内容提要：国家财产包括不能进入或者尚未进入民事领域的财产（包括为国家享有所有权的财产）与进入民事领域的财产两部分。国家通过投资或者拨款而进入国有企业或其他企业以及行政机关、事业单位的财产，除公有物及公用物之外，国家即丧失其所有权，财产所有权归国有企业等私法人或者行政机关等公法人享有，国家享有投资人或者设立人的权益。国家所有权或者由宪法或其他公法直接创设，或者关涉公共利益，故其性质为公权而非私权，不具备私权特征且基本不适用物权法的具体规则。民法为私法，重在保护私的利益，公法领域的国家财产应由公法加以规定和保护，“国家财产神圣”不应成为物权法的基本原则。
关键词：国家财产国家所有权公权私权物权法
中国社会的和谐，必须建立于各种利益冲突的平衡基础之上，其中，各种财产利益的平衡，是建立和谐社会最重要的基本条件。物权法的重要任务，就是要在宪法原则的指导之下，确认和保护民事领域中的合法财产权利，通过建立一整套有关所有权和其他物权的确认和保护的具体规则，使民事主体的合法财产能够获得法律上的稳定和安全，使财产的交易安全能够获得保障，从而促进中国社会经济秩序的协调、巩固和发展。为此，正在起草的物权法（草案）实行了对各种财产平等保护的原则。但是，这一原则受到某种尖锐的批评。有人认为，这一原则违反了我国宪法的基本原则，其基本论据和思路是：我国宪法第12条和民法通则第74条均规定了“国家财产神圣不可侵犯”，而物权法草案“删除”了这一规定，主张对国家、集体和个人财产实行同等保护，由此否定和破坏了我国“以公有制为主体”的基本经济制度，妄图“走资本主义道路”。
“国家财产神圣不可侵犯”应否写入物权法并作为其基本原则？国家财产与集体财产及个人财产在物权法上是否具有平等地位？对这些问题的回答，直接关涉到对物权法乃至民法的基本性质的认识。
一、国家财产及国家所有权的性质及其法律特征
（一）国家财产的含义及其存在形态
首先必须明确“国家财产”、“全民所有的财产”以及“国家所有权”几个概念及其相互关系。
国家财产即全民所有的财产，国家所有权即国家对于动产和不动产享有的直接支配权利。在此，“全民所有”的财产不等同于“国家所有权”。所谓“全民所有”，是一个政治经济学上的概念，用来描述一种公有制的高级形态（集体所有为低级形态），但全民所有的财产包括国家直接享有的一切财产权利（包括所有权、知识产权、股权等等），国家所有权仅为其中的一种。物权法仅对所有权及其他物权进行规定，并不涉及物权之外的财产权利，所以，物权法中所指的“国家财产”，仅是国家财产中的一部分，即国家享有所有权或者其他物权的财产。
国家财产可分为国家专属财产与国家非专属财产，前者指其所有权只能由国家享有的财产，包括国家对城镇土地、河流、矿藏、海域、军事设施等享有的所有权；后者指其所有权亦可为国家之外的主体所享有的动产或者不动产。
更为重要的是，国家财产还可分为进入民事生活领域的财产与不能进入或者尚未进入民事生活领域的财产。所谓“进入民事生活领域”，是指国家通过投资、拨款或者其他任何方式将其享有的所有权或者其他财产权利授予或者出让给国家之外的第三人所涉及的财产。其中最为重要的，是国家通过投资设立国有独资企业或者与他人共同投资设立公司的行为，将其货币或者其他资产的所有权以注册资金的方式转让给国有企业或者其他企业，国家通过丧失其对财产的所有权而获得其投资人权益（即股权）。此时，国家投资所涉及的国家财产，即属进入民事领域的财产。此外，国家通过行政拨款或者其他
方式交给国家机关或者事业单位的资产，除公有物(为公众服务的目的而由政府机构使用的物，如政府机关的建筑物、军事设施等)，以及公用物（为一般公众所使用的物，如公共道路、桥梁、公园等）之外，即被视为这些“公法人”的财产，为其进行民事活动的物质基础。
在此，有以下三个误区需要澄清：
1.“全民所有的财产是全体人民共同享有所有权的财产”。“全民所有”与“全民共有”不同，前者是所有制意义上的概念，后者是法律意义上的概念。全民所有的财产，其所有人只有一个，即国家。此为物权法知识的ABC。因此，认为代表国家进行国家行政管理的政府无权处分国有资产的观点，是错误的。
2.“全民所有的财产为公有制财产，永远只能属于全民所有，不能转让给个人，否则，公有制就变成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一种生产资料全民所有的基本经济制度，并非具体财产归属之一成不变的状态。在商品经济条件下，如果国家财产完全不进入交换领域，则其无法实现任何保值、增值，公有制所担负的经济职能将无从实现。前述观点根本不懂得国家财产存在的根本意义和运用的基本手段。
3.“国有企业的财产是国家享有所有权的财产”。民法上的企业法人制度，要求法人组织必须具备独立财产，而国有企业要获得民事权利主体资格，就必须拥有其财产的所有权，否则，国有企业无法成为独立的权利义务载体，无法参与商品交换活动。因此，国家在投资设立国有企业时，即丧失其对投资财产的所有权，同时取得其投资人权利。对此，尽管物权立法中存在极大争议，物权法草案也尚未明确承认企业法人的财产所有权，但如果承认国家对国有企业的财产享有所有权，则等同于承认任何公司的股东对公司的财产均享有所有权，其错误性显而易见。因此，将国有企业的财产认定为国家财产的观点，是错误的。国有企业的财产所有权应归属于国有企业法人，国家对国有企业享有的股权，才是国家财产。
如上所述，国家财产一旦进入民事领域，则转化为国有企业等民事主体的财产，国家丧失其所有权，该部分财产本身在法律上即不再成为国家财产，也不再代表国家利益或者公共利益，而被视为一种私的利益。
（二）国家所有权的性质
法律部门的划分有其特有的历史沿革和科学依据。根据法律主要保护公权还是私权、法律关系是否为公权力所约束以及法律关系主体是否表现其作为公权力代表的身份为依据，法律被分为公法与私法。依据历史传统，用于主要调整民事生活领域的民法，属于私法。而权利的性质也因其所依据创设的法律（公法或者私法）不同以及表现的利益性质不同（公的利益或者私的利益）而被分为“公权”与“私权”。民事权利属于私权。
诚然，公权与私权的界分仍为学界存疑的基本问题之一，但依据主流学说（法律根据说），“凡根据公法规定的权利为公权，凡根据私法规定的权利为私权”。[1]换言之，公权与私权的界分标志之一，为权利创设所直接依据的法律的性质，虽然此一问题又关涉公法与私法的分界争议，但其大致界限仍然是可以判明的。与此同时，另一种学说即“利益说”则认为，凡关涉私人利益者为私权，关涉公共利益者则为公权。
很显然，公权与私权的划分，与权利本身的内容（是否为财产权利）是毫无关系的，关键在于其权利创设所依据的法律性质以及其表现的利益性质如何。
国家所有权的性质如何？其究竟为公权亦或私权？
1.权利创设之依据
国家所有权中，首先包含国家专属财产所有权。可以发现，在我国，这些权利是由宪法直接创设的。我国宪法第10条规定：“城市土地属于国家所有。”第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有
的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”依上列规定，国家对于城市土地和其它自然资源的所有权系直接依据宪法（公法）取得，亦即宪法规定本身，即使国家直接成为上述财产的所有权，无需其他任何法律加以确定或者承认。由此可见，前述国家财产所有权性质上应属公权而非私权。据此，那种批评物权法草案有关国有土地及其他自然资源之国家所有权的规定纯系毫无意义地重复宪法规定的意见，是有道理的。事实就是，物权法并非前述国家财产所有权的创设依据。
2.权利所表现利益之性质
除土地及其他自然资源等重要财产之外，其他尚有未被宪法所规定的国家所有的财产，包括公有物和公用物等。这些财产由宪法之外的其他法律予以具体规定。但是，无论公有物或者公用物由民法或其他法律加以规定，因其权利所涉并非个人利益而系社会公共利益，其权利具有与一般私权完全不同的目的和性质。故依照公权与私权划分的另一种学说即“利益说”，此等所有权仍应定性为公权而非私权。
由上可见，所谓国家财产应分为公法领域的财产与私法领域的财产两部分。凡国家享有所有权的财产，因其处于国家之静态支配状态或者处于公法关系之领域，其所有权不能进入或者尚未进入民事流转，故其权利性质应属公权。凡进入民事领域即私法领域的财产，即成为政府机关等公法人或者国有企业及其他企业法人等私法人的财产，由经济学或者所有制的角度观之，这些财产不妨称为“国有资产”，但从民法的角度观之，这些财产为民事主体享有所有权的财产，非为“国家所有”的财产。国家机关在运用这些财产参加民事活动时，不得依据其公权力载体的身份，只能依据其私法上主体的身份；而国有企业本身即非为公权力的载体，故其财产更不能代表社会公共利益。
（三）国家所有权的特征
国家所有权的公权性质，亦可通过分析其权利特征加以说明。
国家享有所有权的财产因其关涉公共利益，故因之而发生的法律关系应属公法调整。就其所有权的特性而言，可以发现：
1.国家专属财产所有权不具民事上的可让与性。
2.国家所有的财产不得被强制执行。例如，公有物以及公用物一律不得被纳入破产财产。
3.国家所有权原则上不适用物权法的具体规则。例如，国家所有的土地等不动产所有权不适用物权变动的公示规则；国家所有权不适用共有、善意取得、取得时效以及占有保护规则，等等。
4.国家所有权与私人所有权不处于同一法律关系领域（一为公法领域，一为私法领域），故其相互之间不可能居于完全平等的相互地位。其表现为，国家所有权是社会公共利益或者国家利益的载体，此种利益当然高于私人利益。据此，国家基于公共利益的需要，得强行将他人之所有权变为国家所有权（如征收集体所有的土地或者私人财产），或者基于国有土地所有权的行使需要而强制消灭他人之所有权(如强行拆迁私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有权的行使，即使他人之权利的行使完全符合通常的准则（如基于军事设施使用的需要，限制其周边的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。
很显然，如果将国家所有权定性为“私权之一种”，则其在权利设定变动以及权利行使等诸方面即应与私人所有权适用相同的法律准则，但整部物权法所规定的有关物权设定变动以及物权行使的基本规则，几乎均不适用于国家所有权，此足以表明国家所有权应属公权无疑。
二、物权法与国家所有权
（一）物权法应否规定国家所有权
如前所述，公法与私法的划分为法律部门设置的基本方法。依照一种并不绝对的划分界限，公的利益主要由公法保护，私的利益主要由私法保护；公法的任务主要是防止个人对社会公共利益或者国家利益的侵害；私法的任务，则主要是防止国家公权力对私的利益的侵害
。因此，作为私法的物权法，应当对民事生活领域的财产权利（物权）之得失变更及其法律保护做出规定，但不可能也不应该担负对一切财产利益的保护任务。公的利益或者国家利益，主要由宪法、行政法、经济法等公法加以规定和保护。据此，国家基本经济制度以及国家所有权的法律确认，应由宪法规定；国有资产的行政管理和保护，应当由行政法律、法规以及经济法规予以规定。简言之，物权法应主要确认和保护私的利益。
但是，公法与私法的划分从来都仅具相对性，亦即公法与私法、公权与私权的区分，只是对某类法律或者法律关系以及权利之基本属性的揭示，“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开”，[2]即在公法中有可能包括私权的规则，在私法中亦不妨包括公权的规则。而各国法律何以“将各个具体的法律制度或者法律关系归属于这个法律领域或那个法律领域”，依据德国学者的观察，“历史原因的影响”发生了重要作用。[3]这就是说，各国的立法政策、立法传统，均有可能是公法与私法的界限发生某种程度的模糊。而现代社会发生的所谓“公法私法化”（如在宪法或者行政法中更多地规定私权规则）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公权力的约束和影响），则是此种交叉和模糊因社会发展而不断深化的具体表现。
纵观大陆法系各国民法，可以发现，各国对国家所有权的规定模式并不相同：德国民法及其强调其民法的私法性质，未对公有物或者公用物作出规定，亦未对国家强制征收私人财产做出规定（此种规定交由德国基本法作出[4]）。但包括法国、比利时、瑞士、泰国、伊朗、墨西哥、智利、意大利在内的很多大陆法国家，则普遍在其民法典中对于公用物或者国家所有权作出某些基本规定乃至具体规定，不过，对于国家征收私人财产问题做出规定的，仅只法国和意大利两国的民法典。[5]
为此，考虑到中国的国情，在物权法上可以规定公有物和公有物以及国家征收、征用的一般规则，其中，有关国家征收、征用的规定，应从限制公权力滥用的角度着手。但对于国家就土地及其他自然资源的所有权的创设，我国宪法已经作了全面、具体的规定，故物权法不应予以规定。
需要特别指出的是，无论公法与私法的界限如何模糊，“民法与私法概念的合二为一”，[6]是一个不争的历史事实。民法中注入某些公法规则，并不影响其私法性质；物权法对于国家财产做出某些规定，也不能据此认定其变成了公法。换言之，如果物权法不规定国家所有权，只能说明民法的私法性质被立法者予以强调，但如其规定了国家所有权，只不过说明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物权法对于国家所有权的规定，并不能表明此种所有权即当然具有私权的性质，更不能表明物权法的立法原则和立法目的发生了根本的变化。
（二）物权法与“国家财产神圣不可侵犯”原则
我国宪法有关“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的规定，毫无疑问表达了国家对公有财产的侧重保护，但这一原则，却不应写进物权法并作为物权法的基本原则。
作为多元利益结构的社会中各种利益冲突的平衡器，法律的作用是确认不同利益的边界，协调其利益冲突而非加剧其冲突。而公法与私法的划分，其主要目的有三：
首先，从立法技术来看，公权与私权具有完全不同的性质和特征，公法关系中，一方（或者双方）当事人系以公权主体的身份参加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主体间存在隶属关系；而私法关系中，双方当事人系以私权主体（民事主体）身份参加，涉及到的私的利益，其基本特征是主体间地位平等。这种根本差异，决定了公法与私法之完全不同的调整方法与基本观念。如果诸法混杂，公私不分，则法律规则的设计和适用，将成一团乱麻，难以发挥法律的规范作
用。
其次，从法律的利益平衡功能来看，公权与私权分别代表了彼此不同且相互对立的利益。划分公法与私法，不仅可以正确界定公权与私权之准确范围，明确其权限边界，而且可以确定公权与私权有可能发生冲突与碰撞的临界点并予以整合，以此防止冲突的发生以及确定解决冲突的准据。
第三，在公权与私权之间，公权以国家为主体，私权以个人为主体；公权为强者，私权为弱者。为此，为防私权遭受公权之侵犯，须将私的生活（市民社会）与公的生活（政治国家）相分离，以民法规定私人生活的基本准则，奉行私权神圣、私法自治之原则，排除国家公权力的不当介入，以此达成公的利益与私的利益之间相安无事、和谐共处的目的。
上述分析表明，公法与私法各有其调整对象、调整方法和价值追求目标。公法重在保护公的利益，私法重在保护私的利益。就财产权利而言，宪法和其他公法重在保护国家财产权利，而民法则重在保护私人财产权利。两相分解，两相配合，两相抗衡，利益平衡方可获得。与此相反，如果把国家财产的确认、管理和保护作为物权法的主要内容，无异于让物权法代替了宪法、行政法、经济法等公法的职能。而大量公权力规范的进入，则会使物权法成为公法规范与私法规范相互交错混杂的大杂烩，使物权法乃至民法丧失其排除公权力非法干预和介入的特定功能。
质言之，法律的原则和基本理念依法律的目的和功能而定，由此产生不同法律部门所遵循的不同基本原则和制度安排方式，如果公法的主要目的是保护公权（公的利益），私法的主要目的也是保护公权及公的利益；公法的基本原则是“国家财产神圣不可侵犯”，私法的基本原则也是“国家财产神圣不可侵犯”，那么，私权即成为公权的奴仆，公权与私权之间的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保护公的利益，其结果便是私法被公法所吞没，由此，私法不复存在，私权保护亦不复存在。
为此，“国家财产神圣不可侵犯”不能作为物权法的基本原则，物权法乃至民法的基本原则只能是“私权神圣不可侵犯”，这一原则和理念的宪法依据，是我国宪法第13条关于“公民的合法的私有财产不受侵犯”的明文规定以及其他相关规定。
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[1]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1979年第11版，第45页。
[2]引自[德]卡尔。拉伦兹：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第7页。
[3]参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第13页。
[4]参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：物权编》，法律出版社2004年12月版，第53页。
内容提要:基于虚拟财产作为法律意义上财产的属性界定的问题，生发出解决该问题的几个需要厘清的基础理论问题并提出具有内在逻辑的证成思路：（1）解决此问题的前设条件即虚拟财产的内涵和外延界定问题。（2）通过对物制度的历史沿革考察虚拟财产作为权利客体的法律属性，寻找客观实在性这一关键物性痕迹，确定其有体物的内涵以及关涉的权利归属。（3）在明确虚拟财产所有权归用户，而用户对作为有体物的虚拟财产享有使用权的二元模式后，对虚拟财产权作为一种兼及物权属性与债权特征的新型财产权的属性进行再确认。 关键词: 虚拟财产/有体物/新型财产权/他物权 在科学技术急速发展的当今社会，网络正以其历史性的力量改变着我们既有的社会经济结构、价值观念以及行为模式。其间产生了诸多新事物，虚拟财产就是其中一个典型例。从上世纪七十年代的最早的电子公告板（Bulletin Board System，英文简称BBS），发展到早期网络游戏雏形：MUD，当中出现了很多传统意义上的虚拟财产，包括注册用户的身份识别（Identity，简称ID）、代表网民参与程度的等级和积分、能够在线上流通的虚拟货币、网络游戏中玩家角色以及与其相关的虚拟物品。随着此类虚拟财产的大量涌现，相关法律纠纷亦层出不迭（如被媒体誉为中国虚拟财产第一案的“李宏晨诉北极冰科技公司案”），如何在制度层面上对虚拟财产的法律属性作出适恰的厘定，成为网络时代下我们必须解决的新的法律研究课题。 一、虚拟财产的定义及其基本特征 虚拟财产之所以被加上“虚拟”一词，是因为这些财产与传统的财产形式相差甚大，它们往往存在于网络世界里，而网络世界被很多人称为是虚拟世界、虚拟空间，所以这些可以支配的虚拟物品被称为虚拟财产。虚拟财产作为人们对网络虚拟物品的通常称谓，其是否属于法律意义上的财产以及如何界定其客体属性等问题成为学界讨论的焦点。本文倾向于肯定虚拟财产作为法律意义上财产的合理性，并试图从虚拟财产的客体属性以及虚拟财产权的权利属性两方面对其加以正当性论证。当然，解决该问题的前设条件是对虚拟财产的概念进行清晰的梳理，以从中界定所讨论虚拟财产的合理内涵和外延。 （一）虚拟财产的定义 虚拟财产究竟是什么，学界尚未形成一致共识，对其给定一个准确的定义实属不易。从现阶段普遍采用的法律研究视角看，可以就广义和狭义两个方面对其外延加以考察。广义的虚拟财产，即一切存在于特定网络虚拟空间内，其能够为人所拥有和支配并且具有一定价值的网络虚拟物和其他财产性权利，包括ID、QQ号码、E-mail、虚拟货币、游戏装备等信息类产品。而狭义的虚拟财产，特指具备现实交易价值的虚拟物，只包括那些网络用户通过支付费用取得、并具有在离线交易市场内通过交易获取现实利益的可能性的虚拟物品，其典型表现为收费邮箱、网易泡泡币以及网络游戏中的角色ID、点数、装备、“宝物”等。由于狭义的虚拟财产已经超脱了纯粹的网络环境，而成为了具有法律意义的财物，即与社会现实发生了联系而具备了现实世界里的交换价值，法律就不能对其漠视。有鉴于此，本文对虚拟财产进行的分析主要是基于狭义角度（尤其是网络游戏）而言的，如无特别注明即指狭义的虚拟财产。 （二）虚拟财产的基本特征 兹以为虚拟财产应当具备以下几个特征： 1、虚拟性 虚拟财产本质上是一组存储于服务器上的电磁记录，它只能够依赖于网络空间，虚拟财产的外部表现形式只能在网络中得到体现，离开虚拟空间的虚拟财产只是一堆毫无意义的电磁记录，其价值无法得到有效实现。虚拟性是虚拟财产区别于一般物的本质特性。 2、可转换性 虚拟财产再现实社会中又巨大的需求量，并可以转化为现实的货币，其价值可以通过交换价值体现。其交易的方式主要又两种：一是使用者之间的交易，通常是使用即时网络通讯软件，如MSN、QQ进行联系，进行线上或者离线交易；二是运营商（ICP）与使用者的虚拟财产交易，游戏运营商通过出售高级别的虚拟道具和虚拟货币赚取利润。可转换性是虚拟财产应该得到法律调整的主要原因之一。 3、价值性 所谓的价值性，是指其能够满足人类的物质需要或者精神需要，并能够以一定的货币给予衡量的性质。对于任何物品来说，价值是其能成为法律意义上的财产的关键要素。价值性是虚拟财产区别于其他网络虚拟物的基本特征。 4、期限性 任何一种虚拟财产都不会无限期地存在下去，它的存在期间是由运营商和使用者共同决定的。一方面，运营商关闭服务器将使得虚拟财产不复存在；另一方面，使用者也可以通过抛弃、出售、赠送或者删除其所占有的虚拟财产。期限性是虚拟财产区别于三维世界中物的特征之一。 5、 合法性 这是指虚拟财产的产生和取得应当符合法律的规定，但值得注意的是，此处并非特指符合现行法律规定，因为目前我国法律尚未明确将虚拟财产纳入法律上财产的范畴。虚拟财产当不属于法律禁止和限制之流通物。现行的合法性主要是针对外挂、私服等网络游戏顽症，为了维护虚拟世界的公平秩序而采取的立法价值取向。 6、作为法律关系客体的限定性 由于虚拟财产与现实财产存在很大的区别，因此应对二者作严格的区分，除应在立法上承认虚拟财产可在玩家与玩家之间，玩家与游戏运营商之间转让以及可以作为遗产继承外，应禁止其进入其他现实的生活领域，如法律不认可虚拟财产做担保，不承认虚拟财产作为资产投资等。 7、预先设定性和可再现性 网络虚拟财产预先存在于游戏软件开发者设定的程序之中，随着游戏的进行和深入，就会被人们获取。存在于网络世界里的虚拟财产，由于它以数字化的电子数据的形态存在，如遇到发生数据丢失的情况，在某些情况下，可以通过一定的技术手段重新获得该数据，达到虚拟财产再现的目的，甚至还有增值的可能。这显然是传统意义的财产无法比拟的独特之处。 二、虚拟财产作为权利客体的法律属性及其权利归属 随着网络技术的快速发展，虚拟财产作为一个开放性概念，其外延得以不断扩充和丰富，但其作为物的内涵却始终没有改变。正如许多新型的财产出现之初，都带有某种“虚拟”性，即与现实中人们可以直观感受到的财产形式不同，比如信用证、提单等，甚至可以追溯到货币。但是随着类似交易方式的广泛运用，人们逐渐认可其真实性－－运用这种工具同样能够得到预期的交易效果并能够为自己所支配，并成为普通的财产形式。下文将从物制度的历史沿革考察虚拟财产作为权利客体的法律属性，寻找客观实在性这一关键物性痕迹，并确定其客体属性应为有体物。同时通过对虚拟财产的权利归属争论的脉络梳理，明确虚拟财产所有权归运营商，而用户对作为有体物的虚拟财产享有使用权的二元模式。 （一）从物制度的历史沿革考察虚拟财产作为权利客体的法律属性 1.物制度的历史沿革 （1）古罗马时期物制度的起源与发展 在古罗马财产权体系中，罗马人以物作为客体范畴，在此基础上设计了以所有权形式为核心的“物权”制度，建立了以物权制度、债权制度为主要内容的“物法”体系。查士丁尼皇帝时编纂的《学说汇编》中，物包括有体物、权利和诉权，又称“财物”（bona），这是指狭义的物。盖尤斯认为，有体物（res corporales）是具有实体存在，可以有触觉而认知的物体，如土地、奴隶、金钱、衣服；无体物（res incorporales）则是指没有实体存在，仅由人们拟制的物。由于社会生产力和人的认识能力的局限，诸如电力、热能等无形物并不为罗马人民所知，相应罗马法中的有体物之“体”便拘泥于外在之“形”。 （2）大陆法系对物制度的扩充与整合 1804年的《法国民法典》沿用了罗马法广义的物的概念，将物分为动产以及不动产。根据《法国民法典》第516条至第536条的规定，动产是指可以移动而不影响其使用价值的物以及各种财产权利，如债权、诉权、股权，甚至包括利息和终身定期金；不动产包括地产与地上定着物以及不动产所生之权利，如用益权、地役权、土地使用权、请求返还不动产的诉权。 依传统见解，《德国民法典》上的物沿用了罗马法广义的物的概念，将无体物与有体物并列，纳入民法的保护之中。将权利无体物从物权法客体中剔除，由此将债权独立出来，这正是德国民法的杰作，最终形成大陆法系标志性的物权、债权二元财产法体系。 《日本民法典》结合《法国民法典》和《德国民法典》，沿用了传统大陆法系对物的分类，将物限定为有体物，将有体物分为动产、不动产，将权利视为动产。如《日本民法典》第85条：本法所称物，谓有体物；第86条（不动产、动产）：（1）土地及其定着物为不动产；（2）此外的物皆为动产；（3）无记名债权视为动产。[11] （3）英美财产制度的基本内容 在英美法系中没有物权的概念，因此极少使用物这个词。法律上物的概念，即指与大陆法系中物的概念相对应的财产的概念。对于财产这个概念，学者之间尚未达成 共识。英国和美国现代的法律对财产的规定也不尽相同。英国财产的含义是法律保证为某人所有的有价值的东西；美国财产的含义是：根据法律所享有的权利和承担的义务。[12]由此可知，英美财产法是从权利角度去理解财产，更有形象地将财产喻为是一束“木棒（sticks）”。[13] （4）中国有关物制度的继受 我国的民法体系借鉴的是大陆法系国家特别是德国的立法体例，因此有民法上的物的概念，而没有英美法上财产的概念。大部分学者对法律上的物的概念达成共识[14]，认为物权法的客体是有体物，对无体物是权利而非物权法客体这一传统的大陆法理论亦无分歧。 2.虚拟财产的物性痕迹——作为有体物的权利客体属性 通过对物制度的历史沿革考察，不难发现作为权利客体的物在当今的分类上存在不同的看法，但究其根源乃是对于有体物的“体”字存在不同的理解。所谓有体物的“体”在《辞海》第623页的词条3的解释为“物质存在的状态”，其强调的是物体的性质或客观存在。职是之故，笔者认为有体物的本质特征是其客观实在性，而不能仅从“体”的字面意思出发将其等同于有形物。追溯上文对虚拟财产的基本特征梳理，不难发现虚拟财产的价值来源和存在形式上虽与传统财产（准确的讲法应当是“物”）有一定的差异，但其同样具有民法上的有体物的所有特性（可归纳为物质性、特定性、可支配性、非人身性、独立性、稀缺性和价值性[15]）。虚拟财产借助第四维空间——网络空间，通过文字或图形形式加以表征并以电磁记录或光电影像的实体形式体现其物性痕迹，即客观存在性，并因着相对独立性和价值性而理应被纳入物的法律体系中加以保护。综上，笔者以为其作为权利客体的法律属性当为有体物（在陈卫佐先生处是除权利以外无体的标的，在拉伦茨那里则是第一顺序的有体的权利客体[16]，杨立新先生认定其为特殊的物[17]），可采纳台湾地区的司法实践对其作类似动产处理。 （二） 虚拟财产的权利归属 在有关虚拟财产的争论中，权利归属的争论无疑是其中一个核心问题，学界在虚拟财产所有权的权利归属上存在截然对立的两方观点，一种观点认为归属网络用户，而另一种观点认为应当归属网络运营商（或网络开发商）。事实上，解决该问题的关键在于清楚地把握虚拟财产的整个产生与运转过程。以网络游戏为例，开发商因创造了游戏角色、形象和装备等具备新颖性的东西，而对凝结其智力成果的游戏整体享受著作权和所有权。开发商为实现利益，通过自营（开发商同时成为运营商）或者与专门的游戏运营商订立合同的方式，让渡出该知识产权的使用许可权和对虚拟财产的所有权。运营商作为所有权人，再与游戏用户订立服务协议为用户设置账号的使用权，而明确保留所有权归运营商所有。[18]所有权保留使得运营商能够对游戏的运营进行有效地管理，如在难以维系游戏之时停止游戏或处理长期闲置的账号以减少游戏负荷，而避免在此类情形下须获取所有权归用户模式下用户的一致许可，是一种利于游戏健康发展的制度设计。但应当指出的是，如何在法律上对用户享有的虚拟财产的使用权进行属性认定，从而实现对服务协议中格式条款的合理性判定，进而达致对用户合理权益的有力保护，这恰是下文需要讨论的重点。 三、用户所享虚拟财产的使用权的法律属性 用户初始取得虚拟财产的使用权方式是根据客服协议所作的约定，盖因虚拟财产的特殊性而使立基于该“有体物”的使用权也带上一定的特殊性，而与一般的物上所有权存在差异， 通常人们习惯用虚拟财产权来概括这种使用权。[19]具体而言，虚拟财产权作为一种新型的财产权，其权利性质在主要表现为他物权的同时，具有一定程度的债权属性。 （一）虚拟财产权的他物权[20]属性 虚拟财产作为一种有体物，虽然有自己的特殊性，但其所有权也可依物权法原理分为占有、使用、收益和处分四项权能。在网络运营商推出虚拟财产堆（如一个游戏）之际，其享有的所有权具体可以表现为排除一切非法侵害（对世性）、占有、使用和收益等权能，尤其重要的是其享有依法因经营问题而自主决定终止游戏运营，以及运营期间凭借现有网络技术手段对该服务器上数据进行合理的增加、修改和删除的权利，这部分权能直接关系到网络运营商就服务器进行的正常运营。 日本学者我妻荣认为：“所有权最重要的作用已经不是利用物质客体，而是将其作为资本，利用资本获得利益。”[21]网络运营商为追求利润，行使其享受的所有权，必然地将部分的占有、使用、收益和处分的权能通过合同约定让与用户。正是借助所有权的权能分离 和回复这种弹力性，运营商对虚拟财产的所有权方可衍生出用户对虚拟财产的他物权。现实中，运营商通常在能够合理保持其完整运营权行使的前提下，在客服协议中明确约定给用户设置的他物权内容，一般具体表现为游戏玩家对虚拟财产的直接支配，包括参与游戏、自主决定对虚拟财产的转让、赠与、甚至抛弃、排除他人违反游戏规则的侵犯行为等。 （二）虚拟财产权的债权特性 一般认为，确认某种权利是否为债权的关键在于权利人与义务人之间是否存有直接的债权债务关系。由此可知，虚拟财产权在用户与运营商之间更多地体现着它的债权属性。虚拟财产在双方当事人之间是一种固化了的凭证，代表着持有人向运营商请求相应等级服务的权利，这种权利紧紧依附于虚拟物品之上，权利人唯有凭借虚拟物品方得以行使其虚拟财产权。以网络游戏为例，虚拟财产的产生和使用仅限于某一运营商架构的特定虚拟平台，持有虚拟财产的玩家只能够向特定的运营商请求相应的服务，虚拟财产权是特定玩家与特定运营商之间发生的相对权。由于玩家只是享有部分的占有权能，运营商的修改、删除行为使得玩家对虚拟财产的支配受到很大程度的限制，换言之，玩家权利的实现很大程度上依赖于债务人履行义务的积极行使。另外，虚拟财产存在的期限主要取决于运营商的运营状况，一旦运营商停止运营，关闭了服务器，那么虚拟财产的客观实在性也将消失且难以再恢复，其具备债权的期限性特征。 事实上，将虚拟财产权的性质定位为他物权属性与债权特性的结合的好处在于：一方面，对于用户与第三方的交易活动中所体现的物权属性可以得到一定的物权保护，而在第三方侵害用户的虚拟财产权也可得到原物返还请求权的支持，毕竟虚拟财产上凝聚着很多的用户心血（精神利益）。另一方面，对于用户与运营商之间的纠纷主要可依据债权法的相关理论进行规范，使得运营商不至于承担过多的责任，根本上利于虚拟财产本身的发展。 结语 社会的发展变化是法律演讲的永恒动力。当社会存在的经济形态发生变化时，许多新的社会形式就有可能游离于传统框架之外；反过来，这一情况又促使法律积极寻找不断的应变与适宜的转化。[22]针对虚拟财产的相关法律问题，需要从现有法律及理论框架内去解决问题，以保证我国法律体系的稳定。笔者管见，基于虚拟财产权的特殊法律属性，完全采用物权法进行保护的观念有待调整，应增加对虚拟财产权的债权属性方面的保护，以期建立一套相对完善的虚拟财产保护制度。 文献目录 1、[日]星野英一：《民法劝学》，张立艳译，于敏校，北京大学出版社2006年版。 2、[日]大村 敦志：《民法总论》，江溯、张立艳译，王轶校，北京大学出版社2004版。 3、[美]克里斯特曼：《财产的神话——走向平等主义的所有权理论》，张绍宗译，张晓明校，广西师范大学出版社2011年版。 4、[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2011年版。 5、[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2011年版。 9、蒲昌伟：《网络游戏虚拟物品的财产性及其保护新探》，《学术论坛》2007年第4期，第138-143页。 10、李祖全：《“虚拟财产”的法律属性》，《法治论丛》2006年第1期，第69-73页。 11、刘玲：《论虚拟财产的非知识产权属性》，《求是学刊》2006年第6期，第77-82页。 12、刘惠荣、尚志龙：《虚拟财产权的法律性质探析》，《法学论坛》2006年第1期，第74-78页。 注释: 在翻译中，人们常常把“虚拟”对应为英语中的“virtual”。实际上，根据《The Oxford Dictionary》的解释，“virtual”有两层意思：其一，虽然不是真的；其二，但因表现或效果如同真的而可视为（或充当）真的。前一层是从属性的（衬托），后一层才是主要的（结论）。以前译作“虚”，是仅仅译出从属的意思（不是真的），却丢掉了这个单词的主要意义（即表现如同真的）。所以，在称谓上使用“虚拟”二字，并不是指这种财产是虚无的、不存在的，而是为了在价值来源和存在形式方面与传统形态的财产区别开来。（转引自石杰、吴双全：《论网络虚拟财产的法律属性》，《政法论丛》2005年第4期，第33-40页，见注释三。） MUD：Mult iple User Domain，多用户虚拟空间游戏，1979年第一个MUD多人交互操作站点建立，而大受欢迎的《网络创世纪》（UO）则是真正意义上的第一个大型图形MUD，也是至今被认为是最成熟的网络游戏。 从2001年起，24岁的李宏晨陆续花费了数千小时精力和上万元现金，在一个名叫“红月”的游戏里积累和购买了各种虚拟“生化武器”数十种。但在2003年2月17日，李登陆游戏自己的虚拟装备全部丢失。一审法院北京市朝阳区法院认为，玩家参与游戏时，获得游戏时间和装备的游戏卡均需以货币购买，所以虚拟装备具有价值含量。据此，法院判令运营商对李宏晨在“红月”丢失的虚拟装备予以恢复，并返还其购买105张爆吉卡的价款420元，以及交通费等其他经济损失共计1140元。当事人双方均不服上诉至北京市二中院，终审判决认定游戏运营商必须对玩家李宏晨丢失的虚拟装备予以恢复。该案最终判决结果再次强调网络游戏中虚拟财产作为有价值的无形财产应当受到保护。（参见新华网-法制新闻，http://news.xinhuanet.com/legal/2004-12/19/content_2353149.htm，最后访问时间：2008年11月3日。） 参见石杰、吴双全：《论网络虚拟财产的法律属性》，《政法论丛》2005年第4期，第33-40页。 参见刘惠荣：《虚拟财产法律保护体系的构建》，法律出版社2008年版，第9-10页；齐爱民、吕光通：《论网络虚拟物的权利属性及法律保护》，《科技与法律》2005年第2期，第35页；林旭霞、张冬梅：《论网络游戏中虚拟财产权利的法律属性》，《中国法学》2005年第2期，第189页；刘炼：《论网络虚拟财产及其民法保护》，《法学论坛》2008年第4期，第126-129页。 孟强：《简论虚拟财产之虚拟性与现实性》，http://www.civillaw.com.cn/special.asp?id=260，最后访问时间：2008年11月5日。 陈卫佐先生对以往翻译版本作出分析，认为因为德国法律上根本不存在所谓的“无体物”，而在其翻译的《德国民法典》第90条将传统的“有体物”译法调整为“有体的标的”。“标的”是一个上位概念，可以分为有体的标的和无体的标的。无体的标的，包括权利（如债权、著作权、专利权、商标权等）和除权利以外的无体的标的，电流、热能、声波、商号的营业价值等，既不是物（因为他们是无体的），也不是权利；而是除权利以外的无体的标的。是故，本文所用有体物内涵基本同于除权利以外的“无体的标的”。（参见《德国民法典》（第2版），陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第27页，见注释2。） 参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第303页。 《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第167-170页。 刘惠荣：《虚拟财产法律保护体系的构建》，法律出版社2008年版，第136页。 [11] 《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版，第18页。 [12] 钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第24页。 [13] 理解财产的方式可分为通俗概念（将财产视为物）和复杂概念。复杂概念通常被认为是法律概念，它将财产理解为关系。更准确地说，财产是由与物有关的人或其他实体中间所形成的特定关系，通常是由法律关系。一个表述复杂概念的比喻方式是，财产是一束“木棒（sticks）”。（参见[美]斯蒂芬•芒泽：《财产理论》，彭诚信译，北京大学出版社2006年版，第14页。） [14] 如梁慧星认为：我国民法未对物下定义，但理论和实物均采物的狭义概念。因此，无体物如专利、商标、著作、营业秘密、专有技术（Know-how）、信息，均非民法上的物，只能依所涉及的问题类推适用民法诸规定。（梁慧星、陈华彬：《物权法》（第三版），2005年版，第23页。）其他学者如钱明星（钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第24页。）、彭万林（彭万林主编：《民法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第235页。）、王利明（王利明：《物权法本论》，法律出版社2005年版，第16页。）等亦持类似见解。持不同意见者中有史尚宽、黄立等。 史尚宽认为：物不以有体为限，其经济上之效用与有形之物相同者，亦可称物。（史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第249页。）黄立在其所著《民法总则》一书中将物分为“有体物、无体物与权利”。（参加黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第163页。） [15] 参见刘惠荣：《虚拟财产法律保护体系的构建》，法律出版社2008年版，第147-148页。 [16] 拉伦茨认为权利客体分为第一顺序权利客体和第二顺序权利客体：前者包括作为第一顺序的有体的权利客体即物和作为第一顺序的无体的权利客体即某种得到法律承认的权利的标的的无体物（如著作权），后者则指处分行为的客体，经常是一个权利或一个法律关系。参见[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、徐建国、谢怀轼译，法律出版社2003年版，第377-404页。 [17] 参见杨立新、王中合：《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》，《国家检察官学院学报》2011年第6期，第3-13页。 [18] 这是我国网络游戏服务协议的通常做法，以免费网络游戏《泡泡**手》用户终端协议为例，协议第四款第二条规定：“世纪天成拥有向用户提供服务过程中所产生并存储于世纪天成系统中的任何数据的所有权。用户根据本服务协议及世纪天成相关规定享有其账号的使用权，不得继承、赠与、转让或出租该账号的使用权。” [19] 为方便行文，笔者使用“虚拟财产权”这一通俗提法对“用户所享虚拟财产的使用权”加以代替，特此说明。 [20] 所谓他物权，是与所有权对应的一个物权概念。依德国法传统又可称为定限物权，是指仅能在特定限度内对其标的物行使支配的权利。 [21] [日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第9页。 [22] 徐亮、齐爱民：《电子商务法原理与实务》，武汉大学出版社2001年版，第5页。
网络游戏自1999年正式登陆中国，现在已经形成一个庞大、高速增长的新兴市场，但是因“网财”而衍生的纠纷更是层出不穷，“网财”的保护已经是个迫在眉睫的紧迫问题。为了网络游戏业的健康发展，必须加强对“网财”立法保护，事实上，立法的滞后，在某种意义上已经制约了我国游戏产业的快速发展，可以想象，如果我们能够尽快的完善立法，加强对“网财”的保护，必将大大促进我国游戏产业的更快的发展，使其成为我国经济的新的增长点。
现在保护“网财”我们所能依据的只是宪法和民法通则以及2000年底全国人大常委会制定的《关于维护互联网安全的决定》的笼统规定，即2004年修正后的中华人民共和国宪法第十三条的有关规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”这一合法私有财产的概括规定为民法财产的解释提供了极大的空间；《民法通则》第75条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”然而对于“其他合法财产”，我国法律并无明确的解释，也给我们对其解释提供了空间；2000年的《决定》第四条的规定利用互联网犯罪，追究刑事责任；侵犯他人合法权益，依法承担民事责任。这个《决定》对“网财”的保护依然没有明确，但是也没有否定对“网财”的保护，这同样也给司法解释提供了空间。至于《消费者权益保护法》，虽然规定了消费者的多达九项权利，但是游戏者对其“网财”的权利并没有包括在内。当然，游戏者和游戏商的关系也是一种消费关系，但是依靠该法并不能保护游戏者的权益，更何况，“网财”被侵犯不仅涉及游戏商和游戏者，还常常涉及到第三方，也因而往往超出了该法的调整范围。
面对当前立法现状，只有加强立法，尽快针对急需问题颁布相关法律和司法解释予以规范，特别是在指导打击网络犯罪的刑事方面。建议先尽快颁布司法解释，待条件成熟时再立法，因为毕竟立法是一项系统工程，需要经过建议、计划、草案等等诸多环节，旷日持久，因而无法解决现在面临的问题。司法解释并非创立新法，可以较快制定，程序也较为简单。前文已述，我国现行的法律规定也为先从司法解释的角度对“网财”进行保护提供可能。
在最高人民法院和最高人民检察院进行司法解释的时候，笔者认为首先应当明确“网财”的属性。司法解释应当明确规定该财产属于《民法通则》第75条合法财产的一种，在某种意义上可以认为是公民合法收入的一种，《刑法》第92条规定的所谓公民私有财产是包含该财产权的，从而为民法和刑法对“网财”的保护提供客观的科学依据，同时，由于现代社会经济和科学技术的发展，狭义概念的物已经不符合实际生活的需要，这样解释也在理论上廓清了其可以作为物权的客体，消除了理论上对“网财”法律属性的争论，也符合现状，其次应当明确这种无形财产价值的计算方法，必要时，可以成立或者指定专门的机构予以评估。若其价值无法认定，将无法适用《民法通则》特别是《刑法》等法律条文予以保护。但相关案件不断发生，为指导司法实践、统一司法者的认识，必须尽快解决虚拟物品的价值认定问题。在具体解释时，最迫切的是刑法的解释应当尽快出台，因为在涉及虚拟网络的民事审判中还可依靠法官自由裁量，而在涉及虚拟网络的刑事案件则因法无明文规定无法处理，事实上造成对罪犯的放纵，在很多地方有的网民发现自己的“网财”被盗去派出所报案，而派出所则因“网财”的保护法律没有规定而且价值不能确定，则无法处理将报案人拒之门外，不能不让法律工作者扼腕叹息。此外这个法律上的空白也助长和刺激了对“网财”的肆意侵犯，诸如网上的盗窃、诈骗等的犯罪不断发生。对于“网财”的民法的保护，鉴于我国正在制定民法典，如果条件成熟可以考虑先于刑法在民法典中做出适当的规定。
总之，“网财”的保护是私有财产入宪以后一个很现实、很重要的问题，因为这不仅关系到网络游戏玩家和游戏商的利益，还关系到网络游戏的长远发展，关系到我国国民经济的长远发展，我们只有顺应新技术的发展要求，对传统制度做出因时制宜的修改，赋予其新的生命
关键词:公司财产权法人所有权股权
创立现代企业制度是建立社会主义市场经济的重要环节。在我国企业制度创新尤其是国有企业制度的创新，是改革中的难点及热点问题之一。所以，如何建立现代企业制度成为目前改革的关键。
公司是现代企业制度的基本形式，我国国有企业改革的基本思路就是把传统的国有企业改造为国有公司，最终确立国有公司的法人地位。而国有企业产权制度的变革，则成为国有公司设立的前提和关键，所以国有企业产权制度的研究也应从传统的“两权分离”转移到一种新型的产权制度研究，即股权的研究。
一、公司法人所有权
下面我们从所有权角度来分析公司法人所拥有的产权的性质。对所有权的定义，在现代各国法律中，大致采取了两种方式：一是列举主义，即在规定所有权的概念时，即列举所有权的各项权能。[1]而概括主义，即以抽象严谨的语言表述所有权的法律性质。[2]我国法律对所有权定义采取了列举方式，《民法通则》第171条将所有权定义为“人们依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”随着社会经济的发展，在现代社会中，所有权与其四项权能发生部分或全部分离的现象是经常的、大量的，但这是所有权存在的依据是什么呢？所以，在这四项全能之上，还有一个与所有权不可分离的、最基本的、最高层次的权利，我们把它叫做支配权，所有权最本质的属性就是对于物的独占性的支配权。[3]据此，我们以概括性的方式将所有权定义为：所有权是所有人在法律规定的范围内独占性的支配其所有无的权利，所有人可以对其所有的物进行占有、使用、收益、处分，并可排除他人对财产违背其意志的干涉。
根据以上对所有权的定义，我们来看公司法人产权性质。
首先，公司法人对其财产享有占有、使用、收益、处分的权利。[4]虽然这些权利由公司内部机关——股东会、董事会、经理、监视会等享有，但这些机关都是公司法人的有机组成部分，从整体上看这些权利依然属于公司法人。
其次，公司已经成立，公司的财产就同股东的财产区分开来，这是股东有限责任的基础，股东的变化不会影响公司的存续，但股东对公司经营不会产生决定性影响，只有通过股东内部机关——股东大会，才可以参与公司经营。[5]从法律意义上讲，公司形成一个独任的人。所以公司产权是独立的、排它的。可见公司产权从法律意义上讲符合所有权定义，应成为公司法人所有权。
公司法人所有权是指公司法人对其财产，包括由股东出资形成的财产记在其基础上增值的财产享有所有权，即对公司全部法人财产有着完全的战友、使用、收益、处分的权利。现代公司根据其内部组织形式，法人财产所有权的内容可具体分为重大决策权、经济决策权、具体经营权、监督权。
二、股权性质法律研究
在法学界，对股权性质的认识历来争论不已，随着国有企业新一轮深化改革的展开，这更成为一个争论的热点。这场争论的关键不再是承认不承认股权，而是最终把股权归结为什么性质，即按大陆法系两个中心论的观点，它究竟是所有权还是其他权利。
第一种观点：认为股权是所有权
持这种观点的人认为，股权属于所有权的范畴。主要理由有：第一，现代大股份公司两权分离所形成的经营者控制并没有改变股东的所有权地位，所有权和经营权无论怎样分离，都只能是所有权权能的分离，况且从西方公司制发展的实践来看，经营者控制剥夺的只是小股东对公司的支配权，而实际上加强了大股东的支配。[8]第二，否定股权的所有权性质会在实践中产生许多问题：公司的财产无最终的归属；公司内部权力制衡机制失调；股东利益缺乏现实保障。第三，公司法人所有权与股东所有权可以同时并存，在英美法系中就承认一物可以多权，所有权是相对的、具体的。[9]笔者认为此说曲解了股权的内容。股东对其出资所形成的要素形态的财产，已不能任意二排他的支配，怎能是所有权？公司法人对要素形态的财产只拥有经营权，又怎能使其产权和治理上真正独立？况且此说还与股东所掌握的自益权与公益权的实际内容很难吻合。由于此说与当前国企改革所要实现的双重满足的目标实在难以调和，故又使其走上了双重所有权的道路，即股东拥有的是归属意义上的所有权，法人所拥有的是支配意义上的所有权，所有权本来就是支配意义上讲的，哪有完全脱离了支配的归属？
第二种观点：认为股权是债权
持这种观点的人认为，股权应当属于债权的范畴或将其视为附条件的债权，认为股权是债权的一种表现形式。主要理由有：第一，股权具有明显的债权特征。首先，股权与债权一样，权利与义务的主体都是特定的。其次，股权必须借助于公司的行为才能实现，即股东利益的实现是以公司支付利息、红利的行为为前提。因此，股权与债权类似，是一种请求权。从这种意义上看，股权是一种附条件的债权。第二，进入本世纪以来，股份公司的所有权与经营权已彻底分离，公司不再受股东的支配，公司已成为公司财产的所有者，股权已从所有权变成债权。第三，股东和公司是两个独立的民事主体，股东以财产所有权为代价购买股票，公司以取得所有权为前提出售股票，股票转化为债权是股东对投资财产的所有权必然丧失的结果。第四，股东参与分红和转让股票，并不等于在行使所有权的收益和处分权能。
第三种观点：认为股权是一种社员权
认为股权是公司这种以资本为单位的，以营利为目的的社团法人的一个成员所拥有的权利。由于这种组织以追求财产利益为终极关怀，故这种社员权有明显的财产权的性质，其权力以股为单位而非以人为单位来计算。其他的社员权力则不具备财产的性质，其权利以人为计算单位，这是一种特殊的社员权。随着“一人公司”的出现并为许多国家的法律所承认，公司为社团法人必须有两个以上的社员组成的观念所打破，以社员权解释股权以难以自圆其说。
我认为所有权说或债权说均不能反映股权的本质，把股权归入社员权也不妥当，股权只能是自成一体的权利。它应界定为：“是股东因出资而取得的、依法定或依公司章程的规定和程序参与公司事务并在公司中享有财产权利的，具有转让性的民事权利。”[13]其具体含义如下：
1、股权是作为股东出让财产所有权的对价的一种权利。
股权不是基于股东身份而产生，而是与股东同时产生，是同一出资关系的两个要素。股权也绝非股份的内容。股东所有权论者往往把股东对股票或股份的所有权与对财产的所有权视为同样，或者认为股票或股份就是公司财产本身，拥有股票或股份便是拥有了公司财产所有权。[14]但股份不等于股权，对股份拥有所有权也不表明对公司财产享有所有权，股份首先是出资额的表现形式，股东在交付出资之后即丧失了对出资财产的所有权，但由此换取了对价即股权，股权是一种无体财产。
2、股权是目的权利与手段权利的结合，财产性权利（如分红权、新股优先认购权、剩余财产分配权等）为目的权利，公司事务参与权为手段权利。
3、股权兼具请求性和支配性。
4、股权是团体权利和个体权利的辩证统一。
5、股权具有资本性和流转性。公司虽不再是传统意义上的社会法人，但仍是以股东出资为基础并以股东为成员有机结合而成的团体。[16]全体股东构成一个有共同利益的团体，股东是团体中的个体成员，是团体的组成部分，可以说，公司是股东为实现共同及各自目的利益而结成的团体，是达到股东利益的工具。股东以出资为代价成为公司团体的成员，全体股东用以出资的财产转归公司名下成为公司财产，并由此逸出于股东而独立。全体股东必定要有统一利益，享有团体权利，而具体到每个股东又有各自独立的利益，享有个体权利，股权是团体权利，而具体到每个股东又有各自独立的利益，享有个体权利，股权是团体权利与个体权利的统一。
6、股权具有独立性及与公司所有权的集合性。我们说股权是与公司所有权并行的一种独立的权利，但两者又存在交叉点。公司产权由公司法人统一享有，但又把权利分为具体权限分配给内部各个机关，由各个机关根据自己的权限以公司名义行使公司的权利。典型的公司机关由意思相关、执行机关形成交叉，公司的权利分布于按
照“分权制衡”结构组成的公司机关。英美法的公司机关由股东、董事和经理三部分组成，股东以在股东会行使表决权的方式对公司行使控制权，[17]即选举或罢免董事，对修改章程，合并、分立等重大事项作出决议以及对董事与公司利益相冲突的事项作决议，董事（directors）通常以组成董事会（boardofdirectors）的方式对公司行使经营权（management）。
按照英美法，尽管董事由股东选任并可随意罢免，但董事的权限来自法律的规定，而不是来自股东授权。[18]英美公司法理论通常笼统地认为公司权利由这些机关按分工享有，对股权是权限还是权利并不作法理上的抽象研究，实质上是把股东的股权与股东作为公司机关（以股东会形式）享有的权利混为一体。大陆法系将公司机关区分为权力机关（股东会），执行机关（董事会）和监察机构（监事会）。由于权力机构由股东组成，而权力机关又作为公司机关行使公司权利，所以股权也与公司权利发生重叠。可见，虽然股权是与公司所有权在股东会权限上形成交叉点。
所以，股东作为公司机关的成员（即股东会的成员）进入公司行使权利时，就具有双重地位，一是作为与公司所有权并行的股权的权利主体，以独立的人格行使股权；二是作为公司机关的成员行使公司的权限，股权既游离于公司之外作为独立的权利，又以行使公司机关权限的方式进入公司而对公司的重大事务进行控制。
7、股权是股东用以操纵公司，获取经济利益的权利，从本质上讲，公司不过是股东谋求自身利益的工具，是多数人为实现全体成员的经济利益的共同目的而结成的团体，目的是在保证股东对公司的控制和营利的情况下，使个人责任与公司责任分离开来，以讲求较好的利益。[19]所以股权以营利为目的，以操纵为手段，这也决定了股权具有财产权和内部事务管理权双重内容。股权是通过让渡出资财产所有权而换取的权利，是股东丧失出资财产所有权的对价。出资财产转化为股权，只不过变换了一法律形态，目的是为了更好地实现股东的经济利益，股权的根本目的还在于是为了实现经济利益。
通过对公司财产结构的分析，我们可以看到，公司所有权是以公司名义统一地占有、使用、收益和处分公司财产的权利，它是通过公司机关具体行使职能而实现的。[20]股权，既是与公司财产所有权并行的一种独立的权利，又作为公司意思机关行使权利的基础，从而与公司所有权发生联系，正是基于股权和公司所有权的这种有机联系，所以我们说公司的财产权结构是股权和公司财产所有权的契合。
三、国有企业产权制度的缺陷及变革
实践表明：“两权分离”的改革思路未能在实践中收到预期的结果，分析原来的国有企业产权制度，国家对企业财产享有所有权，虽然依据法律企业享有经营权，但国家却可以以所有者的身份干涉企业的经营自，企业不能享有独立的、排他的产权，不能成为真正意义上的产权主体。
具体讲，按照“两权分离”思路对国有企业进行改造，在企业产权方面，造成国有企业产权虚置和产权不明晰两大缺陷。企业产权虚置或缺位。[21]国有企业的财产“人人是主人，人人不关心；人人都所有，人人不负责”，造成了国有资产的大量流失。
企业没有独立的产权，不是独立的法人，企业和国家之间产权关系模糊，责任制度不明确，造成“企业躺在国家身上，职工躺在企业身上”的吃“大锅饭”的局面，这些缺陷限制了企业的活力，所以要建立现代企业制度，就要从以下几个方面理顺产权关系：1、明晰产权。出资者国家按投入企业的资本额享有资产受益等所有者的权利，企业享有法人财产权，自主经营、自负盈亏，对出资者承担资产保值增值的责任。由法律规定国家和企业之间的权力制衡关系，明确各自的权利、义务关系。2、清产核资，量化产权，建立国有资产登记制度。3、明确国有资产的代表者，使国家由承担无限责任走向承担有限责任。
四、结论
根据我国法律规定，在我国传统的国有企业中资产所有权属于国家，企业享有经营权，由于所有权与经营权之间界区不明晰，造成国有企业中产权关系混乱。在市场经济体制下，我国要建立的现代企业制度以明晰的产权制度为首要特征，所以企业产权制度变革成为企业改革的关键。
在我国建立现代企业制度，就是要将国有企改组为现代意义上的人目的的法人，本文通过对所有权各项权能的研究，得出了公司产权性质为法人所有权的结论；通过对股权的研究，指出股权是一种全新的权利类型。所以公司产权就是公司财产所有权和股权的有机结合。
【主要参考文献】：
1、《马克思恩格斯全集》，人民出版社，1972年版。
(一)物权公示规则与夫妻共有财产的认定
物权公示规则是为了维护物权秩序和交易安全而设立的,具有极为重要的意义。因为物权是具有支配性、对世性及排他性效力的权利,在现实社会中,以一定的方式将物权的设立、变更、转让和消灭公开、透明,既可以明确物权人的权利并加以保护,也有利于维护善意第三人的利益,避免对交易安全的妨害。物权公示是指以一定的公开的、外在的、易于查知的形式展示物权存在和变动的情况。物权法第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”第十七条规定:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”
从婚姻法的情况看,第17条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。”根据这一规定,在一般情况下,婚姻关系成立后解除前,夫妻任何一方以各种方式所得的财产,均视为夫妻共同财产,为夫妻共有,除非出现了特殊情况即夫妻双方对婚后所得财产为个人所有还是共有已有明确的约定。以此推断,夫妻在婚姻关系期间所得房屋,即使登记在一人名下,只要无特别约定或法律的特别规定,就应当认定为夫妻共有财产。这一结论在司法实践中也得到了认可。《婚姻法》司法解释(二)第十九条就明确规定,由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋,房屋权属证书登记在一方名下的,应当认定为夫妻共同财产。由此看来,婚姻法的这一规定似与《物权法》存在冲突。因为根据上述物权法的规定,不动产物权变动采登记生效要件主义,不动产登记簿是确定物权归属和内容的依据。如此一来,未登记的夫或妻是否还能取得房屋的共有权就成为一个令人困惑的问题。对此。有人认为在《物权法》实施后,这种情况下只能认定房屋归登记名义人所有,而不能认定为夫妻共有财产。但是,本文认为,对这一问题不能这么绝对,可以根据不同的情况予以具体分析:
1、物权公示对夫妻共同财产内部的影响
(1)、若夫妻双方以书面的形式明确约定房产归一人所有并登记在该方的名下,则房屋属于登记名义人所有而不为夫妻共有财产。因为根据《婚姻法》第十九条的规定,夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。将婚姻关系存续期间所得房屋约定归一人所有,是双方意思自治的体现,具有法律效力。
(2)、在没有约定(或约定不明)也没有法律特别规定的情况下,则应认定婚姻关系存续期间取得的、登记在一方名下的房屋归夫妻双方共有。因为:a.虽然不动产登记簿在很大程度上能够反映不动产的实体权利关系,但这并不能排除登记的物权与真实的状态不一致情况的出现。就此而言,依不动产登记簿确定的物权的归属,实际上只是一种权利的推定,一旦有反证证明登记发生错误,就应当登记从而重新确定物权的归属。b.对于夫妻关系存续期间所得的房屋,依婚姻法的规定,在既无约定也无法律特别规定的情形下,应当认定为夫妻共有财产。这是法律对此类财产权属的规定,是真实的物权状态。如果登记簿上仅登记为一个人的名字,就与真实的物权状态不一致,属于登记错误,而错误的登记不能作为判断物权归属的依据,对物权归属的确定仍应以真实的物权状态为依据。[i]因此,一方面,在夫妻离婚的时候,法院仍然应当将此类房屋认定为夫妻共有财产从而予以分割;另一方面,如果未登记的一方向法院要求确认房屋为夫妻共有财产,则法院一旦查明符合婚姻法关于夫妻共有财产的规定,就应当对此项诉讼请求予以支持。
2、物权公示对善意第三人的影响
将登记在一方名下的房屋认定为夫妻共有财产并不意味着未登记一方的“隐性”共有权就会绝对受到法律的保护。在登记名义人擅自将房屋处分给第三人的情形,虽然登记名义人系无权处分,但由于登记具有公信力,第三人有理由信赖登记簿的记载。物权法第106条规定:“无权处分人将不动产或这动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无权处分人请求赔偿损失。”因此,一旦善意第三人完成登记,就可以取得房屋的物权(包括所有权、抵押权等)。未登记一方并不能以未经自已同意为由主张处分行为无效。只能向无权处分的夫妻一方请求赔偿损失。
因此尽管根据婚姻法的规定,婚姻关系存续期间取得的、登记在一方名下的房屋原则仍然属于夫妻共有财产,但由于登记公信力的作用,这种情形对于未登记一方而言存在着极大的法律风险。为防范此类风险,未登记一方也应当使自已的权利体现在登记簿上。具体途径有两个:其一,其可以向登记机构要求更正登记,如果登记名义人书面同意更正,则登记机构应当予以更正,从而将房屋登记在双方的名下;其二,如果登记名义人不同意更正,则未登记一方可以向法院,法院一旦查明符合婚姻法关于夫妻共有财产的规定,就应当认定房屋属于夫妻双方共有。胜诉方可持判决书向登记机构办理更正登记。同时,为防止在诉讼过程中登记名义人处分房屋,未登记一方可以先行办理异议登记。[ii]
(二)物权所有权规则与夫妻共同财产的处理
物权法中对所有权的原则性规定是第三十九条:“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”并且对私人所有的财产项目进行了列举,规定了严格的保护制度。物权法在第六十四条至第六十六条规定“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。”“私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”
但是,从婚姻法的角度看,如前所述,婚姻法第十七条对夫妻在婚姻关系存续期间所形成的大部分财产都认定为是共同所有的,把在一般看来得个人所得,比如工资、奖金、生产经营的收益、知识产权的收益、继承和赠与所得等,都认定为夫妻双方共同所有。这似乎和前述物权法的规定存在着法律的矛盾和冲突。对此,本文认为,婚姻法作为一种家庭法,对于夫妻财产共有的规定的立法的理由在于:夫妻在婚姻关系存续期间的收益,首先应当满足于维系婚姻关系的需要,如扶养子女、赡养老人、家庭生活和满足消费等社会功能。因此,物权法对于私人的收入、房屋、生活用品等个人所有权的规定与婚姻法里关于婚后所得共同共有的规定是不矛盾的。但是,这种不矛盾的这种认识也可能在具体案例里会出现一些法律冲突。如海南省高级人民法院的一个案例:一台湾投资者在海南投资设立一公司,在大连从事房地产开发。后投资一个多亿在大连开发了一个广场项目。在此期间,同一女性结婚。后经过五年离婚,离婚时涉及到他在五年的婚姻关系存续期间,他在公司里边持有的在大连投资的一亿元的股权,女方是否应有他投资股权的一半。如果承认有一半股权的话,女方就能得到五千万的财产。但他们的婚姻关系只有五年的时间,对此,男方称:我的投资是我自己找来的,跟你没有关系,在大连的投资的资本金是在我们结婚之前我投进来的。按照婚姻法的规定,婚姻关系存续期间所得的投资收益属于共同拥有。这样就会导致台湾投资者以他个人所有的股本金在大连的广场项目里投资收益的一半,即五千多万应当是属于女方的。对此,海南省高级人民法院的判决是这样的:判决男方拥有他在大连广场项目里边设立的公司的股权的百分之五十,另外百分之五十是别的投资者的。但是这百分之五十股权所产生的收益女方有一半。[iii]投资本身是个人财产,但是在投资的过程中间结婚,按照婚姻法的规定,投资产生的收益要按夫妻共同所有来分配。这与物权法的规定存在着冲突,但是婚姻法关于夫妻财产的规定是一种特别法,应优先适用。另外,住房工积金这类财产收益,是物权法中确定的合法收益,是劳动者个人的合法财产。但依婚姻法的规定婚后的住房工积金是劳动收益属于夫妻共同财产。婚姻法是特别法,所以在处理这类离婚案件的时候,住房工积金的归属要按照婚姻法的规定处理。还有婚前的银行存款婚后所产生的利息的归属问题。依物权法,原物所产生的孳息的所有权属于原物所有权人,银行存款的本金是个人的,它所产生的利息也应该是个人的。但按婚姻法,存款本金是婚前财产,属于个人财产,婚后所产生的利息应是夫妻共同财产。[iv]本文认为,银行利息不能与劳动者的劳动收益相提并论,应该适用物权法来处理这个问题,储蓄存款利息应当归属于本金的所有权人,不论其是婚前还是婚后产生。
(三)物权共有规则与夫妻债务的处理
根据物权法102条的规定:“因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。”另外,还进一步规定,在共有人的内部关系上,除共有人有约定的以外,按份共有人按照份额来享有债权承担债务,共同共有人共同享有债权承担债务。
夫妻关系是共同共有关系的一种,基于共同共有关系的夫妻共同财产,是共同共有财产。共同共有是不分份额的共有,夫妻双方共同平等地享有共有财产的各种利益,共同平等地负担由共有财产产生的各种义务。在夫妻共同财产中,不仅应当包括积极的财产,也应当包括消极的财产,即所负的债务。夫妻债务包括共同债务和个人债务。《婚姻法》第41条规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归个人所有的,由双方协议清偿,协议不成的,由人民法院判决。”由此条推知,夫妻共同债务是指夫妻双方在婚姻关系存续期间,夫妻一方或双方由于共同生活目的,从事经营活动所负的债务。“夫妻个人债务,是指夫妻一方在婚前所负的债务,以及婚后与共同生活无关,为满足个人需要或为资助个人亲友所负的债务,或双方约定应由个人清偿的债务。”[v]夫妻虽为婚姻共同体的共同主人,他们的生活紧密联系在一起,在某些方面甚至密切联系在一起,在某些方面甚至密不可分,但是夫妻互为人格独立的个体,他们仍可以存在与婚姻无关的个人利益和责任。同时,为奖励夫妻各方多为婚姻作贡献,不做或少做有损婚姻共同利益之事,并对其个人行为负责任,保障第三人的债权安全,确有设立个人债务的必要。
在对外民事法律关系中,夫妻双方对共同债务承担连带责任。即各债权人均享有要求夫妻双方履行全部债务的权利,夫妻双方均负有履行全部债务的义务。当债权人请求夫妻一方履行全部或部分债务时,被请求的夫妻一方不得以其内部所承担的份额为由提出抗辩。婚姻法第41条规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决”。这一规定强调了夫妻双方对共同债务负有共同清偿责任,使夫妻各方对共同债务的清偿责任更加明确,为债权人的债权安全提供了较为周全灵活的保障。此外,新《婚姻法》新增了第19条第3款的规定:“夫妻对婚姻关系存续期间所的得财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方的财产清偿。”
由上可见,两法对约定的效力规定是一致的。夫妻内部的约定,一般情况下,不可以对抗第三人。如果夫妻一方(如男方)作为债务人,在发生债务清偿的时候,以夫妻之间约定财产都归女方所有,男方并没有财产权利,男方事先没有向第三人声明有内部的约定,当发生债务不能清偿的时候,不可以用内部的约定对抗第三人,这是维护正常交易的秩序的必需。依物权法公示制度,夫妻约定分别财产制,要向第三方公示,要事先告诉第三方夫妻之间已经做了财产分别制的约定。因此,夫妻约定分别财产的,发生债权债务清偿的时侯,第三人只能向夫妻中借债的一方追讨。
参考文献:
;[i]田韶华:《不动产登记制度与夫妻共有财产的认定》,人民法院网。
[ii]同上
[iii]龙翼飞,《物权法的制定对家庭财产关系的影响》,香港湾仔区高校联合会演讲,中国民商事法律网。
关键词：财产权、夫妻关系、夫妻财产权
一、夫妻财产权的概念和特征
（一）、夫妻财产权的概念。夫妻财产权是夫妻对与其所有的财产占有、使用、收益、处分的权利。夫妻财产权是夫妻关系的一项重要内容，是维持夫妻关系的重要物质基础。关于夫妻财产权的概念有广义和狭义之分。从广义的角度理解，他是关于夫妻婚前财产和婚后财产的归属、管理、使用、收益、处分，以及债权的享有和债务的清偿、婚姻解除时获得财产的权利。而狭义的夫妻财产权的概念是夫妻关系存续期间的夫妻对于共有财产的占有、使用、收益、处分的权利。我们认为。理解夫妻财产权的概念应该立足于夫妻这一特定的法律关系，从夫妻关系的角度去把握和理解，不能脱离夫妻关系的现实，把他等同一般的财产关系。所以，夫妻财产权的概念应该是夫妻对于其所有的财产所享有的占有、使用、收益以及处分的权利，以及夫妻对于自己的财产性权益遭受侵犯时的请求赔偿的权利。
（二）、夫妻财产权的法律特征。1、夫妻财产权存在于夫妻关系之间。这是夫妻财产权不同于一般财产权的最明显的特征，离开了夫妻关系就没有夫妻财产权可言。夫妻关系是夫妻财产权存在的基础，夫妻财产权也是夫妻关系赖以存在的物质基础。孟德斯鸠才说：“在共和国里，剥夺了一个公民必要的物质生活，便是做了一件坏事，就是破坏平等，平等是共和国的灵魂”。卢梭进而认为，“财产权的确是所有公民权中最神圣的权利，它在某些方面，甚至比自由更重要”。所以，我们说，夫妻财产权和夫妻关系是相辅相成的，两者互相依存。2、夫妻财产权是一种平等的权利。民事权利最大的特点就是平等，平等、公平、等价有偿的理念是民事法律追求的精神。由于夫妻之间关系的特殊性，以及几千年封建社会的影响，似乎在人们的意识中，在夫妻关系中，财产权只属于丈夫，妻子在家庭当中只是处于被支配的地位，妻子在家庭当中根本没有任何地位，更无论及妻子会有什么财产权。中华人民共和国《婚姻法》第十三条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”第十七条第五款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”从立法的角度，和经济社会的发展看，传统的男尊女卑的理念在早就应该抛弃了。然而，漫长的中国封建社会的确给我们造成了思想上甚至精神上的影响。对此我们应该加以重视。3、夫妻财产权是权利与义务的统一。权利和义务是相辅相成的，享有权利就应该履行义务，没有无义务的权利；也没有无权利的义务。夫妻财产权的权利义务性最突出的表现就是，当夫妻一方享有权利，这种权利可以为支配权或者为使用收益权，亦或为请求权，就要履行相应的义务。中华人民共和国《婚姻法》第四十条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”因此，我们说夫妻之间的财产权应该是权利义务的统一。4、夫妻财产权是行使的自由性和限定性的统一。法律保护民事权利主体的合法民事权益，允许其通过一定行为实现权利，其他人不得妨碍。民事权利的私权属性决定了民事权利主体享有处分自己权利的自由，即其可以积极的主张权利，从而获得法律上的利益，也可以不主张权利，甚至抛弃权利。夫妻财产权，对于夫妻而言，在行使该权利时，应该征的得对方的同意，夫妻行使权利应该受到对方的制约和限制；同时，夫妻行使财产权不得滥用权利，夫妻滥用夫妻财产权是指夫或者妻不正当地行使权利，损害社会公共利益或他人合法利益的行为。古罗马有“行使自己之权利，无论对于何人，皆非不法”的观念。禁止夫妻权利滥用，无疑是对此观念的挑战。夫妻财产权可以自由行使，但是还要受到内和外两个方面的制约。对内而言就是夫或者妻的制约；就外部而言就是社会公共道德和良好风序的制约。
二、我国夫妻财产权的类型和认定
（一）、国外夫妻财产权的发展情况。就近现代各国夫妻财产权的内容看，主要有以下几种类型：1、统一财产权。统一财产权是指除特定财产外，将妻的婚钱财产估定价额，转归其夫所有，妻保有估价金额的返还请求权。他将妻对婚前财产的所有权转变为对夫的一种债权，具有浓厚的夫权主义的色彩，仅为早期资本主义国家立法采用。如法国1804年拿破仑民法典见规定为约定财产制的一种。2、联合财产权。联合财产权是指除特有财产外，夫妻个享有其个人财产所有权，但将双方财产联合在一起，由夫管理。当夫妻关系终止时，妻的原有财产才由本人收回或由其继承人继承。他源于欧洲中世纪日珥曼法，被早期的资本主义国家加以继承和发展。如1900年德国民法典。3、共同财产权。共同财产权是指除特有财产之外，夫妻的全部财产或部分财产归双方共同所有。婚姻关系终止时始加以分割。由于他能够反映夫妻关系的本质和特征，所以在当代婚姻立法中具有显赫地位。因共有的范围不同，他又可以分为多种形式：（1）一般共有财产权，即无论是夫妻婚前财产还是婚后所得财产，也无论是动产还是不动产，一律属于夫妻共有，但是法律另有规定的除外；（2）、婚后所得共有财产，即是夫妻婚后所得的一切财产均为夫妻共有财产。（3）、婚前动产及婚后所得共同权，即是夫妻婚前的动产及婚后所得为双方共同所有；（4）婚后劳动所得共同权，即是夫妻婚后的劳动、经营所得的财产为双方共同财产，非劳动所得的财产如继承、受赠所得，则归各自所有。4、分别财产权。分别财产权是指夫妻双方婚前和婚后所得的财产仍归各自所有，并单独行使管理权、收益权和处分权，同时也不排除双方拥有一部分共同财产或妻以契约的形式将其财产的管理权交与夫。此财产权形式始于罗马法后期，英美法系大多数国家和个别属于大陆法系的国家以分别财产权作为法定夫妻财产权的形式。
（二）、我国的夫妻财产权。
中华人民共和国《婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（5）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”从以上可以看出，我国的法定夫妻财产权是婚后所得共同权。以及中华人民共和国《婚姻法》第十九条规定的：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”该条规定的财产权为约定财产权。以及归夫妻个人所有的财产。因此，我国的夫妻财产权有：法定夫妻共同财产权；约定夫妻财产权；个人夫妻财产权。
1、法定夫妻共有财产权及其共有财产的认定。夫妻共同财产权是指夫妻双方对在婚姻关系存续期间所得的财产及其收益所享有的权利。财产权的内容为财产或者收益，因此，为了更好的把握夫妻财产权，必须明确夫妻的共有财产的范围。中华人民共和国《婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（5）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”但是，本法第十八条第三项规定的除外；其他的应当归共同所有的财产。这就是我国法定的共同财产的范围。具体来讲就是：一是工资、奖金。这主要是指夫妻一方或双方的劳动报酬所得。工资奖金是我国普遍实行的劳动报酬形式，因此，立法上将其提出来以代表所有的劳动报酬均应属夫妻共同所有。按照立法精神，属于劳动报酬东西的实物、津贴等也应包括在内。二是生产经营的收益。生产、经营的具体形式很多，除办厂、设立公司、企业以外，还有承包、租赁、投资、个体经济等多种经营形式，凡是在婚后从事生产和商业活动的收入都应作为生产、经营的收益归夫妻共同所有。三是知识产权的收益。知识产权的收益是指作品在出版、上演、播映后而取得的报酬，或允许他人使用而获得的报酬、专利权人转让专利权或许可他人使用其专利所获得的报酬、个体工商户和个人合伙的商标所有人转让商标权或许可他人使用其注册商标所取得的报酬。中华人民共和国《婚姻法》第十七条第三款规定的“知识产权收益”是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。四是继承或者赠与所获得的财产，但遗嘱或赠与合同明确指明归一方的除外。继承和赠与都是无偿取得他人财产，只是被继承人和赠与人没有特别指明死后的财产和赠与的财产只归夫妻一方，那么所继承和受赠与的全部财产都归夫妻双方共同所有。五是其他应当归夫妻共同所有的财产。这是一条概括性的规定，立法意图是为了涵盖其他所有应属于夫妻共同财产的范围。为了避免司法实践上的滥用该条款，《婚姻法注释（二）》第十一条对此作乐明确规定，即婚姻关系存续期间，下列财产属于《婚姻法》第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”：一方以个人财产投资所获得的收益；男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；男女双方实际取得的或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。对于夫妻共同财产的认定我们应该注意以下问题：首先夫妻共同财产必须是在婚姻关系存续期间所取得的财产。婚姻关系存续期间是婚姻发生效力的期间，即从登记结婚之日起算起，到一方死亡或双方离婚之日为止的期间。他既不包括婚前订婚或谈恋爱的期间，也不包括双方离异或一方死亡后的时间。婚姻当事人在离婚期间、一审判决未生效或在上诉期间，即使夫妻分居也是婚姻存续期间。值得注意的是，只要双方以登记结婚，即使尚未共同生活，所收受的礼金、礼物都应认定为夫妻共同财产；即使双方分居后分别管理、使用的婚后所得财产，也应认定为夫妻共同财产。其次就是夫妻共同财产是夫妻所得的财产。所谓所得是指财产权利的取得。而非对于财产的实际占有。如婚前便已取得了某种财产权利，如继承已经开始，即使该财产在婚后才实际占有，如遗产在婚后分割，他也不能列入共同财产的范围；如果婚姻存续期间取得了财产权利，即使婚姻关系终止前未实际占有，该财产也属于夫妻共同财产。夫妻对于以上财产享有财产权。2、中华人民共和国婚姻法第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”据此，婚姻法约定的财产权有三种情况：一般共同财产权、限定共同财产权、和分别共同财产权。我们先看第一种情况（一）、一般共同财产权。即指夫妻双方婚前、婚后的全部财产归夫妻共同所有，但是特有财产除外的一种财产权法律制度。不论夫妻各自婚前还是婚后财产，也不论是动产还是不动产，一律归夫妻共同所有由夫妻双方共同平等的行使财产的所有权，只是法律另有规定的财产除外。中华人民共和国婚姻法第十八条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。”夫妻对于共同所有的财产，有平等的处理权。（二）、限定共同财产权。是指当事人双方协商确定一定范围内的财产归夫妻双方共有，共有范围外的财产归夫妻各自所有的财产权法律制度。这种制度与婚后所得的共同制度的区别在于工友财产的范围不同。法定所得的共有发玩味严格限定在婚后所得财产的财产，婚前财产依法属于个人所有。而限定共同财产制度下的共同财产的范围完全由当事人协商确定，当事人可以将婚前财产约定为双方共有，也可以将婚后部分约定为双方共有。（三）、分别财产权。是指夫妻双方婚前财产以及婚后所得财产全部归各自所有，并各自行使管理、使用、处分和收益的权利的法律制度。分别财产权的终止，包括夫妻一方死亡，夫妻双方离婚以及夫妻双方协商变更夫妻财产。由于在分别财产权的情况下，夫妻的财产的权利和义务是分开的，一般不存在共同财产的分割和清算，但是如果出现某项财产的归属不名的情况，则该项财产应被推定为共同财产。自然就需要分割。同时，如果夫妻一方对婚姻家庭作出特别贡献的，根据中华人民共和国婚姻法第四十条的规定，已作出特别贡献的一方享有补偿请求权。但此补偿请求权只能在终止分别财产制度的情况下行使。3、夫妻财产约定的条件。夫妻对于财产的约定是一种民事法律行为。因此，他应当具备以下条件：一是夫妻具有合法的婚姻关系。夫妻关于财产的约定是随着婚姻关系的成立而成立的。在未结婚之前，双方也可以就婚前财产和婚后财产进行约定，但该约定只是再双方结婚之后才有法律约束力。如果婚姻不成立，或属于无效婚姻，或属于可撤消婚姻而被依法撤消的，该约定没有法律效力。对当事人没有法律约束里。如果夫妻离婚，该约定对当事人不在具有约束力。二是夫妻进行财产约定时，必须具备完全民事行为能力。如果夫妻一方不具备完全民事行为能力，就不能对财产进行约定，根据民法通则的规定不能完全辨认自己的行为的精神病人是限制民事行为能力的人，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力的人。入彀夫妻一方或者双方在结婚后成为无行为能力的人或者限制行为能力的人，就不能同对方进行财产约定。三是财产约定的内容应该合法。并不得超越夫妻所享有的财产权里的范围。夫妻不能通过约定将其他家庭成员的财产据为己有。夫妻不得利用财产的约定规避夫妻相互抚养及抚养子女和赡养老人的义务。夫妻也不能利用约定规避应当向第三人履行的债务。4、夫妻约定财产的范围。夫妻约定的财产包括将婚姻关系存续期间所得的财产约定为共同财产、各自所有或部分共同所有，部分各自所有；将夫妻婚前个人财产约定为婚后共有，或者部分共有、部分个人所有；将婚姻关系存续期间个人特有的财产约定为共有，或者部分共有，部分个人所有；将一方特有的财产约定为另一方所有，或者部分为另一方所有。5、夫妻个人财产权。夫妻个人财产权又称为夫妻特有财产权。是夫妻对于自己的财产享有的占有使用收益的权利。我国婚姻法第十八条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。”我国借鉴外国立法经验，首次在法律中确立夫妻个财产权。是符合世界婚姻法的发展趋势的。总之，我国的夫妻财产权是立足于我国现实基础之上的，同时也是符合世界婚姻法的发展趋势的。只有明确了夫妻双方的财产权利，我们才能够对夫妻的财产权进行有力的保护。
参考文献：
1、中华人民共和国婚姻法
2、王利明民法学中央广播电视大学出版
1. 夫妻婚姻关系存续期间共同财产的界定
要依法对离婚财产进行合理分割，首先就必须将夫妻共同财产来加以明确界定和划分。从以往的婚姻法规定上看，虽然在法律条款的界定上，将夫妻共同财产划分的十分明晰，但现实生活中，对于夫妻共同财产的界定和划分并不能如条文规定的那样条理清晰，比如对于婚前或婚后财产的界定上，夫妻间共同财产和各自财产的划分上，往往无法实现确凿的举证，这也是导致离婚财产分割产生纠纷的根源所在。2010年新《婚姻法》规定了夫妻可以采用书面形式约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。没有约定或约定不明确的，适用婚姻法第十七条、第十八条的规定。我国婚姻法第十七条和十八条明确规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：工资和奖金、生产或经营的收益、知识产权的收益、除遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产外的继承或赠与所得的财产、其他应当归共同所有的财产”。而“一方的婚前财产、一方因身体受到伤害获得的医疗费或残疾人生活补助费等费用、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产、一方专用的生活用品和其他应当归一方的财产”只属于夫妻单方拥有的财产。最高人民法院的司法解释中对“其他应当归共同所有的财产”进行了补充，即规定了“一方以个人财产投资取得的收益、男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴或住房公积金、男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金或破产安置补偿费”等均属于夫妻共同财产。补充条款进一步适应了我国改革开放的多元化经济发展方式，并以最大限度尊重当事人共同的意愿为前提，侧重于夫妻双方的约定法定效力，在约定缺失或没有法律效力的情形下，才适用法律规定原则。这样就很好地引导广大民众转换了思想，从对夫妻共同财产的约定抵制情绪的藩篱中逐渐走出来，开始逐步采取风险预防措施，尽可能采取积极主动的婚前财产公证和婚后财产约定等方法，来规避有可能发生的离婚夫妻共同财产的确定和财产分配的矛盾和争议。
2. 分割离婚财产遵循的基本原则
在现行法律制度约束下实现离婚财产分割最大限度的公平公正，还是要遵循一个基本准则，即：以事实为依据，以法律为准绳。尽管这样的执法原则或许与事实公正不能够形成完全契合，但至少最大限度地维护了当事人的根本利益和社会生活秩序。因此在分割离婚财产上，必须遵循以下原则：
一是坚持双方利益约定原则。《婚姻法》第三十九条第一款的规定“离婚时，夫妻的共同财产由双方协商处理”。所以在判定离婚财产分割上，首先是要经过双方的充分协商，尽量找到双方利益达成的结合点，兼顾到男女双方的利益。婚姻法本身是一种私法,旨在解决家庭内部的纠纷和矛盾，婚姻双方都具备对于共同财产的支配权力，而当事人作为产生家庭矛盾的双方主体，有充分表达诉求和获得相应利益的权力，依照双方意愿作出适当的财产分配是婚姻法中意思自治原则的反映。坚持这一原则能够充分体现夫妻享有的平等财产权利,并极大避免或减少了家庭纠纷,最大限度地保护了当事人的合法权益,有效地发挥了家庭经济在社会经济发展中的促进作用。
二是坚持男女利益平等原则。《婚姻法》第二条第一款规定“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”这不但是夫妻婚姻存续期间要实现男女平等，在分割离婚财产时也要体现男女利益平等。在家庭生活中,由于夫妻两方经济收入存在差别，男方收入高于女方或者女方收入高于男方。但既然是夫妻共同财产，就具有平等支配的自然属性，所以，在分割离婚财产时，双方应有平等分配共同财产的权力。但坚持平等占有使用和分配共同财产并不意味着片面鼓励绝对的平均主义，同时财产分配要和离婚后承担的家庭义务相挂钩，不能只享有财产而不承担义务，也不能只承担义务而分配不到相应的财产，这样就严重违背了法律所维护的公平正义。
三是坚持法律救助补偿原则。婚姻法中明确规定了在双方财产分配协商不成时，由人民法院根据财产的具体情况，以照顾子女和女方权益的原则判决。同时规定一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多的义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。这是由于夫妻双方在家庭中工作或承担义务的侧重点有差异，这样分割离婚财产时，付出较多义务的一方就可以向另一方要求补偿。但这种补偿是从另一方分割后的财产中支付。而当今我国的家庭多数为男主外、女主内的模式，从中可以看出，法律在适用上倾向于照顾子女或女方等经济收入弱势群体。这样在双方离婚后，能够尽可能地保障由于婚姻变故导致的低收入群体的正常生活，以保证正常的社会经济运行秩序。从婚姻法和司法解释中我们可以看到，在夫妻共同财产分割上，利益倾向于无过错一方，无过错方有权请求损害赔偿，在财产分配上可以适当多分，这也充分体现了对受害方的法律救济。
3.分割离婚财产制度存在的不足
尽管法律或司法解释对离婚财产分割做了较为明确的规定，但随着社会的不断发展和新经济形式的不断出现，一些常见的问题也凸现出来，主要列举这样两点：一是一方失踪情况下分割离婚财产问题。在夫妻双方一放下落不明的情况下，另一方提出离婚请求。依据我国婚姻法规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”。虽然在夫妻关系上给予了充分的法律界定，但在财产分割上没有具体明确的规定。具体判决程序中对财产的清查只是依赖于诉讼方当事人提供的单方依据，对财产归属上也出现了一边倒的现象，在没有子女抚养条件出现时全部归属于诉讼方，有子女抚养条件出现时则多数以抚养费抵折方式判归诉讼方，这样对于失踪一方当事人来说有失公平公正。这样势必导致两种现象的产生：即抚养费低于失踪当事人应分配的财产，诉讼方获得的财产有部分是不当得利；抚养费高于失踪当事人应分配的财产，则直接侵犯了诉讼方应该获得的财产利益。这种判决方式显而易见有失公允。二是关于离婚中债务分割的规定。婚姻法中规定了“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”第三方是否知道夫妻间财产约定或能否确定第三方是否知道夫妻间财产约定，这在离婚债务分割上的性质完全不同，如果在第三方即债权人与举债人恶意隐瞒的情况下，夫妻举债人另一方的合法权利就根本无法保证，从中我们不难看出，尽管法律的立法本意在于维护当事人的利益，但在规定上过于简单而导致与实际执行上存在着巨大差距。
4. 完善分割离婚财产制度的建议
一、网络游戏玩家花费精力和金钱，积累的“头盔”、“战甲”等网络游戏中的“武器装备”，算不算他的私人财产？
关于这个问题,首先要弄清楚什么是“财产”，一般将“财产”定义为：金钱、财物及民事权利义务的总和。其中财产分有形财产（如金钱、财物）和无形财产（如著作权、发明权）。财产有哪些特征呢？一般有这样几个特征：1、有用性，财产应有使用价值，即满足主体的物质或精神上的需要；2、具有价值，财产上凝结了无差别的人类劳动，包括体力劳动和脑力劳动；3、能为人所控制，即人们能通过一定的方式对其进行支配；4、具有流通性，不仅可以为一个主体享有，可以通过流转为其他主体享有，这是现代社会财产的属性，兼猩唐返囊恍卣鳌D敲赐缬蜗分械摹拔淦髯氨浮保欠窬哂胁撇恼庑卣髂兀客缬蜗肥峭ü橇投丛斐隼矗⒔柚谝欢ǖ脑靥寮吹缒院屯缟柚梦嗣撬刂疲梢酝ü用艿姆绞奖桓鋈丝刂婆懦饲终迹芄宦闳嗣峭缬蜗返睦秩ぃ芄宦阍擞套男枰袢≌庑┪淦餍枰冻鲆欢ǖ睦投蚨约郏材芄辉谙颜咧浣换唬蚨弑噶瞬撇奶卣鳎Φ比隙ㄊ粲诓撇绻凰饺丝刂疲统晌饺瞬撇?
二、这种“虚拟财产”是否应该受到法律保护？
“虚拟财产”并非虚无财产，亦非想象的财产，它具有客观性，只是在形态上属于无形财产，类别上应属于智力成果，应列为知识产权中的著作权范畴。因为从智力成果的层面分析，它具有：1、新颖性，用网络游戏这种方式，将有形的武器与无形的网络结合，满足玩家的娱乐，很创新；2、具有创造性，把武器与具体的场景结合，具有了不同的故事情节，因而具有创造性；3、可复制性，不仅能为一个主体所获取、使用，能同时为很多主体获取、使用，同样的游戏，同时可供很多主体玩乐；4、需要载体，将思维成果借助于网络和电脑显现出来并为人们所用。它是网络上传输的一些数据，对于开发者，应作为知识产权中的著作权来对待，对于玩家，则属于著作权的使用权，玩家购买或通过过关斩将获取，并非获取对这些数据的独占权和所有权，而是获取了对虚拟武器的使用权。综上，对网络游戏中的“武器装备”，应按照保护知识产权中的著作权的方法进行法律保护。
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