再被推延,说明发达国家自身对投资自由化水平应当被确定在什么高度也存在分歧。在探讨协议中的投资规则如何才能最广泛地被各国接受的问题时,成员国并没有以一个声音说话:有成员国坚持认为,应当先在OECD内达成多边投资协议,然后运用OECD成员国的影响力逐步扩大适用该协议,最终实现非OECD成员国对协议的广泛参加。

也有人主张,WTO是更适合于谈判一个具有普遍性的多边投资协议的场所。主张在OECD内谈判多边投资协议的学者认为,首先,OECD成员国占据着全球资本输入和输出的大部分,一项有约束力的高水准的国际条约仅在OECD成员国实施就会产生巨大的经济效果,而世界范围的大多数投资活动的发生国所遵循的规则必然会对其他国家产生重大影响;其次,OECD成员国有长期处理投资问题的历史,有丰富的投资立法经验,它们不仅制定过一系列有关国际资本自由化法典,也制定过多国企业指南,因此,它们更能胜任谈判高水平国际投资条约的任务;其三,OECD成员国都有较高的劳工标准和良好的环保记录,它们之间有共同的价值观,更容易达成协议,而这种共同的价值观在其他机构或场所是难以找到的。

〔17〕主张在WTO框架内谈判多边投资协议的学者认为,OECD的成员国都是发达国家,它们制定的投资规则对于发展中国家而言条件过高,很难为发展中国家接受,因此,OECD框架内产生的多边投资协议难以达到预期的普遍性;WTO是一个普遍性的国际组织,能够提供发达国家和发展中国家共同参与立法的机会,达成的协议能一步到位地普遍适用,而且有WTO成员国的集体压力、各种审查监督机构以及争端解决机制保障多边投资协议的顺利贯彻实施。

6.投资者保护与国家正当管理行为之间的关系协议谈判方在提高投资者保护标准这一问题上没有多少分歧,但对国家的管理行为造成对投资者损害时,是否认定这些行为为征收而允许投资者提出补偿要求的问题上,各国看法不一。以美国为首的少数国家认为当东道国管理行为造成对投资者损害时,亦应视为征收,这势必对东道国造成严重损害,因为扩大对征收的解释必然会赋予一国甚至私人投资者判断一个国家的行为是否“合法”的权利,因此,不少发达国家学者也反对这种看法。(二)尚待解决的南北矛盾将成为多边投资立法进一步向前推进的瓶颈投资领域中的南北矛盾从来没有停息过,迄今为止,南北国家之间在国际投资法的一系列重大理论问题上都存在着重大分歧。

从卡尔沃条款与外交保护权的对抗到适当补偿原则与赫尔原则的对峙,从特许契约的性质之争到投资履行要求的争议,都围绕着维护东道国经济和削弱东道国经济这一主题。不少西方学者认为,近年来各国外资法的改革和广泛的投资条约实践,加上高水平的区域性投资条约的不断涌现,意味着西方倡导的高标准投资自由化规则已经获得广泛接受并上升到一般国际法的高度,这种观点是不符合客观现实的,也是极其有害的。

客观现实是:广大的发展中国家从来就没有认为彻底的自由准入、广义的国民待遇、全面禁止履行要求、充分及时有效的征收赔偿原则等西方投资法原则为一般国际法原则,相反,发展中国家却认为,以维护东道国、倡导国际经济新秩序为核心的联合国大会通过的一系列宣言、、纲领和决议构成国际投资法领域的习惯国际法规则。

近年来,的确有不少发展中国家改革了自己的外资法,总体方向是不断放松管制、扩大准入,但这些新的立法变化一方面说明许多发展中国家管理外资的水平已经大大提高,另一方面也反映了发展中国家旨在推动和加速外国资本流动的更加灵活而务实的态度。这些立法都是建立在发展中国家本国国情的基础之上并且符合本国经济承受能力的,是一种逐步自由化的立法,决不意味着发展中国家已经放弃了东道国或否定了它们长期认可的习惯国际法规则。发展中国家近年来积极参加双边投资条约实践,主动限制卡尔沃主义的适用、寻求灵活的争端解决方法、提高投资待遇、加强投资保护,这也反映了它们积极吸引外资的意愿和主动限制外资管辖权的灵活性。

但是,这种限制是有限度的、主动的、可由发展中国家自己控制的。双边投资条约的实践不能说明西方投资法规则已经上升到习惯国际法高度,因为双边投资条约的效果和作用有局限性,它们只是两个国家间的特殊国际法,而不是一般国际法。现有的区域性高水平多边投资条约或文件的参加者多为发达国家,不能从区域层面上证明西方规则已被广泛接受。全球性投资公约中,发展中国家广泛接受了华盛顿公约和多边投资担保机构公约,这些条约只局限于规定争端解决方法和政治风险防范等局部问题,没有全方位要求东道国承诺市场准入自由和取消投资措施,对东道国的外资管辖权没有造成重大冲击,同时,这些公约也有利于改善发展中国家的投资环境。

发展中国家之所以能够接受TRIMs协议、GATS等WTO框架内的投资协议,一方面是因为有贸易领域的更多的市场准入机会作为对价,另一方面,这些协议仍属逐步自由化协议,没有超出发展中国家经济承受能力。OECD的多边投资协议草案规定的许多规则明显不符合发展中国家经济发展水平和经济承受能力。就投资待遇而言,草案将国民待遇扩大适用于投资设业前的阶段,严重限制了东道国控制外资投资进入领域和审查外资对东道国经济可能的消极危害的权利,而这种权利是发展中国家经过艰苦努力才获得普遍认同的,即便是西方国家也不得不承认:除非受到条约的限制,国际法赋予东道国限制和管理外资的权利是无限制的,东道国得自由控制外资进入或设定外资进入的条件。

就投资措施和履行要求而言,彻底取消投资措施和履行要求对东道国引导和管理外资的权利造成了重大冲击,对于发展中国家而言,这种要求在现阶段显然是过分的。

绝大多数发展中国家认为,对外资的合理管制可以消除国际投资的各种消极影响,正因如此,才产生了各种投资措施和履行要求。就草案的投资保护条款而言,无论是在单边或双边立法层次上,还是在多边立法层次上,绝大多数发展中国家仍然坚持国有化和征收是国家,其补偿只能是适当补偿,草案推行的赫尔原则并未获得发展中国家的广泛认同,因为该原则实际上剥夺了东道国国有化和征收的权利。就投资者对国家争端解决程序而言,发展中国家也一直持反对态度,这一为NAFTA大力倡导的争端解决程序,在某种程度上是对东道国国内救济原则的变相否定,而且,这一程序会引发许多始料未及的问题。例如,投资者可能会滥用诉权,对东道国正当管理行为提出质疑、要求赔偿乃至要求东道国变更立法。

一般管理行为是否构成征收?东道国对于其环保和劳工立法产生的对投资者的限制是否应负赔偿责任?国际性仲裁机构是否能够通过裁决,要求东道国改变其立法?如果上述种种问题的答案是肯定的,就意味着多边投资协议赋予投资者和国际仲裁机构对东道国立法权的审查权和否定权,这是所有国家,包括发达国家在内也不能接受的。

种种分析表明,草案中的核心规则,没有兼顾南北利益,超越了发展中国家所能提供的市场开放和放松管制的程度,没有贯彻国际经济新秩序的要求,也难以被发展中国家接受。事实表明,多边投资协议谈判一经公开,就受到了广泛的批评,多数发展中国家认为,OECD谈判方将非OECD国家排除在谈判桌之外的做法是不对的,因为这种谈判方法本身就是歧视性的。以多边投资协议谈判有助于推动南北国家之间的投资为诱饵,引诱发展中国家就范的企图是不会轻易实现的。草案过于强调对投资者的保护而没有相应注重投资者义务,草案倾向于消除资本输入国政府对投资者的管制而没有同时设立国际认同的商业标准。人们不禁要对拟出台的多边投资协议提出质疑:该协议究竟是为了促进北北合作还是南北合作?该协议究竟是为了促进资本在全球范围内流动还是仅在OECD成员国之间流动?笔者认为,要想使多边投资协议成为一个普遍性公约,首要前提是处理好南北矛盾,兼顾南北利益。投资自由化不能一蹴而就,发展中国家的现实状况不能不顾及,否则,多边投资协议的约束力只会局限于发达国家。

四、国际投资多边立法前瞻

(一)投资主体行为的规范化应当成为未来立法的重点投资领域南北分歧的根源在于,资本输入国发展经济、维护经济的需求与西方国家跨国公司一味追求超额利润的行为往往存在冲突,而西方国家的一系列投资立法往往故意回避就跨国公司对东道国应尽义务作出实质性规定。从历史的角度来看,跨国公司一直是发达资本输出国推行经济渗透、进行经济侵略的工具,有时,跨国公司不仅被用于控制落后国家的经济命脉,甚至被用于干涉东道国内政(如70年代初美国电话电报公司在智利资助反政府活动)。因此,战后初期,不少发展中国家都认为,来自于前殖民统治国家的国际直接投资是对它们新近取得的政治独立的一种威胁。

〔18〕从现实的角度来看,目前跨国公司控制了全球国际贸易、国际投资、国际金融、国际技术转让等各种重要国际经济交往活动的大部分,它们对东道国的控制与渗透的能力不是减弱而是加强了。追逐高额利润和惟利是图的本性使得它们与东道国的国家利益和发展目标存在种种冲突。它们利用转移定价逃避税收的行为、实施各种限制性商业惯例的行为、倾销落后技术牟取暴利的行为等等都与东道国法律、政策和经济发展目标相冲突,有时甚至带来重大的人身伤亡,1984年印度博帕尔毒气泄露事件就是明证。因此,许多发展中国家认为,跨国公司对东道国经济的控制是对第三世界经济独立的严重损害。

〔19〕由于发达国家的持续阻挠,在国际层面上,跨国公司行为无法可依的状况一直持续到现在,90年代出台的一系列双边和多边投资立法,和以前的立法一样,几乎都在刻意回避就跨国公司应当承担的对东道国的义务作出规定,即使是那些被西方国家广泛称道甚至是为某些重要国际组织极力举荐推广的某些条约、协定、指南,也都没有解决或不愿意解决跨国公司行为规则问题,因此,我们有理由认为,90年代在全球投资和贸易自由化浪潮中诞生的一些双边或多边投资立法或国际文件,仍然带有维护“特殊利笔者认为,在新的时代背景下,如何引导跨国公司经济活动朝着有利于世界经济普遍增长,特别是积极推动东道国经济发展的方向发展,仍然是国际社会面临的一个重大课题。我们有理由主张,在全球范围内的各类投资立法中,有关投资待遇、投资保护和投资争议解决的规则已经能够为跨国投资者提供相对稳定和健全的法律保障的情况下,投资立法的重点应当转向如何确保投资主体,尤其是跨国公司这种经济上的“巨无霸”的行为的规范化上来。

而确保投资主体行为的规范化,也是促进东道国与投资者之间利益平衡的重要保障,也有利于最终实现南北利益平衡。从立法技巧上来看,发展中国家今后不必仅仅依靠联合国系统来实现确立跨国公司行为规则的愿望,在双边投资条约和多边投资条约谈判中,发展中国家可以明确提出添加跨国公司行为规则条款的要求,即便不能在短期内达到目的,至少可以遏制发达国家在投资准入、投资待遇或投资保护等问题上漫天要价的做法,也可以为自己争取更为有利的谈判地位。

(二)未来多边投资立法应避免走向两种极端OECD新一轮多边投资立法努力的失败,使我们不得不承认,为国际社会共同认可的国际投资准入规则、投资保护标准和投资待遇标准至今尚未找到,急功近利地追求高标准投资自由化规则的普遍适用是不合时宜的。OECD谈判的失败,给我们最深刻的教训就是,即便是在经济全球化和投资自由化快速推进的今天,由于不同国家经济发展水平不同的制约,要求各国一致接受统一的高水准投资自由化规则也是不现实和不合理的,今后的多边投资立法应避免在推动投资自由化方面脱离现实走向极端。笔者认为,一项能为发展中国家广泛接受的一般国际法原则必须适当反映发展中国家的立场和要求,必须符合国际经济新秩序的要求。

一厢情愿地根据近年来国际投资迅猛发展的情况和各种投资立法的变化的表象就认为西方鼓吹的高标准投资规则已上升到一般国际法高度是不科学的,急功近利地推行高标准的投资自由化的做法也是不可取的。一个能为发展中国家普遍接受的国际投资条约也必须符合发展中国家经济发展水平和经济承受能力,不切实际地限制东道国合理合法的外资管辖权的投资条约不会被发展中国家接受,其基本理由在于,对外资的管辖权是东道国经济的重要组成部分,是习惯国际法认可的不可剥夺的权利。

另一方面,我们也应当认识到,虽然OECD的多边投资协议谈判暂时失败,虽然悲观主义者认为OECD最终不可能达成一项全球认同的多边投资条约,但如下事实是不可否认的:建立综合性投资条约的呼声会越来越高、投资者进一步消除投资障碍和加强投资保护的愿望也越来越强烈,加强多边投资立法是国际投资进一步发展的必然要求。建立一个综合性国际投资条约,既是全球和区域经济一体化向纵深发展的要求,也是进一步推动国际投资的有力工具,既是促进各国国内投资法逐步趋同、减少各国国内法以及各双边投资条约之间的差异给国际投资带来的不确定性的必要措施,也是克服多边投资条约数量稀缺、调整领域单一之缺陷的一种补救方法。因此,借口多边投资立法的困难和历史上多次失败的经历,继续推行投资立法上的保守主义,甚至维持或扩大限制性投资立法或具有严重损害投资环境的极端措施的思想或做法都是不合乎时代要求的,也是对推动全球经济交往进一步在深度和广度上向前拓展十分不利的。

(三)寻求更为合适的谈判场所和谈判方的普遍性是未来多边投资立法普适性的保证在分析多边投资协议失败原因时,我们不妨再探讨一下规则制定场所方面的原因。多边投资协议失败的另一个重要原因或许是谈判场所的不合适。人们很难指望一个几乎完全由发达国家组成的谈判机构能够制定出恰当反映两类国家利益平衡的多边规则来。寻求一个更为合适的谈判场所和确保谈判方的普遍代表性是各国启动未来多边投资立法程序时必须考虑的重要问题。

我们坚决反对在未来多边投资立法中排除广大发展中国家参与的歧视性做法,我们强烈呼吁确保国际立法场所发展中国家的参与权和决策权,这不仅是建立国际经济新秩序的当然要求,也是保证未来多边投资立法的普适性的基本前提条件,其间的基本原因在于,现代国际法仍然是一种“国家间法”,国际条约只是也只能是国家间意志的“协调”而不能是意志的“强制”。在平等的国家组成的国际社会里,不可能出现也不能容忍由少数国家制订强制性地要求未参与立法的其他国家接受的条约。在现实的国际政治和经济生活中,国家仍然是国际法律秩序最重要的支柱,各国不仅需要通过协作形成国际法,而且需要通过协作实现国际法。

目前,关于将来由什么机构、在什么场所主持多边投资协议谈判的建议主要有四种,一种是建议仍然由OECD主持,一种要求由联合国贸发会主持,一种建议由世界银行来主持,一种是建议由WTO主持,将投资问题全盘纳入多边贸易体制的调整范围。在多边投资实体法规则的制定机构和场所的适宜性问题上,笔者思考的问题有三:

其一是,我们并不当然排斥由OECD来主持未来的多边投资协议谈判。如果OECD能够积极邀请各发展中国家参与谈判,抛弃1995至1998年期间推行的单边、排他性谈判方法,并在其关于多边投资规则的提案中充分考虑南北利益平衡问题,诚信地推动国际投资的渐进自由化,那么,拥有巨额资本输入和输出和丰富的投资立法经验的OECD可能成为一个合适的推进未来国际投资多边立法的场所。

其二是,如果联合国或其机构(如联合国贸发会)或世界银行能够积极斡旋,协调南北双方的意见和分歧,并能促成发达国家改变对联大或其机构立法权限的传统认识,敦促发达国家善意尊重建立国际经济新秩序的要求,确保发达国家不会像抵制联大60-70年代的一系列决议或联合国跨国公司行动守则那样抵制联合国主持的“造法”运动的话,那么,鉴于联合国及其机构的成员国的普遍代表性,这些机构与OECD相比,显然更适合于推进未来国际投资多边法制的进程。其三是,如果我们权且接受某些发达国家学者的一种观点———联合国大会及其机构更适合于制订一些仅具宣言性质的、对国际投资立法具有一定引导意义的原则的话,那么,和联合国几乎拥有相当数量的成员国的WTO可能也是一个适合于制定出具有法律约束力的多边投资规则的机构和场所。

我们认为,至少基于三方面的理由,WTO比起诸如OECD那样具有明显维护发达国家利益的国际组织,更适合于制订多边投资规则:(1)成员国的普遍代表性;(2)成功的立法经验,WTO法律规则体系中已经包含了一些国际投资协议,有效地促进了国际投资的市场准入和投资待遇的提高。

国际投资法论文篇6

【关键词】经济全球化国际投资法自由化国家

近年来经济全球化浪潮日益高涨,它对各国的经济、社会、文化、法律等方面,都带来了极其深远的影响。本文试图在这一背景下,探讨国际投资立法所面临的一些新问题,分析我国外资立法可采取的应对措施。

一、国际投资法的全球化问题

经济全球化过程中,各国的相互依赖性增强,从商品贸易、资本流动到技术转移、服务贸易和跨国公司的全球化生产,各个领域都存在国际性的经济合作和政策协调。国际投资法的全球化,是指调整国际私人直接投资的相关法律的一种趋同化的过程,它是全球化在国际投资法领域的具体体现。国际投资法的全球化是一个复杂的、动态的过程,在这一过程中,各国的外资立法相互吸收、相互渗透,从而逐步趋于一致。国际投资法的全球化来源于法律的全球化。法律全球化不是一种独立于国家之外的立法,而是指各国法律趋同化或曰统一化的过程。就国际投资法而言,全球化主要表现在:

1、国际立法的协调。

国际投资法由国际法律规范与国内法律规范组成。从国际立法的角度看,国际投资立法相互间的协调性日趋明显。首先,边投资条约的数量迅速增加。从1994的700多个到2001已增加到1700多个。众多的双边条约形成了一张庞大的双边投资条约网,将绝大多数国家或地区纳入了它的调整范围,并通过最惠国待遇条款,使得各缔约国从中所获得的权利义务趋同化。其次,双边投资条约形式的趋同化。在20世纪80年代以前,双边投资条约的形式包括《友好、通商和航海条约》、《投资保证协定》、《促进与保护投资协定》等。

虽然各国的样板条款在具体内容存在一定的差异性,但都涉及到受保护的投资与投资者及投资者的待遇标准和争端的解决等问题。因此,双边投资条约形式的趋同化,有利于条约内容的协调,使各国缔结的条约内容也趋于同一化,促进国际投资法的统一,这对强化国际直接投资的保护、推动国际投资法的发展具有重要意义。

2、外国投资法的移植、融合

在20世纪90年代以前,东道国的外国投资法由于政治体制和经济因素的影响而存在巨大的差别,这种差别妨碍了国际直接投资的进行。90年代以前,世界上存在两大各具特色的法系:社会主义法系和资本主义法系,这两类国家对待外国直接投资的态度各不相同。但90年代后,苏联解体,俄罗斯、东欧国家选择了资本主义制度,而中国、越南等社会主义国家也推行经济体制改革,实行市场经济制度。两类法系国家经济体制的趋同,使得法律制度也表现出趋同性。社会主义国家纷纷采取移植、借鉴的方法,将资本主义法系的一些比较成熟的规则吸收到自己的法律之中。这样,以市场经济为基础,各国外资立法的精神、基本原则趋于一致。

另一方面,发达国家与发展中国家的外资立法也存在差别。由于历史的原因,发展中国家与发达国家在经济上存在的巨大差距,使发展中国家在制定外资立法时,倾向于对外国投资实施管制政策。为了营造有利于发展中国家经济发展的国际环境,在发展经济过程中掌握主动权,从20世纪60年代到70年代,发展中国家在联合国框架内展开了建立国际经济新秩序的运动,通过了《建立新的国际经济秩序宣言》、《建立新的国际经济秩序的行动纲领》等一系列决议,力图建立一套新的、有利于发展中国家的国际经济法律制度特别是国际投资法律制度。但这些运动不久又陷入了低潮。而80年代的债务危机,90年代世界经济一体化潮流的加强,特别是随着对外国直接投资的全球性竞争的加剧,迫使发展中国家重新审视自己的外资立法,而采取了以国际化、自由化和私有化为中心的一系列经济体制改革,修改其外资政策与立法,发展中国家、发达国家正趋于形成共同的政策标准。为了完善本国的投资环境,增强吸引外资的竞争力,发展中国家也开始接受发达国家的要求,外资立法中的一些内容,开始向发达国家外资立法的标准靠拢,表现得尤为明显的,是关于市场准入、投资及投资者的待遇标准、投资争议的解决等重大问题的规定。

国际投资法所表现出的上述全球化或曰趋同化的趋势,是国际投资法发展的必然规律。国际投资法,特别是东道国外资立法内容的不一致,必然影响投资者对其投资行为法律后果的预见,增加了投资风险,不利于一国投资环境的改善。经济全球化,使国际分工进一步加深,各国的经济联系日益加强,且经济体制也开始趋同。这些都为国际投资法的统一化创造了良好的条件。

二、国际投资法的自由化问题

全球化的加强,除了促使国际投资法趋于统一外,还有国际投资法自由化的趋势。20世纪90年代以来,东道国的外资法、双边投资条约和多边投资公约,都显现放松对国际投资管制的趋势;特别是发展中国家,纷纷修改外国投资法,开放市场、放松管制、加强对外资的保护,提高外资的待遇标准,以增加吸引外资的竞争力。

1、市场准入度的提高

市场准入度的提高,首先表现在允许外商投资的行业、范围的不断扩大。一般而言,一国为了保证本国安全,都会对外商投资的范围、行业进行分类管制,比较成熟的做法是:将所有行业划分为禁止投资、限制投资、允许投资和鼓励投资四类。近年来外资自由化最突出的表现,就是禁止、限制投资行业的范围不断缩小,允许、鼓励外商投资的范围则不断扩大,原来禁止外资进入的领域不断向外资开放。其次,东道国的外资审批制度也在不断简化。提高市场准入度的另一表现,就是减少、取消对外国投资的履行要求。

2、投资待遇标准的提高

投资待遇标准的提高,主要反映在两个方面:第一,在国际投资立法的实践中,提出新的待遇标准,对外国投资提供更高的保护水平。公平待遇标准、最惠国待遇标准和国民待遇标准已为国际社会所普遍接受。但在近期双边投资条约及多边投资立法中,又提出了一些新的投资待遇标准:“标准待遇”,“最低标准待遇”。第二,扩大已有待遇标准的适用范围,扩展对外国投资的保护领域。例如在早期的投资条约中,通常规定国民待遇只适用于缔约另一方的投资和与投资有关的活动,而1994生效的北美自由贸易协定更进一步扩展了国民待遇标准的适用范围,不仅将国民待遇扩展适用于市场准入阶段,还扩展到投资的方式、产品的销售和对投资的处置等方面。与国民待遇标准适用范围扩大相适应,最惠国待遇标准的适用范围也被扩大。

国际投资自由度的提高,还表现在透明度原则的引入。在世贸组织的TRIMs协议和GATS中,都明确规定了透明度原则。这一原则要求其成员应迅速公布有关的法律、法令,以及适用的程序、行政裁决和司法决定,并履行相关的通知义务。这些规定虽没有直接赋予投资者任何实体权利,但由于增加透明度有助于投资者进行投资决策,因此该原则对国际投资自由化所起的推动作用不容被忽视。

三、国家经济的弱化

虽然国内学者对国家经济弱化的态度不一,但在国际投资法领域,甚至推而广之,在国际经济法领域,国家经济被弱化却是一项不争的事实。

首先,东道国调控外资的立法权遭限制。依照传统,外国资本自进入东道国时起,应完全受东道国内国法的支配,东道国政府有权依本国经济发展目标制定相关法律,对外国资本进行管制。但进入90年代后,这一权力明显受到双边及多边投资协议的制约。最突出的表现,就是市场准入问题。依传统的国际投资法,市场准入纯粹是一个国内法问题,东道国享有专属立法权,能独立决定市场准入的范围与程序,80年代之前的双边、多边投资条约均不涉及市场准入的自由化问题。进入90年代,世贸组织的GATS,将市场准入问题纳入其规范、调整的范围,并要求其成员通过双边或多边的谈判,确定各自的服务业对外资开放的具体部门,并将其写入承诺表,使其成为GATS的一部分,产生法律强制力。因此,东道国通过国内立法对市场准入进行调控的能力受到的削弱。

其次,东道国对外资的管理权也受到限制。第一,确立高标准的外资待遇标准,扩大国民待遇、最惠国待遇的适用范围,规定“标准待遇”、“最低标准待遇”这些新的待遇标准;第二,要保证外国资本的自由转移。例如《多边投资协定》(草案)还进一步规定,东道国应保证相关信息及数据的自由转移。第三,投资争议解决的强化。传统的投资争议解决均要求首先寻求、利用东道国的当地救济,而当资争议解决的最突出的变化,就是寻求投资争议的非东道国救济,投资者可绕开东道国而直接发动国际救济程序。

四、全球化背景下我国外资立法的价值取向

我国已建立并正逐步完善社会主义市场经济,这决定了我国必然融入经济一体化的大潮之中,而加入世贸组织则极大地加快了这一进程。国际投资法的上述变化,最终必然在我国外资立法中得到反映。为此,我国应:

1、加强全球化对国际投资法及我国法律影响的理论研究。经济全球化是时代的产物,经济全球化每推进一步,都需要有新的法律规则来规范和调整,这必然导致同传统法律理念和制度的冲突,这就需要法学理论来解决。况且经济全球化也带有一些负面影响,我们应当认真研究,通过制定适当的法律,减少、消除对我国的不利影响,使我国能在这次全球性的投资法律调整的过程中,制定出具有科学性、前瞻性的投资立法,占得先机、把握主动权。

2、正确对待经济弱化这一问题,不能盲目地对此持抵制态度。毫无疑问,是一个国家的基础,没有,就没有一个独立的民族国家。西方学者鼓吹的“‘’是一个有害的字眼”,这种极端的观点固然应当摒弃,但的让渡与坚持国家之间并不必然存在矛盾。事实上,国际法,国际经济法,国际投资法每一个前进的脚步中,都留有让渡的痕迹,例如加入世贸组织,就要接受TRIMs协议、GATS的约束,等等。问题的关键在于这种让渡的前提应是经过平等协商,由国家自愿作出的,并能从中获得某种合理的补偿。因此,对当前国际投资法领域出现的弱化经济的现象,我们不应持怀疑、抵触的态度,而应主动适应此种环境,寻求在此情形下保证国家经济安全的策略、措施。

3、采取相关措施,适应自由化的潮流。首先应逐步开放市场,提高市场准入的程度。历史已反复证明,一味的保护并不能提高某一产业的竞争力。我们要根据我国的实际情况,对行业进行分类,将那些能与跨国公司竞争的行业列入第一类自由化产业,国民待遇、最惠国待遇延伸到此类产业的市场准入阶段;将具有一定竞争力但与大型跨国公司还存在一定差距的行业列入第二类自由化产业,而完全没有竞争力、需要暂时给予保护的行业归入第三类自由化产业,将不对外资开放的部门列入第四类非自由化产业,然后每2至3年根据产业发展状况进行一次调整。其次,简化我国的现行审批制度,减少市场准入的阻力。我国现行的个别审查制过于严格,审批时间也较长,审批部门、环节过多,且部分审批权下放,容易引起宽严度不一的问题。具体做法可结合上述行业分类和投资方式的不同,适用不同的审批程序。对属第一类自由化产业的投资实行申报登记制,对属第二、三类自由化产业的投资,则仍实行审查制,但实行自动许可,如审批机构未在法定的审批期限内完成审批程序,该申请视为已获得许可。同时,收回下放的审批权由中央统一行使。

4、提高对外资的保护标准,改善我国投资环境,以增强我国引进外资的竞争力,引进我国亟需的高质量外国投资。自改革开放以来,虽然我国利用外资的质量在不断提高,但仍没有发生质的变化,外资仍然主要来源于港澳台地区,欧美外资在我国高质量的投资仍然没有满足我国的需求。这其中最根本的原因在于我国对外资保护的标准不够高,没有满足大型跨国公司的要求。

提高对外资的保护标准,我国可从两方面着手:一是对国有化及其补偿作出明确承诺,二是切实实行国民待遇。外资的国民待遇可分为准入阶段的国民待遇和准入后的国民待遇。对准入前的国民待遇,由于对我国的影响深远,且还不是国际义务,在完成对我国投资立法的相关改革之前,可暂不实施,但对准入后的外国投资,则应全面实施国民待遇。我国已在民事权益的保护、行政司法救济方面给外资以国民待遇,但在宏观管理方面我国还没有做到这一点。应修改我国的外资立法,将国民待遇扩展到收购、企业的扩张、管理、经营、营运、销售及其他对投资的处置方面。

参考资料:

从双边投资的条约的实践看,《促进与保护投资协定》至少有德国型与美国型的分别,两种类型的投资协定在内容上存在一定的差异性.

余劲松主编《国际投资法》法律出版社.

国际投资法论文篇7

[关键词]知识产权,TRIPs协议,国际投资,WTO

一、国际投资与知识产权保护的关系

我国著名国际经济法学者余劲松教授在论及国际投资和知识产权保护的关系时曾指出,国际投资与知识产权有密切联系,知识产权作为一种财产权是可以用于投资的,若未作为投资,则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资企业是通过何种方式获得知识产权的,知识产权的保护都是一个非常重要的问题。知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和投资壁垒。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品,若对知识产权缺乏有力的保护,其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险,它们当然也就不愿意前往投资了。对于外国投资者,特别是高新技术生产者来说,加强对知识产权的国际保护,无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口。所以,保护知识产权也有助于保护国际投资,促进国际投资的发展[1](P.329-330).

从跨国公司角度来看,一个跨国公司越是有能力开发新技术,就越是有能力向海外开发新市场和占领新市场,越是有能力通过含有知识产权的高新技术投资海外,就越是有能力取得国际垄断地位,这是一个良性循环的投资-竞争-投资模式。可以说,由技术引致的对外投资产业选择,主要是高新技术产业和资本密集型产业的投资,知识产权投资在未来国际投资竞争中将稳固地占据主导地位。

另一方面,值得注意的是,知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的避免关税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存对于高新技术投资,情况尤为严重,因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒。举例而言,集成电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图,其设计极其复杂,投资巨大,但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。由于高新技术产品的研究开发费用高昂,在产品成本中所占比例越来越高,使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面临巨大风险。因为,这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时,虽然没有关税阻挠,有东道国各种税收优惠和政策扶持,从而使产品在东道国的生产成本低于在母国的生产成本。但作为高新技术产品,产品的研制开发费用不会降低多少,而且还面临着培训当地技术人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难。因此,实现高新技术投资的高利润并非易事。但是,一旦产品被低成本仿造而又不能依靠强有力的当地知识产权立法加以制止和制裁,投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场,就是东道国当地市场也难以保住,投资不仅不能得到预期利润,还会血本无归。

我们认为,高水平的知识产权保护,不仅对于推动高新技术投资在全球的顺利流动具有重要意义,也是一国投资环境好坏的一个重要象征。令人忧虑的是,乌拉圭回合前的知识产权立法,无论是从国内法还是从国际法角度看,都存在着种种缺陷,不能适应全球经济一体化和国际投资自由化的需求。

二、知识产权保护方面国内立法差异对国际投资的影响

从国内立法角度来看,知识产权保护的地域性和各国国内知识产权保护规则的差异和保护水平的参差不齐是知识产权投资、知识产权产品和服务难以在全球范围内获得全面保护和同等待遇的重大障碍。有学者甚至认为,侵权产品泛滥很大程度上是由知识产权保护的地域性和各国知识产权保护水平差异造成的[2](P.714).笔者认为,地域性和知识产权保护水平的差异也是跨国投资者投资信心不足的重要原因。

以专利制度为例,各国立法不一,迫使投资者在作出投资决策之前,不得不劳心劳力地详细分析研究各拟投资的市场所在国的专利制度,仔细考察如下问题:(1)该国是采取审查主义还是采取非审查主义,审查的范围如何;(2)该国是采取先申请原则还是采取先发明原则;(3)新颖性的要件如何规定(如是采取相对的新颖性还是采取绝对的新颖性);(4)何种发明可以获得专利;(5)专利权的有效期限为多少年;(6)是否采取以登记为实施权利的基础的制度;(7)实用新型制度是否在专利制度之外作为另制承认等等。

再以商标制度为例,由于各国均采用属地主义(限于按国别申请,才在该国有效)原则,各国具体立法不一,跨国投资者在投资之前,也不得不详细分析下述问题:(1)商标是因向专利机关申请注册后才享有权利(登记主义),还是以在申请商标注册前已经使用该商标为要件(使用主义);(2)具备同样要件的商标注册申请时,如有复数申请者,是否先申请者才能取得权利(先申请主义);(3)是否具备商标注册的要件,须经专利机关审查为原则(审查主义);(4)商标注册申请时,是否不仅须经专利机关审查,还须通过公告作为一般社会审查的对象;(5)对于同一的或类似的商品是否不承认使用同一或类似商标(即一商标一注册主义);(6)专利机关对不服拒绝审查处分或对已注册商标已经提出异议的争议是否可自行审判;(7)是否承认作为服务业标志的服务标章制度等等。上述问题的研究考察,往往对投资者的投资决策有重大影响,而各国知识产权保护制度的不同和保护水平的不一,不仅增加了跨国投资的成本和投资风险,也使知识产权投资在不同知识产权保护制度的国家产生不同的经济后果,人为地扭曲了跨国投资的正常流向和流量。而这种扭曲对于发展中国家尤为不利,因为发展中国家知识产权国内立法水平不高,保护水平低下,使得急需技术密集性投资的发展中国家难以吸收到高新技术投资,这些投资往往倾向于流向发达国家。

另一个值得注意的问题是,由于知识产权保护的地域性,各国往往依据本国情况自立知识产权保护水准和保护范围。经济落后的国家难以自觉提高知识产权保护水平,也难以对一些新出现的知识产权类型提供及时和有效的法律保护。例如,绝大多数发展中国家至今尚未建立计算机软件的立法,许多发展中国家甚至没有版权立法,这种局面显然不利于对全球经济发展起着越来越重要作用的新型知识产权的推广和应用,极大地阻碍了这些知识产权产品、投资和服务在发展中国家的传播。

三、知识产权保护方面国际立法的不足之处

从国际立法的层面来看,知识产权保护乏力早已引起国际社会,尤其是西方国家的关注。从全球性立法的角度来看,虽然世界知识产权组织在保护知识产权方面发挥着重要的作用,但其固有的缺点或弱点也是非常明显的[3](P.283-284).

首先,尽管世界知识产权组织所管辖的多边国际知识产权公约十分庞大,但其中许多条约的缔约国甚少,约束力有限,尤其是那些保护水平较高的国际公约,往往因为参加国太少而失去应有的作用。

其次,巴黎公约和伯尔尼公约的主要内容是界定权利,缺乏保证权利实施的国内措施,难以保证公约作为国际法对国内立法应有的约束力和影响力。

再次,现存有关知识产权的国际公约大多都没有制定行之有效的争端解决规则和程序,更没有统一的争端解决规则和机制,从而使这些公约的执行效果大打折扣。

又次,由于现存公约在国际协调方面仅提出国民待遇,因而往往难以建立普遍的适应技术发展需要的合理保护水平。同时,现存公约对于高新技术之类的知识产权往往缺乏规定,难以适应国际经济发展和高新技术突飞猛进形势的需要。例如,在著名的伯尔尼公约中,就没有关于计算机程序是否作为文学作品加以保护的规定。

最后,对于差异颇大的各国知识产权立法和政策,现有公约体系缺乏有效的机制加以协调和监督,难以保证各国现存立法差异的逐渐缩小,更难以确保未来各国知识产权立法朝更高水平的方向趋同。

从区域性国际立法角度来看,虽然区域经济一体化在战后发展迅速,有些区域性经济条约已经开始重视将知识产权保护作为推动区域内自由贸易和自由投资的重要手段,在少数区域经济条约中甚至订立了高于现存所有知识产权全球性公约所确立的知识产权保护标准的条款。但是,包含知识产权保护内容的区域性经济条约毕竟只在区域范围内协调少数成员方国内立法,适用范围有限,不能同时促成多数国家国内知识产权保护水平的普遍提高,也难以形成大多数国家一致承认的知识产权保护标准。

可以说,世界知识产权组织及其所管辖的知识产权保护国际公约有着明显的不足和区域性立法的局限性,是促成主要知识产权大国转向在多边贸易体制内解决知识产权保护及遏制盗版侵权问题的重要原因。围绕着扩大知识产权保护基本原则的普遍实用性、确立知识产权保护的更高标准、规定知识产权保护的有效国内执行措施、建立强有力的知识产权争端解决机制等核心问题而进行知识产权国际保护公约体系改革,已经成为国际社会必须尽力和尽快完成的重大历史使命。这种改革,也是对国际投资自由化趋势的一种积极回应,是全球范围内改善国际投资环境的重要举措。

乌拉圭回合达成的TRIPs协议,正是国际社会谋求加强知识产权保护国际多边立法的一次重要努力和成功尝试。虽然TRIPs协议并不直接规定外资待遇,也没有条款与国际投资问题直接挂钩,但由于知识产权常常成为出资的重要组成部分,因此加强对知识产权的保护,实则是加强了对包含知识产权的外国投资的保护。考虑到对知识产权的保护不同是进行技术密集性的外国投资的最大障碍,TRIPs协议的意义就显得更为突出[4](P.712).

四、TRIPs协议对国际投资法的影响

(一)协议促成知识产权实体法上保护水平的普遍提高

综观TRIPs协议的实体法条款,可以看出,协议是迄今为止最为完善的知识产权保护公约,处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神。TRIPs协议无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。

TRIPs协议的保护范围十分广泛,几乎涉及到所有形式的知识产权。同时,协议将GATT中的国民待遇原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域,将有助于成员方之间在知识产权保护的权利和义务的平衡。在现行的知识产权公约中,一般并无最惠国待遇的规定,只是规定提供有条件的双边待遇。因此,TRIPs协议将最惠国待遇作为知识产权保护的一项基本原则规定下来,是国际知识产权保护的一项重大新发展。

在专利权保护方面,由于各国在专利保护上的分歧较多,世界知识产权组织主持的修改巴黎公约的工作一直没有取得大的进展。TRIPs协议引入了当今发达国家专利保护的一般原则(而引入巴黎公约的条款并不多),协议完善了国际专利保护制度,统一了专利保护的最低标准。协议不要求成员方采取强制许可制度,而且依据协议的规定,如果采取强制许可,应服从严格的限制条件,这些条件多达12项,从而进一步保护了专利所有人的利益。协议将可申请专利的标的扩及农用化学品、药品及其生产程序。保护期限自申请之日起算,不得少于20年,这无疑也是一大进步。

虽然工业品外观设计是巴黎公约的保护对象之一,但巴黎公约并没有任何实体性的规定。而TRIPs协议对工业品外观设计的规定为实体性规定,因而,在工业品外观设计的多边保护方面,TRIPs协议较巴黎公约是一个很大的进步。

在商标和地理标识保护方面,TRIPs协议的一个重要进步是将驰名商标的特殊保护延伸到服务领域,要求成员方将巴黎公约第6条第2款规定的原则扩大适用到服务商标。巴黎公约第6条只是对驰名商标保护作了原则规定,TRIPs协议则从两个方面发展了上述原则性规定:一是将驰名商标保护扩大到了服务领域;二是扩大到不相类似的商品或服务,只要这些商品或服务上的商标与驰名商标产生某种联系,损害驰名商标所有人的利益,也应禁止注册和使用。协议规定的对驰名商标的特殊保护,实质上是扩大了驰名商标的保护范围,它不仅保护驰名商标所核定使用的商品或服务,更把与驰名商标所核定使用的商品或服务不相类似的商品或服务也纳入其保护之列,因而具有防御商标的作用[3](P.295).TRIPs协议在保护地理标识方面迈出了重要的一步:不仅对地理标识进行了详细的定义,而且规定了地理标识假冒方面的规则和纪律。

TRIPs协议是第一个明确要求成员方保护未泄露的信息的国际协议,它充实了巴黎公约关于反不公平竞争的一般规则,反映出商业秘密已成为专利、商标和版权之外第四知识产权的重要地位。TRIPs协议对版权保护的客体范围拓展到伯尔尼公约没有涉及的计算机程序,要求成员方必须将计算机程序,不论是原始代码还是目标代码都作为伯尔尼公约中所指的文学作品加以保护。协议还对数据编排和其他资料汇编也加以保护,只要其内容选择或安排,构成知识产权所要求的具有创造性。在版权保护方面,协议还首次引入了“版权的租让权”的概念,这也是一个重要进步。

(二)知识产权执法程序加强是知识产权多边立法在现有知识产权公约基础上的重大进步

对于发达国家而言,知识产权国际保护中的一个严重缺陷就是,世界知识产权组织各项公约的法律框架内都缺乏有效的执法机制。发达国家寻求在GATT框架内解决知识产权问题的一个重要原因也在于借助GATT的广泛影响,解决知识产权执法机制长期欠缺的问题。只要我们简单地回顾以美国为首的发达国家在TRIPs协议谈判中的主张和要求,就不难看出,加强知识产权的执法体制和提高知识产权保护标准及建立统一的争端解决机制并列为发达国家在TRIPs协议谈判中追求的目标[5](P.391-397).换言之,发达国家在TRIPs协议谈判过程中,不仅知识产权保护的实体法标准能够得到普遍提高,而且希望扭转因为知识产权执法措施的不力局面,减少服务贸易和货物贸易以及投资领域中的扭曲和损害[6](P.1371).就美国的情况而言,其确立的谈判目标更为明确:GATT成员方必须承认和履行知识产权保护义务和遵守知识产权保护标准[7](P.1371),包括对既已确立的权利的有效执行,执行措施不仅包括边境措施,还应包括可以利用的民事、刑事等措施和手段,包括有效的争端解决手段。

与现有知识产权国际公约不同的是,TRIPs协议的一个显著的特点就是不仅规定应保护的权利,而且要求成员方采取各种可能采取的措施来实施协议,阻止知识产权侵权。协议提出了严格的法律实施规则,要求成员方采取民事、行政、刑事法律手段以及临时措施和边境措施打击知识产权侵权,堵截冒牌货和盗版侵权货物。这将改善一些国家的知识产权保护水平,促进全球在制止冒牌货和侵权方面的协调行动,减少国际贸易和投资中的扭曲和不正当竞争。

(三)透明度原则的引入知识产权保护领域意义重大

法律法规透明度对知识产权保护具有十分重要的意义,这一点经常容易为人们所忽视。TRIPs协议将GATT中的透明度原则引入知识产权保护领域,是一个重大进步。依据协议第63条的规定,涉及该协定的问题,无论是关于知识产权的效力、范围问题,还是知识产权的取得、实施或保护问题。由任何一成员方通过的法律、规章、司法裁判和行政决定,都应以该成员方的官方语言及时颁布,应以各成员方政府和权利人可得知的方式公开。一成员方政府或政府性机构与另一成员方政府或政府机构间生效的、涉及知识产权保护的协定也应予以公布。

考虑到各国在知识产权立法方面的差异和现有知识产权国际公约在协调各国立法差异方面的软弱无能,鉴于各国在知识产权国内立法标准的统一要远比贸易立法的协调统一艰难,我们认为,知识产权立法的透明度意义十分重大。这不仅有利于各跨国投资者充分及时地了解各国知识产权立法的现状和未来立法趋势,为投资决策提供科学的依据,也有利于各国知识产权立法在随时处于国际社会的监督的压力下,更快地走向协调和趋同。而且,各国相互间缔结知识产权保护条约的过程和内容也可为国际社会知悉。我们认为,在透明度原则要求下产生的国内知识产权立法和国际知识产权立法,将进一步打破知识产权保护的狭隘地域性和各自为政的状况,有利于为含有知识产权内容的国际投资创造一个更为宽松、有序和安全的国际投资环境。

(四)WTO争端解决机制的作用

已如前述,现存知识产权国际公约大多未能制定行之有效的争端解决规则和机制,更没有统一的争端解决规则和机制,从而使这些公约的执行效果大打折扣。这种国际立法模式显然成为知识产权保护的严重障碍,造成了如下恶果:(1)不利于知识产权公约的贯彻落实和知识产权保护普遍标准的建立;(2)因知识产权争端解决不力,使公约参加国对公约本身的效力产生不信任;(3)刺激某些强国寻求公约框架外的单边报复和制裁,不仅造成了强权政治的流行,也减损了知识产权多边法律体系的效力;(4)单边措施往往引起国家间经济和政治关系的紧张,形成知识产权争议这种商业性争议的政治化,反而不利于争端的解决。

将WTO争端解决机制引入知识产权条约法领域,是知识产权国际立法的一个具有里程碑意义的举措。WTO争端解决机制对未来全球知识产权保护的积极影响,可以简单归纳如下:

首先,将一个完整、统一而有效的争端解决机制引入知识产权国际公约,本身就是知识产权国际立法上的一种创新,它结束了长期以来许多知识产权国际公约缺乏争端解决机制规则和机制的历史,是知识产权国际立法的一个重要进步。

其次,WTO争端解决机制是一个司法性质的争端解决机制,独立的专家小组或上诉机构的审案、严格的时间限制和程序规则、强有力的交叉报复补救制度,将有力地保障TRIPs协议的贯彻实施,充分保障协议的有效性和严肃性,这种效果是现有知识产权国际公约难以获得的。

再次,TRIPs协议是迄今为止保护水平最高的全球性多边知识产权条约,也是所保护的知识产权范围最为广泛的国际条约。它所确立的统一的知识产权保护最低标准和国内执行规则,只有在一个强有力的争端解决机制的保障下,才会发挥较任何现有公约更大的作用,否则,一切高水平的实体规则和程序规则都只会形同虚设。

最后,WTO的争端解决机制有力地排除了知识产权保护方面的单边行动,减少了知识产权争议政治化的危险,保障了无论大国还是小国,无论是强国还是弱国,都只服从同一国际规则,并只能借助该规则解决分歧和矛盾。

五、协议的不足和两类国家利益协调的困难

应当注意的是,TRIPs协议也不是完美无缺的一个国际条约,甚至在与现存知识产权国际公约相比时,TRIPs协议在某些方面也存在着明显的缺陷。举例而言,在版权保护方面,尽管TRIPs协议在总体上为版权保护作了较全面的规定,但对于电影和录音制品保护却缺乏规定。协议在这些领域不但没有要求实行国民待遇,反而实行互惠,这意味着GATT的成员方必须就共同一致的权利单独地与这类作品的所属国家进行协商。再如,协议对邻接权的保护进行了限制,任何成员方均可在罗马条约许可的范围内对协议14条第1-3款提供的权利规定条件、限制、例外和保留。而且,某些成员方可依据14条第3款规定不授予广播组织者以邻接权,因此,协议对邻接权的保护在某种程度上甚至低于罗马条约。另一方面,协议在不少地方的规定是比较模糊的,缺乏应有的预见性和指导性,难免为协议的准确实施增添困难。例如,对于什么是数据编排和资料汇编的创造性,协议并没有能够确定明确具体的标准,人们只能从版权法的原理出发推定创造性是否存在。又如,协议规定注册商标权利人的权利行使不得损害他人的在先权,但由于各国对在先权范围的界定差异较大,协议在此问题上明显采取了回避的态度-不作具体规范而交由各成员方自行制定。因此,什么是国际公认的在先权范围,人们仍然不能从协议中直接找到答案。

从两类国家利益协调的角度来看,虽然协议考虑到了发展中国家的特殊情况,在一些条款中作出了对发展中国家和最不发达国家进行适当照顾的规定,但这些条款并没有多少具体解决发展中国家严重经济困难的方案。对于发展中国家而言,这些条款无疑是过于抽象和难以具体落实的。同时,应当指出的是,协议对发展中国家所作的优惠安排仍然是极其有限的。主要体现在实施协议的过渡期安排上有限的优惠待遇,协议对如何促进发达国家向发展中国家转让技术和提供技术援助只字未提。从总体情况看,协议更多重视反映发达国家的愿望和要求,因而协议本质上是更有利于发达国家利益的。对于发展中国家而言,协议将使发展中国家为履行义务付出沉重的代价。发达国家是主要的知识产权所有者,发展中国家则拥有较少可保护的知识产权。在经济水平差距悬殊的情况下,要求发展中国家和发达国家承担同样的保护义务,无疑大大增加了发展中国家在国际竞争中的压力。考虑到发展中国家本来就在技术产品、服务和投资中处于严重的劣势,我们认为,协议在某种程度上是欠公平的。也不利于弥合两类国家经济差距逐渐缩小的国际经济新秩序的要求。

从协议的立法导向来看,TRIPs协议明显倾向于更多保护权利所有人的利益。有学者尖锐地指出,从TRIPs协议具体条文来看,协议序言所规定的目标并没有得到完全公平的体现,协议过分偏重对知识产权的保护而对知识产权拥有者应尽的社会责任没有能够很好地考虑,对发达国家在国际技术贸易中滥用其技术垄断地位和知识产权,几乎没有作出有效约束,实际上是不利于知识产权的传播和全球社会整体发展的。协议对权利所有人明显的倾向性保护,在TRIPs协议确立的规则中表现得非常明显。举例而言,为维护公共利益和防止权利滥用而允许未经专利所有人授权而对专利的内容进行强制使用的制度,是许多发展中国家推动专利技术尽快推广应用的一项重要制度。TRIPs协议虽然承认强制许可制度的合法性,但却设置了强制许可的众多条件,而且这些条件十分苛刻。虽然协议第31条冠之以“未经权利持有人许可的其他使用”,但综观该条的具体内容,不难发现,与其说是规定了对专利权的限制,不如说是规定了对权利限制的限制,因为整条内容都是关于要求成员方在实施强制许可时应当符合一定的条件。再如,在国际技术贸易和知识产权投资中,发达国家的跨国公司往往利用其自身强大的经济力量和谈判实力以及关键技术独占的特殊地位,滥用知识产权权利,从事种种限制性商业行为,从而限制竞争和谋求不正当暴利,严重损害了技术接受方和东道国当地投资者的利益。协议虽然规定各成员方有权在其国内法中具体规定协议许可的权利滥用的构成条件以及防止或控制权利滥用的行为,但这种抽象的立法方法无疑不利于在全球范围内有效打击权利所有人的反竞争行为,发展中国家希望协议能够同时成为国际技术转让领域的反不正当竞争法典的良好愿望最终落空。换言之,协议没有确立有效控制知识产权权利滥用的国际法规则,也没有有效地维持发展中国家利益和技术受方利益与跨国公司之间利益的平衡。

上述倾向于保护权利所有人利益的立法方法,无疑创造了更有利于发达国家知识产权所有人的国际投资环境,但对于主要是作为知识产权投资输入方的发展中国家却相当不利甚至有失公平。过分注重保护权利所有人利益和片面有利于发达国家的立法,无疑会引发发展中国家的对抗情绪,难怪至今仍有发展中国家认为GATT是“有钱人的条约”(过去也有人认为GATT无非是富人的俱乐部),并抱怨发达国家的代表强迫欠发达国家接受TRIPs协议。有观察家甚至注意到:“美国已好像分割和操纵了TRIPs协议,它接受发展中国家说服他们为外国直接投资和外国所拥有的知识产权提供更大的保护。”[8](P.162)上述立法的偏袒引起的对抗情绪可能会妨碍TRIPs协议的进程和效力。

参考文献:

[1]余劲松主编。国际投资法[M].北京:法律出版社,1997。

[2]王传丽主编。国际贸易法[M].北京:法律出版社,1998。

[3]、贺小勇。世界贸易组织[M].北京:法律出版社,1999。

[4]曾华群主编。国际投资法学[M].北京:北京大学出版社,1999。

[5]MarkL·DamschrodelIntellectualPropertyRightsandtheGATT:UnitedStatesGoalsintheUruguayRound[J].VanderbiltJournalofTransnationalLaw,Vol.21.,1998.No2.

[6]ECandJapanPresentIntellectualpropertyProposalsforUruguayRoundNegotiations,4Int‘1TradeRep.(BNA)(Dec.2,1987)。

国际投资法论文篇8

关键词:物权法;国际投资;国有化;征收

公法和私法是法律的一个基本分类。在这个分类中,民法和商法是私法的核心。在大陆法系国家,物权法属于民法典的组成部分,而民法典是只规范私权的法典。但依区别公法与私法的标准之一的“利益说”,物权法不能算是纯粹的私法,因为物权法中多具有一些“公益性的规范”。①特别是现代物权法的一个重要发展趋势是“物权法的公法化”。这并非说物权法从私法已经变为公法了,而是说物权法中公法的因素逐渐增多。但是从整体上看,物权法的私法特征仍然没有变。这里讲的物权法的公法化主要是指现代社会对物权增加了公法上的限制。它特别集中体现在对所有权的行使限制上,其中包括对财产实行国有化及征收。

国家是有的。所谓就是对内对外不受干预的最高权力。它最主要体现为属地管辖权和属人管辖权。其中属地管辖权就是对国家领域以内的一切人、事和物行使最高的、排他的管辖权。这种管辖权很多是通过该国法律制度才能实现。物权法是一个国家的国内法。在该国领域,它体现着该国的属地管辖权。实行严格保护私权制度的国家一般有着完善的物权法制度,将各种类型的物权法制化。一个国家要对私权有所限制也会体现在物权法中,其中包括了对财产实行固有化及征收。这本属于该国范围,在法理上并无不当。

国际投资和国际贸易是当今经济全球化大趋势中两个最活跃的要素。国际投资有间接投资和直接投资。间接投资则是投资国国民或企业以获取利息或者股息为目的对投资东道国企业实行的投资行为,包括提供贷款、购入股票、提供管理服务、技术特许和其他知识产权等活动。间接投资与国际贸易相似,在国内法领域主要涉及的是民商法中的合同法问题。直接投资主要是指投资国资本对投资东道国相关企业股权实行控制的投资行为,包括外国国民或公司在投资东道国设立新公司、子公司、分公司,向公司注资控股等活动。直接投资在投资东道国会形成各种不动产和动产的所有权、占有权、使用权、用益权等等物权,从国内法的角度上看则也是物权法要讨论的问题。对直接投资所形成的财产实行国有化及征收,不但与该国物权法关于物权的性质和保护、物权的限制等物权法相关,而且涉及到外国国民财产的保护问题而与国际投资法相关。因此这是一个物权法和国际投资法的跨学科理论问题。一般情况下,国际投资主要是指直接投资。本文也是如此。

一、国际投资的物权法展开与国有化及征收

国际投资作为一种投资行为可以形成各种财产权,包括物权、债权和知识产权等。其中债权主要体现在合同关系上,即作为投资资金来源的国际或者国内的融资合同、投资工程建设的建筑工程合同和安装合同、设备购买合同、租赁融资合同,等等。它属于国际投资中的动态财产权。其知识产权主要体现在作为投资内容的关于专利和专有技术的许可协议、商标和商业秘密的转让使用上。它属于国际投资中的静态非实体财产权。而国际投资形成的物权则与上述债权和知识产权不同,属于国际投资中的静态实体财产权。它是国际投资所形成的财产权中最重要的一种,也是上述债权和知识产权等财产权的最终体现。国际投资形成的物权的方式有以下几种。

第一,所有权。外国投资方在投资东道国直接设立公司,可以通过购买土地、建设生产销售场所和设施以及资金投入而形成士地、房屋、设备、银行存款、股份的所有权。对于所购入的原材料以及产出的半成品或成品也享有所有权。如果外国投资方在投资东道国设立合资公司,则与东道国公司或者其他合资方形成共有的所有权。外国投资方对东道国公司注资控股,则其所控股份形成股份的所有权。

第二,占有权和使用权。一些国家出于政治、经济、传统等理由,可能对国际投资所形成的包括一定形式的物权在内的部分权利实行限制。这样,外国投资方处于经营上的必要,就会形成与所有权相分离的占有权、使用权以及其他权利。比如外国投资方在法律上不能够获得土地的所有权,或者投资东道国根本就没有土地私有制,其获得的就可能是对土地的占有权、使用权。出于经营上的需要也会获得某些占有权利使用权,比如善意占有等。

第三,地役权(邻接土地权)以及其他用益权。国际投资涉及到的土地的所有权、占有权以及使用权都存在着地役权的问题。地役权是最重要的用益权。其他用益权比如取水权、采矿权、伐木权、放牧权、捕捞权等等。它们涉及到该投资的具体项目以及投资东道国通过特别法规确定一定领域的对外开放范围。

第四,担保物权。国际投资与正常的民事活动一样会形成涉及所有的担保物权,包括留置权、质权、抵押权等等。当然,投资东道国会出于各种考虑对一定的担保物权实行某些限制。

所有这些国际投资所形成的物权与外国投资方能否在投资东道国获得国民待遇有关。采取跨国公司子公司、合资公司等方式进行的国际投资是要在投资东道国成立独立的法人。一般它应该是投资东道国法人,理所当然可以获得投资东道国的国民待遇。如果投资东道国实行的是内外资无差别投资法制度,那么这种国民待遇就是充分的。但是很多发展中国家目前实行的还是内外资差别的投资法制度,就不能排除外国投资企业(外国独资或合资企业)在某些方面不能获得国民待遇的可能。②这样它们的物权法上的权利就有可能得不到充分的保护。

一个国家可以根据国内法对本国法人或者国民财产实行国有化或者征收。这是该国的内政,他国无权干涉。③国有化与征收二者之间在法理上并无实质性区别,都属于广义上的征收。

它们的区别主要在于其一般性和个别性上。国有化(nationalization)是对一定的经济部门或领域实行的一般性征收(generalexpropriation)。很多情况下它是作为国家推行一定的社会、经济改革过程中的一个环节而实施的。因为其涉及到作为国有化对象的经济部门或领域整体,规模巨大,并且不分内外,原则上也不得有所例外,具有非个案性,所以在法律程序上一般要经过国有化立法措施,为其提供最充分的法律依据。而狭义的征收则是对特定财产实行的个别征收(individualexpropriation)。由于它属于个案,因此不需要立法措施,而是根据在现行的物权法框架下实施。④此外还有国有化的逐步征收(greepingexpropriation),即事先约定外国投资方在一定年限内按一定的比例,分期将其股份逐步向投资东道国合资方或政府转让,使得东道国合资方股权比例达到51%~100%,而外资逐渐消失(fade-outformula)。⑤

如果国有化及征收没有涉及到国际投资,一般在该国物权法和相关国有化法令的国内法框架内实施。但是如果涉及到国际投资时,国内法框架就不一定能够完全解决问题。从外国投资企业的国籍来看,很多跨国公司的子公司和合资公司也许是投资东道国的法人,似乎应该像东道国国民或国内企业那样,无条件并且无差别地服从国有化及征收的命运安排。但是这些国际投资企业的股东、出资方等却可能是外国的公司或者国民,因此实质上是对外国人的财产的国有化及征收。这样一来,国有化及征收就不是一个单纯的国内物权法问题,而是要涉及到他国法律乃至国际法的问题。

二、关于国有化及征收的法理

物权法是私法,而国有化及征收奉行的是公法性原则,因此对国际投资实行国有化及征收实际上就是对物权的公法干预或限制。

在一个典型的市场经济国家,由于强调个人自由和财产权的保护,因此物权、特别是作为物权中心的所有权具有某种绝对性,即从个人自由引申到对所有物支配的自由,因而原则上所有权不该受公法的限制。这是自罗马以来罗马法根深蒂固的观念。⑥比如法国《人权宣言》把所有权作为与自由权相对应的天赋人权。所以,所有权是受宪法保护的核心财产权,因此以公共利益的名义的征收应该慎重。⑦不过,最起码的征收也是得到宪法和物权法认可的。

但是,现代法给物权关系带来的变化是强调所有权的社会性,使得所有权的绝对性得到一定的缓和。上述传统的物权观念受到挑战,对物权的干预的余地就越来越大。在法律上则表现为物权法体系别法的出现和盛行。⑧国有化及征收的法理就是以这样的特别法的形式进行。但是这种特别法也不是东道国恣意的行为。它必须要合法,具体说就是要符合三个原则,即公共利益原则、无差别原则和给予补偿原则。

公共利益(publicinterest)原则是指国有化及征收要符合社会共同利益。但是对于公共利益的含义却因为各国的政治体制和社会结构不同而有所差异。就中国法律而言有时表述为“公共利益”,有时表述为“社会公共利益”。甚至有的国家还没有承认公共利益原则。国有化一般都是在一个国家推行重大的经济和社会体制改革时采取的措施,往往参杂着政治、意识形态或者宗教等因素,外国当事人要证明其非正当性是非常困难的。征收作为特例个案也难以脱离上述问题。如果其他国家要对此进行非难的话,自己倒还有可能背上把本国公共利益原则的观念强加于他国的嫌疑。⑨因此,在肯定公共利益原则是国有化及征收的充分理由的同时,也要承认还存在公共利益原则被滥用的可能性。

无差别原则是指,在国有化及征收中对于本国国民或企业和外国国民或国际投资企业必须一视同仁,不得只是针对外国国民或企业实行国有化及征收,而对本国国民或企业有所例外。也不得在外国人和外国人之间制造差别。国有化一般针对的是一定的经济部门或者经济领域。如果在该经济部门或领域实行了差别待遇,特别是专门对外国当事人的国有化,或者对特定国家的外国当事人的国有化,就有可能违反这一原则。⑩

给予补偿原则是说,由于国有化以及征收中物权权利人为了公共利益在受法律乃至宪法保护的财产方面做出了牺牲,为了弥补他的损失,他有权从国家或政府那里获得正当的补偿。

国有化及征收毕竟不是社会革命,不能对财产实行无偿的剥夺。这在物权法上几乎没有什么异议,并且一般都有宪法上的法律依据。[11]也就是说,国家或政府具有补偿的义务。但是,在补偿标准问题上还存在着很大的分歧。

三、国际投资的国有化及征收中的发展中国家与发达国家

当前国际投资的来源地多为发达国家。如果是发达国家之间的相互投资,由于都是发达国家,有着共同的保护私权的物权法理念以及国家利益,所以在关于国有化及征收及其补偿等问题上一般分歧不大。如果是发达国家向发展中国家投资,发达国家作为投资方是物权法上的权利人,而发展中国家作为接受投资方则是补偿的义务人,双方在国有化及征收的发动及其补偿方面还有较大的分歧。

发达国家一方强调国有化必须要有法律依据,它包括国内法依据和国际法依据。国内法依据是说国有化必须要有关于国有化的正式立法,只有立法机关的立法行为才能决定对于一个经济部门或领域国有化这样重大的事情。征收虽然并不要求有正式立法的要件,但是也要对“公共利益”进行正当化。为了真正体现保护作为基本人权组成部分的物权,应该证明这里的“公共利益”必须大于被征收方的私人利益。[12]关于国际法依据,是说投资东道国的国有化及征收不应该违反它应负的国际义务。如果该国在双边投资保护协定或者多边国际条约中有所承诺,那么在实行国有化及征收中不得违背这样的承诺。如果是国家违反了关于国际投资的国际义务,那么就会产生损害赔偿的国家责任。这里被国有化及征收的当事人除了可以要求损害赔偿外,还可以要求恢复原状。[13]在补偿的标准方面,发达国家强调由于外国当事人没有政治权利,不能参加国有化及征收的意思决定和政策决定,所以没有义务承担由这种决定给自己带来的更多损失。而且,外国当事人还得承担国有化及征收措施所形成的难以预料其效果的新经济环境可能带来的风险。因此获得的补偿应该与被国有化及征收的资产价值大体相等。并且这被认为是已经形成并存在了一两个世纪的国际习惯法。[14]在这里存在国际最低标准,具体说就是充分(adequate)、及时(prompt)和有效(effedive)的标准。最早提出这个标准的是美国国务卿霍尔(Hull),因此也叫做“霍尔准则”。其精神就是对外国人的补偿与对本国人的补偿不应该相同,外国人应该获得国际最低标准的保护。因此充分的补偿就是说被国有化及征收的财产应该根据市场评估进行补偿。有效的补偿就是说补偿的支付手段必须在经济上具有利用价值。[15]

发展中国家强调国家的经济,认为国有化及征收是国家行使其经济范围内的国内法问题,因此不应该受他国的干涉。他国或者发达国家主导的国际社会评判发展中国家的国有化及征收是否合法问题是对国家经济的干涉。而且还要考虑发达国家过去对发展中国家实行殖民主义的历史背景和国际经济秩序中事实上存在的不平等。所以在补偿的标准方面,发展中国家倾向于把补偿标准与建立国际经济新秩序的主张相结合,以19世纪阿根廷法学家卡尔沃(CarlosCalm,1824~1906)的学说“卡尔沃主义”为依据,排除国际标准以及国际最低标准,强调本国人与外国人同等待遇,主张适当(appropriate)补偿,即不是按照被国有化及征收财产的市面价值,而是按照账面价值(netbookvalue)适当补偿。这个精神被写进了1974年联合国大会通过的《建立国际经济新秩序宣言》[16]以及同年联合国《国家经济权利和义务》之中。本来,发展中国家实行国有化及征收也有社会和经济改革的意义。如果实行充分的补偿,有可能会使国有化及征收的社会经济效益被补偿所抵消。

但是20世纪70年代以来,很多发展中国家开始转变投资政策,对国际投资采取了欢迎和鼓励政策,并且随着国内物权法以及相关法制的完善健全,也开始接受关于国有化及征收的合法和正当程序的观念。另一方面,发达国家也对发展中国家的某些要求表示了一定程度的理解。发达国家和发展中国家关系得到一定的缓和,其具体成果就是签署关于保护国际投资的双边协定或多边条约,在其中对国际投资实行国有化及征收的理由、法律程序以及补偿标准和方法等进行了妥协。在1981年《伊斯兰组织促进、保护和保障成员国问投资的协议》中就采纳了“及时、充分和有效”标准。1989年《东南亚联盟保护和促进投资协议》采纳了“充分”标准。

而1981年《阿拉伯资金投资协议》则采纳了“公平的赔偿”标准。[17]

随着国际投资的国有化及征收方面国际合作的发展,1985年世界银行汉城年会通过了《多边投资担保机构公约》(“汉城公约”)。该公约建立了多边投资担保机构,承包包括国有化和征收在内的措施的风险。发展中国家也广泛参加了该机构。这一方面使得发展中国家由于参加国际投资担保机制提高了信用度,有利于更好地吸收国际投资,另一方面也使得发展中国家开始完善物权法制度。

四、国有化及征收与中国物权法

中国虽然还没有制定《物权法》,但是物权在中国能够得到充分的法律保护是确定无疑的。

经过10余年的学术研究和论战,中国的民法学界已经在许多物权法法律问题方面取得了丰硕的成果,包括国有化及征收方面。这也体现在中国相关法律的发展变化之中。这为中国明确国际投资的法律地位创造了条件。中国关于国际投资的国有化及征收的法律规定主要有以下几个方面。

第一,宪法。以往中国的宪法没有关于国有化及征收的规定。也就是说在实行国有化及征收时并无宪法依据。2004年中国对1982年宪法实行了第4次修改,将原有的“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用”的规定改为“国家为了巩固利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用,并给予补偿”。[18]在这里征收是新加上的,并与征用相并列,并且强调了补偿的原则。该规定对于外商投资来说则意味着,它们在投资中形成的土地使用权、占有权以及用益权等被征收或者征用中得到补偿将有宪法依据。原有的“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”和“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”的规定,改为“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”和“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用,并给予补偿”。[19]这里的私有财产是中国公民的财产。但是可以根据国民待遇的原则将其引申到外国当事人在中国的财产上。并且,物权法保护只有无因性。在中国已经加人WTO的今天,如果对外国当事人在中国的财产不能实行与中国当事人财产同等的保护,将背离国际惯例和中国入世的承诺。因此,该规定是完全可以适用到外商投资企业的国有化及征收的保护上的。

第二,特别法。《中华人民共和国外资企业法》规定“国家对外资企业不实行国有化和征收;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对外资企业可以依照法律程序实行征收,并给予相应的补偿”。[20]《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定:“国家对合营企业不实行国有化和征收。在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对合营企业可以依照法律程序实行征收,并给予相应的补偿。”[21]关于这些规定,首先,它们都确立了不实行国有化和征收的原则。国有化没有规定任何例外,表明中国实行的是彻底的非国有化。但是国有化作为最后手段,在未来中国经济发展和体制改革有必要的场合还是有其存在的必要性。否则对国内企业实行国有化,对外商投资企业不实行国有化,会造成内外差别待遇。非国有化的初衷是打消外国投资方对国有化的疑虑,以便更多地吸收外国投资。现在这个目的已经达到了。因此可以在适当时机在国有化问题上作出适当的规定。其次,它们都规定了可以根据杜会公共利益的需要实行征收的例外。这里并没有征用,因此对外商投资企业不适用对中国公民的征用制度,体现了外商投资企业的超国民待遇。但是对于实行征收的理由规定的“社会公共利益”而不是“公共利益”,不但与宪法规定不一致,而且还会产生解释上的歧义。到底“社会”和“公共”是什么关系?“社会公共利益”是否包括国家利益?最后,规定了补偿。但是补偿的标准则没有规定。如果中国的民法典或物权法制定出来,可能这个问题能够得到解决。但是还得和中国与外国签订的有关条约和协定的规定相协调。

第三,对台湾同胞投资的特别规定。《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》规定:“国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收。在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对台湾同胞投资者投资可以依照法律程序实行征收,并给予相应的补偿。”[22]该法的实施细则更加明确具体地规定补偿的标准和方式。“补偿相当于该投资在征收决定前一刻的价值,包括从征收之日起至支付之日止按合理利率计算的利息,并可以依法兑换外汇、汇回台湾或者汇往境外。”[23]这实际上已经采用了发达国家主张的充分、有效的原则,体现了对台湾同胞投资的特殊政策。这也许是政策上的需要,并且一旦授予的权利要收回必须要有充分的理由,否则还会带来负面的影响,因此不宜取消。可以采取把其他外商投资企业的保护标志也拔高到对台商的保护标准上。

可见中国在国际投资的国有化及征收的法律规定方面有了很大的进展。这也是中国在21世纪最初几年吸收海外投资方面取得很大成果的法制基础。[24]但是现行体制的最大缺憾是法律体系的不完整,即在宪法和特别法之间没有民法典或作为基本法的物权法。当然,有了宪法规定,就为民法典或物权法的相应规定的制定打下了基础。

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