行政制度论文篇1

【摘要题】比较法学

【关键词】行政合同/制度/比较研究

【正文】

行政合同在西方发达国家早已成为一项较为成熟的制度。统观世界各国的行政合同制度，大致可分为三种类型：第一种是英美法系国家以普通法为本位的政府合同；第二种是法国以行政为本位的行政合同；第三种是德国以合同为本位的行政合同。(注：应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1998年版，第251页。)除此之外，其他一些国家和地区的行政合同制度，基本上以此三种模式的合同制度为框架，通过借鉴和吸收其有益的合理成份，并揉和自身国家行政合同的某些特色而发展起来。

一、英美法系国家以普通法为本位的政府合同制度

英美作为典型的普通法系国家，素有公私法不分的法律传统，在这两个国家的行政法中，并没有出现过行政合同的概念，行政合同表现为以普通法为本位的政府合同。同私人合同一并适用普通法规则。

但是在具有公共性质的政府合同中，政府机关双重身份地位的特性，在完全适用普通法上关于私人合同的规则时遇到了很多的困难。为了在法律上解决现代政府合同所遇到的问题，通过议会(国会)立法和法院判例在实践中又逐步发展了一些专门适用于政府合同的特殊法律规则。在英国，关于政府合同的基本法律规则主要有三个方面：一是以1947年颁布实施的《王权诉讼法》为基础的平等契约责任基本规则；二是契约不能束缚行政机关自由裁量权行使的特殊规则以及1974年工会和劳动关系法的英王雇用契约规则；三是除以上这些规则以外，地方政府所制定的法规、公共部门如财政部所颁布的规章以及政府部门对某些契约规定的标准格式或标准条款的规定，也成为行政机关订立契约所必须遵守的次一等级的规则。(注：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第224—227页，233—240页。)美国对于政府合同的规范也是将普通合同法和联邦政府关于政府合同的一些成文形式的专门法律规定结合起来。大概亦可将其归结为三个方面：一是美国宪法第1条第10款的规定为公共契约提供了最具基本性的规定；二是以判例和成文法组成的普通合同法体系；三是有关政府采购合同的专门立法。(注：该款规定，无论任何州都不得行使行政权力制定剥夺公权的法律、追溯既往的法律和损害契约义务的法律。)

在政府合同的缔结方面，英美均实行实际授权制原则。在美国，缔结政府合同的权力属于各机关内专门负责缔约活动的契约官，《联邦采购规则》规定，只有契约官能够代表政府缔结和签署契约；契约官只有在其获有授权范围内的缔约活动才对政府产生拘束力，根本没有缔约授权或超越授权的，对政府不发生拘束力，其风险由相对方自行负担；除非无权行为被合同申诉委员会或法院解释为“默示授权”或者经有权官员“认可授权”方产生拘束政府的后果。同时美国政府合同发展了私法上的所谓“缔约道德”理论，用列举的方式规定了缔结政府合同的三类禁止事项，可能影响政府公正决策的“不当商业惯例”；政府或公务员与合同商的不当利益交换；妨碍或限制竞争的行为。(注：王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第1102页。)英国越权无效原则同样适用政府机关缔结政府合同权限的行使，认为：除英王在普通法上具有签订一切契约的权力和契约的相对人不受限制外，其他法定的机构例如地方政府和公法人只能在自己的权限范围内签订契约；中央各部在不代表英王行使权力而是行使法律直接给予的权力时，也只能在权限范围内签订契约，否则无效。(注：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第224页。)

统观英美等普通法系国家的政府合同制度，以普通法为本位，同时适用判例法和专门法所创设的特殊规则；合同双方当事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保护，行政主体往往不享有单方特权但却受到较为严格的程序规制，在法律特别授权情况下方可享有某种特权；政府签订合同受到自身法定权限范围的严格限制，越权签约通常无效，无效后相对方当事人自负其责；因政府合同发生争议时，通常由普通法院依民事诉讼程序予以解决，在法律有规定时亦可选择行政法上的救济途径。

二、法国以行政为本位的行政合同制度

法国受公私法划分理论的影响，公共利益优先观念根深蒂固，立足公法因素角度，确立了其以行政为本位的行政合同制度模式，行政性较强，合意性不足，是法国行政合同制度总体上的一个主要特征。作为执行政府计划的一种合同政策，行政合同被广泛应用于经济发展、资源开发、科研、教育以及其他社会事项等诸多领域，但最为主要的是法国的公共工程领域。

在法国，行政合同适用公法规则，受行政法院管辖，但“法国没有一部法律规定行政合同的意义”，(注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第186页。)关于行政合同的基本规则大多依靠行政法院的判例来加以明确。通过判例形式，法国行政法院创设了一整套完整的适用于行政合同制度的法律规则。判例规则主要由两部分组成：一是最高行政法院创设的判例规则；二是权限争议法庭在认定合同性质归属问题时针对行政合同而创设的判例规则。除判例法外，法国一些成文法也构成了行政合同法律体系的重要组成部分。这些成文法主要包括两类：一类是从司法程序上规定行政合同属于最高行政法院管辖的法律，主要有1906年6月11日关于国家或者殖民地达成的供应合同的法律，共和八年雨月28日关于公共工程合同的法律，1793年9月26日和1890年7月17日关于公共债务的法律；另一类是综合性的规定行政合同的法律，主要是1964年公布的《公合同法典》，该法典的一个重要组成部分就是行政合同。

在行政合同缔结方面，对于允许适用行政合同的行政事项，大多数由行政机关根据实际情况，例如供应合同、运输合同、雇佣合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但法律强制性规定使用行政合同的事项，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等，必须缔结行政合同，行政机关对此无自由裁量的权力。同时，在缔结权限上行政机关必须在其自身权限范围内签订合同，否则无效，并应对善意的相对方当事人负损害赔偿责任。对于越权签约导致无效后的合同外赔偿责任问题，法国的作法显然要优于英美法系国家的相对方自负其责的规定，由行政主体负赔偿责任，有利于促使行政主体依法签约和保护相对方合同当事人的利益。另外，在法国还存在有强制缔结的行政合同，如电力供应合同。

与英美国家相比，价值取向上注重公共利益保护的法国行政合同，视行政性为行政合同的第一内在属性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相对于行政性而言永远是从属性的。表现在法律上，就是行政机关享有法定的单方特权，这种特权的行使无须向行政法院申请判决，更无须同相对方协商，只需建立在行政机关对于“公共利益需要”的主观判断上，而对政府的“公益判断权”所可能产生的危害性，只靠经济利益平衡原则下损失补偿及事后的司法审查来加以防范。笔者认为，把社会公共利益的认定权和保护权授予同为一方当事人的政府而不加以严格的规范控制，是很不合理且极其危险的。构建我国行政合同制度时，对于如何处理好这一问题，很是值得我们深思，而德国的行政合同制度似乎对此作了较为圆满的回答。

三、德国以合同为本位的行政合同制度

同为大陆法系的德国和法国一样，受传统上公私法划分理论的影响，强调行政合同中的公法因素，因行政合同引起的争议也由行政法院管辖。但与法国相比，德国的行政合同制度对法国有借鉴，更有发展，以合同而不是以行政为本位，强调双方当事人地位的平等，对公共利益和个人利益实行同等法律保护，强调行政主体享有有限的单方特权，并要受到严格的行政程序规制，以及援用民事法规则适用行政合同案件的规定，既符合合同的本质，同时也符合现代契约行政的民主精神。

德国行政合同立法的成文化可说是其行政合同制度的一大特色。1976年制定的《联邦行政程序法》占据着德国行政合同制度的法律基础地位。在行政合同适用《联邦行政程序法》时，以《联邦行政程序法》关于行政合同专章规定为主，关于行政行为的规定为辅。(注：与中国和法国的理论不同，德国把行政合同视为行政行为以外的行为，即与行政行为相并列的管理手段。)行政程序法第54—61条关于行政合同的规定，限于对行政合同某些最为基本方面的原则性规范，相对于行政合同对法律规则的需要来说，还很不足。为此，该法第62条规定：对第54条至61条没有规定的事项，可以适用本法的其他规定，还可以补充适用德国民法典的相应规定。除《联邦行政程序法》、《德国民法典》以外，为该法第61条所涉及到的1953年《行政执行法》、1960年的《行政法院法》以及《德国法官法》中关于执行、管辖等方面的规定也适用于行政合同案件。

以合同为本位的德国行政合同，其合同性集中体现在行政合同的履行过程中。对于因缔约后合同关系发生重要变更，导致行政合同不能履行或不便履行时，德国在此的做法显示出它的独特优异之处。它既没有严格地追随英美国家所适用的“无效说”，也没有采纳法国“不可预见理论”的做法。德国的作法是：由双方当事人协商变更或单方解除行政合同；或者行政主体方当事人为了预防和免除公共利益遭受重大损失而单方面解除合同。后一种方式实际是对行政主体单方特权(解除合同)的赋予和肯定，这似乎与法国作法无异，但前一种方式——合意变更或解除的在先规定，又在很大程度上弱化了后一特权方式行使所可能带来的消极性后果对相对方当事人利益不利的影响。这种作法比起英美式的无效，法国式的特权强制更为周全地保护平衡了合同双方当事人的利益，对我国行政合同制度之构建，大有借鉴意义。

四、对三种不同类型行政合同制度的评析

通过以上对于各国行政合同制度较为深入的剖析，笔者认为，由于受法律传统差异的影响，英美法系的政府合同制度同大陆法系的法德国家的行政合同制度之间存在有很大的差异，即使是同为大陆法系的法德两国行政合同制度也并非完全相同，而在行政合同制度的某些具体方面各自呈现出不同的特色。

行政制度论文篇2

关键词：行政指导，法律体系，定位

随着科学技术的日新月异、新经济迅速发展及市场经济的不断调整和完善，行政管理理念和方法的创新发展成为一种巨大的社会需要和社会发展动力。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，行政指导在一些西方国家经历了从争议到谨慎采用到非常重视的阶段，行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，已越来越多地运用于市场经济国家的经济与行政管理过程中，成为当代行政管理和行政法学的重要范畴。我国的行政指导是建立和完善市场经济、转变行政管理模式的必然产物。行政指导已经在我国经济和社会生活中承担了重要角色，由于其地位特殊也不断引发激烈的争论，法学研究在这方面明显滞后于实践的发展，不仅无法有效指导实践，甚至用现有理论难以解释实践中不断涌现的新事物。本文拟对行政指导理论研究存在的问题、行政指导的本质特征和行政指导在我国的发展和完善作出探讨，期对立法与实践有所助益。

一、当前行政指导法学理论研究中的误区及理论指导下实践中存在的问题

我国行政法学界对行政指导的研究相对滞后，已有学者开始关注行政指导问题，但总的来说这方面的研究还比较薄弱。多年来在学术刊物上公开发表的行政指导专题论文很少，许多法律院系长期未将行政指导列为行政法课程的基本内容进行教学。教学、宣传工作长期处于滞后和幼稚状态，导致行政机关工作人员和公众不了解、不理解和无法正确运用行政指导，阻碍了行政指导的顺利实施。

（一）行政指导理论研究中的误区

学术界对于行政指导的概念、范围、作用都存在争议理解不一样，有些观念根本对立。现就一些观点择要分析如下：

1、行政指导在施行对象上是否只能针对特定的行政相对人个别施行，而不能大范围施行。有学者认为，行政指导应针对特定的组织或个人1，有的学者则认为行政指导针对的是社会上具体的公民、法人或其他组织2，还有的学者认为行政指导针对的是特定的行政相对人3.

这种建立在针对特定行政相对人进行指导的理论无法解释我国经济活动和行政管理中的很多问题，例如我国的产业政策对相关产业进行指导，在全国范围内对相关产业产生了巨大的影响，并不局限与特定的企业和个人。在国外，如法国，广泛产业政策的调整，推动了国民经济的全面发展，成功地使法国成为一个具有现代工业、科技先进的世界强国。持这种观点的学者，一般是以日本的行政指导为蓝本的，因为日本强调对特定企业的个别指导。但是，实际上日本的行政指导领域是非常宽广的，对特定企业的行政指导只不过是日本通过产业政策对经济进行指导的具体表现。

2、行政指导行为在性质上是否只包括具体行政行为而不包括抽象行政行为。这个问题与上面的问题相关联。通常我们认为针对特定对象的行政行为都是具体行政行为，而抽象行政行为的特征则是针对不特定对象，可以反复适用。有学者基于行政指导只能针对特定行政相对人的理论不承认行政指导中含有抽象行政行为。

实际上对这个问题，我们可以分两个层次进行探讨：一方面，考察各国行政指导制度和我国的表现实践，我们可以看到各国都在大量运用制定产业政策、投资导向政策、经济发展纲要等方式进行行政指导，抽象行政行为实际上在行政指导中承担着更为重要的作用。另一方面，针对特定的对象进行的行政指导也往往是为了实现国家的产业政策、经济发展规划设立的目标。由于行政指导的特殊性，不仅可以有法律法规依据，还可以有政策依据，政策依据本身往往是行政指导有机组成部分。因此，在行政指导中排除抽象行政行为是不适当的。如果真的排除了抽象行政行为的行政指导，那么行政指导的作用就会被大大压缩，起不到应有的作用。

3、行政指导是否必须有法律依据。我国学者大多主张行政指导应当有法律、法规依据。有学者认为，行政指导应当在法律法规规定的权限范围内进行。4有的学者更指出，行政指导应当有组织法上的依据，也可以根据政策施行。日本学者通常对于行政指导的法律依据则没有过多强调。日本学者盐野宏认为行政指导不应当超过组织规范的范围；行政指导是事实行为，对于行政相对人没有直接的强制，因而无论是依据侵害保留，还是根据权力保留的原则，行政指导都不需要法律依据。5

笔者认为，行政指导的法律依据在于其本身职能的限制和行政管理领域内的法律、法规和规章，以及国家和地方政府的重大政策。行政指导作为柔软灵活的行政方式，通常靠调动行政相对人自愿协作政府实施管理的积极性，以弥补立法的不足和空白，降低行政成本。行政指导从根本上说是行政机关的行政权力。而在我国，这种权力的取得往往并没有组织法上的明确依据。根据《宪法》的规定，地方政府对于政府部门及政府派出机构的设置、权力范围可以作出规定。由于我国至今没有行政编制法，行政主体也是中央主导，没有完善的地方自治体系，而这种设置又很难要求全国范围内体现一致。行政机关的权力既来自于组织法和部门法律的授予，也来自设立该行政机关时的“三定”方案（这种方案由政府的公开）。“三定”方案对于行政机关职能的定位往往是概括的。行政机关基于“三定”方案规定的职能主动履行职责，是符合宪法与组织法规定的。此外，我国市场经济条件下，特别是在尚无具体法律规范的领域中，主要是基于法律精神、原则和政策规定而采取的行政指导措施，显然具有广义的“法”的依据，是现代依法行政的一种特殊表现形式。因此，不能仅仅看到某些行政指导行为没有行政法上的具体规定这一表面现象，就简单地得出行政指导不合法的结论。现阶段，一味强调行政指导必须要具有组织法和实体法的双重依据，在我国是很难做到的，也没有必要做到。

4、行政指导是否与行政计划、行政许可、行政处罚等截然分开。很多学者在研究行政指导时，一再强调行政指导的独特属性，忽视了行政指导与行政计划、行政许可、行政处罚等手段的密切联系，结果却使得行政指导的定义更加模糊，甚至被忽视。实际上，行政指导作用于行政管理的各个领域（盐野宏语），必然与其他行政手段交替运用或者互相辅助。将行政指导强行与其他行政手段隔绝的结果是行政指导成了虚幻的影子，最后难以说清楚行政指导究竟是什么。考察一下行政指导的过程，我们会发现行政指导以科学的行政计划与行政决策为前提，以柔性灵活的手段为管理手段，以行政许可、行政处罚为补充（或曰后盾）。盐野宏将日本的行政指导分为三类，其中一类就是规制性行政指导，是以规制作为行政相对人的私人企业的活动为目的的行政指导，有时候可以在没有规制法律依据的情况下进行。与一些学者的想象或者表面认识相

反，被我们视为经典的日本行政指导，也许从来就没有想过只靠说服就能完成行政目标（我们有的学者则坚信这一点，时刻小心地将行政指导与其他行政手段截然分开，惟恐发生杂交或变种），而是在说服的背后，拌以胡萝卜（产业扶持、优惠贷款），加大棒（行政处罚、行政许可等）。学者们也许要提出不同意见，认为这不符合依法行政的要求（的确，当我们看到想象中的法治模式与发达国家的实践并不一致，我们的心理是有反差的，很多人宁愿选择不相信）。但是，我们要看到，行政指导与其伴随的行政许可、行政处罚等在行政目的上是统一的，客观上我们希望市场经济主体能够按照行政指导的要求去行事，从而达到行政指导的目的。当这种行政指导不被尊重、执行的时候，必要情况下，可以实施行政处罚和行政许可等手段。实际上，大多数市场经济主体基于理性判断和对行政机关的信赖是遵从行政指导的（无需有行政处罚等措施），这也恰好是行政指导的施行者所乐于见到的效果。

5、甚至对行政指导的作用领域也有争议，有人坚持认为是经济中存在行政指导，而在社会文化领域不存在行政指导。实际上，行政指导覆盖了经济和社会管理的各个方面。例如在辅导大学生就业、建立社会保障体制、提倡健康文化生活等方面行政指导都担当了重要角色。

此外，学界对于行政指导在研究方法上也有误区：

1、研究对象上侧重于对国外如日本、德国、美国行政指导进行分析，并且往往只限于

表象分析，而不愿分析形成行政指导制度的内在动因。将国外制度直接套用于中国实践，却没有深入对国内情况分析，研究行政相对人对于行政指导的实际需要。忽视了上个世纪以来国外的行政指导也在急剧变化，只愿意选取某个国家的某个阶段的行政指导来佐证自己的已有观点。

2、研究领域狭窄，侧重于宪法、行政法领域，研究重点在于行政指导如何与法制原则一致、讨论如何完善责任制度、救济制度等表面问题，缺乏对于行政指导存在的社会基础、文化传统，在国家发展的不同阶段如何利用行政指导来促进经济和社会发展，各国行政指导的本质属性等深层次问题的研究。而且行政指导是涉及到政治经济体制的全局问题，必须要站在全局高度，从法律、经济、社会等各个角度进行通盘考虑，全面把握。我国从行政指令性管理过渡到行政指导体现了深层次的政治、经济变革，而目前法学研究缺乏统管全局的勇气与魄力，没有准确地把握行政指导的本质属性和社会经济发展对行政指导的实际需求，仅仅被动地反映了改革的成果，缺乏前瞻性的、深层次的研究，因此也难以对实践进行有效指导。例如，学者们重点关注的对特定企业的指导，实际与我国的现实完全脱节，现阶段我国不具备大规模实施对特定企业进行指导的条件，过于强调这一点反而会造成对企业的损害。

（二）我国行政指导实践中存在的问题

行政指导行为在我国现阶段已逐渐受到人们注意，逐渐运用于行政管理诸多领域，取得了有目共睹的成效。但是由于我国经济体制和行政管理体制都在转型中，缺乏行政指导的经验，法学理论研究不足，对实践指导不够，目前行政指导实务普遍地存在着程序不够公开、责任不够明确、救济缺乏力度等问题。

1、行政指导立法的不够完善。法学研究不足，理论探讨滞后，缺乏统筹考虑带来了行

政指导立法的不足。行政指导行为的规范化、制度化程度偏低，缺乏定义性、程序性、救济性的明确规定。在理论层面又模糊不清，无法对行政指导提供有效指导；在操作上，除少数领域外，多数行政管理领域尚未形成比较规范的指导制度。

2、很多行政机关对于运用行政指导的管理方式还不适应，不了解，持观望态度。行政指导行为尽管已是客观存在的行政现象，而且法律法规规章和国家政策都已经有一些具体规定，现实也需要我们积极运用行政指导的方式。但是由于一些行政机关对行政指导不太了解，不能自觉而主动地加以运用甚至不敢采用，甚至仍持完全否定和排斥的态度。很多行政机关误以为“法制经济”就是“法律统制经济”，于是迷信法律强制手段，希望迅速达到行政目的，缺乏与行政相对人沟通的技巧、耐心和自信，对包括行政指导在内的非权力强制手段持一种完全否定和排斥的态度。这种情形严重制约着行政指导措施的采用。

3、少数行政机关没有正确理解行政指导的原则、作用，错误运用行政指导，将行政指导措施操作成了行政指令（命令）措施，侵害了相对人的行为选择权和有关合法权益，致使出现行政相对人“希望给予指导但又害怕指导”的现象。

4、行政指导的前提存在问题。行政指导首先要求行政机关在认真调研的基础上作出科学的计划和决策，这种计划和决策应当是确实为经济和社会所必须，实施后能够有效促进经济和社会的发展，行政相对人也会从中得到收益。然而，行政机关在这里做得还很不够，经常出现盲目计划和错误决策，降低了行政相对人协作的积极性。

5、行政机关的设置和公务员的配备不能适合行政指导的要求。具体表现为行政机关工作人员和有关专业的学生不大了解和无法正确运用作为当代行政法范畴的行政指导，这就不利于行政指导的科学化、规范化和制度化。行政机关的设置总体上脱胎于计划经济体制，适应的是指令性管理的要求，虽经改革，仍显体制僵硬，反映不灵敏，程序过多，不能适应行政指导的要求。行政指导对于公务员的职业能力、沟通技巧、敬业精神都有很高要求，而现有公务员大多也习惯于以往的管理方式，并且专业知识不够，很难胜任对管理专业认真研究、统筹考虑、有效指导的要求。

6.对行政指导的救济机制亟待完善。行政指导作为一种行政行为，必然存在违法运用、不当运用或出现失误的可能，因而需要加以约束和设定救济办法并有效运作，例如将其纳入行政复议和司法审查的范围。但实际上不但这方面的规定不完备，在某些方面几乎是空白，这就使得行政指导的实施缺乏有效救济。

二、国外行政指导理论与实践给我们的启发

（一）日本的行政指导

精英型行政官僚构成的政府在经济发展的过程中起到了重要的作用，而行政指导就是日本政府的重要管理手段。与其他资本主义国家不同，日本政府制订了具体的经济增长政策、通过优惠胜者的方式刺激特定的部门或企业、改变市场奖励机制的间接鼓励等方面起推动经济发展的作用。行政指导引起争议的原因在于，其并非由法律规定，而是一个负责任的政府机构或官员在不具有明确的合法权力的情况下，能够而且确实可以指导或诱导私营企业或个人采取或不采取某些举动。这种行为被《伦敦经济学杂志》界定为行政指导。6尽管行政指导通过劝告、期望、指示、希望及建议等非强制性语言来表现，但行政指导仍具有较强的约束力和可行性。其原因来自制度上的保证，这种制度上的保证体现在政府所拥有的公共资金的分配、许可和认可权、财政投资融资权及政策性减税权等。日本由于行政机关精简、社会保障费用小等原因，拥有大量的公共资金，以补助金等名义资助企业发展。其次，日本有广泛的许可权和认可权，通过对企业生产产品品种、生产规模等的限制实现公平竞争、环境保护等目的。7

另外，政府还有被称作财政投融资的贷款方式，是重要新兴产业的主要资金提供者。政府利用上述手段，诱导企业协作实现行政计划或者行政决策所制订的行政目标。同时，日本行政指导不仅有利诱的手段，也还有“威逼”的手段，这些手段是隐形的，这也是行政指导得以实现的后盾。当然对此我国行政法学者很少愿意去正视，并且认真予以研究。

从社会学的角度来看，日本行政指导得以成功，还在于其民众对于行政权力的崇拜，信赖行政权力和行政官员，在一些案例中行政官员仅仅用口头对企业进行指导，并没有正式下文件，而企业也都认真执行。日本行政官员本身的高素质、专业化也是行政指导得以成功的关键。日本行政官员均出身于国内一流大学，而且都经过了近乎残酷的录用考试（只有5%到2%的通过率）。日本严格的行政编制法，保持了精干的行政机关和公务员编制。而且日本公务员制度几近完美，“有资格官僚”在日本行政机关作用重大、同辈者避免上下级关系，有效树立了权威主义，行政机关对内十分和谐高效，对外则成为集团主义、国家主义的基础。行政官员的精英意识和拚命精神以及国家利益代表者自居的思想，再加上符合经济和社会发展方向的行政目标，使得企业很难拒绝来自行政机关的行政指导。8

日本人其实很清楚这种日本式行政指导在各国行政法中间并没有成功的范例，但是日本人其实也最清楚西方对于经济发展的不加干预的方式不适合日本，日本经济社会发展对于行政指导是迫切需要的。外国人看不大懂日本的行政指导，而日本人很长时间不愿去多谈论行政指导。但是日本的学者通常对于行政指导还是实事求是的。例如，关于行政指导与法律的关系，日本学者大多没有强调行政指导的法律依据，也没有明确表示行政指导不需要法律依据。9行政指导在日本经济腾飞阶段起到了重大作用，将日本社会团结成了一个严密而有效的整体。在经济发展至上的国家目标下，政府定期经济发展计划，对经济发展作出预测，给国民增加信心。这种方式与我国执行经济发展中长期计划有类似之出，但是避免了以指令性为特点的计划经济的盲目与低效率。由政府决定优先发展项目和产业，并迅速予以扶持。对于夕阳产业则要求其合并、减产。行政机关利用规制限制某些领域的企业数目，监督产品质量与数量，维持有效竞争。此外，行政机关还出面对行业和企业进行整合，加强协调与合作，甚至对工人与企业的关系进行指导。10

但是，对于日本的行政指导，我们同样也要完整地看待。在日本经济起飞阶段和高速发展阶段起到重要作用的行政指导在上个世纪80年代有已经有了巨大的变化。行政活动受到来自外界更多的干预，行政决策已经出现了多元化，行政指导的作用有所降低。上个世纪90年代制订的《日本程序法》对于行政指导进行了全面规范，并且明确了行政指导的法律依据。11

总的说来，考察日本行政指导制度我们必须看清其赖以存在的真正基础，正确评估其产生的重要作用，而且我们还必须对于日本的行政指导做阶段性研究，已经步入成熟的发达国家的日本今天的一些制度与起飞阶段、高速发展阶段的制度相比，显然后者对于中国的发展更有借鉴价值。中国正在经历高速发展，以20多年就走完了西方一个多世纪的路程，与此同时法律制度也经历了巨大的变化，我们必须动态地研究法律制度，而不能指望一劳永逸地解决所有问题。

（二）美国的行政指导

美国有着长期的自由主义传统，在经济领域历来主张“无为”而治，但是在上个世纪30开始为克服经济危机奉行经济的干预主义，但是其干预的程度很低。自由企业的原则已经深入美国公众的心中；但是从传统上看，美国又是一个实用主义的民族，并不排除自由企业的原则向行政指导作出重大让步。美国在认识日本的产业政策同时，也接受了日本的行政指导制度。12但是无论如何，美国缺乏日本那样大范围实行行政指导制度的经济基础和历史条件。美国的行政指导主要集中在以下方面：1、扶持中小企业。美国制订了一系列的扶持中小企业的政策，推行优惠各种政策，鼓励、引导中小城市企业的经营。主要手段有：一是资金扶持。包括科技拨款资助、贷款资助、减轻税负等；二是技术援助。中小企业限于人力、财力、物力，在技术研发方面缺乏力度，行政机关出面提供技术指导和咨询；三是订货扶持。在行政机关与意识地导向下，美国政府购买商品和劳务的支出，很大一部分流向中小企业；四是通过立法将上述扶持措施固定下来，并予以规范，减少人为因素。2、支持农业发展。作为基础产业，农业在美国受到政府的重视和支持。政府重视农业科学技术的研究与发展，大力发展农业教育，并给予长期稳定的弄产品更新换代价格支持和各种农业信贷和税收的优惠政策。3、有效影响外贸。事实上，美国一直在通过外贸政策来扶持本国工业，引导本国产业结构的调整和优化。对于外贸，美国政府主要通过调整关税率、出口补贴、提供优惠贷款等方式来鼓励对外贸易。出于实用主义的考虑，美国政府从没有对外贸真正自由放任过，行政指导在美国的外貌管理中处于重要地位。

（三）德国的行政指导

同样是市场经济，德国的模式与美国并不相同。战后西德推行的是社会市场经济模式。西德经济长期稳定而均衡的发展。其根本原因在于德国政府建立、实施和完善了适合本国国情的社会市场经济体制和完善的宏观调控手段。行政指导作为宏观管理的核心手段，起到了重大作用。行政指导正确处理了政府与市场的关系，兼顾了公平与效率。政府在管理在经济和社会过程中运用了尽可能温和的非强制性行政调控手段和财政、税收等强制手段进行调控，成果显著。与美国一样，政府积极鼓励中小企业发展，优先发展高新产业、制订区域开发计划和预算计划等制度，为企业投资和结构调整提供市场信息与建议。

通过对国外，特别是日本行政体制的考察，我们可以感受到：行政指导的核心是行政机关适应现代社会发展的需要，根据本国国情，以引导经济和社会的健康有序发展为己任，积极务实地干预、引导经济和社会发展。其实质在于在依法行政的前提下，发挥行政权的灵活主导作用，不拘一格地利用多种方式。行政指导制度是各国在实践中根据各自的实践逐步形成的，而不是预设各种清规戒律，纸上谈兵。行政指导也存在一些问题，需要我们加以注意。因此，我们借鉴国外的行政指导制度应当实事求是，掌握行政指导的本质特点，推动我国行政指导理论与实践的发展。

三、我国行政指导法律制度的正确定位

（一）行政指导的法理价值

1、行政指导体现了行政机关在经济和社会发展中的重要责任。从行政机关的设置和功能来看，其必然以推动经济和社会的健康发展、维护公共利益为己任。行政机关为了实现行政目的，积极主动实施行政指导行为是其履行职责的一种表现。如果行政机关不能考虑大事情，不愿积极主动地去履行职责，从小团体利益出发，有利就拼命争抢，无利就想方设法推托，那么这种行政机关从行政管理的角度来看就没有存在的必要。毕竟公众用纳税所得来养活行政机关工作人员，只是为了让他们提供更好的公共产品。同时行政机关对其作出的行政指导行为要充分负责，如果指导方以实际的强制力来迫使受指导方服从指导措施，一旦造成损害后果则应由

指导方承担相应法律责任；如果受指导方不接受行政指导，执意实施违法行为，或明知该指导行为是错误的，却出于自身利益考虑等原因而自愿接受该指导行为并导致违法侵权，则应由该相对人承担相应法律责任。由此可见，从现代法治社会强调明确法律责任、建立责任机制的角度看，行政指导是符合或者说能够符合这一价值追求和行为准则的。

2、行政指导体现了秩序的要求。对于传统的东方国家来说，秩序具有极为重要的价值，维护社会秩序，这是社会发展的起码要求。这种社会秩序，也就是该社会的人们共同生活的规范状态，社会成员都有义务加以遵守和维护。作为社会控制方式的调整措施是多种多样和不断发展的。就国家行政机关而言，在管辖事务范围内有责任因地制宜、因时制宜地采取各种有效措施来维护正常的社会生活秩序。其中就包括比较灵活实用的行政指导措施。从实施效果看，在某些特殊情况下，行政机关采取比较柔软灵活的行政指导措施并配合其他措施（如较硬的法律强制措施）来应对某些社会管理需求，能更及时有效地保证社会生活的有序运行和持续发展，成本较低地维护社会秩序，显然符合现代法治社会的价值追求和行为准则。这可说是行政指导在当今许多国家得以存在和逐步发展的又一个重要原因。例如在文化生活方式方面，行政机关要引导公众建立正确的人生观，树立正确的生活方式，谴责的违法行为，并对极少数热予以法律制裁，就能有效维持正常的文化生活方式。如果不加强指导，一味靠罚则会激发公众的方案。

3、行政指导体现效率与公正的平衡。效率与公平的关系是法律实务和法学理论的一个重要问题，也是对行政指导行为的必然要求。从行政指导的基本特点来看，深入认识和正确实施行政指导行为，有利于认识和处理好效率与公平的关系。理由主要有两点：一是行政指导是符合行政效率原则的行为。在面临缺乏具体的法律调控依据或其不甚适应客观要求时，通过积极的行政指导措施能够更及时有效地实现行政目标，提高行政效率。二是行政指导并不背离社会公平原则。这既表现在相对人对行政指导措施有自主判断和自由选择权，又在因受到事实上的行政强制力致使其合法权益受到损害时能够获得相应的救济（我国已经建立了起码的救济机制）。可见，行政指导能够满足行政效率和社会公平这两方面的要求，符合现代法治社会关于处理好效率与公平关系的价值追求和行为准则。

由以上分析中可以看出，行政指导行为与法律价值的上述范畴相通相容，符合人类行为最一般的价值追求和行为准则，能与各个国家和地区的本土行政文化和法文化传统相契合，具有一定的人文精神优势，具有必要的合法性、合理性和正当性，能够发挥独特的社会作用。这或许就是行政指导行为在现代行政实务中能够扮演重要角色的最深层的一些原因。

（二）行政指导体现了我国的国情。

行政指导具有依据的广泛性、手段的非强制性、弱行为前置性（在下命令、惩罚、强制等强行为之前先说明解释和警告劝戒等）等特征，注重法的精神而不拘泥于法的形式，实施法律行为宜谋求相对人的同意和协力以达到彼此和谐。从行政指导的这些特征不难看出，行政指导与我国儒家法思想中儒家法思想提倡德主刑辅，强调教育感化作用的特征吻合，这可说是行政指导在受儒家文化影响较大的亚洲国家比较易于推行的一个法文化原因。14行政指导在促进我国经济、社会与法治的协调发展方面能够起到重要作用。这也正是我国市场经济条件下需要实施行政指导的深层原因之一。从我国现阶段的发展来看，我国正在确立市场经济体制，相关制度还不健全。在这种情况下，我国的行政指导的概念、作用与日本、德国等均有很大的不同。实际上，通过上文的考察比较，日本实行行政指导也与德国、美国有很大不同，并没有给自己施加更多的清规戒律。日本行政指导的核心在于行政机关执行产业政策对具体企业的具体指导和非正式行政。依法行政要求政府改变以往思维方式，但是并没有要求政府不作为，政府的积极指导是符合现代经济和社会的发展和行政管理改革方向的，行政指导是政府可以运用的有效手段。行政指导作为现代市场经济迅速发展和行政民主化潮流这一宏观背景下出现的重大和复杂的行政现象，需要系统深入地加以研究。研究行政指导要结合财政金融经济等相关学科，不可以仅仅局限于行政法和国外理论，那就会使得行政法误入歧途。认真整合行政指导的各种认识，看清楚行政指导的实质，创造性将行政指导予以规范，在我国的经济建设和公共管理领域发挥更大的作用。

在我国，由于过去长期实行传统的计划经济体制，受那种高度集权、强制命令的传统观念束缚很深，在体制转型过程中还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式，因此从总体上说，行政实务界长期未能自觉地按现代市场经济的要求来运用行政指导，行政法学界也长期未能重视研究行政指导，这非常不利于在行政实务中正确实施行政指导行为，也不利于行政法学科体系的创新。随着市场导向改革和经济社会发展的推进，行政指导的必要性、功效性和可行性及其负面性在行政实务中日渐显露出来。

（三）我国行政指导法律制度的正确定位

在我国经济体制改革、政治体制改革、行政管理体制改革和法制改革以及思想文化变革的进程中，行政法和行政法学不断创新发展，新的理论体系得以建构，并对实践产生了重要影响。近年来在行政指导研究领域取得很大进展，体现了我国行政法和行政法学在新时期的重大发展和未来发展趋势。我国行政指导领域逐渐增强科学、民主和公正因素，行政机关积极运用和有效规范行政指导的行政方式，发挥其特殊作用和克服其负面效应。

笔者认为，通过与国外的理论与实践相比较，结合我国实际，可以科学得出行政指导的定义：行政指导是行政机关基于经济社会发展的实际需要，在其职权范围内，通过科学论证制订行政计划、行政决定等确定的行政目的，适时灵活地采取符合法律制度及精神、原则或政策的指导、劝告、建议等柔性方法，取得行政相对人的协作，共同实现行政目标的非强制性行政管理手段。也就是说，行政指导是以科学决策和计划为前提，基于行政权力，实施的柔性管理方法。以行政指导为中心，行政机关可以综合运用各种行政手段，例如行政许可、行政处罚、行政合同。单纯的的行政指导在现实中是虚弱无力的。行政相对人听从行政指导，是因为他们相信行政决策、行政计划是经过科学论证，值得信赖的，而且充分考虑了他们的利益（这一点对中国的老百姓来说至关重要），其次，为了加大行政相对人的积极性，还要辅之一经济利益或其他实在的好处，最后不听从者还要付出一定的代价。

例如，前一段国家经济高速发展，政府经过慎重评估，认为经济过热，要降低经济增长率。因此政府就运用宏观行政指导的手段，要求企业减少固定资产投资。通过广泛的宣传，让企业认清形势，认可政府的行政目的。然后，运用消极的财政手段来抑制国家投资，运用货币政策提高利率，形成市场导向。当然对于财政手段和货币手段很多学者认为应当归如政府硬性管理手段范畴，不应该纳入行政指导的范畴，这里笔者不打算展开讨论，仅将其作为参照。国家还使用限制工业项目立项的行政许可手段和减少土地供应的政策手段（当然有学者认为这种政策已经超出了《土地管理法》和《城

市规划法》的规定，但是从现实看又是政府的必然选择）。对于违规者不惜运用处罚手段，例如江苏“铁本事件”。但是总的说来是以行政指导为主要手段，而以行政许可、行政处罚等为例外。

国家为了实现行政目的，实现国家的稳定发展，是利国利民的，也得到了全体国民的认同，在具体实施上，国家希望能用指引、劝导的温和方式，实现这一目的。因此，总体上是以行政指导为价值取向，但是由于存在具体的局部的利益与全局利益的冲突、个体的利益同总体利益的冲突，部分市场经济主体很难按照国家设想的计划去行事，因此，国家要想保证行政指导的实施，必然倾向于使用行政许可、行政处罚等方式来对个案进行控制，以实现行政指导的目的。这种关系以行政指导为主导，以行政许可、行政处罚为补充（或曰后盾），有人也许要提出不同意见。但是，我们要看到，行政指导与其伴随的行政许可、行政处罚等存在目的的统一性，客观上我们希望能够按照行政指导的要求去行事，从而达到行政指导的目的，而以行政处罚和行政许可为例外，而行政处罚和行政许可的目的也是为了实现行政指导的目的（如行政处罚法的目标就是教育与惩罚相结合）。

对于我国的行政指导要适当划分作用范围。在范围上应包括宏观（中央政府对国内不特定行政相对人实施）、中观（省市县等地方政府对其境内的不特定行政相对人实施）和微观（中央政府和地方政府对特定的行政相对人实施）三个方面。在市场经济体制完善以后，国家在对于经济在大部分情况下已经不再使用指令性计划，如果要对经济进行有效影响，必须运用行政指导的方法。

首先，宏观的行政指导是必要的，决不能将行政指导看作只能针对特定行政相对人。实际上在我国经济和社会的发展中宏观行政指导是至关重要的。传统的经济管理已经名不符实，市场经济主体有自己的利益价值和战略决策，即便因此受到损失，比如有的企业提出逆向思维，反市场而动，以取得先机，只要不违反国家的硬性规定，我们就不能硬性干涉。政府的宏观措施很难产生具体的影响。因此，笔者更倾向于运用行政指导的概念，更加符合法治实际。实际上目前，我们对于具体的微观指导应当尽量少，而对经济的宏观态势必须重点关注。在手段的运用上，包括货币政策和财政政策，例如近期人民币利率的提高。

其次，在涉及中观的行政指导方面，由于我国是人口众多、面积辽阔，各地情况千差万别，很多事务靠中央出台统一政策越来越难以管理，各地政府应当积极主动地根据本地具体情况，从经济和社会发展的大局出发，在服从中央统一产业政策和改革开放大局以及本地发展目标的基础上，积极推行行政指导，加强基础设施建设，大力改善投资环境，引导当地经济的发展。中观行政指导的重点在于，省市县政府要统筹规划，为当地经济的发展创造良好的环境，营造亲商的氛围，提供信息、融资、基础设施等项目的服务。例如，江苏省盱眙县政府在招商引资方面做的成绩就很值得借鉴。

第三，在微观的行政指导方面，与其他国家不同，目前很难加强。由于我国从严格计划体制转变过来，现在中层以上领导干部大多受到传统计划经济体制的影响，缺乏专业知识，一般工作人员也缺乏沟通技能和愿望，再加上国有企业占主导地位的因素，对于特定企业的指导往往变成了粗暴的干预，行政指导会变成一如既往的瞎指挥，鲜有成功案例。例如，湖北省黄石美尔雅集团，由于地方政府的指挥，兼并了很多当地企业，背上了很重负担，最后步履艰难。这一点和很多抱着国外既有模式来衡量我国行政指导制度的法学家的想象恰好相反。

我国的行政指导应当更多地针对中观，宏观次之，微观又次之，这是与其他国家不同的地方。因为客观上，我国选择的是政府主导型的经济增长模式，我国的政治体制和经济结构以及东亚国家和地区的成功经验都决定了我国政府应当积极介入经济和社会的发展。而不是退居幕后，无所作为。在我国，更需要对宏观经济环境进行优化，行政指导应该在宏观和中观的层次起到更大作用。

对于行政指导的依据，我们要从宽理解。这种依据既包括宪法、法律、法规、规章中一切有关公共行政管理的规定，即上述制定法规范，又应包括一些基本的法理（包括法的精神、原则及人们对法现象所形成的其他普遍共识），在特殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的国家政策。这是因为，实践早已证明，一些基本的法律原理、原则（如人权保障原则、信赖保护原则、正义原则、比例原则、公平负担原则、正当程序原则等）在法治实践中具有难以替代的最基础且最高度的导向功能，它们在依法行政的过程中起着重要的指导作用。由于我国经济和社会的迅猛发展，立法落后于现实的需要，行政机关应该及时对经济的发展进行研究和评估，提出发展目标和发展方向，制订的行政计划、产业政策等是符合公众意愿和根本利益的，应当作为行政指导的依据。而基于尊重行政机关专业技能的考量，在国外司法机关对此也不予干涉。基于我国的现实，在这里我们要强调，不能将目前行政机关随意制订没有经过严格科学评估和正式程序的文件当作行政指导的依据，那样就真的违背了行政指导的原意，也与依法行政的原则背道而驰。

四、我国行政指导法律体系的完善

从宪法的层面来看，我国已经充分注意到行政指导的作用，并在宪法的具体规定中多次得到体现。我国现行宪法规定对于集体经济、个体经济指导、帮助，以及国家组织和鼓励植树造林，保护树木。此外，现行宪法中还有多处以指导、引导、提倡、帮助、鼓励、奖励等提法，对行政指导作出了规定。从法律的层面来看，很多法律条文也已经体现了行政指导。《中华人民共和国农业法》第37条第2款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”该法还采用鼓励、支持等提法，对农业行政指导作了多处规定。又如，《中华人民共和国劳动法》，在第5条、第6条、第10条、第11条、第67条、第75条等多处，采用提倡、表彰、奖励、支持、鼓励等提法，对行政指导作了规定。至于国务院制订的行政法规，更是多处体现了行政指导。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《国有企业职工待业保险规定》等都规定了相关行政机关的行政指导职能。地方性法规（包括自治条例和单行条例）、部委规章、地方规章也有很多关于行政指导的规定，特别是《行政处罚法》、《行政许可法》出台后，这一层级的立法已经不能随意运用行政处罚、行政许可等手段来实施管理，行政指导就逐渐成为有效手段。

从我国宪法、法律、法规及规章中有关行政指导的规定来看，大多数是在实行改革开放以来向社会主义市场经济体制转轨过程中出台的，这本身就说明行政指导是适应市场经济发展要求的行政活动方式。但是这些规定的绝对数量还不多，相对数量则更少，尚不适应市场经济条件下的公共管理需求。少数规定还带有计划经济模式的痕迹和影响。如宪法中规定的行政指导对象，是按所有制来划分的。其实，行政指导也应适用于国有企业。行政指导的名称使用得较为庞杂，一般使用的是“指导”、“引导”、“鼓励”、“提倡”等提法，在立法和行政立法中尚未见到完整地使用“行政指导”的提法，但《行政诉讼法》的司法解释出台后，这种情况已经有所改变。

从我国现阶段情况看，应从

以下方面完善行政指导法律体系：

1、在制定我国《行政程序法》时对行政指导行为作出专门规定。对行政指导的定义、地位、作用、手段、目标、实施主体、实施对象、实施程序、责任、救济、赔偿等，为实施行政指导行为提供必要的一般法律依据。特别是在程序上体现行政指导程序的公开和公正。公开是公正的前提，行政指导行为如果透明度差，必然带来许多弊端。作为重要的行政程序制度，行政公开对于民主行政和法治行政的实现具有重要作用，堪称防治行政权力腐败的一项简便和实效的举措，也被公认为促使行政机关积极负责地为行政相对人提供行政服务的一种制度设计，所以许多国家都专门对此作出立法规范。我国应当借鉴别国经验和结合国情，有针对性地采取制度创新举措，尽快完善包括行政公开在内的行政程序制度15，切实增加行政指导行为的透明度。同时要明确规定行政指导赖以实施的手段，规范劝告、告诫、说服等相关制度。行政机关针对经济与社会管理的特殊需求，可采取书面或口头形式对行政相对人进行劝告、告诫、说服等等，以谋求其为一定作为或不作为，以达到预期的行政目的。为保证此类行政指导行为的效果，行政机关的劝告、告诫、说服等行为应力求规范化，以使受指导者明确地知晓行政指导行为的内容和要求。

2、制订行政决策法和行政计划法。科学的行政决策和行政计划行政指导的基础。由于历史原因，我国在推行科学的行政决策和行政计划方面大大落后与经济和社会的发展，也对行政指导产生了很大的制约。盲目决策、轻率计划已经并且还在给我国经济和社会的发展带来重大的损失。现代高新技术产业的发展和市场主体的多元化都对行政决策和行政计划提出了更高的要求。日本、法国等都有成熟的行政计划制度设定。当然，这种计划与决策与以往计划经济时制订的计划有根本的区别，主要是指导性计划提出可供实现的目标，并要求市场经济主体予以协作，而并不过多干预市场经济主体的自主性。因此，应及时对行政计划和行政决策作出明确的法律规定，体现公开化、民主化和科学化的要求。使行政计划对我国经济与社会发展起到一种特殊的引导和指导作用。

3、及时制订信息公开法。现代社会是信息社会，及时、准确、完整的信息沟通对一个公民、企业或社会组织来说至关重要。而行政机关因其地位、职能、工作性质、人员素质等特殊性，在信息的收集、整理和运用方面具有特殊优势。尽快制订《信息公开法》16，建立健全行业、地方和全国的各种行政信息、提示制度，为行政相对人提供优质的信息服务，这对于正确引导行政相对人的行为选择，保障经济与社会生活健康运行，无疑具有特殊意义。

4、及时制订《行政奖励法》，建立健全行政表彰、鼓励、奖励法律制度。社会主义市场经济和民主法治的发展需要发挥激励因素的作用，经济主体的行为需要从正面加以引导、指导。行政机关通过正面表彰、鼓励、奖励等方式（包括非物质激励因素），引导和影响行政相对人的价值取向和行为选择，这是行政指导的重要手段。行政表彰、鼓励、奖励不仅是单纯的物质利益手段，其中既包括物质激励措施，还包括且应特别注重对精神激励措施的采用，往往是两种激励措施的有机结合。

5、有的《行政诉讼法》关于行政指导救济制度规定的基础上，完善行政指导行为的责任与救济法律制度。行政指导行为使用不当也会损害行政相对人的利益损害，如果由于指导方的责任造成了对受指导方的权益损害，理应予以救济。因此必须建立相应制度，以明确和追究责任，在此基础上实施救济。此类救济目前远不完善，尚需规范化、制度化、法定化。就行政机关而言，其承担行政指导行为责任的原因、条件和形式甚多，相应的救济渠道和方式也是多种多样的，如酌情处理、复议、诉讼、赔偿、补偿等等（并非所有的行政指导行为纠纷都可提讼）。为此需要通过制度创新，切实将行政指导行为纳入上述救济制度的范畴，建立科学合理的行政指导行为的责任与救济制度，以利于保护行政相对人的合法权益，同时也利于保护行政机关实施行政指导行为以维护社会公益、达成行政目标的积极性。

6、制订《行政编制法》和《公务员法》，建立精简高效行政机关，配备高素质、敬业的公务员。有了上述法律制度，我们已经可以构建完整的行政指导法律体系。但是，再好的制度也要行政机关及其工作人员来执行，因此结合我国行政体制的改革，制订《行政编制法》和《公务员法》势在必行。我们要建立精简高效的行政机关，配备能够适应能力现实需要的公务员队伍。为了确保公务员队伍的稳定，减少内耗，我们也有必要建立正常晋升的公务员制度和合理的工资待遇。

注释：

1王克稳著：《经济行政法》，苏州大学出版社1995年版，第232页。

2王连昌、莫于川：《社会主义市场经济需要加强行政指导》，《行政法学研究》1994年第1期第39页。

3胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第412页。

4方世荣著：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第203页。

5［日］盐野宏著，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999年版，第145－148页。

6[日]都留重人：《日本的资本主义——以战败为契机的战后经济发展》，复旦大学出版社，1995年版，第117页。

7到上个世纪90年代日本国民生产总值的40%在各种规制的控制下，而美国只有6.6%在规制的控制下。[日]白川一郎：《规制缓和的经济学》，宝石社1996年版，第5页。

8这些对于日本行政指导的成功起关键作用的因素，很可惜至今国内行政法学界并没有进行认真研究和探讨，大家仅仅从限制行政权利、法律保留的角度去研究行政指导，千方百计证明行政指导符合依法行政的方针，使得在日本生机勃勃的行政指导在中国只能弱无声息。

9南博方、室井力、原田尚彦等人关于行政指导的概念，均没有象部分中国学者那样强调法律、法规依据，甚至是双重依据。[日]南博方著：《行政法1》，有斐阁1976年版，第216页。[日]室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第150页。[日]原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书店1984年版，第163页。

10参见王新生著：《政治体制与经济现代化——“日本”模式再探讨》。社会科学文献出版社2002年版。第82页。

11郭润生、宋功德著：《论行政指导》，中国政法大学出版社1999年版，第51页。

12莫于川著：《行政指导要论》，人民法院出版社2002年版，第90页。

14莫于川著：《行政指导论纲》，重庆出版社1999年版，第100—101页。

行政制度论文篇3

本文梳理归纳的这些前在预设，实际上都是经验命题(empiricalstatement)，其旨归不在于揭示制度的发生学意义（唯物史观认为，制度是经济关系的产物），而在于揭示制度需求——制度供给之间的矛盾，回应人类对于游戏规则的基本需求与基本价值追求以及如何来设定游戏规则等政治规则范畴的基本问题。这些预设从各个方面表明，制度化、法治化的选择，或者说通过构筑完善的政治规则，以实现和推进规则政治，乃是人类秩序化的合理选择，同时也是一种无法规避的命运。

“无赖原则”预设。在探讨制度必要性和它的功能设计时，英国哲学家、历史学家和经济学家大卫·休谟(DavidHumc)提出了一条著名的原则“无赖原则”。这条原则认为，人们在考虑制度安排时，必须持定“人人应当被假定为无赖”这样一种假设。人必须被看成是“理性”的谋利动物。而制度设计要达到的目的是：不论他多么利欲熏心，通过完善的制度机制的钳制功能，使人“规规矩矩”地服务于公益。休谟说：

政治作家们已经确立了这样一条准则，即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人都视为无赖——在他的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的（注：［美］斯蒂芬·L·埃尔金等编：《新论》，生活·读书·新知三联书店1997年版，第27～28页。）。

制度设计必须达到以下效果：不仅要对“无赖”行径实施有效的钳制，而且要能防止和遏止人们萌发各种损公利己的“无赖”冲动。休谟认为，这一假设在作为描述性模式时是非真实的，而作为分析性模式时则又是真实的，可以得到事实的正当证明。这一预设表达了这样一种自由主义的核心思想：既然所有的政治家和政治行动者在政治生活中，都可能成为“无赖”，那么必须有强大的制约机制在先，让人们服从制度规则。这一点，詹姆斯·布坎南是这样说的：

当人们的政治行为被认为一如他们其他方面行为一样是追求私利之时，上的挑战就成为这样一种挑战：构造和设计出能够最大限度地限制以剥削方式追求个人利益，并引导个人利益去促进整个社会利益制度和规章（注：［美］詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市场与国家》，上海三联书店1989年版，第39页。）。

普遍“无赖”的假定，构成了国家方法论上必需的思想前提：基于“最坏情形”亦即每个政治家都可能是无赖这一最坏情形为基本出发点，而不是寄托于人性的自我完善。旅行中的安全检查就是这样。为保证飞机运行的安全，所有乘飞机的旅行者和行李都被要求必须通过一道X光机的安全门。美国"911"事件后，世界各国尤为加强了安检的力度。事实上这意味着，每个人都已被假定为潜在的可能违禁物品携带者乃至，尽管事实上，只有极少数人会这样做。然而为确保安全，人们必须概莫能外地接受一套技术实施的安全检查。

制度设计必须对所有人一视同仁地采取消极预防措施，“最佳情形”和“道德圣贤”的假设是不能作为制度设计基础的。人们没有更好的办法保证“正义”成为政治家们长期的无条件的行动准则。在休谟看来，人们显然不能靠改变人性来把人的罪恶动机变成善良的后果，人类社会在设定各种所需求的政治规则时，只能以消极的防御观为基本依归。这亦如杰斐逊所说：“在权力问题上，不要再侈谈对人的信任，而是要用宪法的锁链来约束他们不做坏事。”

休谟这一预设中，还蕴涵着这样的逻辑结论：即政治规则设计者们也应当被认为是“无赖”，他们可能会操纵所发明制度的有关信息。规则设计的努力应当采取一种设计与选择分开的办法：即规则的采用应当由那些不参与设计制度的人们来择定，以防止制度出现利益倾向性。这亦如哈林顿(JamesHarrington)提出的所谓“分饼”原则。哈林顿认为，“卓越的哲学家争论不休而无法解决的问题，以至整个国家的奥秘”，“就在于均分和选择”，为确保制度之“饼”的公正分配，只能是一部分人拥有“均分的自然权利”，而另一部分人拥有“选择的自然权利”（注：［英］詹姆士·哈林顿著：《大洋国》，商务印书馆1963年版，第23页。）。

非“天使统治”预设。如果说英国学者休谟的“无赖原则”是以一种“是什么”的判断方式，对人与制度的相关关系提供了逻辑结论的话，那么美国学家詹姆斯·麦迪逊(JamesMadison)则以一种“不是什么”的方式，从另一角度对人与制度的相关关系提供了逻辑结论。他在《联邦党人文集》一书中说：

如果人都是天使，就不需要政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但是经验教导人们，必须有辅的预防措施（注：［美］汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第264页。）。

麦迪逊这一论断包含着两层假设：第一，人不是天使，正因为如此，所以需要政府。（美国资产阶级启蒙学家潘恩说：“政府是由我们的邪恶所产生的”，政府是一个“惩罚者”（注：［美］托马斯·潘恩著：《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第3页。）。）麦迪逊指出：“用种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？”（注：［美］汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第264页。）这也正如洛克指出的，政府起源是由于人性的先天不足所致，是一种“正当救济办法”，是人类理性的产物（注：［英］洛克著：《政府论》（下篇），第10页。）。

第二，政府作为社会的人，其统治本质在任何意义上都绝不是一种“天使统治”，不可能只行善不行恶——在麦迪逊看来，纯粹的“善”只能是“天使”之为，人类做不到——正因为如此，需要对政府这个管理被统治者的统治者本身，实施外在的和内在的控制，寻求“辅的预防措施”——而这实际上一直是主义的持久话题。这种“控制”最根本的，就是国家权力体系内部有分权制衡机制；外有社会力量对“利维坦”的制约。这一目标乃是政治设计的“最大的困难”，需要高超的政治艺术与技巧。

人不是天使，由人组成的政府也不是天使；政府是由人组成的，人的本性也是政府的本性。人必须有外在的制约，政府更必须有外在的控制。这就是这一预设的逻辑结论。

“局限存在物”预设。詹姆斯·麦迪逊关于政府非“天使统治”的论断，由人的特质出发考察和判定公共权威的特点，那么回眸人类这个社会存在物，它的一般性特点是什么？这是政治学一切理论的原发点，也是各类政治设计的逻辑前提。

关于人类究竟是一个什么样的存在，18世纪法国启蒙运动思想家、法学家和哲学家孟德斯鸠在被伏尔泰誉为“理性和自由的法典”的著作《论法的精神》一书中，作了一个具有普遍性的理论预设：

人，作为一个“物理的存在物”来说，是和一切物体一样，受不变的规律的支配。作为一个“智能的存在物”来说，……他是一个有局限性的存在物；他和一切“有局限性的智灵”一样，不能免于无知与错误；他甚至于连自己微薄的知识也失掉了。作为有感觉的动物，他受到千百种的支配。……这样一个存在物，就能够随时忘掉他自己；哲学家们通过道德的规律劝告了他。他生来就是要过社会生活的；但是他在社会里却可能把其他的人忘掉；立法者通过政治的和民事的法律使他们尽他们的责任（注：［法］孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第3页。）。

马克思主义以前的思想家，都把人的自然属性归为人的本质（注：马克思于1845年春，提出了一个超越一切关于人的旧理论的崭新论断：“人的本质并不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和”（《马克思恩格斯选集》第1卷第13页）。正是马克思主义出现后，才从社会关系上真正揭示了人的本质。），孟德斯鸠这一论断基本上仍是从自然属性上界定人的。但是孟氏的这一论断对人的特质已注入了社会性的内容，强调了人的“社会生活”的特征，并提出人需要“道德”和“法律”的规范，才能介入社会生活。

这一理论预设价值在于，首先揭示了人类具有的局限性这一重大事实：人类作为“物理的存在物”，受到客观规律的制约；作为一个“智能的存在物”，人类是一个感性的存在，受到种种不定因素的影响，“无知与错误”是必然的。其次导示出“局限存在物”必然的逻辑结论——人类的这一缺陷，只有通过社会生活外在的东西——一是“道德”、二是“政治的和民事的法律”予以补偿和救济（这两种事物，按制度学派的定义，乃是“正式规则”与“非正式规则”——人类制度的双重性构成。）。特别醒目的是，人类只有“通过政治的和民事的法律使他们尽他们的责任”这一历史性结论，必然使法律制度处于崇高的无可或缺的地位。人类设计和创制各种政治的和非政治的规则，便是理所当然的逻辑行为了。

权力无“休止界限”预设。孟德斯鸠还作过另一个经典性的、对人类政治生活具有重大揭示意义和认识价值的理论预设，这就是人们所熟知的他对权力的特质所作的一个著名的言简意赅的判断：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止（注：孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第154页。）。

这就是权力或权力者的特质。由此，孟氏给出具有公理性的结论便是：

从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力（注：孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第154页。）。

这个命题业已成为检阅人类社会权力现象的基本判准。“滥用权力”的基本“规则”是：权力载体——“即是以统治者的名义行事的人，当选的立法人员、法官、官僚以及在限制和规定公民自由的供选择的条件中进行选择的人”（注：［美］布坎南著：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社1988年版，第38页。）在运用权力时，一定会把权力运用到他可以运用的一切“空间效力”和“时间效力”的最大范围，实现权力效能的最大边际化。

任何一个社会都存在着公共权力和私人权利这两个领域，公共权力的原始命题是为了保障私人权利。进入阶级社会后，正如恩格斯指出的：政治权力是从“控制阶级对立的需要中产生的”（逻辑起点），“又是在这些阶级的冲突中产生的”（历史起点）（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第168页。），为了“把冲突控制在‘秩序’的范围内”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第168页。），导致了政治权力的产生。由此，政治权力一经产生便具有了“公共”的性质和名义。孟氏这一理论预设蕴示：从权力的本性上说，它“总有着一种越出它自己的范围而发展的本能倾向……和一种特殊诱惑。权力总是倾向于增加权力……它喜欢自己是一个目的而不是一个手段”（注：［法］J.马里旦著：《人与国家》，商务印书馆1964年版，第10页。）。亦如公共选择理论经济学家詹姆斯·布坎南指出的：政治活动家们似乎有一种“天然的”倾向，去扩展政府行动的范围与规模，去跨越任何可以观察到的“公共性边界”（注：参阅詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市场与国家》，第373页。）。

权力的这一内在特性，决定了外在制约的极端必要性。关于这一点，法国政治思想家夏尔·阿列克西·托克维尔指出：必然有一个高于其他一切权力的社会权力；但我又相信，当这个权力的面前没有任何障碍可以阻止它前进和使它延迟前进时，自由就要遭到破坏。……无限权威是个坏而危险的东西。（注：［法］托克维尔著：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1988年版，第289页。）

孟德斯鸠这一理论预设归纳包蕴了人类政治生活中的历史经验：一是滥用权力是权力界的普遍逻辑，罗素将之表述为“权力嗜好”(theloveofpower)（注：邹永贤等著：《现代西方国家学说》，福建人民出版社1993年版，第367页。）。权力运作者总有着一种不“休止”、乃至跨越公共“界限”去实现“权力意志”的内在冲动。二是对于“权力滥用”，最符合“事物的性质”的做法，就是以权力制约权力。权力是一种物质力量，对于权力的制约和监督不能仅靠精神的力量、道德的力量，而必须有相应的物质力量。人类发展到今天，制权一般有这样几种方法：一是“以法制权”、二是“以民制权”、三是“以德制权”、四是“以权制权”。“以权制权”才是最本质、最见效的方法。因此在制度设计中，对于权力边界的设置，只能以另一个权力的存在为逻辑前提。

“必要的恶”预设。英国籍奥地利哲学家、政治思想家波普以“证伪主义”的科学哲学、“渐进的社会工程”的政治哲学、“三个世界”的本体论哲学形成了批判理性主义哲学体系。国家学说是其政治哲学的重要的组成部分。从“证伪主义”科学哲学观点和批判理性主义哲学立场出发，波普反对本质主义的国家理论，注重探求“我们对国家的要求是什么？我们应当把什么作为国家活动的正当目的”（注：《开放社会和它的敌人》(TheOpenSocietyandItsEnemies)第1卷，伦敦罗特列杰与基根·保罗公司1952年版，第109页。）诸如此类国家与社会的功能性问题。对“利维坦”这种政治存在物，波普作了这样一个理论预设：“国家是一种必要的罪恶”（注：［英］卡尔·波普著：《猜想与反驳》，上海译文出版社1986年版，第499页。）。他说：

国家尽管是必要的，但却必定是一种始终存在的危险或者（如我斗胆形容的）一种罪恶。因为，如果国家要履行它的职能，那它不管怎样必定拥有比任何个别国民或公众团体更大的力量；虽然我们可以设计各种制度，以使这些权力被滥用的危险减少到最低限度，但我们决不可能根绝这种危险。（注：波普著：《猜想与反驳》，第499页。美国十八世纪启蒙思想家潘恩(1737～1809)也表达了这一思想：“政府即使在其最好的情况下，也不过是一件免不了的祸害；在其最坏的情况下，就成了不可容忍的祸害；因为，当我们受苦的时候，当我们从一个政府方面遭受那些只有在无政府的国家中才可能遭受的不幸时，我们由于想到自己亲手提供了受苦的根源而格外感到痛心。”（《潘恩选集》第3、241页，商务印书馆1981年版）尽管“利维坦”对于保护公民的自由是必要的，在许多思想家们看来，却是一种危险的“罪恶”，“国家是手段，不是目的”（罗素著《西方哲学史》下卷，商务印书馆1976年版，第292页。）国家如果取代目的，成为目的本身，无限制地扩展，自由这一“目的”就必然丧失。关于这一点，历史上思想大家们几乎持定一致的论断。）

如果说，孟德斯鸠关于权力“休止界限”的预设，是从权力个体着眼揭示权力的特质的话，那么，波普的这一理论预设，则是从权力的集体行动(collectiveaction)着眼揭示权力特质的。其基本判断：一是国家“是必要的”、二是它“是一种始终存在的危险或者罪恶”，前者侧重价值判断；后者侧重事实判断。

“在现代世界里，由于国家权力过大所造成的罪恶很大，但却很少被人认识到。”（注：罗素著：《社会改造原理》，上海人民出版社1959年版，第32页。）波普认为，国家权力扩张与滥用的可能性是始终存在的，无论谁执掌权力，即便是民主选举产生的统治者也不例外（注：美国法哲学家约翰·罗尔斯认为，即使是由选举产生的政权，也容易成为非正义的。他认为“政治制度中非正义的影响比市场的不完善更为痛苦和持久。政治权力迅速地积累，并且成为不平等的利用国家和法律的强制力量”（罗尔斯著《正义论》(ATheoryofJustice)英文版，哈佛大学出版社1971年版，第226页。）。因此，只要权力这种“罪恶”存在，无限扩张趋势的可能性就存在。恩格斯曾精辟地揭示过现代国家权力扩张的必然趋势：“生产和流通的物质条件不可避免地随着大工业和大农业的发展而复杂化，并且趋向于日益扩大这种权威的范围。”（注：《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第553页。）

英国哲学家、政治思想家约翰·密尔(JohnStuartMill)在《论自由》一书中，对国家权力的非制度化增长作过这样的假设：它不惜牺牲一切而求得机器的完善，由于它为求机器较易使用而宁愿撤去了机器的基本动力，结果将使它一无所用。（注：［英］约翰·密尔著：《论自由》，商务印书馆1959年版，第125页。）于是，德国籍近代著名政治思想家洪堡归纳的这样“两件事”，也就成为人类文明社会理所当然的抉择了：

对于任何新的国家机构的设置，人们必须注意两件事。其中任何一件被忽视都将会造成巨大的危害：一方面，界定在民族中进行统治和提供服务的那一部分人以及界定属于真正的政府机构设置的一切东西；其次，政府一旦建立，界定它的活动的扩及和限制的范围。（注：［德］威廉·冯·洪堡著：《论国家的作用》，中国社会科学出版社1998年版，第23页。黑体为引者加。）

没有国家的干预，自由就会死亡；国家过多干预，自由同样也会死亡。这是“自由的悖论”（注：参阅波普著《开放社会和它的敌人》第11卷，第124、125页。）。波普主张，重要的是要设计出合理有效的制度，对“利维坦”进行控制。为了防止“利维坦”对社会生活的威胁，波普提出了类似中世纪“奥卡姆剃刀”的“自由主义剃刀”。（注：波普著：《猜想与反驳》，上海译文出版社1986年版，第499页。）

英国政治理论家和现代分析哲学主要创始人伯特兰·罗素认为，社会组织和权威一旦形成后，便具有一种独立于人的、非人的意志所能驾驭的力量。一方面，组织和权威不可没有，另一方面，又要对它加以限制。如何处理好这两者之间的关系问题，应该成为一切政治科学的中心议题。而在国家与社会之间，“寻找一个适当的比率”，则应当成为国家理论尤其是现代国家理论所要解决的主要任务。罗素呼吁：（像国家）这种巨大组织是现代生活中不可缺少的因素，要想废除它们是不可能的……的确，它们使维护个性更加困难了，我们需要寻找一种使它们尽可能地与个人创造性结合起来的方式。（注：罗素著：《政治理想》，纽约世纪出版公司1917年版，第22页。）

“有限理性”预设。政治和行政管理归根结底是决策行为，决策具有对理性追求的倾向。按对理性作用的不同认识，决策理论分为三类：其一是绝对理性选择论，基本要点是认为决策者拥有完全的知识、明确的价值序列，并能利用所掌握的知识取得期望的价值选择。限制只在于外在的物质因素。其二是排斥理性的非理性决策，这种理论把焦点放在决策中的价值冲突上，认为所有的价值都是相对的，甚至是随意择取的，人们的决策并不以理性为旨归。其三便是美国行政学家、管理学家和经济学家西蒙(HerbertAlexanderSimon)为代表的有限理性决策论。认为人的理性具有局限性，决策理性充其量是一种“有限理性”。

西蒙在《管理决策新科学》一书中认为，传统的“完全理性”的假设不符合人类行为的现实。他从人的意识、决策环境与人的能力等方面否定了“完全理性”的假设，提出了“有限理性”(boundedrationality)假设。关于理性，西蒙认为，“理性就是要用评价行为后果的某个价值体系，去选择令人满意的备选行为方案”（注：［美］西蒙著：《管理行为》，北京经济学院出版社1991年版，第74页。）。“广义而言，理性指一种行为方式，它第一，适合实现指定目标，第二，而且在给定条件下和约束的限度之内。”（注：西蒙著：《现代决策理论的基石》，北京经济学院出版社1989年版，第31页。）决策者是在有限理性中决策，因为决策者是在存在着无法控制的未知数和变化着的内外环境中决策。由于人的智能的局限，不可能搜集到和充分分析处理决策中所需要的大量信息，行政机构只能接受不圆满的决策，而不可能实现最佳决策。西蒙对这一问题进一步表述说：

如果我们假定决策者的计算能力是不受限制的，那么就可以得出两个重要的结果。第一，我们不必将真实世界与决策者对它们的认识区分开来：他或她对世界的看法与真实世界一样。第二，我们可以预言，一个理性的决策者根据对现实世界的知识所作出的选择，不需要有关决策者对感知或计算模式的知识。（当然我们确实得了解他或她的效用函数。）

另一方面，如果我们接受决策者的知识和计算能力是受到严重限制的看法，那么我们就必须将现实世界同行动者对它的看法与理解区分开来。也就是说，我们必须建立一个决策过程的理论（并在理论上检验它）。我们的理论不仅要包括理解过程，而且还必须包括形成行动者对决策问题的主观表述的过程。

在新古典经济学中，理性人常常能根据给定的效用函数来达到有目的的或主观的最好决策。认知心理学中的理性人则是根据可得知和计算方式而以程序上合理的方式来作出他或她的决策（注：转引自［美］道格拉斯·C·诺斯著《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店1994年版，第31页。）。

人的“有限理性”体现在两个方面：一是环境是复杂的，在非个人交换形式中，由于参加者很多，同一项交易很少进行，所以人们面临的是一个复杂的、不确定的世界。而且交易越多，不确定性越大，信息越不完全。二是人对环境的计算能力和认识能力是有限的。由此可以得出这样一个结论：制度通过设定一系列规则能减少环境的不确定性，提高人们认识环境的能力并规范人自身的决策行为，从而提高决策的质量。

西蒙关于“有限理性”的预设表明，人拥有的知识能力和决策能力是有限的，不仅受到物质因素和环境不确定的影响与限制，还受到诸如记忆容量、判断准确程度、计算能力有限性的限制。这一预设的逻辑结论是：必须通过制度设计与制度创制，来预防和弥补人理性的不足。

政治是一个“社会中价值的权威分配”（注：［美］戴维·伊斯顿：《政治系统》(DavidEaston,ThePoliticalSystem)，纽约艾尔弗雷德·A·克诺大出版公司1960年版，第113页。）的决策领域。从本质上说，需要“完全理性”的支撑。然而“理性短缺”正是政治领域最常见的现象。英国政治学家格雷厄姆·沃拉斯(GrahamWallas)在《政治中的人性》一书中认为：国家政治首先必须克服“唯理智论”，传统的政治理论大都强调“人是理性的”，而在政治中，人往往在感情和本能的驱动下行事，“大多数政治见解并非是受经验检验和推理的结果，而是习惯所确定的无意识或半意识推理的结果”（注：格雷厄姆·沃拉斯著：《政治中的人性》，商务印书馆1995年版，第66页。）。任何组织都是人的组合，虽然拥有相当大的解决问题的权能，但是由于人的智力与理性是一种稀缺性资源，决策绝非是一种全知全能的完整理性体系。由于环境的不确定性，信息的不完全性以及人的认识能力的有限性，使得人们对环境反应所建立的主观模型差异很大，从而导致人们选择上的重大差异。人不但处于“有限理性”下行事决策，而且还常常处于“非理性”状态下行事决策。外部环境的不确定性与人的理性的稀缺性，是政治制度需求与供给的一个深刻的内在原因。

“诺思悖论”预设。国家的目标是什么，国家的基本职能是什么，这是人类历史上不断被思想家们审视和论辨的一个重大课题。在新制度学派经济学家诺斯看来：

国家提供的基本服务是博弈的基本规则。无论是无文字记载的习俗（在封建庄园中），还是用文字写成的宪法演变，都有两个目的：一是，界定形成产权结构的竞争与合作的基本规则（即在要素和产品市场上界定所有权结构），这能使统治者的租金最大化。二是，在第一个目的的框架中降低交易费用以使社会产出最大，从而使国家税收增加（注：［美］诺斯著：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第24页。）。

国家既要使统治者的租金最大化，又要降低交易费用以使社会产出最大化，从而增加国家税收。是使统治者的租金最大化，还是使社会产出最大化，在许多情况下，这是一个鱼和熊掌不可兼得的两难选择。“从历史上看，在使统治者（和他的集团）的租金最大化的所有权结构与降低交易费用和促进经济增长的有效率体制之间，存在着持久的冲突。这种基本矛盾是使社会不能实现持续经济增长的根源”（注：［美］诺斯著：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第17页。）。

诺斯认为，由国家来界定和保护产权可以产生规模效益，但是国家并不是中立的，竞争与交易费用的双重约束往往引导国家选择无效或低效的产权结构。也就是说，国家权力是构成有效产权安排和经济发展的一个必要条件。另一方面，国家权力介入产权安排和产权交易，又是对个人财产权利的限制和侵害，导致无效的产权安排和经济的衰落。这就是著名的所谓“诺思悖论”。事实上，包括产权在内的各种制度安排，并不完全取决于效率的或经济的原则，而在很大程度上，它是不同规模、不同地位的利益集团与统治者相互博弈以及各集团之间相互博弈的结果。这一“悖论”的实质，反映了国家行为存在的内在冲突：有效率的产权制度的确立与统治者的利益最大化之间的矛盾。按制度经济学的观点，国家是一种“制度”结构，其职能是生产和出售一种确定的社会“产品”，即公正与安全。国家提供的基本服务是博弈的基本规则。因此诺思认为：

无论如何取得效益最大化的行为准则对任何国家都是十分重要的。所以具有一个好的行为准则对一个社会来说是至关重要的，……实际上要想取得交易成本低的经济市场和有效的政治市场，也需要这种诚实的、合乎理性的、好的行为准则（注：《经济学消息报》，1995年4月8日第4版。）。

由于“公共利益以国家的姿态而采取了一种和实际利益（不论是单个的还是共同的）脱离的独立形式，也就是说采取了一种虚幻的共同体形式”（注：《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第38页。），国家作为一个“从社会中产生又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第166页。），不可能漠视自身的利益机制。国家的两个目标，失却其中任何一个都是不现实的。办法只能以外在制约机制，促使国家行为的内在冲突减至最微限度，尽可能地确立公正的、合乎理性的社会准则。制度在一定程度上可以减缓这种冲突。“制度在一个社会中的主要作用是通过建立一个人们相互作用的稳定的（但不一定是有效的）结构来减少不确定性。”（注：诺斯著：《制度、制度变迁与经济绩效》第7页。）这是“诺思悖论”所蕴有的政治学启示。

“政治创租”预设。公共选择理论把市场经济下私人选择活动中适用的理性原则（注：在以个人为基本分析单位时，经济学假定人在市场中的私人经济活动是理性的。即经济活动中的个人在决策之前要经过仔细计算，力求一个于己最有利的结果，以追求其希望实现的目标或有价值的东西。具体到消费者身上，理便是追求效用最大化；具体到生产者身上，理便是追求利润最大化。），应用到政治领域的公共选择活动中（注：丹尼斯·缪勒：《公共选择》，商务印书馆1992年版。），确立了国家人“经济人”角色和“寻租”预设。

在政治环境中，国家人同样扮演着“经济人”角色。公共选择理论认为，只要政治活动中的个人行为有一部分实际上受效用最大化动机驱使，只要个人与群体的一致达不到让所有的个人效用函数相同的程度，那么政治活动中的经济个人主义模型就具有价值，无论是个人还是政府利己主义行为都是正常的。问题在于，这种利己主义动机有一种与经济租金(economicrent)因素相结合的动势，由此便产生了“寻租活动”(rent-seekingactivities)。公共选择学派的“寻租理论”(rent-seekingtheory)描述了在社会经济生活中公共权力与经济财富进行交换的过程，揭示了腐败产生的现实经济根源。

所谓“租金”(rent)，是指某生产要素所有者获得的收入中，超过这种要素的机会成本的那一部分剩余。（注：在早期的李嘉图学派中，租金是指永远没有供给弹性的生产要素的报酬，它诱使这种生产要素进入市场所必需的最小的额外收益（大卫·李嘉图《政治经济学及赋税原理》，商务印书馆1983年中文版）。马歇尔发展了租金的概念，认为租金还应包括被称为准租金的暂时没有供给弹性的生产要素的报酬（马歇尔《经济学原理》上、下卷，商务印书馆1983年中文版。）。现代经济学中的国际贸易理论和公共选择理论发现，政府对经济的政策干预和行政管制，由于抑制了竞争，扩大了供求差额，也能形成类似地租的超额收入。租金是由于政府行为（干预和管制）阻止了供给增加的结果。按照布坎南(JamesBuchanan)的解释，所谓寻租活动，是指人们在某种制度环境下，凭借政府保护而进行寻求财富转移的活动，这种努力的结果不是创造社会财富而是导的社会的大量浪费（注：Buchanan,J.M.,"RentSeekingandProfitSeeking",inBuchanan,Tollison,edc.,Towarda

TheoryoftheRentSeekingSociety,U.S.A.TexasA.&MUniversityPress,p3-15,1980.）。

租金的本质乃是在政府干预下，由于行政管制市场竞争而形成的级差收入，而一切利用行政权力谋取私利的行为都是“寻租行为”。政府官员的寻租活动，一如塞缪尔·亨廷顿在《变革社会中的政治秩序》中指出的：“腐败的基本形式就是政治权力与经济财富的交换”（注：［美］塞缪尔·P·亨廷顿著《变革社会中的政治秩序》华夏出版社1988年版，第66页。）。在寻租活动的过程中，政府官员一般不只仅仅扮演一个被动的、被利用的角色，而是“主动出击”进行“政治创租”(politicalrentcreation)和“抽租”(rentextraction)。寻租活动与政府对市场过度干预紧密相关。没有政府过度干预，没有干预所提供的特殊垄断地位，租金便无从寻求。既然政府干预和行政管制能够创造租金，寻租活动便不可避免。

寻租理论阐明了腐败的深层本质。只要公共权力的存在和经济生活不停止运行，寻租活动很难根绝。一如詹姆斯·布坎南言：

纯粹租金的因素从而权力因素，更容易在复杂交易而不是简单交易中出现，从而更容易在群体关系而不是在两人关系中，以及在政治协定中而不是在市场协定中出现，这应该是显而易见的。因此，科学劳动的正确划分要求“政治科学”学科将更多的注意力集中在政治安排上，而要求经济学将更多的注意力集中在市场安排上（注：［美］布坎南著：《自由、市场与国家》，上海三联书店1989年版，第40页。）。

布坎南还指出：

政治家和官僚……的行为同经济学家研究的其他人的行为没有任何不同。对于这个简单观点的承认，以及由此对这个观点在现代政治环境中的含义的实证分析，是进入必定推动立宪改革讨论的更广泛的比较分析的基本通道。正是因为现代官僚理论和规则理论的洞察力，人们才逐渐意识到新的制度约束的必要性（注：［美］布坎南著：《自由、市场与国家》，上海三联书店1989年版，第40页。）。

腐败作为“政治之癌”（注：何增科著：《政治之癌——发展中国家腐化问题研究》，中央编译出版社1995年版。），在空间上是全球性的，在时间上是历史性的（注：恩格斯曾认为，在古代东方，掌握了政治权力的“社会公仆”正是在从事灌溉、治水等公共工程上升为“东方暴君或总督”的。（参见王沪宁主编《政治的逻辑》，上海人民出版社1994年版，第221页）。“所有权力都易腐化，绝对的权力则绝对地腐化。”（注［美］哈耶克著：《通往奴役之路》中国社会科学出版社1997年版第129页。关于权力腐败，法国著名政治学家莫里斯·迪韦尔热说过一段这样的话：腐败在“任何社会制度中都将如此。马克思主义的缺点在于，它认为这种现象只存在于生产资料私有制的范畴内，只要消灭了私有制，这种现象就会随之消失。然而，所有的官僚阶层、领导阶层、比较富裕或有地位的阶层、特权集团和尖子人物都企图让后代子承父业。要想不让他们得逞，就必须建立一些制度机制来阻止他们这样做。但这些机制也难以实施，因为执行者通常正是这些机制所有限制的对象。马克思主义由于相信阶级会随着资本主义的消失而消失，因而忽视在社会主义国家中对这个问题予以足够的重视并始终保持必不可少的警惕性。”（迪韦尔热著《政治社会学》第157页，华夏出版社1987年版）迪韦尔热关于腐败普遍存在于当今社会包括社会主义社会的判断，是有警策意义的。但是认为马克思主义把腐败现象只划定在私有制社会的论断，显然不符合事实。当然，迪韦尔热关于以“制度机制”“阻止”腐败的见解，是有参考价值的。）

“寻租”预设揭示的事实是，寻租活动是社会经济生活中公共权力行为的伴生物。恩格斯曾把政治权力对社会经济的“反作用”概括为三种情况，其别指出：“政治权力能给经济发展造成巨大的损害，并能引起大量的人力和物力的浪费。”（注：参阅《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第483页。）这一论述，非常恰当地描述出寻租活动对社会经济形成的危害。

行政制度论文篇4

关键词：行政诉讼费用诉讼成本国家承担诉讼成本追偿对等原则

一、引言

1982年《民事诉讼法（试行）》出台，我国民告官的制度──行政诉讼得以确立。《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”这是行政诉讼最直接且又最早的法律渊源。与之相对应，根据《民事诉讼法（试行）》第80条、第178条、第190条、第200条之规定，行政诉讼收费制度也随之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后两次颁布了《人民法院诉讼收费办法》①，使行政诉讼收费制度进一步具体化。

行政诉讼收费是指当事人进行行政诉讼活动，应当向人民法院交纳和支付一定数额的费用。行政诉讼通行的说法是指行政相对人与行政主体②在行政法律关系领域发生纠纷后依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，作出裁判的一种活动。显然行政诉讼的时间区域为：从当事人提起行政诉讼时起至行政裁判作出时止。行政诉讼收费即当事人在该时间区段应向人民法院所交纳的诉讼费用。根据1989年《人民法院诉讼收费办法》第一章规定行政诉讼收费分为三类：1、行政诉讼案件受理费和其它诉讼费用；2、行政诉讼案件执行申请费和其它执行费用；3、非诉行政案件执行申请费和其它执行费用。显然前述行政诉讼收费只包含《人民法院诉讼收收费办法》中的第一类，而不包括后两类收费。实际上，行政诉讼案件执行是指行政诉讼终结后，依国家强制力将发生法律效力的判决，裁定及其它法律文书，按其内容和要求加以实现的活动；非诉讼行政案件执行是依国家强制力将没有经过行政诉讼程序，但已发生效力的行政法律文书的内容和要求加以实现的活动。可见行政诉讼、行政诉讼案件执行、非诉行政案件执行，是三个不同的，有着质的区别，又相联系的概念。三个概念，泾渭分明，不容混淆。《人民法院诉讼收费办法》第一章将上述三种收费统一称为行政诉讼收费的作法，很值得商榷，由于不是笔者今天所要讨论的范围，姑且不议。笔者所要讨论的是设立上述三种收费制度的合理性与其改革方向的问题。为了行文方便，本文以《人民法院诉讼收费办法》为准，将上述三类收费统称为行政诉讼收费(广义)，而将第一类收费称为行政诉讼收费(狭义)。如无特别说明本文中行政诉讼收费均指上述三种收费，即广义上的行政诉讼收费。

在讨论行政诉讼收费时，我们不能考究设立诉讼收费的必要性。概观设立行政诉讼收费的原因，大抵有以下几种：设立行政诉讼收费制度。⒈可以减少国家财政支出,减轻人民群众负担。⒉有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念,防止滥用诉权。⒊有利于行政机关行使职权，促进依法行政。⒋有利于体现当事人在在诉讼中法律地位的平等。⒌有利于维护国家的和经济利益。但笔者认为上述理由存在着逻辑上的缺陷，也严重不符合客观实际。

此外，我国行政诉讼收费的标准，没有考虑行政诉讼本身的特殊性，完全照搬民事诉讼的收费模式，将案件分为财产案件与非财产案件。非财产案件按件征收，财产案件按财产的价值的一定比例征收，数额越大，费用越高。从理论上讲，司法实践中将行政诉讼分为财产案件与非财产案件的做法是行不通的，因为所有的行政诉讼法律关系的客体均为具体行政行为的合法性，而非象民事诉讼法律关系中的客件，可分为：财产类客与非财产类客体。因此现行的行政诉讼收费制度须改革。

二、对行政诉讼收费制度质疑

现行的行政诉讼收费制度的主要依据是《民事诉讼法(试行)》和依该法制定的《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定。从《人民法院诉讼收费办法》规定来看，行政诉讼收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版。由于民事诉讼与行政诉讼不仅是量的不同，在质上也有明显区别，故现行的行政诉讼收费制度有几点值得商榷。

(一)对行政诉讼收费制度设立原因的质疑。

1、实行行政诉讼收费制度并不一定会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。

有人认为人民法院审理行政案件是解决相对人与行政主体之间的行政争议，这毕竟是一部份当事人自己的事情。把少数人花费的诉讼费用由国家包下来，增加了财政支出，从而间接加重了人民群众负担，显然不合理。实行行政诉讼收费制度，则可以减少国家财政支出，减轻人民群众负担。

但一个不可忽视的客观事实是──当作为原告的行政相对人为行政主体或作出具体行政作为的行政主体败诉或部分败诉时，并不会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。在我国人民法院，行政主体均不从事生产经营活动，属非营利性机构，其经费都来源于国家财政拨款，其财产所有权归属国家。此时无论是当事人胜诉还是败诉，还是部分胜诉或部分败诉，其所承担的诉讼费用也必然由国家财政支付。实行行政诉讼收费从表面上看，使人民法院在行政诉讼中损失的诉讼成本似乎得到了弥补，但实际上由于人民法院与行政主体的经费都来自于国家财政拨付，故行政诉讼成本的最终承担者仍为国家。行政主体向人民法院所交纳的诉讼费用，在国家财政内部，只不过由一帐户转移到另一个帐户上面。同时，这笔诉讼成本也间接转嫁到广大人民群众身上。

2、以防止滥用诉权，作为实行行政诉讼收费的理由，有限制公民的基本权利之嫌。

一些学者认为设立行政诉讼收费制度有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念，防止其滥用诉权。《民事诉讼法（试行）》与《行政诉讼法》均规定诉讼费用由败诉一方承担，双方都有责任的由双方分担。这一规定具有一定的惩罚性质，可以对滥用诉讼权的行政相对人在经济上课以一定的约束，这是其一；其二，收取行政诉讼费用还可以促使当事人慎重对待自己的诉权，从而预防纠纷，减少缠诉，防止诉累。但笔者认为，以此作为设立行政诉讼收费制度的理由，有限制公民的基本权利之嫌。

第一，我国《宪法》第41条规定，“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，这也是我国实行行政诉讼制度，制定《行政诉讼法》的宪法依据之一。可见公民提起行政诉讼是其实现基本权利的一种形式。实行行政诉讼收费制度，在一定程度上限制了公民基本权利。第二，滥用诉权的标准不清，人民法院在判断何为滥用诉权时主观意向大，具有很强的伸缩性。俗话说“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果行政主体的具体行政行为无懈可击，行政相对人也不会无事生非，将行政相对人对行政主体的具体行政行为不服或稍有不服而提起行政诉讼视为滥用诉权的话，恐有失《行政诉讼法》立法本意。事实上，是否实行行政诉讼法收费制度与滥用诉权是两码事。对某些有钱人来讲，行政诉讼是否收费，其仍都可以滥用诉权。第三，提起行政诉讼本来就是公民享有的一项基本权利，也是一个国家法治文明的体现。以收取诉讼费用作为行政诉讼的前提条件，很可能导致某些人因无法交纳或暂时无法交纳行政诉讼费用，而使自己的合法权益得不到法院的保护，从而对作出侵犯其权益的具体行政行为的行政主体“敢怒不敢言”，有冤无处申的尴尬局面。那种认为老百姓是刁民的“防民”思想应当向“为民”观念转变。

3、实行行政诉讼收费制度与体现当事人在行政诉讼中法律地位平等没有必然的联系。

有人认为设立行政诉讼收费制度，收取诉讼费用，反映了当事人在行政诉讼中法律地位是平等的。因为在具体行政行为中，双方当事人的实体地位是不同的。一方为拥有行政管理权的行政主体，另一方是被行政主体管理的相对人，双方属于行政隶属关系。双方的权利义务不对等，这样双方在实体法律关系中，是处于法律地位不平等的双方当事人。因而在行政诉讼中实行平等的行政诉讼费用原则，显得更为重要。这样充分体现了我国法律面前人人平等的思想以及保护公民法人和组织的合法权益的立法性质。

然而当事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交纳诉讼费为标准，而以双方在行政诉讼中所享有的权利和承担的义务是否平等为标准。行政诉讼收费的主要目的是为了弥补国家诉讼成本的损失。那种认为实行行政诉讼收费制度，能改变当事人在诉前不对等的法律地位，体现了法律面前人人平等的观点。笔者认为有失偏颇。以此作为设立行政诉讼收费制度的理由实在是牵强附会。

4、实行行政诉讼收费制度并不一定会使行政主体依法行使职权促进依法行政。

收取行政诉讼费用能促使行政主体依法行使职权，促进依法行政，一个重要理由是：通过对行政主体课以经济上的约束，以达到依法行政的目的。这实际上是混淆了一个概念，即行政主体财产所有权究竟归国家还是归该行政主体。如果说行政主体财产归该行政主体所有的话，还有可能够体现行政诉讼收费的惩罚性，促进行政机关行使职权。如行政主体财产属国家的话，则受到损失的仍旧是国家，即所谓“崽用爷钱不心疼”，因而未必能促进行政主体依法行政职权，依法行政。

5、实行行政诉讼收费制度，有利于维护国家的与经济利益，是对国家原则的一个误解。

在世界上，一些国家也实行行政诉讼收费制度。随着我国对外开放的发展进程的加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多。如我国不实行行政诉讼收费制度，则有损于国家与经济利益。这体现了一个国家的尊严，因而一些人认为在我国实行行政诉讼收费制度不仅需要，而且必要。

笔者认为国家是一个国家固有的权利，是国家最重要的属性，表现为对国内最高权和对外独立权。对外国的一些做法，应当批判地接受。因为是否实行行政诉讼收费制度是一个国家份内的事情，是一个国家对内最高权的表现。不能说一个没有实行行政诉讼收费制度的国家就有损于国家。在涉外行政诉讼中我们可以根据对等原则来维护国家与经济利益。

(二)对现行行政诉讼收费制度的法律依据和征收标准的合理性质疑。

退一步讲，既便上述理由成立，但现行的行政诉讼收费制度也值得商榷。

1、现行《人民法院诉讼收费办法》的法条依据失效，其合法性值得怀疑。

现行的《人民法院诉讼收费办法》是依据1982年的《民事诉讼法(试行)》而制定的。由于该法已经失效。故1989年《人民法院诉讼收费办法》的法条依据也随之失效，从而使《人民法院诉讼收费办法》的根基得到了根本性动摇。皮之不存，毛将焉附，该《办法》的合法性很得推敲。在《行政诉讼法》实施11年和《民事诉讼法》实施10年的今年，《人民法院诉讼收费办法》仍涛声依旧，不能不说是一种人为的遗憾。

2、现行《人民法院诉讼收费办法》所确的行政诉讼费用征收标准不合理。

《人民法院诉讼收费办法》将行政诉讼收费与民事诉讼收费合二为一，在费用征收上两者可互相通用。行政诉讼收费和民事诉讼收费一样将案件分为非财产案件与财产案件。非财产案件按件征收；财产案件④，以其所涉金额与价款按比例征收。非财产案件的行政诉讼费用按件征收倒不难理解，但财产案件按比例征收则有点过份附会于民事诉讼收费制度。第一，所有行政诉讼案件所争议的标的是具体行政行为的合法性，而非财产问题。行政案件所涉财产的金额或价款只是具体行政行为所导致的后果，而不是行政诉讼案件所争议问题的本身。因此不能将行政案件当财产案件看待；第二，行政主体有时作出的具体行政行为是难以估价或者是金额与价额巨大的，如大片森林、国土、水体、滩涂、珍稀文物等。这些案件如以金额或价款的比例来计算征收行政诉讼费用，其巨额费用无论是相对人还是行政主体都难以承受，特别是行政主体作为国家部门并不是经营性或营利性单位，其单位行政行为的财产也不归其所有。该笔巨额费用的最终承担者仍旧是国家财政，显然这种行政诉讼收费不合理，仍只不过是巨额的行政诉讼费用在国家财政内部由一个帐户转移到另一个帐户。诉讼成本仍间接地转归广大人民群众承担。因而我国的行政诉讼收费制度带有很大的民事诉讼收费性质。行政诉讼收费制度没有体现，行政诉讼维护社会公共利益等公权利的自身特点。

三、改革行政诉讼收费制度初探。

由于我国现行的《人民法院诉讼收费办法》的法条依据已失效。诉讼收费行政、民事不分的办法已不适应现代市场经济的发展。改革行政诉讼收费制度迫在眉睫。如何改革行政诉讼收费制度，笔者曾作如下探讨。

(一)建立诉讼成本国家承担制。

行政诉讼必竟不象民事诉讼那样解决的是平等主体民事权利和民事义务之争，它所要解决的是行政主体的具体行政行为是否合法，行政法律关系上的权利或义务如何落实的问题，因而在行政诉讼中必有一方是代表国家行使行政权的行政主体。换言之即国家为行政权利、义务的终极享有者或承担者。相对人提起行政诉讼的目的起因是因为其认为行政主体的具体行政行为存在法律上的缺陷，是其作为国家的主人参政的一种形式，因而在行政诉讼中产生行政诉讼费用应当由国家承担，实行行政诉讼成本国家承担制度。其次，作为行政诉讼和行政诉讼案件或非诉行政案件的执行的客体所依据的法律源于行政法，而行政法属公法领域，维护的是整个国家的公共利益公共秩序等公权利，公法的混乱将会造成整个法律体系的混乱的。故行政法的公法性质也决定行政诉讼收费不宜象民事诉讼那样，实行诉讼成本按过错原则由当事人承担。（建立行政公诉制度是实行诉讼成本国家承担的一个比较好的方式，可以与相对人行政自诉方式一同构成我的行政诉讼提起方式）。第三，人民法院作审判机关对行政主体的具体行政行为进行监督，是其职责所在，即国家机关对国家机关监督，是国家机关内部的事务，诉讼成本理由国家财政支付。如由当事人承担，则不尽合理。只有实行诉讼成本国家承担才能扭转这一不合理体制。

(二)建立行政诉讼成本追偿制度。

行政诉讼成本追偿是指在行政诉讼，行政诉讼或非诉行政案件执行过程中，所发生的诉讼成本损失，国家有权向有关责任人员要求予以赔偿。它包括国家对原告、被告、第三人的行政诉讼成本的追偿。从当事人是否为行政主体为标准。行政诉讼成本追偿可分为对非行政主体的诉讼成本追偿，和对行政主体诉讼成本的追偿。在对非行政主体行政诉讼成本追偿中，诉讼成本由非行政主体承担，在对行政主体的诉讼成本追偿中，则将责任落实到有关直接责任人承担。这样才能够真正减少国家财政开支，减轻广大人民群众的负担。

(三)建立滥用诉权惩罚制度。

提起行政诉讼是公民、法人、其它组织的一项基本权利，但权利不能滥用。为此在行政诉讼中有必要建立滥用诉权惩罚制度。在建立滥用诉权惩罚制度上，可以参考以下因素：一是对滥用诉权的界定。界定时应当考虑到行政主体的具体行政行为是否存在法律上的缺陷，原告提起行政诉讼的目的是否出于维权的正当需要。行政案件本身导致金额、价款的有无大小不能作为判定滥用诉权的标准。滥用权诉的具体表现形式应当以法律的形式规定下来，不宜给予人民法院较大的主观随意性。二是对滥用诉权者给以一定的制裁。追究其相应的民事责任，行政责任，造成国家财产损失巨大的，可以追究刑事责任。

(四)对于涉外行政诉讼，实行对等原则。

随着我国对外开放发展进程和我国加入WTO的步伐加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多，是否实行行政诉讼收费制度各国做法不一。对此类行政诉讼，如机械地坚持诉讼成本国家承担，则可能有损我国与经济利益。因而从平等的原则出发，在实行行政诉讼成本国家承担的同时引入对等原则，这样既维护了国家，又避免了国家经济利益的损失。在实行对等原则中应当考虑以下两个因素：一是诉讼成本的核定；二是该外国对中国公民、法人、其它组织实行行政诉讼权利的限制程度。

注：

①1982年的《人民法院诉讼收费办法》为试行办法；

②含法律法规授权组织，下同。

③此处指的是一般情况，因为人民法院诉讼费的免除是有限的，且程序繁索；

④严格地讲为行为后果涉及财产权的行政案件。

参考资料：

1、《行政诉讼法学》，应松年主编，中国政法大学出版社2000年1月修订版。

2、《行政法与行政诉讼法》，姜明安主编，北京大学出版社高等教育出版社出版，1999年10月第一版。

3、《行政诉讼法释论》，黄杰主编，中国人民公安大学出版社1989年6月第一版。

4、《行政诉讼法讲座》，黄杰主编，中国人公安大学出版社1989年6第一版。

5、《行政法学》，罗豪才主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

6、《民事诉讼法学》，柴发邦编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

7、《国际法》，端木正主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

8、《宪法学》，魏定仁主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

9、《法学基础理论》，沈宗灵主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

10、《依法治国与法律体系建构学术研讨会综术》──《法学研究》第二十二卷第五期。

11、《民事诉讼法(试行)》。

12、《行政诉讼法》。

行政制度论文篇5

关键词行政补偿基本问题缺陷完善

引言

2006年3月初，网上开始流传一个帖子，题目是《史上最牛的钉子户》，内容是一张图片：一个被挖成10米深大坑的楼盘地基正中央，孤零零地立着一栋二层小楼，犹如大海中的一叶孤舟。据调查，事件起源于1993年。那一年，杨家木质结构的老房子年久失修，吴苹获准在原址重建起现在这栋小楼。然而，杨家的房子还未干透，鹤兴路就张贴出拆迁公告，宣布重庆南隆房地产开发有限公司(以下简称重庆南隆)为拆迁开发商。从当时的照片看，杨家新翻修的房子在众多棚户房中格外醒目。但对于鹤兴路上那些长久住在困危房中的居民们来说，拆迁无疑是有吸引力的。然而，由于资金原因，拆迁却一直没有动静，且一停就是11年。直到2004年，重庆南隆与重庆智润置业有限公司(下称重庆智润)签署联建协议，后来，重庆正升加入，成为该项目法人。动迁从此重新启动。该项目的拆迁补偿方案有现房安置和货币安置两种。吴苹选择了房子。由于开发商一直不同意吴苹原地安置的条件，双方没有正式协商。之后，通过一户户谈判做工作，其他拆迁户都接受了安置方案。到2006年9月份，整个鹤兴路上只剩下吴苹一家。从2006年9月14日到2007年2月9日，吴苹和开发商进行了三次协商，都没有达成协议。在持续近一个月的对峙之后，被媒体称为“史上最牛钉子户”的重庆市杨家坪旧城改造项目拆迁对象杨氏夫妇，在当地法院的主持下与拆迁方最终达成协议,建筑物顺利拆迁。这就是最牛钉子户事件的始末。

此事双方已僵持了32个月，一经媒体争相报道，在社会上立马引起广泛关注和强烈反响。有骂开发商的，有骂“钉子户”的，有声援“钉子户”的，有骂的，有骂法院判决不公的。莫衷一是，不一而足。笔者以为，先不论事件各方主体本身的对错，从法律的角度而言，此事件至少存在一下几方面的问题值得我们思考：

（1）、城市房屋拆迁是基于公共利益还是商业利益

（2）、拆迁补偿程序的公平性

（3）、政府的角色定位

（4）、法院司法救济的适时性、适当性

（5）、补偿标准、范围和方式的合理性

（6）、城市土地所有权、使用权和房屋的所有权在拆迁中的不同定位

（7）、《城市房屋拆迁管理条例》和《中华人民共和国土地管理法》的正确适用

此事件讲的是城市房屋拆迁。目前，随着经济社会的快速发展，拆迁是全国许多城市的普遍现象。行政补偿和城市拆迁补偿是一脉相通的。本文试从此着手对我国行政补偿制度进行一番考量。

第一章行政补偿制度概述

1.1行政补偿制度的概念与特征

1.1.1行政补偿的概念

要研究行政补偿制度，必须从其基本范畴概念和特征入手。行政补偿作为一行政法上的特有概念在行政法理论界有着较为成熟的表述，各国学者的具体表达虽然稍有差异，但并无大的分歧，现主要有以下几种：“行政补偿为行政法上之损害补偿，是指行政机关给予公益目的，合法实施公权力，致人民之生命、身体或财产遭受损失，而由国家予以适当补偿的制度，又可称之为行政法上之损失补偿”[1]；“行政补偿是行政机关及其工作人员在合法地行使行政权力，执行国家行政职能过程中造成相对人合法权益的损害时，行政机关依法弥补相对人损失的一种补偿性具体行政行为”[2]；“行政补偿是有别于国家赔偿的一个概念，它是专指对合法、正当行为所造成的损失予以救济的行为或制度”[3]；日本学者认为“：基于行政上的合法行为的损失补偿,是指对因合法的公权力的行使而蒙受的财产上的特别牺牲,从全体公平负担的角度予以调节的财产性补偿。”[4]；“行政补偿，是指行政主体（主要是国家机关）管理国家和公共事务过程中的合法行为，使本不应该承担法律责任的公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损失，国家基于当事人事前的协商一致以公平合理的原则，根据法律、法规的规定，从经济上、生活上、工作上或安置上等方面对其所受损失予以适当补偿的过程或制度”[5]我国台湾地区学者认为“：国家在行使公权力的过程中,对人民造成非法定的损害结果,而应由代表国家的行政机关负起填补损害结果的制度,称之为‘行政损失补偿制度’”[6]在我国大陆,有的学者给行政补偿作了如下定义“：行政损失补偿又称行政损失补偿,是国家对行政主体的合法行政行为给行政相对人的合法权益造成损害所进行的给付救济。[7]

通过对以上概念的分析比较，笔者认为,作为我国行政补偿制度核心范畴的行政补偿可以定义为:行政补偿是指国家行政主体及其工作人员基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中合法行使公权力的行为致使特定的公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害，或者特定的公民、法人和其他组织为社会公益协助公务而使自身权益受到特别损失的，依公平和保护人权原则，对遭此损害的相对人给予合理补偿的一种行政救济行为。本文主要阐述合法的行政行为致特定人特定损害这一情形。

1.1.2行政补偿制度的特征

基于对行政补偿基本概念分析，我们可以把握行政补偿制度的要点，明晰行政补偿制度的内容。

从概念的分析中,我们归纳出行政补偿的法律特征：

第一、行政补偿必须以合法的行政行为或者特定的公民、组织为社会公益协助公务而使自己的合法权益受到特别损失为前提。国家行政主体及其工作人员的民事行为个人行为不导致行政补偿。同时，违法行政行为也不产生损失补偿问题,只产生行政赔偿责任的后果。行政主体为实现公共利益合法行使职权的行为给特定的公民、组织的合法权益造成特别损失，或者特定的公民、组织为维护公共利益而使自己的合法权益受到特别损失才导致行政补偿。

第二、补偿的情形有合法行使公权力的行为致使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害和公民、法人和其他组织为社会公益协助公务而使自身权益受到损失的。

第三、行政补偿以无义务的特定人为对象和以特定人为公共利益所受的特别损失为内容。根据公平负担原理，每个公民都必须公平的向国家履行一定的义务。如服兵役、依法纳税等,是所有的公民应尽的义务,这是一种公平的负担,无需给予补偿。行政主体的行为必须基于社会公共利益的需要才能作出。只有在合法行政行为使无义务的特定人因公共利益蒙受特别损害时,为了平衡和协调私益和公益，国家才对特定人的特别损害进行补偿。

第四、行政补偿的主体是国家，而补偿义务机关是国家行政机关或其他行政主体。任何个人均不负有以自己的名义和财产给付行政补偿的义务，且不发生行政追偿问题。[8]因为应补偿的行政行为是因国家公共利益需要而做出的，所以补偿的主体应为国家。但直接向国家要求补偿不免太抽象，只能由具体的行政主体作为补偿义务机关。

第五、行政补偿以损害事实为基础,并且损害事实与合法的行政行为之间存在因果关系。行政补偿的目的在于对特定人的特别损失予以补偿。没有实际损失的存在,行政补偿无以发生。此外,要将损害和补偿嫁接起来离不开因果关系的存在。可以说，没有某一行为与某特别损失间的因果关系，则决不能发生行政补偿。

1.2行政补偿制度的理论基础

行政补偿的理论基础是行政补偿制度赖以存在和发展的理论支撑。行政补偿的理论基础，或称行政补偿的理论依据，即国家为什么要对合法的职权行为给特定人造成的特别损失给予公平的补偿，其理论上的依据何在。对此，法学家们从理论上进行了广泛而深刻的探索,现在理论界主要有以下几种观点：

1、特别牺牲说

这一理论源于德国并成为德国的主流学说，由德国学者奥托•梅耶(OttoMayer)提出。他认为,任何财产的行使都要受到一定内在的、社会的限制，当财产的征用或限制超出这些内在限制时，即产生补偿问题。也就是说，对行使所有权的内在社会限制是所有公民都平等承受的一定负担，不需要赔偿。然而，当这种负担落到某个个别公民头上，它就变成了一种特殊的牺牲，就必须进行补偿。[9]即国家对于为了社会公共利益而使特定公民作出了特别的牺牲，为了使得这种牺牲公正平等，由公众平等负担，国家应从对作出特别牺牲的公民予以某种形式的补偿，以使国家之行为符合自然法的公平正义之精神。

2、公共负担平等说

该说源于法国，并成为法国的主流学说并在以法国为代表的大陆法系国家具有广泛的影响。该学说认为，国家在任何情况下都应以平等为基础为公民设定义务。当个别人因公共利益而受到损失，如果完全由其个人承担由此带来的损失，就会使个别人因公共利益而承担的义务重于相同情况下的其他人。由于行政机关的行为是为公共利益而实施，受益者是社会全体成员，因此其成本或费用亦应该由社会主体成员平均分担，而不能由受害人个人承担。分担方式是通过税收形式由国家对遭受损失的人给予补偿。[10]该说的中心是平等原则，认为公民在负担因公共利益所受到的损失时也应该是平等的。这样才能体现法律面前一律平等的原则。

3、既得权说此说

该说认为,国家之所以对合法行政行为造成的损害进行补偿，是因为宪法和法律保护人民既得之权利。人民既得权既系合法取得,自然应予以保障。保障一般公民的生存权、财产权,是现代宪法确立的根本原则和民主国家的首要任务。纵然因为公益或公务之必须,使其蒙受损害,亦应予以补偿，以保障宪法规定的人民的基本权利。否则,难以体现公正和维护保障人民的既得权利[11]“有权利必有救济”。如果国家基于公共利益的需要给公民的权益造成损害，必须给予公平补偿，以维护人民之既得权利。

4、结果责任说

该说产生于日本。该学说认为,“不论行政行为合法、违法，以及行为人有无故意、过失,只要行政活动导致的损害为一般社会观念所不允许,国家或公共团体就必须承担补偿责任。”[12]可见，该说是站在受害人的角度来谈的。行政行为不论是合法的还是违法的，只要对相对人造成了实质的损害，就应该予以救济。因为于受害人来说，此时受到的损害与其因违法行政行为所受到的损害是一样的。

5、人权保障论

该理论认为保障人权是民主国家的基本目标和重要任务之一，当公民受到其他公民和组织的侵害时，国家有责任使其得到赔偿并依法对侵权人予以惩处；而当公民受到国家的侵害时，国家当然更有责任对公民受到的损失或损害给予补偿或赔偿。行政补偿观念是在人权观念日渐彰显下的民主立宪国家产生的，最初源于宪法保障财产权的规定。可以这么说，没有人权保障观念，没有私有财产不可侵犯的规定就不可能产生行政补偿制度。[13]

以上几种理论都从一定的角度对国家为什么要进行行政补偿作出了解释，都具有一定的合理性。其中，人权保障说、特别牺牲说和公共负担平等说的影响最大，但其中任何一种学说都难以完全说明行政补偿的理论依据，都具有其片面性。

纵观各种学说，笔者认为，我国应当以人权保障论和公共负担平等说作为行政补偿制度的理论基础更具有说服力。因为，从行政补偿的渊源来看，它是作为财产权的一个保障制度产生和存在的。人权保障原则强调的是对于公民基本权利的尊重和保护，即使是合法的行政行为，如果侵犯了公民的合法权益并造成了损失，就必须予以补偿。但是由于该原则适用范围太广，必须结合公共负担平等原则才能充分完整地阐明行政补偿的法理基础。因为公共负担平等原则除了能有力地说明因国家公共利益需要所为合法行政行为给行政相对人造成的特殊损失不能完全由该相对人个人承受，而应由公众分担（应有国家予以补偿）外，还能说明正是由于受损失者本人作为公众一分子也应分担其中一部分损失，所以行政补偿通常不是全额补偿。[14]

1.3行政补偿制度的性质

研究行政补偿的性质，将有助于我们更加准确的理解和把握行政补偿概念。目前对行政补偿性质具有代表性的观点有以下几种：

1、行政责任说

该观点认为，行政补偿是因为行政主体的合法行政行为造成相对人合法权益的损失，依法由行政主体对相对人所遭受损失予以弥补的责任。

2、特殊行政责任说

该说认为行政补偿是一种特殊的或例外的行政责任，其特殊性表现在以下几个方面：一是该责任不以违法为构成要件，行政机关对其合法行为给相对人造成的损失依法负损失补偿义务；二是该责任不以过错为构成要件，行政机关对其无过错行为造成的损害要对相对人一方负无过错责任。三是该责任不以因果关系为构成要件（并非否认因果关系的存在，只是强调在进行补偿时不深究因果关系），对于法律规定的情形，行政机关对损失负“结果责任”；四是该责任不以行政机关及其公务员的侵权行为为构成要件，行政机关对特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损失要依法负“公平责任”。[15]

3、法定义务说

该学说认为，行政补偿是行政机关为实现公共利益而实施的一定行为所必然伴随的一种法定义务。此义务是行政机关合法的义务，行政补偿的原因是行政机关在管理国家和社会公共事务过程中的合法行为对行政相对人的财产造成了特定损失，这种合法行为的目的是为了国家和社会公共利益，因此，由此造成的特定损失就应由全体国民共同、公平负担，如果让特定的行政相对人独立承担因行使权力带来的损害是不公平的。基于公共负担平等的观念，如果行政相对人因为国家和社会公共利益而蒙受了特定损失，该行政相对人就应当得到补偿。并且，对于该行政相对人来说，如果合法的财产权受到侵害(而非自己过错的前提下)，而得不到补偿，则有关财产权的保障也就毫无意义了，这当然是现代法治国家所不能容许的，因此行政补偿成为行政机关的一项法定义务。[16]

4、行政行为说

该学说认为，行政补偿是指行政机关及其工作人员在合法地行使行政权力，执行国家行政职能过程中，造成相对人合法权益的损害时，行政机关依法弥补相对人损失的一种补救性具体行政行为。[17]

几种观点各有其自身的道理，都是从不同角度来分析行政补偿而得到的结论。其中，法定义务说不仅在很大程度上揭示了行政补偿的特殊本质，而且更好的保护了公民的个人利益。笔者认为，行政补偿的性质是行政主体在因公益需要合法行使职权而使公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损失时而必领承担的一种伴随义务，是对其给予补偿的一种现代国家的法定义务。所以，我国行政补偿制度的性质应当是一种法定义务。

1.4行政补偿的原则

为了避免混淆行政补偿整个制度的原则和行政补偿制度补偿额度方面的原则，此处讲的行政补偿原则专指行政补偿额度方面的原则。在各国的行政补偿制度中，关于行政补偿基本原则的规定，主要有以下三种：

1、完全补偿原则

提倡完全补偿原则的学者认为:“补偿必须将不平等还原为平等，即对于所产生损失的全部进行补偿。”[18]即行政主体对相对人的全部损失都给予补偿，使当事人的损失回复到未受侵害之前的状态。”因此，私人财产供公共使用时，应补偿财产权人因此所受财产上损失的全部。比如在公用收用中，除了要全额补偿被收用财产的市场交易价格外，还须加上迁移费或营业损失等因收用而产生的相关损失，即补偿其客观价值全额:补偿额低于被收用财产客观价值全额的，将被视为不符合正当补偿的要求，被收用人有权向收用人请求符合其要件的补偿增额。

2、相当补偿原则

相当补偿原则又称合理补偿原则、适当补偿原则。该原则认为，行政主体的行政行为是因公共利益而起的，基于公共负担平等的理论基础，因行政行为遭到损失的行政相对人作为社会的一分子，也是公共利益的受益者，理应承担一部分损失，所以行政补偿只须进行适当的或合理的补偿即可，没有必要补偿行政相对人财产实际价格的全部。因此适当补偿的程度往往低于完全补偿的程度。

3、公平补偿原则

德国基本法第14条第3款的规定:“为公共利益起见，财产可以征收。公用征收须以法律或基于法律为之，而该法律须同时规定补偿之种类与范围。征收补偿之确定，应就公共利益和当事人利益为合理之衡量。关于行政补偿额度之争议，由普通法院管辖之。”公平补偿内涵在理论上十分抽象，在技术上也难以界定其具体范围。它是建立在利益衡量的基础之上的，在实践中通过充分斟酌公共利益与当事人利益，综合考虑征收的目的，被征收财产及被征收人的具体状态，最后决定一个公正合理的补偿方案。

1.5行政补偿范围

行政补偿范围是行政补偿制度的重要内容之一。笔者比较赞同学界部分学者从行为、事项和权益三方面来理解行政补偿范围。

1、行为范围

行政补偿的行为范围,是指行政主体对什么性质的行为造成行政相对人损失而承担补偿责任。从引起行政补偿的行为性质来看,它包括法律行为和事实行为，即包括合法行政行为和行政事实行为,故而行政补偿包括对合法行政行为造成损失的补偿和对出于公共利益目的的行政事实行为造成损失的补偿。[19]

2、事项范围

行政补偿的事项范围是指行政主体对哪些具体事项承担补偿责任。目前，在我国有关行政补偿范围的观点不少，大多是从事项范围探讨的。从两方面来理解:一是要明确行政补偿的界限，即些领域可能会发生行政补偿，其中包括公用征收的补偿；公用征用的补偿；变更行政活动、行政计划、行政合同的补偿；限制变更使用财物的补偿；国家危险责任的补偿；因保护国家财产而造成损失的补偿。二是要明确行政补偿中补偿损失的大小，即哪些损失应当补偿，哪些损失不予补偿.[20]

3、权益范围

行政补偿的权益范围,是指行政主体对哪些权益承担补偿责任,它包含着两方面内容:一是权益内容范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利,而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。在行政活动中,行政机关及其工作人员合法行政行为以及出于公共利益目的的行政事实行为,对上述权利都有可能造成损失。二是权益损失范围。包括权益损失性质范围和权益损失程度范围。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指是指和公用征收之间有直接的因果关系的损失。[21]精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损害。[22]损失程度可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上的在正常情况下应当得到的利益(即可得利益)，如利息、租金、利润、劳动报酬等。[23]

第二章我国行政补偿制度的历史发展和存在的缺陷

2.1我国行政补偿制度的历史发展

行政补偿制度集中体现了近代以来国家对财产权既保护又限制的思想，是在资产阶级革命后兴起的。因而行政补偿制度在“普天之下莫非王臣，率土之滨莫非王土”的长期封建专制统治下的中国不可能确立。

只有到了民主革命时期，才能逐渐看到相关下行政补偿的踪影。学界普遍认为，最早的出现行政补偿有关规定的文件是1944年1月颁布的《陕甘宁边区地权条例》。它规定:“由于建筑国防工事、兴修交通道路，进行改良市政工作以及举办其他以公共利益为目的而经边区政府批准的事业，政府得租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地。”其中“租用、征用或者以其他土地交换”。

建国以后，行政补偿制度进一步发展。1950年11月政务院公布的《城市郊区条例》第14条明确规定:“国家为市政建设及其他需要征用私人所有的农业土地时，须给予适应的安置，并对其他该项土地上的生产、投资(如凿井、植树等)及其他损失，予以公平合理的补偿。”还包括其他的一些条例、规定，明确规定了国家在征用土地时对遭受损失的人予以公平合理补偿的制度。此后二十多年，由于众所周知的原因，我国行政法制建设基本上中断，行政补偿制度当然也没有什么发展。

党的十一届三中全会以来，我国的行政法制建设又得以恢复发展，行政补偿立法也开始逐步加快。1982年，我国制定了《国家建设征用土地条例》，1986年又制定了《土地管理法》对土地征收补偿作了更具体的规定，同时期颁布的《草原法》、《渔业法》、《森林法》、《矿产资源法》、《水法》也都对补偿问题作出了规定，在资源管理领域建立了比较完善的补偿制度。此外，《长江三峡工程建设移民条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《国家建设征用土地条例》等等。

特别值得一提的是2004年的宪法修正案。其中，将第10条第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”在第13条中增加规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”伴随着宪法修正案以上条款的通过，首先在宪法层面上规定了我国的行政征用征收补偿制度，确立了我国行政补偿制度的宪法依据。同时，对“尊重和保障人权”和“完善对私有财产的保护”目标的实现，具有重大的现实意义。

2.2我国行政补偿制度存在的缺陷

随着社会主义市场经济、民主政治的发展，我国的行政补偿立法步伐加快，仅经过十多年的时间，我国就在大部分行政管理领域都建立了行政补偿制度。但由于指导思想上重视不够、传统观念根深蒂固、相关理论研究相对比较落后、立法技术明显滞后和国家财力有限等因素，致使我国行政补偿制度还存在不少的缺陷。归纳起来，主要表现在以下几方面：

2.2.1统一的行政补偿法典的缺失钉子户事件中涉及到《中华人民共和国宪法》，国务院的《城市房屋拆迁管理条例》（并非法律而只是行政法规），还有位阶更低的基本抄袭国务院《城市房屋拆迁管理条例》的重庆市的地方法规、规章。其中，《城市房屋拆迁管理条例》本身的合法性就有待商榷，更何况重庆地方的法规、规章。没有全国统一的，综合各种补偿类型的补偿法。使得不同地域、不同种类的补偿有着极大的不同。为了使“法律面前人人平等”原则真正得到实现，必须要有一部基本法律来予以保障。虽然我国已经有几十部单行法律法规对行政补偿问题有所涉及，然而，我国至今还没有一部统一的行政补偿法。单行法律法规有诸多的不足，它难以穷尽所有行政管理领域的行政补偿问题，结果使许多行政管理领域的行政补偿问题呈空白状态、无法可依；法律用语不明确不统一，规定过于简单，缺乏具体实施的程序规定，使得虽利益受到损失，但得不到适当补偿或得不到任何补偿；单行法律与有关法规之间还存在着不协调的情况，由于有关的规定都散见于单行法律、法规当中，范围、标准不一，对侵害程度相同或相似的情形予以不同的补偿，或者对侵害程度不同或相当悬殊的情形予以相同的补偿，导致了行政补偿实践中的差异与混乱，违反了宪法所确定的“法律面前人人平等”的原则。

2.2.2具体补偿程序和救济程序不健全

在钉子户事件的整个过程当中，户主、政府和开发商之间的摩擦纠纷不断，程序十分不规范。例如：拆迁公告没有及时张贴；没有在拆迁时效内拆迁；肆意断水断电影响户主生活；听证会就像过场一样，并没有按照程序来；征收与拆迁没有公众参与；只能在行政裁决后才能到法院；法院审查的范围有限等。我国以确立损失补偿的单行法律、法规以及规章己经为数不少，但在这些法律、法规以及规章中确定行政补偿的具体实施程序和救济程序的却寥寥无几。行政相对人因行政主体的合法行政行为而导致自身权益的特别损失时，应通过何种程序才能获得行政机关的行政补偿，法律、法规并没有明确规定。另外，“有权利必有救济”，当行政相对人对公用征收行为不服、对行政机关采取的限制财产权和非财产权措施不服、对行政机关采取的公权力附随效果措施不服、对行政机关拒绝履行或拖延履行补偿责任、对行政补偿的计算标准不服是否可以提讼也没有作出任何规定。都仅仅是指出行政相对人对行政主体关于行政补偿作出的裁决可以提起行政诉讼或民事诉讼。行政补偿理应既是实体制度又是程序制度。没有程序作保障的实体制度是难于得到真正的贯彻实施的，缺失行政补偿救济制度的行政补偿制度也是难以保障行政相对人的合法权益不受侵害的。

2.2.3行政补偿方式不够灵活多样

钉子户事件中项目的拆迁补偿方案有现房安置和货币安置两种。户主选择了现房安置。两种补偿方式的选择未免太单调，要知道拆迁户的情况是千差万别的，这样，不同的拆迁户不能选择对自己最有益的补偿方式，不能对受损的权益进行最大的补救。不利于拆迁者的再就业、保证生活水准。行政补偿方式是指国家承担行政补偿责任的具体形式。行政补偿是对合法行为造成损失的救济，行政补偿采取什么方式，直接影响到救济的质量，影响到受害人的权益，因而需要合理设计其方式。目前，各国一般主要采取金钱补偿方式，另有其他辅助形式。从我国行政补偿的实践来看，行政补偿的方式有直接补偿和间接补偿两种。其中直接补偿方式包括：金钱补偿、返还财产、恢复原状。行政主体在运用直接补偿方式时应以金钱补偿为主，但能返还财产或恢复原状的，应予返还财产或恢复原状。而间接补偿的方式多种多样，常见的有以下几种：在人、财、物的调配上给予优惠；减免税费；授予某种能给受损失人带来利益的特许权；给予额外的带薪休假、旅游和疗养等；在晋级晋职、增加工资、安排就业、分配住房和解决农转非的户口指标等问题上给予照顾等。[24]与国外相比，我国补偿方式优点是方式多样、灵活性强，可以适用不同的情况的要求，但缺乏规范性，随意性太大，容易造成标准不统一，反而不利于同种情况下的公平补偿。

2.2.4行政补偿的补偿范围和补偿标准规定不合理

最牛钉子户事件中，根据房屋所在鹤兴路片区的统一安置评估标准，吴苹夫妇位于该片区17号的房屋评估价为2477547元，补偿其旧房设备费2222元，搬家费20000元，装饰补偿费100000元。获得营业损失补偿90万元。异地安置房为开发商3年前自行开发的商品房，评估价为3068847元，吴苹夫妇还将补房屋差价469078元。这里面只包括了直接的物质损失和部分的间接损失，而没有应该补偿的精神损失。要知道，户主两年前就断水断电，在补偿协议协商僵持阶段又必须正日奔波守护于房屋旁，不休止但又无结果的协商等让费和消耗了户主许多的时间和精力，理应对此给予精神补偿。

行政补偿范围可以说是行政补偿的核心内容。从上一章的阐述中我们知道补偿范围包括行为范围、事项范围和权益范围三项。从我国单行法律法规的具体规定来看，我国行政补偿的范围太窄，主要体现在：我国行政补偿主要补偿财产权所受到的损失，对人身权受到的损失补偿的力度不大，对行政相对人除财产权和人身权以外的其他合法权益所受到的损失则不予以补偿；只补偿合法的具体行政行为所造成的直接损失，其他原因造成的损失不补偿。在现代行政管理中，行政相对人的直接损失和间接损失往往相伴随，如果仅补偿直接损失，而不补偿间接损失，则难以达到补偿目的和实现公正。所以，从现代社会侵权损害救济的发展趋势来看，间接损失应被纳入补偿范围。否则，补偿范围太窄，直接影响公民合法权益的保障。

行政补偿标准是根据行政相对人实际损失程度确定补偿数额的准则。它是行政补偿得以实现，受害人所受损失得到实际弥补的重要前提。没有补偿标准，则补偿数额无从计算，相对人的合法权益得不到切实的保障：行政补偿标准不统一，则补偿不公平的现象随处可见，行政补偿纠纷在所难免。但令人遗憾的是我国没有关于行政补偿标准的统一的规定，通常情况都是由具体行政机关参照损失的程度酌情子以补偿。[25]

2.2.5公共利益的界定不明确

从新京报3月22日采访报道来看，吴苹认为自己的行为很正当，称自己唯一的靠山是法律，开发商不代表公共利益。而政府有关部门则称吴苹是刁民，他们也有自己的理由——城市建设发展是公共利益。双方争议的焦点不是个人利益要不要服从公共利益，而是如何界定公共利益。重庆市市长王鸿举3月26日在全国书市动员大会上对此事表了态，他说“现在人们对‘钉子户’片区拆迁的情况并不完全了解，那里以前是一片老旧城区，拆不拆，不是涉及到开发商的利益，而是涉及到老百姓的公共利益，那里的老百姓都希望改善自己的居住、交通等条件”，此话让我们感到拆迁确实是为了公共利益。但是，目前的旧城改造，都是由房地产开发商以开发房地产的运作方式进行的。在房地产开发中，政府代表国家征用土地后将所征用的土地出让给开发商，获取土地出让金，而开发商再通过对受让土地的开发获取经济利益。开发商的利益显然不属于公共利益，而政府从征用土地中获取土地出让金，也很难被理解为是为了公共利益。拆迁是为公共利益进行城市规划的需要，还是以公共利益为名进行商业盈利，启示我们应该谨慎鉴别作为征收征用前提是否是公共利益。公共利益的需要是征收权行使的前提。如果不存在公共利益的需要，则无征收可言。然而，“公共利益”是一个典型的不确定法律概念，其内涵和外延至今没有明确而具体的法律界定。由于立法上并未对什么是公共利益的内涵作出界定，使得实践中“公共利益的需要”往往成了行政机关自由裁量权的领域，加上缺少相应的制度对其进行审查监督。这样，使公共利益在社会生活中被泛化、被假冒甚至被滥用获得了巨大的空间。虽然如何对公共利益进行界定十分困难，但是，在任何情况下决不能将商业需要混同公共利益。

2.2.6宪法中缺少行政补偿基本原则的明确规定

行政补偿的原则是行政补偿制度中一个非常重要的问题，它不仅明确回答了相对人合法权益遭受公权力侵害时要不要补偿的问题，而且还直接决定着国家弥补相对人这种损害的程度。正因为如此，多数国家均在宪法层面上对行政补偿的原则作出规定。在我国，宪法层面上的补偿原则还是个空缺。从我国土地管理法等相关法律规定来看，补偿的范围往往限于与被征收的客体直接关联的经济上损失，如土地征收补偿中的土地补偿费；土地上有附着物和青苗的；还要支付附着物和青苗补偿费；因征收土地需要安置农业人口的，还要支付安置补助费，并要对多余的劳动力进行适当安排。而对于与被征收客体有间接关联以及因此而延伸的一切附带损失则不予补偿。由可以推论出，我国行政补偿的原则为不完全补偿。并且，由于上述补偿费的标准非常低，以致于使得被征收人不能维持征收前的生活水平，因而这种不完全补偿仅是一种适当补偿，远没有达到合理补偿的程度[26]

第三章完善我国的行政补偿制度的几点思考

3.1制定统一的行政补偿法典

具体法律法规对行政补偿的规定的不统一造成了不公平的现象。我国不承认判例，不可能像德国等承认判例的国家通过判例来不断地丰富与完善行政补偿的类型与程度。同时，我国没有确立违宪审查制度，不能在诉讼中直接引用宪法，不能象美国、日木等国家那样可直接依据宪法提出行政补偿请求。而当前的实际情况迫切需要有一种法律来解决行政补偿具体法律法规的不足。从2003年爆发的非典、禽流感事件中我们可以看出，突发性公共危机事件往往对整个社会构成危害或者威胁，因此需要动员整个社会和各个行政部门来克服和排除危机。为了保障行政相对人的合法权益，为了对行政相对人被行政机关合法行政行为侵害的权益予以合理补偿，必须完善行政补偿制度。从有效保障公民合法权益和健全、完善应急处理制度的角度来看，当务之急是要尽快出台《行政补偿法》，使受害人在缺乏单行法规范的行政执法领域也能获得补偿救济，以弥补单行法规的不足。笔者认为，在制定《行政补偿法》时明确以下几个问题:

、明确行政补偿的原则

纵观世界各国，各国对于补偿原则的规定比较详细，具有很强的操作性，大多数的国家都采取了公平补偿，实际上是倾向完全补偿。这不仅切实保障了征收补偿的可行性，而且也保证了被征收人既无法获取暴利，也不致遭受损失，从而确保征用补偿的公平合理。笔者认为我国行政补偿的原则应该是公平补偿原则，并根据不同的原因行为给予公平合理的补偿。宪法应对行政补偿的基木原则做出规定，行政补偿法对行政补偿的具体原则做出规定。行政补偿要立足于“人权保障”和“社会公平负担平等”的基础理论，建立我国特色的行政补偿原则。

2、进一步明确行政补偿的范围

在行政补偿制度中，行政补偿范围是重要内容之一，它的确定体现着一个国家行政补偿的宽窄程度；决定着对公民救济程度的大小；决定着行政相对人行政补偿请求权的范围；决定着司法机关解决行政补偿纠纷案件的权限范围、审理方式及判决。但行政补偿范围受到一个国家法律文化传统、法治程度、对公民权利的重视程度、行政补偿理论以及国家财力等因素的影响，因而各个国家不尽相同。我国行政补偿范围应当包括两个方面的问题，一是行政补偿范围的总则性规定，二是行政补偿具体规定。总则性规定能够从宏观上界定行政补偿的范围，能够克服各单行立法不可能穷尽行政补偿的所有事项的缺陷，因此，我们应当首先完善关于行政补偿制度的总则性的规定。在2004年宪法修正案第13条已经明确规定了对私人合法财产的征收征用要给与补偿原则，这是不够的，还需要行政补偿范围的具体性的规定。具体性的规定应该包括行政补偿的权益范围、事项范围和行为范围。随着我国经济实力的增强和人权保障的重视，补偿范围还应包括精神损失和间接损失。

3、明确行政补偿的基本程序和救济程序

应确立我国行政补偿的基本程序，规范国家行政权的活动方式和步骤。这样，一方面可确保国家行政权的运作不背离法律宗旨，另一方面能为行政相对人寻求法律救济时提供具体的范围和理由。基本程序应包括如下：征收前对事业合法性和公益性进行调查并拟定征收方案(必要时举行听证会)、行政主体提出补偿方案(或行政相对人提出补偿申请)、行政主体与行政相对人协商尽量达成补偿协议(若无法达成补偿协议，先由上一级行政机关或法定主管机关进行调解；调解不成的，则有行政机关依法作出裁决)、履行。对于行政补偿的救济程序，应包括行政复议和行政诉讼。对于在“征收前对事业合法性和公益性进行调查并拟定征收方案”时产生的争议，除非在行政征收具有高度紧迫性和及时性的情况下，才可排除行政相对人的行政诉讼权。对于行政补偿金额等产生的纠纷应一律遵循“司法终局”的原则，应积极保障行政相对人的行政诉讼权益。尽管行政补偿与国家赔偿是不同的概念，但两者也存在着共同点，这就为适用同样的诉讼程序解决两种不同性质的纠纷奠定了基础。[27]司法是社会公正的最后一道防线，司法救济以个案审理的方式，解决行政机关与所有者在征用及其补偿问题上的争议。

4、丰富行政补偿的方式

除金钱补偿、返还原物、恢复原状、置换等传统的补偿方式外，对于那些生活基础设施遭到破坏，失去土作、失去生活来源或者生活环境遭到破坏的当事人，立法上应当特别将生活设施的再建、劳动与就业机会的供给、环境污染的治理等措施列入行政补偿的范畴。[28]我们的行政补偿如果只以一次性经济给予是有缺陷的，还应该从就业和社会保障体系等方面给予相对人更人性化的支助。灵活运用不同的补偿方式，以期使行政相对人的权益获得最大最高质量的救济。

5、明确公共利益范畴

鉴于社会生活中公共利益被泛化、被假冒甚至被滥用的现实，由立法机关而不是行政机关对其范围作出一个大致的界定是必要的，也是可能的。如有学者提出，下列事项应该属于公共利益的范围：维护世界的和平与安全；维护国家的、独立、和平、安全和公共秩序；保护生态环境，保护与利用自然资源和文化资源；建立与维护社会经济秩序和经济安全；建设与维护城乡公共设施；维护社会公共道德；保障社会弱者利益；促进人类文明发展事业；其他应属于“公共利益”范畴的事项。同时认为，下列事项不属于公共利益的范围：政府官员个人的利益；地方政府的利益；企业的利益；行政机关小团体的利益。[29]具有一定的借鉴意义。

6、明确行政补偿的标准

对于直接的财产应当按征收时的重置价格补偿，并且为了保证补偿义务人及时履行义务，立法上还应规定，如果补偿义务主体迟延支付补偿金时，遇价格上涨，按新价格执行；若遇价格下跌，按原价格执行。这样规定，一方面可以保证补征收人的生活不至于因征收而下降，另一方面也可以防止补偿义务主体拖延支付补偿金。对于间接关联的经济损失，应经由相关社会中介机构的评估。对于延伸的附带损失，则应照实补偿。特别要注意的是，法律应当规定在受害人提出的行政补偿的请求获得解决之前，行政机关应当视具体情况先向受害人提供一部分应急款项，以避免给受害人的生产生活带来不便。

3.2转变观念，加强公务员素质培养，提高行政补偿执法能力

在城市拆迁补偿事件中，政府既掌握着权力，又是城市土地所有权人，两者结合，让政府在城市改造中扮演了一种扭曲的角色。政府之所以热衷于拆迁，可能有两个原因，一是增加政绩。拆迁可以创造出被动需求，被拆迁者人人都得去买房子；拆迁之后的建设会创造出巨大投资需求；当然，拆迁转卖土地也可以给政府带来财政收入，房屋买卖同样也是重要税源。政府直接与拆迁户打交道，可能导致其利用权力把自己的交易条款强加给拆迁户。反过来，政府让开发商与拆迁户谈判，也无法做到中立，反而与开发商结成了一种密切的利益关系，被认为在充当开发商的保护者。

解决任何问题都首先要解决思想问题。思想是行动的先导，观念是行动的指南。思想观念由守旧、落后向开放、先进方向转变，对一国的法制建设具有重要的意义。在建立和完善我国行政补偿制度的过程中，必须转变行政观念，培养服务意识，杜绝权钱交易等腐败行为，在工作中真正代表广大人民群众的最大利益，以服务行政的理念指导我国行政补偿制度建设。另外，公务员本身不是行政机关，不具有独立的法律人格，但公务员具体负责实施行政机关的职权，没有公务员，行政机关也就不复存在。公务员是代表行政机关实施行政职权的，其实施职权行为的后果由行政机关承担。因此公务员素质的高低、依法行政能力的强弱直接决定了行政机关依法行政的水平。我们要长期坚持不懈地对公务员进行教育和培训，增强公务员的法制观念，树立依法行政的正确态度，在工作中能按照法定的职责权限和程序履行职责、执行公务，能准确运用与工作有一关的法律法规公正执法，不以权代法。“有征收即有补偿，无补偿则无征收。行政机关工作人员必须认识到对合法权益受到行政机关合法行政行为侵害的行政相对人子以行政补偿是国家的义务，而“补偿的义务将会警示政府慎用手中的政治权力”。[30]

3.3加强对行政权力的监督和制约

政府错误地把政府对国有土地的所有权当成了一种实实在在的民事财产权利，而近代中国的法学理论又片面地强调所有权的绝对性，让政府以为，自己可以无视民众既成事实的占用权，随意地行使自己的处置权、收益权等等。政府无视现在居住于某块土地上的居民，而与开发商对该土地进行交易。不论是对政府还是对开发商来说，拆迁户都成了负担。这注定了拆迁户的权益是无法得到保障的。另一方面，作为国有土地所有者的政府，与其他任何私人所有者都截然不同：政府同时掌握着权力。大规模城市拆迁是政府的所有权与政府的权力相结合的产物。政府利用其所有权人的身份，重新安排城市的格局；同时作为所有权人，享受土地的收益。但政府在组织这些活动时，却可以轻易地利用权力。这是政府在拆迁过程中行为扭曲、让拆迁成为一个始终无法解决的社会问题的根源所在。

为了权力规范行使，必须对其进行有效的监督。对行政权的监督是权力监督的重心。行政权力天生具有自我膨胀的特性：行政权力在运作过程自发产生扩大权力的本能冲动,使行政权具有一种无限延伸的动力,而行政权力的扩张无疑使行政机关违法侵权的机会大大增加,而维护公益又授以行政机关合法损害私益的籍口,因此法律不仅要为行政权的行使设定最后的边界,而且还要严格规范行政权行使的程序。[31]行政机关是权力机关的执行机关，它的活动必须受到广泛和有效的监督。必须防止行政机关打着维护公共利益的幌子侵犯公民的合法权益。我国的行政监督制度是建立在人民代表大会基础上的监督制度，包括执政党的监督、人大的监督、政协的监督、司法监督、行政自我监督、社会监督等多种形式。只有健全监督制度，有效监督行政主体的行政行为是否依法、合法，才能真正做到“执政为民”。具体到行政补偿来说，就是要监督行政主体征收权的行使是不是有法律依据，是不是遵守了法律规定的程序，有没有按法律规定对相对人受到损失的合法权益进行公平补偿。对行政权的制约，主要就是要求行政机关在整个行政补偿的过程中严格履行一切法定的手续，包括对所有者意见的听取，以减少或消除自由裁量的可能性。政府严格地限定自己对国有土地的所有权，谨慎地行使其处置权、收益权。也就是说，政府对城市国有土地的所有权，仅在政治意义上成立，而不是普通的民事权利。相反，旧城区民众拥有的因袭的占用权，近些年通过购买商品房而获得的国有土地建设使用权，才应当被视为一种实体性民事权。

3.4建立一种协商机制，让公众参与行政补偿过程

钉子户拆迁补偿协议经三次协商无果，拖延了工程开工时间。对于开发商来说，遭受了数千万元的损失，以每天6万元的“标准”继续遭受损失；对于已经是惟一拆迁对象的“史上最牛钉子户”吴苹一家来说，已经消耗了许多时间和精力，已筋疲力尽。综观这个事件，之所以会走到今天这个地步，实际上主要的症结可以用一句话来概括，就是没有形成一种对等和充分的谈判机制。城市房屋拆迁牵扯多方。有政府，有开发商，还有被拆迁户。对政府来说，迫切希望引进资金，对一些基础设施落后的旧城加以改造。对开发商来说，看中的是区位条件比较好的城区土地，同时希望将拆迁成本压至最低。被拆迁户是最被动的一方，当然希望所获补偿越多越好。这样必然产生矛盾。现实中，补偿方式和补偿标准是由开发商单方确定的，如果被拆迁方有其他要求，那就意味着，双方会展开拉锯战，会出现所谓的“钉子户”。当然，另一个重要问题是，必须有一个相对独立并有专业素质的第三方来裁决，使补偿价格趋于合理，既不是一味往下压，也不是一个劲儿向上抬。这样的“第三方”不但大量存在于技术鉴定领域，也存在于司法、社保、劳动、教育、卫生、城建等一切与居民生活密切相关的领域。在这里，具备法律效力的“第三方认证”或“第三方仲裁”，亦是城市乃至整个城乡社会利益协商机制不可或缺的组成部分事实上，我国城市房屋拆迁过程中的强制性要受公共利益这一目的的限制，并且强制拆迁过程中也应当保护被拆迁人的利益，并尽可能地发动民众的积极参与，尊重被拆迁人的意志。吸收公众参与可以集思广益，发挥群众的集体的智慧和力量，起到给政府当参谋的作用，进而提高政府相关决策的科学性、可行性。避免拆迁中由于信息不对称或缺失交流沟通而导致各种各样的纠纷。尽快研究构建由行政补偿法律关系各方参加的协商机制；规定协商时间、方式、组织者、参加者；构建信息共享平台；开拓公众参与途径和方式。

结语

我国正处于经济飞速发展的时期，为了社会公共利益，对公民个人的不动产或其他财产进行征收、征用或限制就不可避免，几乎没有一项建设不需要公民的配合。当国家基于公共利益之目的，以国家强制力为后盾，从公民、法人或其他组织处无偿取得财产权时，基于公共负担平等原则的要求，国家有必要对遭受损失的相对人给予行政补偿，从而重新建立行政权力与公民利之间的平衡。行政补偿制度的确立和发展，是一国行政法制建设发展到一定阶段的产物，它在法律体系中占有不容忽视的地位。完善我国行政补偿制度对于社会主义法治中国的人权保护；社会公平正义的维护；社会主义法律体系建立和完善具有十分重要的意义。

而当前，我国行政补偿制度在立法、执法方面还不尽如人意，补偿立法的指导思想仍偏重于国家利益的考虑而缺乏对公民合法权益的合法尊重，如补偿范围过窄，补偿标准偏低等。相关立法仍然满足于“单打独斗”的状况，实践中曲解法律、滥用征收权、等现象时有发生。因此，加强行政补偿的理论研究和立法工作，规范和完善我国的行政补偿制度就显得十分必要和紧迫。国家权力与公民权的关系是的理论基石。在以人权保障和权力限制为核心的理念下，行政补偿制度应该突出体现社会个体与社会整体、私益与公益、国家公共权力运行与公民财产权之间的取舍与契合的价值内涵。

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[39]中国法学会行政法学研究会2004年年会及第七届海峡两岸行政法研讨会综述

行政制度论文篇6

行政诉讼制度自1914年在有着长期专制统治传统的中华古国尝试建立1，已有80多年的历史。在这样一个漫长的时间段中，行政诉讼制度的命运随着中国经济、社会、政治以及文化的急剧变迁而变化。在新中国成立以前，由于缺乏法治成长的政治基础、经济基础、文化基础及和平环境，行政诉讼制度只能作为一个纸面上的法存在，并未发挥多少实在的功能，对中国社会的影响微乎其微2。新中国成立后，由于长期受计划经济体制和依政策治国观念的束缚，行政诉讼制度没有得到重视。改革开放后，随着经济体制改革的深入开展，市民社会在国家之外逐渐得以发育，个人获得越来越多的自主空间，要求国家保护其利益的愿望愈益强烈，权利意识大为增强。而在政治体制的改革中，强调党政分工和国家机关之间的合理分工，为司法机关监督行政机关扫清了体制障碍。行政诉讼制度的基础从多方面得以奠定。1989年4月，在此前所颁布的大量涉及行政诉讼的单行法律、法规以及行政审判实践的基础上，第七届全国人大第二次会议通过了《行政诉讼法》，并于1989年10月1日起开始施行。行政诉讼法的制定和实施标志着中国社会主义行政诉讼制度最终得以确立并走向成熟，是社会主义中国民主法治建设中的一件具有里程碑意义的大事，诚如有学者指出的，在中华民族近两千年的成文法历史中，在中国法律现代化的进程中，该法的颁行意味着“一场静悄悄的革命”的开始。3

行政诉讼法实施十年来，对于保障公民权利，促进行政管理的法治化，推进市场经济体制的确立，推动和法治建设，均作出了重要贡献。但行政诉讼制度在实践当中也暴露出了很多的问题，从而导致行政诉讼制度的公信力不足，社会各界对行政诉讼的期望值下降。在抽样调查中，有66％的群众对法律能够保障公民与政府地位平等表示怀疑；有25％的法官、40％的律师、21％的行政官员认为行政审判仅是一种形式，不能解决实际问题。行政诉讼处于困境之中已成为不容回避的现实，并引起了各界人士的广泛关注。行政诉讼实践中的问题主要表现在以下几个方面4：（1）行政案件数量偏低，增幅减慢，部分地区出现负增长。造成这一问题的原因是多方面的：如行政诉讼法规定的受案范围比较狭窄，法院对有关的规定又作了很多限制性的解释和理解，导致很多与人民群众利益息息相关、具有重大社会意义的纠纷，如涉及农民负担、计划生育、企业经营自、土地征用和房屋拆迁等争议不能或难以通过行政诉讼得到解决5；因法律知识欠缺，有的相对人不知道运用行政诉讼来保护自己的权利；行政机关对原告打击报复，相对人的诉讼安全得不到保障，导致原告不敢告；行政审判公正性不能确保，导致原告不愿告等。（2）行政案件撤诉率高，并且其中有很大一部分是非正常撤诉。在近年人民法院受理的行政案件中，以原告撤诉方式结案的占百分之五十以上，并呈逐年上升趋势。这其中有很大一部分属于非正常撤诉，即原告撤诉并非因为其对原具体行政行为或重作的具体行政行为不再有异议，而是基于外力的影响而不得不撤诉。6（3）行政审判质量不高。行政审判的重点应当是被诉行政行为的合法性，但在实践中却常常出现法院与行政机关在法庭上一起审原告的场面；由于常常受到政府不适当的干预，行政审判的公正性难以保证；法院对行政行为在事实与法律问题上的审查力度缺乏明确的认识；行政判决不规范，内容过于简单，缺乏说理性和说服力。（4）行政判决执行难。执行是行政诉讼的最后一环，只有将判决的内容付诸实施，行政纠纷才能最终得到解决。但在实践中，行政判决常常得不到执行，有些行政官员甚至公然藐视法院判决。因此，反思我国现行行政诉讼制度的内在缺陷并提出改革的构想，是我们不能不重视的重大课题和重要使命。

美国著名法学家弗里德曼将法律制度区分为三个方面，其一是实在规则，由实体性规则以及有关机构运作的规则所组成；其二是结构，指一贯的、持久的法律制度框架，它是“持久的模型，体制性的架构，是将程序保持在轨道之内的坚硬的骨骼”，笔者将其理解为体制问题；其三是法律文化，指全体或部分公众对法律的态度、评价、意见或预期，它是“一般文化中的习惯、意见、做法或想法，这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律”。7笔者认为，弗里德曼的区分是具有启发性的，对于我们深入分析法律制度具有参考价值。下面笔者即主要依据这一框架，从行政诉讼的法律规则、体制和文化三个方面，分析我国行政诉讼制度所存在的问题并提出完善的建议。

一、行政诉讼规则的缺陷及克服

我国行政诉讼法实施10年来的实践表明，行政诉讼法的诸多具体规则存在缺陷；这其中的一部分已由最高人民法院通过司法解释的方式予以完善8，但尚有相当部分需要通过立法等方式进一步完善。

（一）受案范围的扩充

民众有获得司法救济和公正审判的权利是现代法治国家的一项基本特征，也是司法权威和尊严的力量来源。9我国行政诉讼法在制定时，考虑到行政诉讼制度处于初创时期，法院审判经验不足，以及我国民主法制建设尚不完备，因而对行政诉讼的受案范围作了较为严格的限制。实践证明，如果行政诉讼法对民众的行政诉权限制过严，对保障公民、法人正当权益和维护行政法治秩序均很不利。为了与建设社会主义法治国家的治国方略和宪法原则相适应，有必要对行政诉讼受案范围的规定作较大幅度调整。

1．关于抽象行政行为的审查

仅能针对具体行政行为提起行政诉讼并非为我国所独有，大陆法系的很多国家，如德国和日本等都曾长期将行政诉讼的审查对象限定在行政处理上，而行政处理的一个成立要件就是规制内容的具体性。虽然在二战以后各国对受案范围一般改采概括性的规定，将所有公法上的争议在原则上都纳入行政诉讼的受案范围，但是在解释学上往往通过对法律争议概念的解释，将具有抽象性的法规命令排除在行政诉讼的受案范围之外。10但是我国目前行政立法较为混乱，迫切需要寻找一个行之有效的解决途径。既有的监督方式由于多种原因并未能真正发挥功能。法院作为解释和适用法律的权威机关，对于行政立法合法性的判断最具权威性，也比较超脱，能够更好地实现对抽象行政行为的监督职能，应当允许相对人对行政立法提起行政诉讼。有的学者认为，抽象行政行为不会对当事人产生直接的损害，但实际上很多抽象行政行为直接对私人的权利和义务加以限制，并不需要具体行政行为的中介；11而且即使能够通过提起具体行政行为对抽象行政行为进行审查，由于只能针对个案而不能否定整个抽象行政行为的效力，因此并不是一种经济的制度选择。12在外国法上，法国和英国的法院都可以对具有抽象性质的行政行为进行监督13，取得了保障公民权利的良好效果，值得我们借鉴。

2．关于特别权力关系的救济

特别权力关系理论通行于二战前的德国和日本等国家。所谓特别权力关系，作为一般权力关系的对称，是指在特定的行政领域内私人对国家具有较强附属性的关系。适用特别权力关系的行政领域可以分为如下几类：（1）公法上的勤务关系，如公务员或军人与国家的关系。（2）公共营造物（公共机构）的利用关系，如公立学校的学生与学校的关系，监狱服刑人与监狱的关系，被强制治疗的传染病患者与医疗机构的关系。（3）公法的特别监督关系，如自治团体、特许事业、专门职业执业人员或公权力的被授权人等与国家之间的关系。在这些行政关系中，不适用一般情形下所应遵循的法律保留与权利保护等原则，行政机关可以自行制定行政规则对特别权力关系的形成进行必要的调整；可以在没有法律授权的情况下实施干预私人基本权利的行为；私人只能忍受特别权力人所施加的不利行为而缺乏法律救济途径。因此，特别权力关系实际上形成了一个没有救济的空间，构成法治国家的漏洞。随着时代的发展，人们越来越认为特别权力关系应当被废除。现在德国行政法学界已经普遍抛弃特别权力关系的提法，但由于传统上承认存在特别权力关系的行政领域在客观上有其特殊性，需要符合其特性的法律调整，因而不同的学者提出了“特别法律关系”、“行政法上的特别关系”、“特别地位关系”、“个人合同关系”等概念，以彰显其与传统特别权力关系的区别。学者和司法实务界并提出了不同的理论对传统的特别权力关系理论加以修正，以便既能遵循法治国家的原则，又能照顾部分行政领域的特性。其中由著名学者乌勒（Ule）提出的基础关系与经营关系理论14由于平衡了基本人权的保障及行政管理目标的有效达成，从而得到多数学者和司法实务界的接受。15

我国虽然没有明确采纳特别权力关系的理论，但法律规定和实际运作与特别权力关系理论存在相似之处。如在行政诉讼法中将行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定绝对地排除在受案范围之外。在监狱管理关系上普遍将其作为刑事法律关系加以对待，不允许提起行政诉讼。16在公立学校与学生之间的关系上，因为不承认公立学校的行政主体性，故一般视之为民事法律关系17。笔者认为，应当顺应各国将这些争议纳入行政诉讼受案范围的潮流，将其纳入我国行政诉讼的受案范围之内。当然这其中并非全属立法的问题，也有法律解释的问题。

3.关于行政诉讼法所保障的权利

根据行政诉讼法第11条第1款第8项的规定，我国行政诉讼保护的权益范围一般仅包括相对人的人身权与财产权，这种权益保护范围的限制并无多少正当性可言。人身权和财产权（以及兼具人身权和财产权性质的知识产权）是对私法权利所作的基本分类，基本上可以囊括司法所保障的所有权范围。但在公法（宪法与行政法）上，公民的合法权益并非人身权和财产权所能涵盖。在现代社会，诸如受教育权、政治权利、劳动权和文化权等对公民同样重要，离开这些权利公民的生存与全面发展即面临巨大的威胁。对这些权利不提供行政诉讼的保护，一方面可以看作是受到私法权利分类的影响，是对私法权利分类的一种简单照搬；另一方面与我国行政诉讼制度不完善直接相关。目前很多法院在受理案件时，对人身权和财产权作扩大解释，并将其与民法上的含义分离，例如将知识产权和受教育权也包括在内，这显然符合我国行政诉讼法保障公民权利的根本精神和我国社会主义法治的发展方向；在未修改现行行政诉讼法的情况下，从更有效保护相对人合法权益的目的出发，也可考虑将劳动权、文化权等未超越人身权和财产权文义范围的权利，通过扩大解释纳入行政诉讼所保护的权利范围之内。其他一些权利由于已经超越了人身权和财产权的文义范围，而且在目前中国法官的素质参差不齐、且缺少判例制度的条件下，为了维护法制的统一，通过修改行政诉讼法扩大行政诉讼对权利的保护范围，无疑是一种更佳的选择。

（二）行政诉讼的类型化

行政诉讼的类型化具有提供适当的权利保护类型、统一处理和筛选适当的诉讼方式以及调整行政权与司法权的功能。我国行政诉讼的类型化尚很不发达，限制了行政诉讼制度功能的充分发挥。下面参考大陆法系国家对行政诉讼类型的划分，提出完善我国行政诉讼类型化的建议。

1．主观诉讼与客观诉讼18

主观诉讼是指以保护主观个人权益为目的的诉讼，原告的资格取决于是否存在对其实体法上权益加以保护的必要。而客观诉讼是为了维持客观公法秩序，如纠正违法行政行为、维护公益和解决机关之间的权限争议等而进行的诉讼。一般认为，客观诉讼因与个人利益无关，本不属于法律上的争讼，不属于法院管辖，只是在从政策角度分析，用司法权来解决更为妥当时，在有法律承认的范围内才例外地允许提出。客观诉讼的种类在国外有民众诉讼19、利他的团体诉讼和机关诉讼20等。我国行政诉讼法仅规定了主观诉讼，对客观诉讼未予涉及，在其他的单行法中也罕见对此作出规定者21。笔者认为，行政诉讼不仅可以用来保障公民组织的合法权益，也可以用以保障国家的行政法律秩序。为了更充分地发挥行政诉讼制度的功能，应当通过完善行政诉讼法和相关的单行法，来建立客观型行政诉讼。（1）民众诉讼。对于涉及环境保护等事关公共利益的事件，可以考虑允许公民以纳税人的身份提起行政诉讼。民众诉讼也可以形成对村民和居民委员会财政支出的一种有效控制。（2）团体诉讼。社团的主要功能是对成员利益和公共利益的维护，以及对政府活动的参与和监督，对行政诉讼的参与则是社团实现这一功能的途径之一。22当社团成员的普遍利益受受到侵害时，社团应有资格以自己的名义提起行政诉讼。（3）行政公诉。当行政机关的违法行为侵犯国家利益或公共利益时，应当由特定的国家利益代表人提起行政诉讼，要求撤销违法的行政行为或强制行政机关履行职责。在我国目前的体制下，由检察院作为公共利益的代表人较为适宜。（4）机关诉讼。我国目前各级行政机关之间的关系尚未完全理顺，离法治化的要求还有很大距离；司法途径并非解决这种争议的最佳途径。但这一诉讼类型对我们也有重要的启示意义，例如它表明中央对地方政府的监督与控制也可以通过司法的途径来完成，而并非仅有行政一种途径，这可能为正确调整中央与地方关系提供新的手段。

2．形成、给付与确认诉讼

这是仿照民事诉讼，根据行政诉讼判决的内容或原告要求的内容所作的分类，是行政诉讼的基本类型。（1）形成诉讼。是以请求法院形成（变更或撤销）一定法律关系为目的的诉讼，包括撤销诉讼和变更诉讼（如我国行政诉讼法规定对显失公正的行政处罚可以予以变更）。（2）给付诉讼。是指原告对被告主张一定的给付请求权而请求法院判令被告为给付的诉讼，可以分为科以义务诉讼和一般给付诉讼。1）科以义务诉讼。或称“应作行政处理诉讼”，是请求法院命令行政机关应作成行政处理，或应作成特定内容的行政处理的行政诉讼。科以义务诉讼可分为反拒绝诉讼与不行为诉讼，前者是指对行政机关驳回私人申请所提起的义务诉讼；后者是指对行政机关根本未作出行政处理时所提起的义务诉讼。2）一般给付诉讼。是指基于公法上的原因，请求行政法院命令被告为特定给付的诉讼。这里的给付，包括作为、不作为与容忍，既可以是财产上的给付，也可以是非财产上的给付，但不包括行政处理的作成。（3）确认诉讼。确认诉讼是请求行政法院确认行政处理为无效，或确认行政法律关系成立或不成立的诉讼。确认诉讼的目的不在于满足原告的实体法请求权，而在于对现存的实体法请求权提供一种特别形式的权利保护。

我国行政诉讼法规定了形成诉讼（撤销与变更诉讼）和给付诉讼，对确认诉讼未予规定，但确认诉讼在司法实践中得到承认，并在最高法院新的司法解释中得到确认。因此，从总体上来看，这三种诉讼类型均已具备。但我国行政诉讼法仍存在欠缺，主要体现在仅注意到各种诉讼判决内容的不同，而未能全面考量各种诉讼类型在适法要件、举证责任、诉讼时效等诉讼规则上的差异。行政诉讼法和司法解释在程序规则的设计上主要着眼于撤销诉讼，对其他类型诉讼的程序规则的特殊性注意不够，例如无效确认诉讼，这一诉讼形式在国外没有诉讼期限的限制，但在我国司法解释中并没有得到体现；又如给付诉讼的举证责任，与撤销诉讼也存在重要的差别，我国行政诉讼法对此未予重视。另外，各种诉讼类型之间的关系（互斥、并存抑或或补充）未予明确，对各种诉讼类型所适用的范围规定得也并不完全合理。这些缺陷都需要通过修改行政诉讼法的方式加以克服。

3．抗告诉讼与当事人诉讼

这是根据行政诉讼与公权力的关系所作的分类。抗告诉讼是指不服公权力行使的诉讼，是行政诉讼的主要形态，例如撤销诉讼、行政处理的无效确认诉讼、不作为违法确认诉讼和给付诉讼等。当事人诉讼是指国家与公民之间处于对等的地位所进行的诉讼，其构造与民事诉讼相似，又可分为实质性当事人诉讼和形式性当事人诉讼，前者是指公法上的法律关系的诉讼，如损失补偿的请求诉讼，基于行政合同的给付诉讼等；后者是关于确认或形成当事人之间法律关系的处分或者裁决，以该法律关系的当事人一方为被告的诉讼，如根据日本《土地征用法》，对基于土地征用给予损失补偿的征用委员会的裁决不服时，应由业者以土地所有人或关系人为被告提起减额请求诉讼，或者由土地所有人或关系人以业者为被告提起增额请求诉讼。我国行政诉讼法对行政诉讼的理解基本上限于抗告诉讼，对当事人诉讼未能引起重视。随着行政合同案件纳入行政诉讼的受案范围，探讨当事人诉讼的具体规则颇有必要，日本法上的形式当事人诉讼对于我国行政裁决纠纷的解决也具有启发意义。

（三）行政与民事法律关系并存案件的处理

由于现代社会行政权的扩张，以及行政机关对民事活动干预的增强，在现实中存在大量行政与民事法律关系并存的案件。但我国行政诉讼法对于这类案件处理未有明确规定，最高法院的司法解释也不能尽如人意，导致在实践中各个法院自行其是，对当事人权益的保障、诉讼经济的保证等都非常不利；因此，应当在立法中明确这类案件的处理程序。由于行政与民事法律关系并存案件有不同的类型，其审理程序需要分别进行考察。

1．直接对行政机关的权属确认不服发生的纠纷

行政机关对权属的确认是一种具有私法效力的行政行为，在实践中主要是行政机关对房地产、山林等不动产产权（所有权和使用权）归属的确认。对此类纠纷的处理应区别对待：相对人申请确认行政机关不予答复的，相对人可以向法院提起行政诉讼；如果行政机关以已经有人登记或另外也有人提出申请驳回申请，则这时存在一个民事法律纠纷，行政机关对这类纠纷如有裁决权则加以裁决，如没有裁决权则相对人应向法院提起民事诉讼；如果行政机关仅以申请人不符合条件为由驳回申请，则相对人应提起行政诉讼。

2．民事诉讼中，一方当事人以行政机关的确权行为违法为由进行抗辩23

此时实际上在诉讼当事人之间发生了权属争议，对此处理要区分两种情形：一是法律规定对权属争议应当先由行政机关裁决的，则应先向行政机关申请裁决；二是法律没有对行政裁决作出规定，或者规定既可以申请裁决也可以提起民事诉讼24，这时法院可以直接对权属进行确认。那么业已作出的确认行为处于什么地位呢？在第一种情形下，可以视为法律要求行政机关对前一个行为进行重新审查；在第二种情形下，法律的规定实际上意味着承认法院对权属的判断优于行政机关的判断，因此法院判决的效力当然优于行政确认的效力。

3．行政裁决案件

行政裁决案件主要有民事侵权赔偿裁决、（土地、房屋等）权属纠纷裁决以及关于征用补偿的裁决等。在这类案件中原始的纠纷是民事争议，行政机关裁决的目的也在于解决民事纠纷，但因为民事争议的当事人对行政机关的裁决不服又产生了行政争议。对这类案件到底是作为行政案件还是民事案件，抑或作为行政附带民事诉讼案件，尚有很大争论，主要有以下几种观点：（1）作为行政诉讼中的撤销诉讼处理。将行政机关作为被告对行政行为的合法性进行审查必然增加审理的难度，无法通过授予法院对这类案件的完全管辖权或作出变更判决所能克服。（2）作为行政附带民事诉讼处理，显然在这一方式中行政诉讼的弊端并未解决。（3）作为民事诉讼处理。以民事诉讼来解决的优点在于，由于这类争议在本质上是民事争议，民事法官对此类案件的审理特别是对法律的适用更为熟练，而且由于此类裁决的争议与既存的民事纠纷存在密切联系，因而作为民事诉讼可能更为简便经济。在行政裁决案件中，对当事人来说具有意义的是民事争议的解决，在此虽涉及行政机关的裁决行为，但并非必须以行政机关为被告提讼，正如当事人不服一审法院的民事判决向上级法院提起上诉并不是以一审法院为被上诉人一样。但是作为民事诉讼处理亦有其弊端，即不能利用行政机关的专业知识和经验，行政机关耗费人力、物力调查取得的证据也不能发挥作用。（4）作为当事人诉讼处理。日本的（形式）当事人诉讼适用的一种情形即在于当事人对行政机关就土地征用所作裁决提讼，它有两个特征：一是虽属于行政诉讼案件，但行政机关不是作为被告，原被告双方都是私人；二是行政机关以第三人的身份参加诉讼，这样既可以利用行政机关在行政裁决中所调查收集的证据和行政机关的行政管理知识，又可以使在判决中撤销违法行政裁决的效力，也不存在障碍。对上述四种方案的利弊综合加以权衡，笔者更倾向于以当事人诉讼的形式来解决这种争议。

4．在行政诉讼中要求解决民事争议

实践中主要是相对人对行政处罚决定不服提起行政诉讼，同时要求解决民事赔偿问题。对此若被处罚人不服，这类案件中存在两种争议并且可以分离（一种争议的解决并不以另一种争议的解决为前提），两种诉讼的结果之间不存在必然的联系，但其间又具有内在的关联并且行政争议处于核心地位。对此应当区分两种情形：一是行政机关在处理行政违法的同时已经对民事侵权进行过处理，如公安机关在作出治安管理处罚决定的同时要求被处罚人给予受害人一定数额的赔偿，对此若被处罚人不服，则应提起两种行政诉讼，一个是撤销诉讼，一个是当事人诉讼，可以合并审理；二是行政机关仅处理了行政违法，对民事侵权未作处理，这类案件与刑事附带民事诉讼适用的情形非常相似，作为行政附带民事诉讼来处理并无争议。

（四）第三人参加诉讼的完善

第三人参加行政诉讼，具有多方面的意义：给第三人维护与该项诉讼标的有关的权益的机会；使更多了解案件事实的人参加诉讼活动，有助于确保裁判的公正性；将确定判决的既判力及于第三人，符合程序经济和法律安定原则；可以避免同一诉讼标的产生相互冲突的两个裁判，有利于保证裁判的权威性。我国行政诉讼法对于第三人参加诉讼规定得较为简略，未能充分发挥这一制度的机能，应当借鉴法治先进国家的经验加以完善。

在日本以及我国台湾地区，第三人参加诉讼一般分为如下几类：（1）必要参加。这是指诉讼标的对于第三人及当事人必须合一确定时，法院应以裁定命该第三人参加诉讼。根据德国行政诉讼上通说的见解，如果裁判的作出直接且不可避免地涉及第三人的权利，则属于诉讼标的对于第三人及当事人必须合一确定，如针对有第三人效力的行政处理提起的行政诉讼即是。25（2）独立参加。如果法院认为第三人的权利或法律上的利益将受到行政诉讼结果的影响，则可以依职权命其参加诉讼或根据第三人的申请裁定允许其参加。（3）辅助参加。指行政机关或利害关系人有辅助一方当事人必要时，法院可以命其参加诉讼。行政机关参加诉讼的情形，主要是因为除被告以外的行政机关与成为诉讼标的的行政行为具有密切的联系（如在多阶段的行政处理中，做成前一阶段处理的行政机关），能够有效地提供相关的知识、经验和资料来证明行政行为的合法性，但也不排除行政机关为了私人的利益而参加行政诉讼；另外，即使未参与原行政行为作成的行政机关，如果具有该诉讼事项的专业知识，并且裁判结果可能影响其执行行政任务时，也可以作为第三人参加诉讼。利害关系人的辅助参加，只要其具有一般法律上的利害关系即可，而不以其权利或法律上的利益受侵害为必要。

我国行政诉讼法对第三人规定得非常简略，仅第二十七条规定与案件有利害关系的公民、法人或其他组织组织可以作为第三人参加诉讼，对第三人的种类、诉讼上的权利义务以及行政机关参加诉讼都缺少规定，未能充分发挥第三人参加诉讼制度的功能，有必要参照国外的规定加以完善。

三行政诉讼体制的不足与优化

我国目前行政诉讼所面临的困境和问题，在很大程度上暴露出我国行政诉讼司法体制和结构存在很多不完善之处。

（一）司法独立的保障

公正是司法的生命，司法独立是公正的基础。在现代国家权力结构中，司法系统必须被赋予一种独立的地位。司法独立的功能在于排除司法活动中的法外干涉，保证“法官根据他们自己对证据、法律和正义的认识对案件进行裁判时独立于政府权力和私人的压力、诱惑、干涉和威胁”。26我国作为一个行政权长期占据优势、司法权威一直未能确立的国家，更需要采取切实有效的措施强化司法的权限，提高法官的威信，以及在此基础上确立组织上和职能上的司法独立。

与民事审判和刑事审判相比，行政审判对司法独立的要求更显迫切。行政审判作为司法机关对行政机关的权力加以监督和制约的一种制度，如果作为监督者的司法机关不独立，特别是相对于被监督者的行政机关不独立，那么这一制度的命运也就可想而知了。实际上在造成目前行政审判难的诸多因素中，由于司法不独立而造成的执法不公正是最核心也是最为棘手的一环。我国现行宪法和组织法都明确规定，人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体与个人的干涉。但这一规定因为严重的司法体制障碍而不能得到有效贯彻落实。就法院来说，除了在法官的任免等人事管理方面须受地方党政机关的领导外，在编制、经费的预算、拨给方式、基础设施和装备等司法行政事务方面也受制于行政机关。就法官个人来说，由于资格认定、身份保障等一系列规章制度尚不健全，个人无法抵御庞大的关系网，无法与掌握着各种资源分配权的行政权相抗衡。27这一体制导致在我国行政诉讼实践中，有的地方党委、行政机关对行政诉讼的受案范围加以限制，造成法院有案不能收，群众难，特别是对乱处罚、乱摊派、侵犯企业经营自等较为敏感的案件，往往以维护大局、便于政府工作为由，规定法院不得受理此类案件。有的地方甚至规定法院受理行政案件要经过党委、人大、政府或政法委的批准。

目前无论是理论界还是实务界对司法体制的改革都非常重视，提出了很多有价值的建设性意见28。解决行政审判独立问题的途径可以有两种方案，一种是将行政审判的独立问题与民事、经济审判等一同解决；另一种方案则是通过建立独立的行政法院系统单独解决行政审判的独立问题。考虑到司法改革涉及问题的广度和难度，并兼顾行政审判的专业性，笔者更倾向于后一方案，在设立行政法院的同时对现行的行政审判体制进行改革与重构，并将其作为我国司法体制改革的先锋队和试验田。关于行政法院的设置问题，在行政诉讼法立法审议时即已引起探讨和争论，而最后的结果是以在法院内部建立行政审判庭作为具体负责审判行政案件的机构。这一选择在很大程度上是一种“路径依赖”，因为在行政诉讼法制定以前全国已经建立了众多的行政审判庭受理行政案件，而并不一定是最优的方案。目前重提行政法院的设置问题，主要在于可以此为突破口进行行政诉讼司法体制的改革，并更有力地保障司法独立。

笔者参考国内现有的研究成果，拟对我国建立行政法院审判体制提出下列设想：

1．行政法院的设置。行政法院共分为三级，最高行政法院、高级行政法院和初级行政法院。为保障司法的统一，最高行政法院是隶属于最高法院的正部级专门法院，享有独立的审判权和终审权。高级行政法院的设置不按行政区划设置，而是根据各地的经济、地理与人文等因素，从方便民众诉讼的角度加以设置。全国高级行政法院可设置10个左右，这样辖区增大有利于减少行政机关的干预；每个高级行政法院还可以另设两个左右的分院以方便当事人诉讼；高级法院与其分院一般仍应设在各省的政治经济中心。29高级行政法院主要是作为上诉法院而存在。我国目前的绝大多数行政案件都是由基层法院一审、中级法院终审，审判法院级别过低是造成案件审理质量不高和产生地方保护主义的重要原因之一。针对这一问题，笔者认为，应当取消基层法院审理行政案件，而设置相当于中级法院级别的初级行政法院。初级行政法院作为行政案件的一审法院，其设置思路与高级法院相同，即不按行政区划设置，每一初级行政法院一般管辖几个省辖市和地区，每个大城市可设立一个初级行政法院，在农村可以设分院或巡回法庭代行初级法院的职能。

2．行政案件的审级原则上仍为二审终审制，但最高行政法院对具有重大法律意义的案件可实行有条件的三审终审。第二审与第三审均为法律审。第三审为书面审。绝大多数行政案件由初级行政法院进行一审，但可以将对抽象行政行为进行审查的案件、对省级人民政府及其职能部门以及国务院及其部门的具体行政行为进行审查的案件，划归高级行政法院进行一审。

3．各级行政法院的活动经费由中央财政直接拨付，行政法院的人、财、物权由最高法院集中掌握，不受行政机关的控制，设在地方的行政法院不向地方人大负责和报告工作。

4．提高行政法官的素质。应当以精英化、专业化为指导思想建设行政法官队伍，确立和实行统一、严格的法官任用和考核标准。具体可从以下几个方面考虑：（1）控制行政法官的来源。结合行政法院的建立，从优秀律师、具有法律专业知识的行政官员和行政法学教授中选拔行政法官。现有行政法官中经验丰富、具有一定理论素养的予以保留，其他人员可以转到其他部门工作，一部分可以作法官助理。高级行政法院和最高行政法院的法官从下级行政法院的行政法官中选任。（2）限制行政法官的数量。在中国目前的法律教育水平之下，要维持法官的高素质必须限制法官的数量。将行政法官保持在一个较小的数量内，大量事务性的工作由法官助理和书记员去作。（3）提高行政法官的待遇。只有提高法官的待遇才能吸引高素质的人才进入行政法院系统。在减少法官数量提高法官素质的基础上，提高法官待遇的障碍和阻力就会减少。

（二）法律解释体制的完善

在报章杂志中我们经常会看到要求对现行法作更加具体、详细和明确规定的呼吁。这虽然有相当的合理性，但更应注意的是，由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性，同时为了给具体的法律实施留有灵活的空间，因而机械适用法律的要求是难以实现的。“无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。因此，在某种意义上可以认为，法律本身的局限性就是法律解释学的根源。”30结合行政诉讼中的特殊问题，可以将我国目前的法律解释体制存在的主要弊病归纳如下：（1）抽象解释与具体解释不协调。由于最高法院将法律解释权作为一项独立的权力，导致其在实践中过份重视对法规范进行脱离具体案例的抽象解释，而对结合个案的具体解释多有忽视，在行政诉讼法领域同样如此。最高法院长期以来致力于对行政诉讼法进行抽象解释，耗费了大量的精力；但抽象解释的性质实际上即为一种立法活动，因而立法行为自身所具有的局限性也不可避免地出现在司法解释中。例如“115条”对具体行政行为概念所作的解释，为使得这一概念变得明晰，反倒不合理地排除了一些本应包含在此概念中的若干行为形式，如行政合同等。而国外由法官通过判例结合个案所作的法律解释的优点，恰恰就是运用经验主义的点滴积累，弥补理性主义的规则建构的不足，值得我们重视。（2）行政解释与司法解释界限不清，并且行政解释在很大程度上优越于司法解释。第五届全国人大常委会1981年通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定，不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门解释。但是何为属于法院审判工作中的具体应用法律的问题，何为不属于，规定得并不明确。在行政诉讼中，法院对法规范的适用是二次适用，是对行政机关在行政管理过程中适用法律活动的再审查；因此，对其中涉及的法律的解释权由谁来行使，或者何者的解释具有优先地位，显然十分重要。另一方面，在现行的法律解释体制中，行政法规的解释权属于国务院及其主管部门31，地方性法规具体应用问题的解释权属于相应的地方政府主管部门32，而法律的解释权顺着“法律－实施细则－实施细则的解释”的“流向”也进入了政府主管部门的职能范围33；另外，根据行政诉讼法第53条规定，法院认为规章之间相互冲突的，法院对其适用并无最终决定权，而是要由最高法院送请国务院作出解释或裁决。这些都在总体上消蚀了司法解释权的范围，使司法裁判在很大程度上面临着一种不能不接受既存的行政解释的状况。而由于行政机关对法律的解释一般更注重对公共利益的维护，同时现实中的部门保护主义和地方保护主义十分严重，这就使得政府及其主管部门的解释对公民、法人的权益往往重视不够，对个案的解释尤其如此。“在行政机关与法院之间意见出现分歧时哪一种解释优先，是一个涉及司法地位和法律解释原则的根本性问题”34，我们有必要对现行体制进行反思。（4）立法解释适用情形不明，并处于主导地位。在其他国家的法律实践中，法律解释一般是指法律适用者与其在个案中的适用法律相联系的一种活动。但在我国，除了法律适用的解释以外，还特别重视立法解释，人们普遍承认的一种观念是“有权制定法律，就有权解释法律”，并赋予立法解释更高的地位。而立法解释所适用的范围一般是对法律条文本身需要进一步明确界限的情形，35但是现有的认识和规定存在很大的缺陷。首先，在立法解释与行政解释、司法解释之间，在“条文本身”与“具体应用”之间，并无一条真实的界限。因为法律条文由于其自身的抽象性与概括性，其对“条文本身”的解释需要是没有穷尽的，而对法律条文本身进行解释的需要，只能产生于适用法律的过程中，产生于法律的“具体应用”中。其次，“有权制定法律，就有权解释法律”36的命题并不具有认识上的合理性。因为具体法律条文在制定过程中的原初涵义，由于立法活动的复杂性以及立法材料的欠缺，并不容易把握，而且从法治原则所要求的法律安定性来看，只能假定立法者原意已经体现在法律条文之中，而不能在法律条文本身的涵义之外再去寻求所谓的立法原意；因此，作为立法者并不天然地具有法律解释权，它的解释并不天然地具有更高的效力；实际上，由立法者之外的实施者解释法律，尤其是由作为法律专家的法官在多方利害关系人的充分参与下解释法律，更符合客观公正地适用和理解法律的需要。37立法解释处于主导地位在行政诉讼实践中的一个重要弊端是，最高法院对于法律文义的含义有疑义需要解释，或者认为法规与法律的规定相冲突时，总要征求全国人大常委会（实际上是其法制工作委员会）的意见，而由于法工委人手有限，事务繁多，往往导致行政案件审理被长期延宕。

现行的法律解释体制已经给行政诉讼制度的发展造成了很大的障碍，需要进行改革。根据前面的分析，笔者提出以下几点改革的思路：（1）使各级法院和法官的司法解释正当化和合法化，并通过判决书的改革促使法官提高法律解释的水平。适用法律的前提是解释法律。解释法律的体现就是判决书中对判决理由的详尽说明。“在学术性、合理性较强的法律体系下，判决书不阐述和论证把法律适用于案件事实的理由的事情是绝对无法想象的”38。但现阶段我国法院判决恰恰如此，判决的内容过于简单粗糙，虽然有要件事实的叙述和法律根据的援引，但大多缺乏充分的研析、论证、推理以及作为决定根据的命题讨论，也即没有真正的判决理由。因此，应当对判决书进行改革，加强说理成分，要将有无充分正确的判决理由作为衡量判决是否合格的一个主要标准。（2）探索建立判例制度，强化司法解释的司法裁判背景。判例制度并非英美法系的专利，大陆法系各国对判例也都予以高度重视。在行政法领域，由于行政法调整范围的广泛性和复杂性，无法制定一个统一完整的法典，因而判例更是发挥了重要的作用。在我国，不仅承认判例事实上的拘束力没有障碍，承认最高法院判例的法律拘束力也不存在理论和实践上的障碍。1981年《关于加强法律解释工作的决议》明确承认最高法院的司法解释权；最高法院于1997年7月的《关于司法解释工作的若干规定》，则明确赋予了最高法院的司法解释具有法律效力。虽然以往对司法解释的理解主要是从抽象解释的角度，但判例作为司法机关最能发挥其功能和结合个案所进行的法律解释，赋予其法律效力同样无法理上的障碍，同时还可以赋予高级法院判例以法律效力。如果建立行政法院体系，则可以赋予最高行政法院和高级行政法院的判例以法律效力。（3）明确法律解释的涵义和司法解释的优越地位。法律解释是指法律实施者在适用法律前对法律涵义进行理解的活动。立法者在法律制定完成后，除非运用修法的形式，否则无权再对法律的涵义进行解释。法院对于其在适用法律过程中遇到的法律文义的模糊等问题，也无需征求立法机关的意见（但可以索取相关的立法资料作为自己解释的根据）。考虑到行政机关所拥有的丰富的行政管理知识与经验，法院对行政机关的解释应当予以尊重，但这种尊重不能取代法官作为法律专家对法律解释与适用所拥有的主导地位。（4）提高法官的素质。“法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的实践和学习。”只有精英化和专业化的法官才能承担起法律解释的任务。

（三）行政诉讼构造模式的选择

行政诉讼的构造，是指由一定的诉讼目的所决定并由主要诉讼程序所体现的行政诉讼主体（原告、被告和法院）的法律地位和相互关系。行政诉讼的构造可以分为职权主义和当事人主义两种基本模式39。英美法系由于不强调公私法的划分，司法审查程序基本上适用普通民事诉讼的规则，因此与民事诉讼一样适用当事人主义。大陆法系国家，如法国和德国等均采用职权主义。大陆法系国家认为，行政诉讼由于事关公共利益，法院应当依职权调查事实关系，不受当事人主张的拘束，“撤销诉讼的当事人，一为公权力主体之政府机关，一为人民，两造不仅有不对等之权力关系，且因政府机关之行政行为恒具专门性、复杂性及科技性，殊难为人民所了解。又政府机关之行政行为，每涉及公务机密，人民取得有关资料亦属不易，为免人民因无从举证而负担不利之效果，爰规定行政法院于撤销诉讼应依职权调查证据，以资解决。又行政诉讼以保障人民权益及确保行政权之合法行使为主要目的，故遇与公益有关之事项，行政法院亦应依职权调查取证，期得实质之真实”。40可见，行政诉讼在事实关系的调查和证据收集上应采取职权探知主义并由此决定了其整体构造的职权主义。日本在二战前采取职权主义，二战后受美国的影响改采当事人主义。41我国行政诉讼虽然从微观上看也有当事人主义的成分，但其构造模式（特别是从实际运行来看）应属职权主义42。

我国目前行政诉讼程序（主要是审判程序）的运作过程还存在若干很多问题，例如法官与当事人的责任混淆，法官的角色过于积极，甚至代替行政机关举证，与行政机关一起审被告；法官庭外活动过多，庭审职能淡化，庭前调查取证并进行实体审查等；对此，很多法官和学者都将其归结为我国行政诉讼所采取的职权主义构造模式，并希望参考民事诉讼领域进行的当事人主义的改革来转换我国的行政诉讼模式。笔者认为，首先应当明确，不能把目前行政实践中的问题都归结到行政诉讼构造上，很大一部分是在于法院不遵守法律规定以及法院内部结构上的缺陷。而我国行政诉讼构造的理想模式，笔者认为应当以借鉴大陆法系职权主义模式为基础，同时注意明确职权主义的界限，并结合中国的实际对其加以弱化和限制。

1．我国行政诉讼构造仍应以职权主义为基础。这主要是因为当事人主义的正常运行建立在双方当事人参与能力大体对等的前提下43。但在我国行政机关拥有强大的行政权，并且常以保密等各种理由拒绝公民、法人获得证据，公民、法人调查事实、收集证据以及对法律掌握的能力都无法与行政机关相抗衡，而且由于大多数行政诉讼的费用较少，并且阻力和压力大，不能吸引更多的律师（特别是优秀律师）作为人参与诉讼；因此，如果实行当事人主义，必将严重影响行政审判的实体公正，不利于对相对人权益的有力保护。以职权主义为基础应当体现在下列方面：（1）法院对行政行为合法性的审查，不以原告所主张事实为限，而应当从行政行为合法性的要件出发对其进行全面审查。（2）法院对于有助于查明被诉行政行为违法的证据，应当依职权进行积极全面的调查。44（3）当事人的自认对于法院没有拘束力。所谓自认是指一方当事人所主张的事实对他方当事人不利，但他方当事人对该事实的真实性予以承认。在当事人主义（辩论主义）下，自认具有排除事实提出者举证责任的效果；而在职权主义（职权探知主义）下，法院仍应当调查必要的证据。

2．应当充分调动原告主张和举证的积极性。法院在原告因为正当原因不能提供证据时可以进行调查取证，但不应完全取代原告的取证，这样既影响诉讼效率，也不利于原告积极性的发挥；因此，应当通过设定原告的协力义务，来减轻法院的负担。职权探知原则也未免除当事人依法提出证明及证据的责任，当事人的行为在实际上构成了法院调查的界限。因为法院不可能漫无目标地探知事实关系和调查取证，法院调查的强度和界限范围在很大程度上取决于当事人的陈述主张。特别是该项必须查明的事实属于原告所了解的领域更是如此。如果原告对于行政机关的意见未予答辩，则法院仅依照卷宗资料审查行政行为在事实与法律上有无瑕疵，即已尽其调查义务。

3．完全的职权主义有其弊端，应当加以必要的修正和限制。行政诉讼中采取职权主义的主要目的，是保障作为弱者的原告能够与行政机关形成有效的对抗。如果法院在行政审判活动中为行政行为合法性提供事实和证据加以支持，则将造成相对人更大的困难，并使其对提起行政诉讼视为畏途，这在我国行政案件偏少、相对人诉讼意识淡薄的情形下是应当加以克服的。为此，应当明确行政诉讼中职权探知主义的单方性，即法院调查的事实和证据只能用以证明行政行为的违法性，而不能用来证明行政行为的合法性。这与典型的职权探知主义存在很大的区别。在典型的职权探知主义下，法院对判断行政行为合法性的所有事实和证据，无论是对原告有利还是对被告有利，都应当进行调查，而不限于对被告不利的证据。不仅如此，法院还可以依职权对被诉行政行为的理由（包括事实认定和法律适用）进行替换，通过用合法的理由对非法理由的代替来治愈被诉行政行为的瑕疵并作出驳回诉讼判决。45笔者认为，这一规定的主要优点在于保证行政行为，但弊病在于不能达到有效全面控制行政行为的目的46，并且容易给公民、法人留下法院和行政机关共同对付自己的印象。规定职权探知的单方性则没有这方面的弊病，这似乎对保护公共利益不利（大陆法系国家在行政诉讼中采取职权主义的主要理由之一即在于公共利益的维护），但是笔者认为，行政机关的能力已经足够收集到其所作的证据，法院不协助被告举证，对实体真实的发现一般并无影响。

三、行政诉讼文化的畸形和重塑

我国目前行政诉讼文化的缺陷，主要体现在公务员和法治意识的缺乏、民众诉讼意识的淡薄以及法院和法官角色意识的错位。“进行任何形式的改革，必须辅之以观念的变革。制度的变化或许在一朝一夕之间就可以完成，但是观念的变革往往需要一代人甚至几代人的努力。”47我们不是文化和观念决定论者，但对于久远的民族传统以及长期运行的体制给人们观念所造成的影响应当予以充分的重视，对于在深层次支配人们行为的那些陈旧落伍的观念应当存有足够的警惕，对阻碍行政诉讼制度发展的畸形法律文化应当尽力加以改造和重塑。

（一）公务员的与法治意识

在目前的行政诉讼中，一些行政机关及其工作人员表现出对行政诉讼制度强烈的排斥和抵触心理，这是导致行政诉讼制度陷入困境的主要原因之一。有些行政机关成为被告后，不应诉，不出庭，不举证，不移送材料，不履行法院裁判。一些行政机关利用本系统所掌管的人财物的权力对法院行政审判施加压力，法院如判决其败诉，就对法院的工程建设、人员待遇、办公设备添置、车辆申请等设置种种不便。有的行政机关在法院审理过程中找领导说情或借助党委、人大的力量对法院施加压力。48与法治的精髓在于通过限制政府及其官员的权力来保障公民权利。与法治意识即是指政府及其官员对其权力的有限性有清醒的认识，对公民权利予以足够的尊重。我国公务员和法治意识的缺乏，既有传统的因素，也有现实的原因。从传统上看，我国经历了长期的封建专制统治，在官民关系上官员有高高在上的优越感，欠缺为人民服务的公仆意识。在新中国成立后，由于实行计划经济体制和集中化的权力体制，国家权力无所不在地支配着社会的一切，权力一直缺少制度化的制约。虽然在意识形态上强调为人民服务，但官员享有的种种特权以及政府支配和垄断社会的一切资源，又从另一方面助长了权力无限的意识。一些行政官员对自己的权力应受到宪法与法律限制没有认识，不能忍受自己的权威受到挑战，对宪法和法律缺乏应有的尊重，更勿谈信仰。改革开放以来，虽然政府在一定范围内退出了社会经济领域，但仍然在很大程度上保留了原有体制下的权力，而长期形成的观念更是很难在短期内得到扭转。另外，在我们普及法律的宣传活动中，习惯于强调对公民进行守法教育，对政府以及官员守法宣传不够。有的地方在进行普法活动后，官员反映：“老百姓听话多了”，“工作好做了”，这就使将普法教育当成了“听话教育”，官员的法律意识、守法观念没有得到应有提高。

要树立行政机关及其工作人员的和法治意识，首先，要进一步转变政府职能，政府应从众多经济社会领域退出；因为如果民众生存所必须的资源都由行政机关操纵和控制，行政机关必然会有一种高高在上的主人意识，权力有限的观念就不可能真正树立。其次，要对政府官员进行与法治观念的宣传，使其明确法治的精髓在于依法治官而非依法治民，依法治权而非依法治事，依法治自己而非依法治他人，认清权力的法律界限（包括实体与程序）。在对官员的教育上，不仅要重视为人民服务的政治教育，也要进行尊重公民权利的法律教育，以免用空泛的政治口号取代实在的法律保障，以抽象的人民置换具体实在的个人。最后，在公务员考试中应加强贯彻现代法精神的法律课程的比重。这方面日本的做法值得我们借鉴。日本通过“资格任用制”把掌握法律知识和技能的程度作为录用和使用公务员的标准，使现代法的精神渗透到官制管理之中，从而对日本行政法治程度的提高作出了重要贡献。

（二）民众的行政诉讼意识

行政诉讼制度一方面有助于培养公民的权利意识、主体意识，建立以个人人格、个人主观自由为基础的民族心理结构；49但另一方面，权利意识和主体意识的欠缺又阻碍了我国行政诉讼制度功能的发挥50。我国行政诉讼受案率偏低，一个很重要的原因在于公民诉讼意识不强，不愿通过行政诉讼的途径来保障自己的合法权益。造成公民诉讼意识淡薄的原因，可以归结为如下几个方面：（1）行政诉讼案件的审判质量缺乏有力保障。（2）行政机关的打击报复。（3）公民权利意识的欠缺。前面两个方面前文已有论述。下面仅对权利意识问题进行详细探讨。

权利意识是对抗和克服人治、制约权力的重要自觉力量，是实现依法治国、依法行政的重要社会基础。只有确立起普遍的权利意识，才能更有效地实现法律的权威性，公民的主体地位和理性自由才能得到更可靠的保障，社会主义法治国家也才能最终建立。德国法学家耶林有句名言，为权利而斗争就是为法律而斗争。在耶林看来，斗争是法和权利的生命，为权利而斗争是国民法感情的体现，国民不应胆小怕事、息事宁人地回避权利遭受侵害的事实，而应勇敢地主张自己的权利。51但可惜的是，由于长期的专制统治、传统文化和主流意识形态的影响，我国公民心目中个人权利的观念仍然极为淡薄。改革开放以来，在私法领域个人的权利意识虽有了一定程度的增强，但从总体上看仍然缺乏与建立市场经济和法治国家相适应的权利意识，特别是在与政府交往时，官贵民贱的观念仍然根深蒂固。造成这种状况的原因在很大程度上还是由于政府仍控制着经济、社会中各种资源的分配，市民社会与政治国家的二元分离尚未最终完成，从而缺乏个人权利发育的社会基础；但从另一个角度来看，公民权利意识的欠缺在很大程度上也构成了中国社会进一步发展的障碍。我们且不谈国人所表现出来的对权势者的盲从和对同胞斗争的残酷与无情，就是在改革开放二十年中，以言代法、以权代法、权力滥用等现象层出不穷，也表明了国人对于法上权力、法外权力以及权力不合目的性运作的宽容，表明了国人对自身自由和权利的一定程度的疏怠。52

对民众诉讼意识的改造，需要作以下几个方面的工作：首先，要通过行政诉讼制度改革推动民众诉讼意识的提高。公民在其正当权益受到侵犯后不提起行政诉讼，不能一概地责备其权利意识的欠缺，而只能承认这在很大程度上是理性选择的结果：如果对行政机关的大量违法行为根本不能提起行政诉讼，司法公正不能得到保障，如果即使胜诉也未必能够得到执行，如果在一个案件中的胜诉却导致以后受到行政机关的各种打击报复，我们又怎能苛求他们必须提讼？从行政诉讼的角度来看，必须扩大行政诉讼的受案范围，保障民众出现诉讼需求时能够获得法律的支持；通过司法体制改革保障司法的独立与公正，以免破坏民众对司法脆弱的信赖；采取切实有效的措施对行政机关打击报复原告的行为进行有力的惩处，以保障民众的诉讼安全。其次，进一步完善市场经济体制。实践证明，市场经济最能体现平等利益关系和相应的权利要求。市场经济要求建立一个权力有限的政府，一个保障权利充分行使的政府。通过市场经济体制的确立，市民社会与政治国家相对分离，社会利益主体趋向多元，个人主体地位得以确立，民众的权利意识、主体意识和公民意识必然不断强化，从而形成对国家权力扩展的有效制衡机制。最后，要对民众进行新法律观的教育。我国以往在宣传提高人民群众的“公民意识”时，过于重视公民的义务意识，而不太强调公民的权利意识，53这是对现代法的价值定位在认识上存在偏差的表现。现代法的精神是公民权利的保障书，法治教育不应当是训练公民成为法律的顺民，而应唤醒公民的权利意识，鼓励公民利用法律的武器来保障自己的合法利益。应当通过各种途径，包括学校教育、普法宣传、新闻媒介等加强对公民权利意识的宣传。法律意识和权利意识的启蒙是一项崇高、伟大的事业，在我国现阶段仍然是一个尚未完成的使命。

（三）行政法官的角色意识

在目前的行政诉讼实践中，一些行政法官与行政机关一起审原告，为被告的行为千方百计寻找理由，对原告施加压力促使其撤诉，对于法律的解释往往求助于立法者或对于行政解释无条件地予以服从；以考虑“社会效果”为名往往不正当地限制了当事人的诉讼权利和实体权利，等等。造成这种现象的原因是多方面的，但与行政审判人员未能树立正确的角色意识，未能摆正自己的位置有很大的关系。

行政法官的角色意识是指行政法官对自己充当的社会角色所要肩负的使命的认识。行政法官的角色使命是通过准确地适用法律（包括实体法与程序法）来监督行政行为，实现公平正义。行政法官的这一角色使命意味着他是法律的专家，是法律内涵的权威判断者，法官应当根据自己的知识和经验对法律的涵义进行解释和判断，并合理使用自由裁量权；意味着法官仅对法律负责，而不应向权力低头；意味着法官不应当仅仅是某一种利益的维护者，无论是公共利益还是个人利益，而应当通过适用法律实现各种利益之间的平衡；意味着法官应当对行政行为的合法性进行监督，而非代替或帮助行政机关寻找论证行政行为合法性的事实与法律根据。从行政诉讼实践可以看出，我国目前行政法官角色意识的最大缺陷在于将自己的角色混同于行政官员。造成这一现象的原因主要有以下几个方面：（1）传统法律文化的影响。传统上我国不存在立法、行政与司法的划分，“行政兼领司法”，解决纠纷、惩罚犯罪是政府对整个社会进行统治的一部分内容，从而构成了“全能型衙门”的政治结构。54（2）法院定位的偏差。虽然根据我国法律规定，法院是平行于行政机关的一个独立部门，但具体体制的运行以及功能定位都呈现出强烈的行政机关的色彩。一方面，法院的内部管理体制行政化，法院与行政机关的管理不存在实质性的差别；另一方面，改革开放以后，虽然我们不再或很少提司法机关是无产阶级的工具或“刀把子”，但我们对法官的教育往往过多强调考虑办案的社会效果，要求法律在政策和现实需要面前让步。法院定位的行政机关化导致法官往往将自己作为公共利益的维护者，对于行政机关具有一种天然的亲和力，而对于作为原告的相对人却具有排斥甚至厌恶（视为刁民）的心理，在政策与法律相抵触时则往往倾向于遵循政策。（3）法官选任的非专业化。将法官等同于普通的“国家干部”，大批没有经受过正规法学教育的人员得以畅通无阻地进入法院，甚至担任较高级别的领导。从事法官职业却没有厚实的法学专业知识和丰富的法律实践经验，就不可能深刻体会自己作为法律专家的身份，对行政机关进行监督也缺乏信心和勇气。（4）法院对行政机关的依附。法院的财政、人事等均控制在行政机关手中，法院对行政机关这种体制上的依附性，导致法官难以具有作为中立的裁判者所应当具备的超脱意识。

为端正行政法官的角色意识，笔者认为可以着手以下几个方面的工作：（1）将法院定位为中立的裁判者而非公共利益的代表。“在法治社会中，之所以将司法独立定位为一种宪法原则，正是因为司法既要调整社会关系，维持生活秩序，又必须能够有效地抑制和制裁发生于广泛机构的违法行为。司法决定的执行固然有国家的强制力作为后盾，但这种强制力不只是针对一般公民，同样也针对官方组织与其他团体。”55法院应当是居于政府与民众之间的中立的仲裁人，法院不是政府的一个部门，也不应当实际从事政府部门的工作。法院与法官所追求的价值目标也与行政机关不同，行政机关的使命是公共利益至上，法官的任务在于准确适用法律，实现公平正义。（2）保障法官职业的专业化和精英化。法官职业是一个具有极高专业化要求的职业，只有具有深厚的法学理论功底和长期的法律实践经验的人才能胜任司法裁判的工作，也才能具有通过自己的判断实现正义的勇气与信心。（3）进行司法体制改革，按照司法职能的本来性质建构司法内部管理体制，并保障法院独立行使审判权。

结语

由上可见，造成我国目前行政诉讼制度困境的原因是多方面的，既有行政诉讼法律规则本身的缺陷，也有行政诉讼体制（实际上是国家体制的一个重要环节）的弊端，还有落后的法律文化的影响；因此，要真正走出困境，必须从多方面对现有的行政诉讼制度加以完善，从规则、到体制、再到法律文化都有许多工作亟待去做。我们确实应该承认我国行政诉讼制度的完善是一个艰巨复杂的系统工程。不仅如此，行政诉讼制度的现状是与国家整体的经济、政治和文化的整体发展水平相适应的，行政诉讼法的很多问题必须将其放置到中国整体社会结构的大背景中加以审视才能深刻理解。中国的经济、社会和文化正处在转型期的实际情况，决定了我国行政诉讼制度的道路必然是艰难而曲折的；但我们不能坐等执法环境的变化，而应积极创造良好的条件。所谓的系统工程不能成为我们消极无为的遁词，而必须寻找改革的突破口。有学者认为：“国家主导的有目的的社会变革是一个极其复杂的系统工程，不可能一蹴而就。而各项改革措施之间的功能关联性非常强，如果没有其他制度条件的配合，一项改革措施往往不能见效。关键在于正确地选择突破口，适当地决定应当采取的改革措施的顺序和日程。为此首先需要能够缩减社会复杂性并能使改革设想转换成容易操作的形态的某种方法或方式。”56笔者认为，就行政诉讼而言，目前的突破口可以定位在司法体制的改革上。这一方面是因为司法制度已经成为我国法治建设的瓶颈，司法改革与规则建构相比具有更大的严重性与紧迫性：如果司法不能保证公正，则规则无论多么完美先进也没有意义，“在政府仍然控制司法活动，在民众仍然把司法机构视为政府的一个部门的地方，强把问题‘纳入法律轨道’的办法并不能起到减轻社会振荡的作用，因为法院实际上不可能真正以‘法律的方式’解决问题”57；另一方面是因为法律文化的建设是一个长期积累的结果，对其改造工作很难在短期内获得成果，而且法律文化的变化在很大程度上也必须依赖于制度建构提供其生长的土壤和环境。

1.1914年5月18日北京政府公布《行政诉讼条例》，仿效法国的Conseild''''Etat设立平政院受理行政诉讼。1933年11月17日政府公布《行政诉讼法》和《行政法院组织法》，第二年9月行政法院成立，开始受理行政案件。

2在平政院时期，平政院每年接案不及十件，无案可审，被讥为“贫症院”。行政法院时期，每年受案也仅百件左右。参见翁岳生：《行政诉讼制度现代化之研究》一文，载其所著：《行政法与现代法治国家》一书，1990年第9版，第390页。

3龚祥瑞主编：《法治的理想与现实》，中国政法大学出版社1993年版，第5页。

4薛刚凌：《行政诉权研究》，华文出版社1999年版，第213页以下。

5杨海坤：《摆脱行政诉讼困境的出路》，《中国法学》1994年第3期，第52页。

6彭贵才：《关于行政诉讼困境的法律思考》，《法制与社会发展》1998年第3期，第14页。

7弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，第16页以下；《法治、现代化与司法》，《北大法律评论》第1卷第1辑，第298页。

8最高人民法院于1991年了《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》（因该意见共有115条，行政法学界习称之为115条），今年又对原来的意见作了较大的修正和补充，了《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》。

9参见周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，《法学研究》1999年第5期，第12页。

10如日本和我国台湾地区的学者一般认为，关于抽象法规的争议，原则上尚非具体的公法上的争议范围，无法提起行政诉讼。德国行政诉讼法对于法规命令的审查范围也受到很大的限制，只有高级行政法院才可以对依据建筑法制定的自治规章和法规命令以及其他邦法律位阶之下的法规命令的有效性加以直接审查（附带审查是法院当然的权力）。

11参见崔卓兰：《行政规章可诉性之探讨》，《法学研究》1996年第1期，第141页。有的学者所主张的抽象行政行为只有通过具体行政行为才能发生法律效果，是着眼于必须通过行政强制执行才能够实现抽象行政行为所处以的义务。但实际上下命性的具体行政行为（具体行政行为可分为下命行为、形成行为和确认行为三种。下命行为是以命令或禁止的形式对相对人设定特定作为、不作为或容忍义务的行政行为。下命行为所设定的行为义务，相对人如果不履行即无法达成目的，因而具有强制执行的必要。形成行为，即用以设定、变更或废止具体法律关系的行政行为。许可与特许属于形成行为。确认行为，指确认权利或义务，或确认在法律上具有重要性的人或物的法律性质的行政行为）所确定的义务也必须通过强制执行才能保障得到贯彻。

12当然如果将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，必须要对抽象行政行为进行类型化的处理，其中行政机关内部颁布的行政规则（关于行政规则的概念，参见盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第72页以下；于安著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第84页以下），因为不具有法的效力，不直接涉及相对人的权利义务，对法院也没有拘束力，在原则上不能纳入行政诉讼的范围。

13在法国，利害关系人认为条例违法，可以向行政法院提起越权之诉，请求撤销不合法的条例。在英国，法院可以用确认判决宣告违法的行政管理法规的无效。

14乌勒在传统的特别权力关系内区分基础关系（外部关系）与经营关系（内部关系），前者是指有关特别权力关系的产生、变更与消灭，如公务员的任免与退休，公立学校学生的入学与退学；后者则是指公行政主体为达成特定权力关系的目的而采取的“管理规则”，如长官对下属的勤务指示和考绩，公立学校对学生的服装、仪表和作息时间等所作的规定等。根据基础关系与经营关系理论，基础关系对相对人利益影响较大，应适用法律保留原则与司法救济以保障相对人的基本权利；与经营关系有关的事项，应视为行政内部的指示，对相对人利益影响较小，无须法律规定，也不存在法律救济，以此来维持行政内部秩序和达成行政目的。

15德国特别权力关系理论变迁的契机是联邦于1972年3月14日的“刑事执行判决”。联邦在该判决中认为，在监狱服刑的囚犯也享有基本法规定的基本权利，对其通讯自由等基本权利的限制只能用法律或根据法律的授权进行，而不能仅根据监狱的管理规则。明确宣称，“认为刑罚执行作为特别权力关系的主张，把刑事囚犯的基本权利置于不确定的状态，这是不能接受的。”此后司法实务界和学术界都认为，基本权利保护、法律保留和司法救济对传统的特别权力关系应当适用。

16将监狱管理机关作为司法机关，将监狱管理行为作为司法行为，这是我国法律界对司法概念滥用的一个方面的体现。司法在本质上是中立机构依据严格的法律程序对法律争议进行被动裁决的活动，公安机关和监狱管理机关的活动虽然与司法活动具有密切的联系，但其行为的性质和特点决定了其只能是行政职能。当然这并不意味着行政行为都应纳入行政诉讼的范围，对于那些适用刑事诉讼法、与刑事职能具有密切关系、并且受到法院直接控制的行为可以作为例外加以排除。

17将公立学校作为所谓的事业单位与行政机关并列，并排除在行政主体的范围之外，这是我国行政法学界对实践缺乏反思的一个表现。行政机关、企业和事业单位、社会团体的划分，是传统单位体制的一种表现，是为了编制管理的需要所作的一种分类。而从法律的角度来看我国的事业单位，可以将其分为下列几种类型：其一为企业组织，如所谓实行企业化经营的事业单位；其二是行政机关，如中国证监会，名义上是事业单位，但在实质上与国务院其他机构并无区别；其三是提供公共服务的公共机构（公共营造物），其实质也是行政主体，如公立学校这样的组织，实际上从事的活动也是一种行政活动，虽然它较少传统的高权色彩（当然也有例外，例如对学生的惩戒），而提供的是服务，但行政的内涵在现代已经有了很大的拓展，并非只从事高权活动的才是行政，服务行政（给付行政）也是行政的一个重要类型。

18此处是根据德国和日本对主观诉讼与客观诉讼概念的理解，与法国的概念不同。关于法国行政法（学）上这一对概念的含义，参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第641页以下。

19根据日本案件诉讼法第5条的规定，民众诉讼是请求国家或公共团体的机关的违法行为的诉讼，是以选民资格以及其他与自己的法律利益无关的某种资格进行的诉讼。民众诉讼在日本有选举无效诉讼、当选无效诉讼、居民诉讼等。美国联邦和州法均承认纳税人诉讼，允许纳税人对政府的财政行为提出司法审查。参见施瓦茨著、徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第424页以下。美国法院判例还确认了公民具有公共利益代表人的资格，建立起私人检察总长制度。参见王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第628页。

20根据日本行政案件诉讼法第6条的规定，机关诉讼是指国家或公共团体的机关相互间就权限存否或其行使的纠纷的诉讼。其目的在于保障分权、地方自治和维护公法秩序。日本地方自治法第146条规定，主管大臣与都道府县知事的争议、都道府县知事和市町村长的争议可以通过机关诉讼解决。在法国，一个行政机关在其利益受到其他行政机关决定的侵害，而其本身不能撤销或改变该决定时，可以向行政法院提起越权之诉。这种诉讼可以发生在同一行政主体内部机关之间，也可以发生在不同的行政主体之间。德国行政法院法对于机关诉讼未设明文规定，但通说和判例均承认机关诉讼。

21我国《专利法》的规定是一个例外，根据该法第41、42和43条的规定，任何单位或者个人认为发明专利权的授予不符合该法规定条件的，都可以请求专利局撤销该专利权；如果专利局驳回该请求，请求人可以申请专利复审委员会复审；如果对复审决定仍不服，可以提起行政诉讼。

22参见黎军：《社团在行政诉讼中的作用》，《法商研究》2000年第1期，第86页。

23参见建设部《城市房地产转让管理规定》（1995年8月7日）第7条。与此有关的一个案例是高永善诉焦作市电子光源总店房产纠纷案。1993年5月原告提起民事诉讼，要求被告搬离其营业场所，其理由为该房屋已经由其向焦作市纺织集团公司购得，并取得了市房产管理局颁发的房屋所有权证。被告认为市房产局发证错误，拒不承认原告对该房屋拥有合法所有权。参见《中外法学》1998年第2期。

24例如建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第21条规定：“因房屋产权引起的纠纷，可以由当事人共同协商解决，也可以申请房地产仲裁机构申请仲裁或者诉请人民法院裁决。”

25有第三人效力处理(verwaltungsaktemitDrittwirkung)，是指一个行政处理除对相对人(Adressat)，即其内容中所指定的人产生法律效果外，同时对第三人产生法律效果。它既包括对相对人授益而对第三人增加负担的行政处理，也包括对相对人增加负担而对第三人授益的行政处理。可能受行政处理影响的第三人有建筑法和公害防治法上的相邻人和同业竞争者等，在商标与专利权案件中也往往涉及第三人的利益。

26参见章武生、吴泽勇：《司法独立与法院组织机构的调整》（上），《中国法学》2000年第2期。

27石佑启、周佑勇：《试论市场经济条件下行政诉讼制度的发展》，《法商研究》1995年第3期，第12页。

28这些建议可以分为两类。第一类观点主张通过法院财政人事制度的改革来解决司法独立的问题，不涉及法院设置的调整。持这种观点的学者基于司法不独立的起因在于地方党委、人大和行政机关在法院人、财、物等方面享有决定权这一事实，主张通过把这些权力收归中央或较高级别机关，来克服司法权力地方化和不独立的弊病，保障国家法制的统一。第二类观点则将改革的目标直接指向各级法院的设置。这种观点认为，地方法院司法区域与行政区域的重合，是滋生地方保护主义并从而导致司法不能独立的制度性根源，因而改革现行司法体制的关键是打破现行法院体系，对各级法院进行重新设置。参见：章武生、吴泽勇：《司法独立于法院组织结构的调整》（上），《中国法学》2000年第2期。

29对高级行政法院设置的构想，参考了章武生等对高级法院设置的建议。同前引文。

30季卫东：《法律解释的真谛――探索实用法学的第三条道路》，载其所著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第87页－88页。

31国务院办公厅于1993年3月的《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》规定，凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，按照现行做法，仍由有关行政主管部门负责解释。

32这是1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定，这里应当注意的是在此处没有区分司法与行政工作中具体应用的解释。另外，在单行的地方性法规中有时也规定对具体应用问题由本级政府解释或由本级政府法制部门解释。

33这是指在法律中一般总是授权有关机关制定实施规定，这些机关包括国务院、国务院主管部门、省级人大常委会、省级政府等，而这些实施规定又进一步按照行政法规、地方性法规或行政规章的方式，对解释问题作出规定。参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第224页。

34季卫东：《中国法文化的蜕变和内在矛盾》，载于李盾编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版，第226页。

35根据1981年《关于加强法律解释工作的决议》，凡属法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会解释；凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定地方性法规的地方人大及其常委会进行解释。国务院办公厅1993年的通知规定，凡属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由国务院作出解释。

36这里的解释法律，不包括用立法的形式所进行的解释。立法者当然可以通过立法的形式对其所制定的法律条文进行解释，但是如果它不采取这样一种立法的解释形式，就需要从“解释活动本身的规定性出发”来衡量其正当性。参见张志铭前引书，第250页。

37张志铭，前引书，第251页。

38季卫东：《法律职业的定位――日本改造权力结构的实践》，载其所著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第229页。

39职权主义和当事人主义的核心问题在于把诉讼的主动权交给法院还是当事人，采取前者的是职权主义，采取后者的是当事人主义。对职权主义和当事人主义可以从宏观和微观两个方面来把握。职权主义和当事人主义宏观上的含义是指作为两种不同的诉讼模式。职权主义诉讼模式在民事诉讼领域的代表是前苏联的诉讼模式，而西方大陆法系和英美法系的民事诉讼均采用当事人主义的诉讼模式；在刑事诉讼领域，大陆法系国家一般采用职权主义诉讼模式，而英美法系国家则采用当事人主义诉讼模式。由于在行政诉讼中举证责任的配置所面临的问题与民事诉讼存在更大的相似之处，因此本文主要是根据民事诉讼领域展开讨论。

作为微观意义上的职权主义和当事人主义，与不同的诉讼事项相联系。（1）诉讼程序的运行。分为当事人进行原则和职权进行原则。这是当事人主义和职权主义在诉讼程序运行上的分别体现，前者是指诉讼程序运行的主导者是当事人，法院只负责最后作出判决来终结诉讼，其他程序全部由当事人进行；而后者则是指诉讼程序的主导者是法院，一旦进入诉讼，当事人必须通过法院来向对方提出自己的要求和主张。决定开庭辩论的日期也属于主审法官的专有权限，一旦决定了日期，双方当事人都不能随意改变。各国民事诉讼程序一般采用职权进行的原则，但也有例外，如日本的家事审判。（2）诉讼的开始和终结。在民事诉讼中，诉讼的开始和终结一般采取当事人主义，此即所谓的处分权主义。在处分权主义下，诉讼程序的开始、审理对象的内容、诉讼标的的变更和诉讼终止等问题都由当事人决定。处分权的主体是原被告双方，而其客体则是请求或诉的内容本身。处分权主义也为各国的民事诉讼立法所保障，但有时也受到一定的限制。（3）诉讼资料的收集。当事人主义在诉讼资料收集（具体事实主张和举证）上体现为辩论原则，它包括三个方面的含义：第一，由当事人提出并加以主张的事实，法院才能予以认定；也就是说，作为法院判决基础的诉讼资料只能由当事人提供，法院不得随意改变或补充当事人的主张。第二，对双方当事人都没有争议的事实，法院必须照此予以认定。这种事实被称为自白事实，法院受自白事实的拘束。第三，法院原则上只能就当事人提出的证据进行调查。职权探知原则是职权主义在诉讼资料收集这一层次上的体现，其内容包括：即使是双方当事人都未主张的事实，法院也能予以认定；法院的行为不受当事人自白的拘束；可以依职权广泛地调查证据。参见谷口安平著、王亚新等译：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1994年版，第101页以下；张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，载《现代法学》1996年第6期，第4页以下。

40引自我国台湾地区行政诉讼法立法理由书，其针对的是该法第133条的规定：“行政诉讼于撤销诉讼，应依职权调查证据；于其他诉讼，为维护公益者，亦同。”

41日本《行政案件诉讼法》第24条规定：“法院在认为必要时，可以依据职权进行调查”。也就是说，由于当事人举证的不充分，法院无法得到有关争讼中事实部分公正的心证时，可以依据职权传唤证人，督促提出物证，以自己的职权进行证据调查。但通说认为，对于当事人之间无争议的事实，仍不允许法院扩大自己纷争的范围进行审理。日本行政法学界有很多学者对现行行政诉讼制度进行批判，认为应借鉴以德国为代表的大陆法系国家的规定。

42这体现在法院在行政诉讼中，对于事实认定不限于当事人主张的范围，即使当事人未提出的事实法院也可以认定；法院为了查清案件事实，可以积极主动地调查取证；当事人的自认对于法院没有拘束力。

43陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第332页。

44最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释〉》第29条规定：“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：（一）原告或者第三人及其诉讼人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；（二）当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。”这一规定体现了对法院调取证据的限制，但是若将所列两点作为法院能够调取证据情形的穷尽列举则是不恰当的，与职权主义的精神不合，是否与行政诉讼法规定契合也令人怀疑（行政诉讼法第34条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据”，这其中蕴藏的精神应是职权主义）。我国民事诉讼法第64条第二款规定：“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认定审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”这一规定适用于行政诉讼倒是合适的。

45如德国通说认为，行政法院在判断行政行为是否合法时，应当斟酌被诉行政行为的一切法律的上理由和事实，而不以被告在作出行政行为时所依据的事实和理由为限。但也有少数学者对此持不同意见，如Kopp即认为，在法院已经确认行政行为是通过足以影响其决定的瑕疵程序作出，或作为行政机关决定基础的事实和法律上的考虑错误有瑕疵时，即应撤销该行政行为，而不许考虑行政行为是否可以根据其他的事实与理由合法作成。参见陈清秀：《行政诉讼法》，第392页以下。

46我国对行政行为合法性的判定，不仅在于最后的处理结果（例如处罚的数额，是否予以许可等），还包括其事实认定和法律适用，而德国法则认为审查的对象即是最后的处理结果，如果处理结果正确而事实认定和法律适用有瑕疵，行政机关或法院变更或追加理由后该瑕疵即可治愈。

47陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，1999年版，第401页。

48根据北京大学法律系和高级法官培训中心联合进行的调查，这些情况在各地普遍存在。参见姜明安主编：《中国走向行政法治进程》，法律出版社1997年版。另参见江必新：《行政相对人的权利救济》，载夏勇主编：《走向权利的时代――中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社2000年版。

49陈端洪：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第127页。

50梁漱溟先生指出：“西方法的精神在保护个人的权利，但这种法律移植中国之后因不合中国人情，反为祸甚烈。柔懦怕事甘心吃亏以消极为良善的中国人，则于他这种法律下，享不着一点权利保护。……法官是不能自作主张，扶弱锄强的。”梁漱溟：《我们政治上第一个不通的路》，载《梁漱溟全集》，山东人民出版社第5卷，第166页。

51耶林著，胡宝海译：《为权利而斗争》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版。

52参见马长山：《公民意识：中国法治进程的内驱力》，载《法学研究》第18卷第6期（总第107期），第5页。

53郭道晖：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第525页以下。

54参见贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》1997年第6期。

55参见贺卫方：《通过司法实现社会正义》，载夏勇主编《走向权利的时代》，中国政法大学出版社2000年版，第184页。

行政制度论文篇7

关键词：行政公正、中立原则、职能分离、单方接触

标题：TowardNeutralPrincipleofAdministrativeLaw:InstitutionalProtectionofAdministrativeJusticeinAmerica

一、引言

近年来，司法公正已成为法学界乃至整个普遍接受的理念。法治国家的经验表明，要从制度上保障司法公正，法官和法院必须具备高度独立性。另一方面，行政过程的公正虽然也被认为是值得追求的目标，但还没有引起充分重视。长期以来，行政机关作为政府的下级部门，一直被认为是传达上级政治意志的喉舌，行政权力在行使过程中时常受到政治压力、上级命令、人情关系、个人感情或直接的利益交易等法外(extra-legal)因素之影响，从而不可避免地损害行政公正。尤其是我们对行政公正的制度保障的必要性没有足够认识，因而在制度建设方面和法治国家相比存在着很大差距。

由于行政部门不仅负责贯彻执行立法者的意志，而且也在有限程度上参与制定立法政策，行政和政治之间存在着千丝万缕的联系，因而行政部门不可能像司法部门那样完全独立。然而，这并不意味着行政和政治就混为一谈。事实上，在法治国家，行政和司法的主要使命都是实施（而非决定）宪法与的价值选择，因而都必须遵循基本公正和中立原则。为了保证行政不受政治及其它法外因素的任意干扰，西治国家精心设计制度保障，通过保证行政中立来有效实现行政公正。

本文主要探讨美国行政法对行政公正的制度保障的经验与启示。和联邦宪法不同，美国的行政法制度并非一蹴而就，而是随着逐渐形成的。在20世纪以前，美国在很长时间内实行政治分赃制(patronagesystem)：当选的行政首脑根据竞选过程中的贡献大小分配政府职位，因而随着首脑的更替，行政部门可以说是“一朝天子一朝臣”，行政和政治缺乏严格区分。可想而知，体制上的缺陷必然造成美国行政的普遍腐败和低效率。为了整治行败、提高行政效率，19世纪末期的进步党运动(ProgressiveMovement)从根本上改革了政治分赃制，大大局限了这种职位分配制度的适用范围，同时通过《公务员法》建立了文官制度，明确了政治和行政的法律界限。[1]不论政局如何变化，支撑现代社会的庞大行政组织保持稳定；只要议会立法这个“天”不变，行政运行的“道”亦不变。政治利益的分配和整合在很大程度上被限于立法阶段，行政不再简单是政治的附庸，行政的功能是确保代议制民主政治所产生价值选择及其法律表现获得不偏不倚的准确执行。由此产生了盛行于新政(NewDeal)之前的“传送带”模式，也就是说行政的基本功能是将法律所体现的多数人意志成为社会现实。[2]尽管“传送带”在现代社会被发现经常“失灵”，现代行政法基本上没有改变进步党运动所达成的原则性共识。

建立在1946年的《联邦行政程序法》基础上，美国为行政公正规定了一系列制度保障，其中突出的包括行政裁决和制规过程的中立原则、职能分离、禁止单方接触以及限制政治影响。在本质上，这些制度保障的目的都可归结为实现行政过程的中立性，以不偏不倚的方式贯彻落实立法精神。以下，本文分别论述这些法律制度在作出具体和抽象行政行为过程中的运用。

二、行政官员的中立性

行政过程的公正（administrativejustice，简称“行政公正”）是宪法正当程序的基本要求，也是行政法的一项基本原则。在汉语中，“公”是代表社会的公共利益；在中，“公正”在此主要是指依法办事，仅限于考虑法律所要求考虑的因素，而不考虑和法律不相关的因素。但如果法律的基本目标就是实现公共利益，那么英语中的“公正”和汉语中的意思是完全一致的。汉语中“公”的反面是“私”，英语与此类似，尽管这里的“偏袒”（partiality）并不一定指的是狭义的“自私”。[3]行政公正原则要求决策者在普遍政策与具体案件的决定过程中保持中立，不带有偏私或成见；否则，决策者就很有可能不能作出公正的决定，因而应要求取消其参与决定的资格。[4]因此，尽管“公正”这个词在英文中语义宽泛，它在行政法中的意义主要就是指严格依法行政，不偏不倚、保持中立(impartiality)。[5]行政过程的中立性要求行政官员在决策过程中不带有任何偏袒或“偏向”（bias）。

在具体适用上，中立性原则对于具体和抽象两大类行政行为是有所不同的。在美国，具体行政行为对应于“裁决”(adjudication)，抽象行政行为则对应于“制规”(rule-making)。且对于每一类行为，又有正式(formal)和非正式(informal)程序之分。[6]一般来说，大多数裁决行为适用正式程序，绝大多数制规行为则适用非正式程序。这是为什么和制规过程相比，中立性原则通常在裁决过程中显得更为严格。

（一）行政裁决过程的中立性

在个案裁决过程中，行政官员事实上行使着司法职能，因而必须严格恪守行政中立。根据中立性原则的基本要求，行政官员在作出决定时对不得形成“偏袒”（partiality）。在这个意义上，行政官员就和法官类似，必须在适用法律时只考虑法律的相关因素，拒绝考虑和法律不相关的因素。所谓“偏袒”或“偏向”，就是指官员在行政过程中考虑了任何不相关因素。后者可以包括官员对决定结果的个人厉害关系及其和当事人的关系等因素，考虑这些因素就使公共决定带上了官员的私人特征，也就构成了我们通常所说的“腐败”——不论是行政的还是司法的。尤其在个案裁决过程中，行政官员必须像一个中立的法官那样判定案件的事实。

1．先入为主

行政公正原则要求行政决定必须如实基于经由正当程序所发现的事实之上。如果有证据表明官员在听证之前就已作出决定，那就显然没有满足这项要求。这时，就和法官在庭审之前就已经决定案件的是非一样，[7]听证完全成了一个“摆设”，而没有实质性的听证，当事人双方就不能通过面质证人等方式来挖掘事实真相，行政官员的事实认定就只能是主观臆测或夹杂个人偏私。在1964年的一个案例中，[8]联邦贸易委员会被告公司强迫零售商购买Goodrich牌子的车胎。在听证期间，贸易委员会主席狄克逊（Dixon）曾发表讲话，清楚表明他在听证结束前已对事实产生成见，并已决定被告与汽车轮胎公司的合同违法。一旦被发现存在先入为主的成见，这样的官员就没有资格再代表机构作出决定，因为已有证据表明他的决定不可能是公正与中立的。

当然，在司法实践中，出于对行政官员的（有限）信任和尊重，也出于对限制自身权力的职业意识，法院一般假定行政机构是客观中立的。尽管如此，这种假定并不是绝对正确，而是可以受到事实证据之反驳。在1948年的案例中，[9]联邦贸易委员会向国会报告水泥的多重基准（basingpoint）系统，并认为现有系统导致了固定价格。由于贸易委员会在裁决记录(record)之外进行了事实调查，法院判决其决定构成了对基本问题的成见。在本案，事前进行的单方调查必然导致官员在听证过程中封闭思维，从而造成先入为主的偏袒。

如果偏向确实发生，那么有关审判者必须事先回避，否则有可能导致整个决定程序受到撤消。在1989年的一个案例中，[10]证券交易委员会的一委员在讲话中体现了违法偏向，但在程序结束之前回避。联邦第八巡回区法院撤消了整个程序，因为无法判断参与在多大程度上影响了委员会的决定。法院指出：“审判委员会中一个人的偏袒——实际的或表面的——将玷污整个过程，并侵犯正当程序”；“尤其对于像本案的小委员会，一个人的偏袒可能对决策过程具有深远影响。”[11]

另一方面，界定什么构成先入为主往往是微妙的。在实践中，行政官员不可能带着一个空白的头脑来决定行政问题；行政问题的决定必然要求官员对有关领域具备高度的专业知识，并对立法的政策与精神具有深刻理解。正如联邦上诉法院在1982年的案例中指出：“对法律或事实问题的熟悉本身并不显示裁判者具有先入为主的偏袒。”[12]由于立法政策经常因含义不够具体而给灵活理解带来了充分余地，对于政策的理解本身可能带有“党派性”（partisanship）。事实上，这种意识形态成分即使对于法官也不能完全避免。在1943年的案例中，[13]联邦上诉法院指出：“假如对‘偏向’或‘偏袒’之禁止被定义为要求法官的思维中完全没有任何先入之见（prejudice），那么以前没有任何人曾获得过公正审判，且以后也不会有人获得公正审判。”何况和一般被认为严格独立的司法不同，行政和政治有着千丝万屡的联系，并和司法相比更被认为是实现政治目标的工具。[14]不少最重要的行政官员正是因为其政治观点而获得任命——当然在不同程度上，联邦最高法院的大法官也是如此，以便总统履行选民的授权。如果所涉及到普遍的“立法事实”而非个案裁决中的具体事实，有时还有必要接受行政官员对事实理解的偏向。最高法院在1941年的一个案例中指出：“被国会赋予司法职能的内阁官员，并未被假设为比法官更优柔寡断的动物。在处理具体案例中，两者都可具有其内在。”[15]因此，行政决策者可以公开对政策问题采取立场，而不会因此而被认为具有使之失去决策资格的“偏袒”。[16]

在1941年的“摩根第四案”中，[17]农业部长致信《纽约时报》，强烈抨击法官对该案先前的决定。最高法院判决，官员强烈地认同并表达某种观点，并不表明他不适合履行特定义务。相反，法院一般假定行政体制可保证决策过程正常进行。在1962年的案例中，[18]民航管理局被要求调查飞行事故并发表对外公开的报告。民航管理局认定这是驾驶员的错误所致，然后进一步决定是否吊销其营业执照。被告公司认为管理局先前已经接触了有关事实，因而形成了成见。但联邦第一巡回区法院判决，虽然管理局先前接触过事实并进行公开披露，但宪法本身并不禁止该机构再次参与听证。

在1967年的案例中，[19]联邦贸易委员会对天然气生产商的收费标准作出决定。根据《天然气法》第5条，有关机构只有在发现收费“不公正、不合理、或[构成]不正当歧视或偏袒”之后才能采取行动。在举行听证以前，贸易委员会委员布莱克（Black）发表讲话，反驳了生产商认为贸易委员会调控了和其本职职能——竞争事务——无关的收费决定之论点，并阐述了他对“公正”与“合理”收费的认识。被告辩称该委员的讲话表明他已产生了偏袒，但联邦第十巡回区法院判决这只是表明他事先决定了普遍的法律解释问题。讲话可能表明委员会成员采纳了某种政治或立场，但他并不因此而失去参与决定的资格。

在1968年的“灰姑娘第一案”，[20]联邦贸易委员会在开始裁决的同时举行新闻会，宣布它“有理由相信”被告违法。联邦地区法院判决贸易委员会的这一行为表明了先入为主的成见，而这是准司法程序所不能允许的。然而，联邦上诉法院明确了这一决定，并指出贸易委员会有义务告知任何它所知道的不公正或欺骗商业行为。在本案，委员会只是在裁决之前提醒当事人，是符合公共利益的。在1970年的“灰姑娘第二案”，[21]狄克逊的讲话似乎表明他认为本案所涉嫌的行为违法。他通过举例来说明他的观点，但并没有提及任何当事人。法院判决，联邦贸易委员有权力和义务告知公众有问题的商业竞争行为，但也同时批评了个别委员的处理方法。“尽管这两种行为——委员会的新闻会和委员对先入为主决定的公开表述——在表面相似，但在实质上显然不是同一个数量等级的问题。”[22]

2．利益与感情因素

上文是从决策者的外在行为来讨论行政过程的公正，这里我们从决策者和案件的关系来讨论决定资格问题。这类问题一般仅涉及到个案裁决。正当程序的基本要求是“无人能做自己案件的法官”。但如果案件的结果和审判官自己的利益发生关系——可以是直接与可见的金钱利益，也可以是诸如人情这类间接与不可见的利益，那么在一定意义上，审判官就做了自己的法官。根据理性选择理论，我们期望审判官这时会根据自己的利益而不是法律来判案；换言之，如果让这样的人判案，就很可能会产生法律所不容许的“偏向”。作为一项基本权利，当事人有权获得“没有偏向的审判官”（unbiasedtribunal）的决定。因此，正当程序要求剥夺具有偏向的审判官的审判资格。

但如上所述，法院在审判过程中又必须对行政官员赋予充分的信任。根据一般规则，法官假定行政官员的诚实与正直，不轻易怀疑官员的职业道德，也不要求绝对的没有偏向。在1994年的一个案例中，[23]联邦第九巡回区法院指出，原告必须证明审判官“具有实际偏向的不可接受的可能性”，才能剥夺后者的资格；仅仅假想潜在的偏向是不够的。法院通常要求证明官员个人对决定结果有利害关系。如果没有直接证据，法院必须假定行政官员的公正。在1982年的一个案例中，[24]审查医疗保险的主审官曾受雇于一家保险公司。对方宣称他可能会偏向保险公司，但由于没有直接证据，最高法院并不认为能从主审官的雇佣经历中发现隐含偏向。在1991年的一个案例中，[25]联邦第六巡回区上诉法院指出：“任何针对决策者所宣称的偏向都必须从记录中显而易见，而不能基于猜测或推断。”

一旦案件和审判者自己的利益发生纠葛，如果能证明审判者对决定结果确实存在利益纠葛，那么他将被假定不能公正审判，即使没有证据能证明他在实际上会不带有偏向。在1995年的一个案例中，[26]联邦第九巡回区指出：“裁判者对诉讼结果的金钱或个人利益可能产生侵犯正当程序的偏向之外表，即使没有证明任何实际偏向”；另一方面，“假想的猜测或得失是不够的。”

另一类可能导致偏向的因素是审判官的感情因素。这类情况多半发生在审判官被作为激烈批评与攻击对象的案件中。法院判例一般要求，只有证明个人攻击超过了一般的敌对态度或在先前诉讼中表达敌对立场，从而产生了“不可接受的偏向风险”，有关行政官员才失去了中立性。官员在行政过程中的正常职务行为——例如积极参与听证或对证据的价值或当事人诉讼的是非进行评论，并不能被认为是构成偏向的证据。在1990年的案例中，[27]联邦第一巡回区法院认为“听证官对律师令人恼火的态度作出反应不仅有理，而且完全适当。”如果审判官对当事人作出了不利决定，而在其它案例中曾作出不同判决，也并未必能说明审判官已经形成在事实上违法的成见。然而，正当程序禁止官员带着“惩罚性心理”作出决定，例如拖延许可证、阻碍就业或区别对待。在1986年的案例中，[28]职业审判官在一起行政纠纷中判决私人胜诉，后来便被直接参与的官员所取代。联邦第六巡回区法院判决这种做法违反了正当程序：“当提名审判官的人选在过程结束前因作出使提名者不高兴的决定而被撤换，公正就无从保证。”[29]

一般地，审判官和当事人的政见不合并不足以证明审判偏向。在1992年的一个案例中，[30]众议院委员会的分委会主席致信农业部长，对有关新实施的农业政策受到滥用的新闻报导表示关注，其中包括被告的某些指责，并要求农业部长仔细审查这件事情。被告认为由农业部长来决定涉及到自己的争议违反了正当程序原则。但联邦第五巡回区法院认为，要取消官员的资格，当事人一般需要证明官员具有实际偏向，即个案裁决是否包括客观因素以表明官员确实具有偏向。潜在的政治动机或决策者的政治倾向并不足以证明违法影响或个人偏向，哪怕决策者是争议当事人的政敌。

有人曾认为，既然绝大多数委员会集调查、听证与复议于一身，行政裁决一般会偏向原告。以联邦贸委会为例，如果机构判决被告胜诉，可能会使人怀疑当初本身是不是合理判断，并打击负责的工作人员的积极性。[31]但波斯纳法官对全国劳动关系委员会（NLRB）的却表明，这似乎并不是事实。[32]在1942年以前，劳动关系委员会的所有都要求委员会的批准，而在1942-1947年间，主要由委员会的地方负责人签发。1947年以后，总统任命委员会的首席律师独立决定。假定联邦法院是中立的，如果委员会对自己发起的可能有偏向，那么这将导致错误判决的增加，并将被联邦法院撤消。但在这3个阶段的撤消率却并没有反映出在统计上显著(statisticallysignificant)的区别，因而并不能得出行政机构的行为本身将导致决定的偏向。

（二）制规过程中的行政中立

对于制规过程，偏向与偏袒问题同样存在，但它们的威胁和危害不如在裁决过程中那么严重。[33]这里的关键问题是，行政机构不应在信息收集过程之前结束决定。在1987年的一个案例中，[34]联邦上诉法院指出：“只有在决策者的行为导致了他已经事先决定案件的结论时，才要求回避。”但和裁决所要求的“没有利害关系的观察者”不同，[35]制规的主要标准是决策者在制规之前没有“不可改变的封闭思维”。

在1980年的“儿童广告案”，[36]联邦贸委会主席（MikePertschuk）向其它机构的负责人发送备忘录，扬言要向那些针对儿童的电视广告发动“根本攻击”。他在向食品与药品管理局“信息共享”的信件中指出：“从对儿童做广告的不公中产生的罪恶之一，就是导致儿童对营养价值的感性认识以及观念的扭曲……对儿童做广告必然是不公正的。”联邦上诉法院的谈姆法官（J.Tamm）指出，由于立法事实比个案中的具体事实更难准确估量，决策者需要参与争论，从而表现出一定的偏向。但这是政策形成的必然过程。听证主持人可以在考虑当事人的阐述后，形成或改变自己的主见，而这些都不构成违法偏向。“只有当清楚并有说服力地证明行政机构的成员对诉讼所处理的关键事务形成了不可改变的封闭思维”，[37]才能判决行政官员违反了公正原则。

和裁决相比，挑战制规过程更为困难。首先，取消资格的要求必须及时向有关机构提出；如果行政机构拒绝取消有关官员的决定资格，挑战者可以进一步要求司法审查。《联邦行政程序法》第556（b）条规定，挑战者必须提供“及时与充分”的书面证据，除非在规章实施之前不可能知道有关事实。如果未能及时提出证据，有可能会排除对制规进行司法审查的可能性。在司法审查过程中，法院一般采取“审查滥用权力的极为尊重之标准”。即使发现行政官员具有偏向而应取消资格，他的部分参与并不导致行政决定的撤消，因为法院还需要决定程序错误是否对当事人导致了实质性损害。[38]

（三）各州形成过程的中立性

和联邦相比，有些州对制规的要求更为严格。可见的利害关系——即使是间接的——也可能足以取消官员参与制规的资格。这在职业调控领域中尤其显著，因为这个领域，负责调控相当多行业的行政职务是由职业人士——如律师和医生——来兼任的。在1995年的一个案例中，[39]新罕布什尔州的委员会成员中有人是为公司服务的律师，而且是当事方律师。法院认为该委员对于委员会的决定结果具有利害关系，因而必须回避。在1996年的一个案例中，[40]俄克勒荷马州调查牙医的行政委员会同时在同一地区做牙医。州法院判决该委员对委员会的决定结果具有直接的金钱利益，因而取消了其决定资格。

对行政审判官的感情因素，各州处理方法不一。在伊利诺衣州，审查者和当事人的律师之间的公开敌意被认为构成了充分风险以导致判决偏向。在科罗拉多州，审判官称当事人律师为“讨厌”和“滑头”的“小人”，却并未导致其失去审判资格。[41]

三、行政过程中的职能分离原则

行政中立的一个重要制度保障是行政组织内部的职能分离。[42]众所周知，三权分立是指具有宪法地位的3种不同性质的最高权力部门——立法、执法与司法——必须分离的原则。行政机构不是具备宪法地位的最高权力部门，因而一般并不适用三权分立原则。然而，行政机构却同时集中了立法、执法与司法3种职能。这是各发达国的共同趋势，也现代与市场的共同要求，但严格来说，这显然违反了三权分立精神。对此，美国的补救方式是允许整个机构集中权力，但要求机构的职能分配服从和分权类似的分离原则。因此，三权分立原则虽然不直接适用，其精神却是一样的。根据孟德斯鸠的经典逻辑，如果3种权力发生了重合——即由同样的官员行使两种以上的权力，那就给行政官员滥用权力创造了机会，公民的权利与自由就得不到可靠保障。因此，行政机构必须实行职能分离，尤其是制订规章的官员不应该直接负责规章的适用与最终解释，负责违法行为的官员则不应被允许审理，否则就显然违反了“无人能做自己案件的法官”这项法治基本原则。因此，为了保证行政效率和灵活性，尽管机构整体无须遵从严格的权力分离，但机构官员不得具有双重或多重身份。

1．裁决程序

为了体现职能分离原则，《联邦行政程序法》第554（d）条针对个案裁决明确规定，行政机构不得将调查或与决策职能集中于同样一个人之手。因此，如果机构领导已经在争议中做了专家证人，那么他就没有资格再审查听证事实。[43]在1980年的案例中，[44]主持听证的行政法官（ALJ）是联邦贸易委员会一委员。他的顾问律师参与了案件的调查与，因而可能使决策者掌握听证以外的信息。这被判决违反了《联邦行政程序法》的职能分离原则。在先前提到的1986年的案例中，[45]地区检察院负责司法的裁判官按照法院指示判决被告公司胜诉，结果遭到撤换，被部长助理的和顾问办公室的律师所替代。联邦第六巡回区法院判决，机构随意操纵准司法职能的做法违反了正当程序，但撤换本身并不违反职能分离。一般认为，行政法官的职能分离和中立性标准低于正式的法官。

最高法院的案例法表明，职能分离是一项相当灵活的原则。在1975年的案例中，[46]威斯康星州的医药检查委员会调查药品违法行为，并在对争议举行听证以后吊销了有关人员的营业执照。在联邦地区法院，由3位法官组成的合议庭判决和审理合一的程序违宪，但这一决定被最高法院撤消。最高法院否定了严格的执法—司法结构分离的，而是要求当事人证明委员会具备实际偏向的风险之存在。在1990年的案例中，[47]华盛顿州的监狱管理当局对有精神病的犯人进行强制，并授权医药委员会对强制治疗决定的挑战举行听证。州的最高法院认为联邦宪法的正当程序条款要求运用全套准诉讼听证程序，其中要求审判官必须几乎像法官那样严格中立。但联邦最高法院撤消州法院的决定，判决只要作出强制治疗决定的官员和对决定进行听证的官员由不同人员组成，就已经在正当程序的意义上充分保障了听证委员会的独立性。联邦法院的反对意见则认为，人员的分离并不能保证真正的独立性。在精神病治疗这个领域里，监狱的官员或医生都是同事关系，平时有众多的日常接触。何况在听证过程中，专家组不仅考虑犯人利益，还要考虑控制病人的方便。因此，在听证过程中，精神病犯人所面对的并不只是对他进行强制治疗的官员，而是整个监狱系统。现在让强制治疗决定者的同事来审查决定，等于让监狱决定的倡议者来做审判官，因而构成了存在偏袒的内在嫌疑。

在移民事务中，职能分离要求似乎比一般事务更低。1951年的法律明确把驱逐决定排除于行政程序法的要求之外，但这项规定在次年被取消。根据后来的《移民与归化法》，[48]特别调查官可以同时兼任与听证，但不能由同一个人负责这两项事务，且调查官的决定受制于司法部长和移民局地方分部负责人的审查。

2．制规程序

和裁决相比，制规的职能分离原则更为宽松。无论对于正式还是非正式制规过程，《联邦行政程序法》都没有明文禁止职能的合并。在1981年的一个案例中，[49]职业安全与健康管理局（OSHA）通过非正式制规程序，规定了空气中的铅含量标准，并遭到了铅协会的反对。OSHA雇佣了“标准律师”负责一系列事务，包括组织听证、保证制规记录包含适当信息、对证人解释关键、对外解释机构的法律立场并参与决策。在制规过程中，该律师还建议部长助理对铅含量采取严格标准。另外，OSHA还在机构外咨询有关人员，帮助在听证中获得的证据，但顾问本人也曾作为证人参加了听证会，并提倡采取严格标准。在其职能分离问题上受到挑战之后，联邦上诉法院的怀特法官（J.Wright）指出：“制规基本上是一个机构而非个人过程”；[50]既然它并不决定任何特定当事人的具体权利，因而制规过程似乎无所谓“偏向”问题。在制规过程中，机构内部不同工作人员必然具有广泛的交流，例如某一种观点的倡议者会比外人有更多的机会向决策者提出建议，从而构成一种单方（exparte）接触。但这不违反行政程序法的任何规定，因为行政程序法的职能分离要求并不适用非正式制规程序；至于机构所雇佣的律师是否能够参与听证与决策，应该由国会立法或行政规章来决定。和雇员类似，顾问也可以在私下里建议机构应采取的政策，且这类建议无需登记在案。在反对意见中，麦金农（J.McKinnon）法官指出，机构委托评估证据的顾问也必须符合“公正无偏”的要求：“公正与正当程序是行政法的基本要求”；“就和实际决策者应该没有偏私一样，被委托行使义务的人也必须如此。”在本案，在听证阶段的证人不应被雇为机构的工作人员，来事后评估自己证词的可信度。

戴维斯教授曾批评《联邦行政程序法》的职能分离规定有时太广泛，有时又太狭隘。[51]例如程序法排除了所有制规程序的职能分离要求，但有关机构的领导有时应被禁止在私下里咨询倡议某种观点的律师。[52]

3．各州行政的职能分离

和联邦相比，各州对执法（主要是调查与）和司法职能合并的限制同样宽松，但基本的要求是听证审判官必须相对独立。在1992年的一个案例中，[53]纽约州的官成为审查同一案件的行政法官。州法院认为，与审判职能的合并产生了偏袒的“高度可能性”。在1996年的案例中，[54]俄克勒荷马州驯马师的官员同时参与纪律听证。这也被判决违反了职能分离原则。

四、禁止单方接触

要保证行政过程的公正，不仅需要保证行政官员对决定结果没有个人利害关系，没有先入为主的偏见，且作出决定和审查决定的官员必须具有适当的职能分离，而且还必须保证行政官员的决定完全建立在按照法定程序所发掘的可靠事实基础上。对于正式裁决程序，这要求决定的事实依据完全来自争议各方都在场的听证，而禁止行政官员接受在听证之外的其他当事人不在场的“单方接触”（expartecontacts）。如果对立方不在场，如果没有听证程序中的当面质证程序，就无从核实当事人对官员所提供事实的准确度，行政决定的事实依据就很可能受到“一面之词”的不正当。

（一）裁决过程

《联邦行政程序法》明确禁止在正式裁决中的单方接触。一开始，这项规定比较宽松，仅要求行政机构内部职能分离，负责裁决的官员不参与调查与；否则，审判官不仅在听取一面之词，而是完全代表了政府这一面，从而产生显然的偏向。1976年，国会修正第557（d）条和第551（14）条的定义，增加了禁止外部接触的要求。现在，“被要求根据公共记录作出的行政决定，不得受到来自对结果有利害关系的个人且在记录之外的（off-the-record）私人交流之影响。”

因此，如果行政机构和某一方进行单方讨论，从而剥夺了其他当事人的听证机会，显然就违反了正当程序。如果在听证期间不适当地剥夺了当事人保护其利益的机会，同样也是不允许的。在1996年的一个案例中，[55]行政机构的官在和审判官的闲谈中转移了话题，开始讨论所审案件的判决，并在被告律师不知情的情况下交给审判官一盘有关证据的磁带。联邦第三巡回区法院判决，这种做法显然违反了禁止单方接触的原则。

然而，行政机构和某利益当事方具有一般接触，并不一定影响机构公正决定的能力。只有利益受到影响的当事人能证明，没有利害关系的中立观察者将推断这类接触将影响机构的决定，法院才会质疑行政决定的合法性。如果是行政法官为了达成调解而和当事人正式接触，则并不违反这项原则，且和机构非诉讼人员的内部交流一般也并不违法。另外，即使发生了单方接触与交流，法律救济通常也不是取消资格，否则当事人就可能通过主动接触审判官并导致其取消资格，来回避不利裁决。因此，一般的救济是要求把交流见诸公共记录，使得其他当事人知道并具有反驳的机会，但这并不包含对决定无关紧要的信息。[56]当然，如果纠正措施到来太晚，以至单方接触已不可避免地影响了行政决定，那么行政决定必须被取消。

在1986年的一个案例中，[57]联邦第九巡回区法院指出：在确定单方接触是否要求取消审判官资格并撤消其决定的过程中，法院需要考虑几个因素，包括单方交流对于决定的分量、当事人是否通过单方交流而得益、对方知道后是否有机会反驳以及撤消并重审是否会带来实际收益。“法院主要考虑的是过程的完整与结果公正，而非遵循机械的规则。”[58]

（二）制规过程

制规是一个对所有人公开的过程，因而对禁止单方接触的要求比较宽松。且通常只需要披露单方交流的内容，并把它加入公共记录，就被认为充分纠正了任何不良后果。另外，《联邦行政程序法》对单方交流的限制仅适用于正式的制规程序，而并不适用于简易的通告与评议制规程序。在1977年的案例中，[59]联邦通讯委员会制订规章，对有线电视以及订购的电视项目限制收费，规定了节目类型，并禁止商业广告。这些限制适用于90%的电影与节目。原告委员会在制规过程中曾和电影与体育业的贸易代表进行单方接触，并受到不正当影响。联邦上诉法院的怀特法官（J.Wright）指出，在制规被正式公布以前，一般并不要求披露所接受的单方信息，但“如果这类交流所包含的信息形成机构行为的依据，那么根据确立的原则，信息必须以某种方式向公众披露。”[60]在正式公告以后，任何参与决策的官员都应拒绝进行单方接触，“但如果单方接触仍然发生，我们认为任何书面文件或任何口头交流的都应在接受交流后立即放入每项制规档案所建立的文件。”在本案，单方接触既已发生，行政机构需要举行专门听证来决定所有披露的性质和来源，并最后对交流内容整理出一个长达60页的目录。

在同年审理的另一个案例中，[61]联邦通讯委员会的规章限制在儿童节目中播放商业广告，并为特定年龄的儿童提供一定限度的节目。在广播业表示要实行“自我限制”之后，委员会中止了制规程序“以观后效”。代表儿童利益的原告挑战委员会曾和商业界发生单方接触。联邦上诉法院指出，原告可以对制规提出要求，但行政机构有权决定是否继续制规，而本案中暂停制规的决定并不构成滥用自由裁量权。

全美行政大会（ACUS）曾建议要求所有单方接触都获得披露，并进入公共记录，从而为司法审查提供事实依据。然而，最高法院在1978年的案例中指出，[62]《联邦行政程序法》第553条并未明确禁止制规过程中的单方接触。除非特定的立法另行规定，法院不得强加程序法未曾规定的程序。最高法院的斯格利亚法官（J.Scalia）指出，行政机构应被允许在非正式的场合下和利益相关的当事人进行坦率讨论，并达成谈判协议。也只有这样的方案才是在上可以被接受的，因为它符合当事人的利益，因而能维持长久。[63]虽然准司法行为不能接受立法或执法的影响，以免削弱特定当事人的程序保障，和政治官员之间的公开交流即使在正式裁决过程中也是被允许的。在1984年的案例中，[64]联邦第二巡回区法院指出：“只有当交流对影响行政机构在其所处理事务中公正无偏的行为能力具有高度可能性”，才可以取消行政官员的决定资格。

五、政治影响的限度

值得注意的是，司法机构的法律监督并不是保证行政合法性的惟一手段。事实上，来自其它部门的政治监督也发挥这不可替代的作用。政治监督主要分为两种形式：议会的立法监督和行政首脑的执法监督。它们保证行政决定或规章符合立法精神与民意。然而，就和针对司法部门的监督一样，针对行政部门的政治监督也必须被限制在一定的范围内；否则，政治监督不但不能保证行政法治，而且还可能导致对行政过程的不适当政治干预。

（一）立法监督

首先，立法监督是保证行政合法的一个重要手段。立法委员在听取选民的申诉以后，一般传唤有关行政官员前来进行“立法听证”(legislativehearing)，以接受议员对行政决定的质询。立法监督的主要目的是防止官员滥用权力、故意刁难，或对公民权利的实施与保护漠不关心、无限拖延。然而，立法监督有时可能“过火”，从而不适当地干预行政过程。根据三权分立的基本原则，行政机构有一定的独立性，不应受到外界因素的干扰，因为某些因素——例如议员个人的看法——在本质上和法律无关。尤其是许多行政官员同时来自总统（或州长）的授权与任命，因而立法机构不能直接命令行政机构去完成某项任务；否则，立法机构就有命令总统之嫌，而这显然违背了三权分立原则。在法治国家，立法和行政之间是一种相对平等的法律关系，而不是简单的命令—服从关系。分权原则禁止立法机构通过各种政治压力——如威胁停止拨款或拒绝通过任命——来达到目的。立法机构的基本任务是制订法律，然后交由行政机构实施，而对实施的监督主要是法院的任务。因此，立法机构的过分干预同时可能侵犯三权分立体制下执法与司法的权力；这时，立法监督就变成了不适当的“政治影响”。

1．裁决过程

在1966年的一个案例中，[65]被告收购了竞争者所经营的面粉加工厂，从而显著削弱了美国西南地区在该市场的竞争。联邦贸易委员会主席豪利（Howrey）没有采纳参议院所建议的“本质违法”（perse）规则，因被认为作出了“错误决定”而遭到训斥。参院司法委员会的反垄断分委会传唤了贸易委员会主席，并进行了“反复的严厉批评”。联邦第五巡回区法院指出：“私人当事方有权获得公正审判，且同样重要的是获得没有偏向的外观，而除非司法职能的行使者能独立于强大的外界影响，这一点就不可能做到。”[66]在本案，分委会的质询过于强烈，在范围上远远超出其调查职能，并直接涉及到裁决本身，因而构成了对裁判公正的不适当干预。这种通过政治压力来施加间接影响的做法是无效的。

在1971年的案例中，[67]联邦部长考虑是否批准在华盛顿特区的波托马克（Potomac）河上建桥。众议院拨款委员会的华盛顿特区分委会主席几次扬言，除非交通部长批准建桥，他就将阻碍地铁建设的拨款。联邦上诉法院判决这种做法是对行政机构独立性的强烈外界干预，构成了对机构决策的不适当影响。

当然，只要不“出格”，议员详细过问行政机构的裁决本身并不构成不适当影响。联邦第二巡回区法院在1984年的案例中指出：“要支持联邦行政机构受到不适当政治影响之主张，必须证明政治压力是故意计划的，并确实导致机构行为受到和有关立法无关的因素之影响。”[68]在1975年的案例中，[69]众议院的监督分委会传唤内务部长的首席顾问及其协同部长审理案件的立法问题律师。分委会主席对“法律是否被适当履行表示怀疑”，因而深入追究个案裁决。在此前后，国会和该机构共通了不下60封信，企图影响机构的决定。这种立法活动本身可能是不适当的，但联邦地区法院并未发现它们“实际上影响了”结果。

2．制规过程

和裁决相比，制规过程对外界干预的限制较为宽松。为了充分反映公共意见，由民选产生的议员以及行政部门的政务官可以适当影响下级行政机构。事实上，这正是民主在行政法治中的反映。然而，政治官员不得以法律明确排除的因素施加影响，否则就构成了不适当的“外在”（extrinsic）考虑因素。要挑战政治官员的影响，当事人必须证明这些官员试图用国会立法并未设想的因素来影响行政机构，且后者确实受到了影响。[70]在1981年的案例中，[71]环境保护局的官员与参议院两次会晤被判决合法，因为原告并未能证明立法官员确实对行政官员产生了不适当影响。

（二）行政监督

虽然行政官僚和行政首脑——总统——之间是上下级关系，他们在法律上也存在着和立法与行政类似的平等关系。一方面，即使是独立管理机构也需要尊重总统的意见；事实上，总统仍然控制着他们的任命权，只是不能随意罢免而已。但另一方面，行政机构不得建议总统违反立法，也不应纯粹为了取悦于总统而采取行政措施。然而，要证明行政决定的目的是取悦总统以换取青睐是困难的。在1985年的一个案例中，[72]国家高速公路交通安全局了有关交通安全的制规提议公告，而这和白宫在3天以前发表的意见几乎完全一样。联邦上诉法院判决，尽管取悦总统本身是不适当的制规动机，本案并没有确凿证据表明交通安全局的制规确实是出于这种动机。

1．制规过程

从尼克松开始，白宫对“主要”制规行为的控制不断上升，对行政机构究竟制定那些规则进行监督，为制规所面临的问题提供学术分析，甚至帮助评价具体规则的合理性。[73]总统通常借用《全国环境保护法》(NEPA)所规定的手段，要求机构考虑其决定的系统影响，例如其项目对环境的不利影响以及减少或避免的办法。卡特总统下达了第12044号行政命令，要求在白宫的指导下分析某些重要规则所预期的经济影响。里根总统后来把经济分析用于范围广泛得多的制规活动。但这类分析本身耗时、费事，不可能完全准确，且有些价值难以约化为经济价值，例如维护人的生命、维持珍稀动物的生存环境、取消种族歧视等等。

总统还可以通过其白宫智囊团直接对行政政策产生影响。在上，罗斯福和里根是两位对行政最具个人影响力的总统，但这种影响在克林顿才达到高峰。总统经常对行政部门的负责人传达指令，要求他们在国会授权的范围内采取某些具体行动。在其八年执政期间，这类指令成为克林顿制定行政规划并实现其政策取向的主要手段。[74]

总统对制规过程的干预应该被限制于什么程度，一直是引起学术争论的话题。总统是否可以直接取代机构的制规程序，命令行政机构采取某项政策，例如他是否可以命令EPA采取0.085ppm的臭氧标准，尽管EPA通过冗长的通告与评议程序决定将臭氧标准从原来的0.09提高到0.08ppm？尽管总统在总体上是高于EPA的决策者，也直接受制于民主控制，但出于行政专门化的考虑，这种做法并不明智：他并不如EPA那样熟悉环境保护问题，而是集全权于一身，且在行使权力过程中并不受到国会的政治控制和法院的司法审查。值得注意的是，美国行政组织的结构及其人员分配一般是由国会而不是总统决定的。如果总统可以随意改变行政政策，那将损害国会立法所建立的行政法治，使之变成个人统治。因此，总统的恣意干预将严重损害行政机构的法治文化。[75]

全美行政会议的建议指出，制规过程需要平衡两种相互对立的需要：一方面，行政机构必须获得可靠的事实信息，以作出合理决策；另一方面，行政机构必须不受干扰地独立作出决定。制规主要是在行政机构内部及其与政治机构之间的争论过程完成的，司法不应过度干预。因此，司法机构不应制订严格的取消资格标准，以避免侵入政治过程。[76]

2．裁决过程

如果总统不能随便干预制规过程，那么他就更不应干预个案裁决。官员的职责一般都受到法律的规定，总统并不能基于宪法授予他的“执法权”或“留意法律获得如实的执行”之义务，而用自己的判断替代下级官员的判断。否则，所有的执法问题都成为自由裁量权的问题，而且行使这种自由裁量权的政府分支（总统）在法律上是独立并不可控制的。同样的，这样国会也不可能把“必要与合适”条款所授予的广泛权力授予专业行政官员，并保证其自由裁量权不因执政者的自身利益而受到滥用。至少从1823年开始，总统的首席法律顾问（司法部长）就认为总统无权在裁决过程中指示具体的结果。在1838年的案例中，[77]邮电部长反对法院通过强制令(mandamus)要求他支付国会指示他支付的政府合同费用，因为他“只听命于总统的指示和控制”。最高法院判决这种是对宪法的“全新解释”，因而是“完全不可接受”的。

但是对于行政机构具有很大自由裁量权的事务——譬如在权衡行政资源的基础上决定是否或是否针对某个官员进行调查，总统是否可以对独立检察官下达命令？美国学者认为，即使总统在这个领域的“监督权”或“留意法律获得如实执行”的义务是普遍的，法治文化也要求他尽量减少对调查和执法过程中“正常操作程序”的干预。[78]

最后，对行政过程的外界干扰也可以是来自总统以下的其它行政部门，如上级命令或指示。在1964年的一个案例中，[79]华盛顿特区的地区规划调整委员会接到苏联使馆的申请，想把使馆所在地迁移到居民区。为此，国务卿通过总统特别顾问传达了国务院和总统强烈支持苏联使馆迁移的意向，特区政府的高官也数次打电话提醒委员会充分考虑“联邦立场”。联邦地区法院判决这些压力都构成了不适当影响，且这项判决受到上诉法院维持。

美国行政法对行政公正的制度保障给我们提出了必须认真对待的命题。要保证依法行政、建立法治国家，行政过程必须遵守中立原则，并在行政实践中设计并实施相应的制度机制。只有保证行政官员个人没有先入为主的成见、行政机构具备适当的职能分离且行政决定没有受到不适当的政治干预，才能确保行政过程的基本公正。美国经验还表明，行政公正与中立原则的实现最终有赖于一个有效的司法系统；否则，再合理的制度也注定难以施行。

[1]也就是Pendleton’sAct。但美国分赃制的范围仍比英国等国要大得多，参见BernardSchwartzandH.W.R.Wade,LegalControlofGovernment:AdministrativeLawinBritainandtheUnitedStates,Oxford:ClarendonPress(1972).

[2]见斯图尔特（RichardB.Stewart）：《美国行政法的重构》，沈岿译，北京：商务印书馆2002年版，第22-23页。

[3]因此，本文没有把这个词译为“偏私”，尽管它在词义上正好是“公正”的反面。偏袒或偏向可以包含有利于行政官员个人的决定，但也包含对上某些人赋予没有规定的利益或施加法律没有规定的义务而和私人利益未必有直接关系的决定。

[4]Disqualify，这并不是指取消作为行政官员或审判官资格，而是取消他审理某特定案件并作出裁决的资格，相当于强行要求回避。

[5]值得注意的是，“行政公正”未必能保证普遍意义上的公正。它只是指行政机构严格依法行政，不在行政过程中随意掺入行政机构或官员自己的价值选择，而是尽可能准确地执行法律规定的价值选择。显然，法律的价值选择仍然可能违反普遍意义上的“公正”，例如一部建立在社会功利主义基础上的法律未必符合罗尔斯在《正义论》中阐述的某些基本原则。这种更普遍意义上的“公正”并不属于本文讨论的范畴。

[6]这个词可能有多种译法，但翻译为“制规”似乎最为合适。制规过程的产物就是“规章”、“规则”或“规制”(regulation)，但在用作动词形式的时候，“规制”(regulate)的含义有所不同。在此，“制规”和“立法”相对应，是指普遍的行政立法过程。另外，本文无暇探讨制规（抽象）和裁决（具体）行为之间的区别，详见CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.I,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),pp.45-47.

[7]参见“合众国诉微软——法官、媒介与司法公正”，《南京大学法律评论》2001年春季刊。

[8]Texaco,Inc.v.FTC,336F.2d754.

[9]FTCv.CementInstitute,333U.S.683.

[10]Antoniuv.SEC,877F.2d721(8thCir.).

[11]Ibid.at748.

[12]FaultlessDivisionv.SecretaryofLabor,674F.2d1177.（行政法官因熟悉行政机制而拒绝观看录象）

[13]InreJ.P.Linahan,Inc.,138F.2d650at651.

[14]参见FrankJ.Goodnow,PoliticsandAdministration:AStudyinGovernment,NewYork:Macmillan(1900).

[15]UnitedStatesv.Morgan,31U.S.409(MorganIV).

[16]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),p.291.

[17]UnitedStatesv.Morgan,31U.S.409(MorganIV).

[18]Pangburnv.CAB,311F.2d349(1stCir.).

[19]SkellyOilv.FPC,375F.2d6(10thCir.).

[20]FTCv.CinderellaCareer&FinishingSchool,Inc.(CinderellaI),404F.2d1308(D.C.Cir.).

[21]FTCv.CinderellaCareer&FinishingSchool,Inc.(CinderellaII),425F.2d583(D.C.Cir.).

[22]Ibid.at590.

[23]UnitedStatesv.Oregon,44F.2d758(9thCir.).

[24]Schweikerv.McClure,456U.S.188.

[25]NavistarInternationalTransportationCorp.v.EPA,941F.2d1339(6thCir.).

[26]Stiversv.Pierce,71F.3d732(9thCir.).

[27]RolandM.v.ConcordSchoolCommittee,910F.2d983(1stCir.).

[28]UticaPackingCo.v.Block,781F.2d71(6thCir.).

[29]行政机构的换人程序并不违反《联邦行政程序法》第554(d)条，且第六巡回区法院在后来案例中也不再判决它违反正当程序。

[30]DCPFarmsv.Yeutter,957F.2d1183(5thCir.).

[31]PhilipElman,AdministrativeReformoftheFederalTradeCommission,59GeorgiaLawJournal777(1971).

[32]RichardA.Posner,BehaviorofAdministrativeAgencies,1JournalofLegalStudies305(1972).

[33]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),p.305.

[34]MississippiIndustriesv.FERC,808F.2d1525(D.C.Cir.).

[35]“灰姑娘第二案”，FTCv.CinderellaCareer&FinishingSchool,Inc.(CinderellaII),425F.2d583(D.C.Cir.).

[36]Ass’nofNationalAdvertisers,Inc.v.FTC,627F.2d1151(D.C.Cir.).

[37]Ibid.at1170.

[38]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),pp.307-308.

[39]AppealofHurst,139N.H.702.

[40]Johnsonv.BoardofGovernorsofRegisteredDentists,913P.2d1339.

[41]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),pp.308-309.

[42]Separationoffunctions，在一度被称为“小三权分立”，参见“行政部门实行三权分立”，《新华日报》2002年9月22日；张立：“深圳受命特别试验，‘行政三分’再造政府”，《南方周末》2002年12月19日。

[43]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),p.312.

[44]GrolierInc.v.FTC,615F.2d1215(9thCir.).

[45]UticaPackingCo.v.Block,781F.2d71(6thCir.).

[46]Withrowv.Larkin,421U.S.25.

[47]Washingtonv.Harper,494U.S.210.

[48]ImmigrationandNationalizationAct,8U.S.C.1252(b).

[49]UnitedSteelworkersofAmericav.Marshall,647F.2d1189(D.C.Cir.).

[50]Ibid.at1216.

[51]KennethDavis,AdministrativeLawTreatise,Boston:Little,Brown,andCo.(1980),Ch.18；比较StephanG.Breyer,RichardB.Stewart,CassR.Sunstein,andMatthewL.Spitzer,AdministrativeLawandRegulatoryPolicy:Problems,TextsandCases.(5thEd.),NewYork:Aspen(2002),pp.771-772.

[52]MichaelAsimow,TheCurtainFalls:SeparationofFunctionsinFederalAdministrativeAgencies,81ColumbiaLawReview759(1981).

[53]BeerGardenv.StateLiquorAuthority,79N.Y.2d266.

[54]Wilsonv.OklahomaHorseRacingCommission,910P.2d1020.

[55]Yohnv.Love,76F.2d508(3rdCir.).

[56]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),p.320.

[57]SouthwestSunsites,Inc.v.FTC,785F.2d1431(9thCir.).

[58]Ibid.at1436.

[59]HomeBoxOfficev.FCC,567F.2d9(D.C.Cir.).

[60]Ibid.at57.

[61]ActionforChildren’sTVv.FCC,564F.2d458(D.C.Cir.).

[62]VermountYankeeNuclearPowerCorp.v.NaturalResourceDefenseCouncil,Inc.,435U.S.519.

[63]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),pp.329-330.

[64]PowerAuthorityofStateofNewYorkv.FERC,743F.2d93(2ndCir.).

[65]PillsburgCo.v.FTC,354F.2d952(5thCir.).

[66]Ibid.at964.

[67]FederationofCivicAssociationv.Volpe,459F.2d1231(D.C.Cir.).

[68]TownofOrangetownv.Ruckelshaus,740F.2d185(2ndCir.).

[69]Koniagv.Kleppe,405F.Supp.1360(D.D.C.).

[70]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),p.337.

[71]SierraClubv.Costle,657F.2d298(D.C.Cir.).

[72]CenterforAutoSafetyv.Peck,751F.2d1336(D.C.Cir.).*

[73]PeterL.Strauss,ToddRakoff,RoyA.Schotland,andCynthiaR.Farina,GellhornandByse’sAdministrativeLaw:CasesandComments(9thEd.),Westbury,NY:FoundationPress(1995),pp.215-218.

[74]ElenaKagan,PresidentialAdministration,114HarvardLawReview2245(2001)。对于从宪法第二条的“执法权力”来论证总统行使这类权力的合宪性之论点，见StevenG.GalabresiandSaikrishnaB.Prakash,ThePresidentsPowertoExecutetheLaws,104YaleLawJournal541(1994).

[75]PeterL.Strauss,ToddRakoff,RoyA.Schotland,andCynthiaR.Farina,GellhornandByse’sAdministrativeLaw:CasesandComments(9thEd.),Westbury,NY:FoundationPress(1995),pp.220-221.

[76]ACUS,IntragovernmentalCommunicationsinInformalRulemakingProceedings,Recommendation80-6(1980).

[77]Kendallv.U.S.exrelStokes,37U.S.524.

行政制度论文篇8

关键词:行政补偿规定立法执法问题对策建议

一、中国行政补偿制度的历史发展

我国是一个历史悠久的大国，但是封建统治时间很长，君权本位思想根源很深，也很典型。"国家责任"直到民主革命之后才出现。我国人民司法制度中有关行政补偿的条款最早出现在1944年1月颁布的《陕甘宁边区地权条例》。该条例规定："由于建筑国防工事，兴修交通道路，进行改良市政工作以及举办其他公共利益为目的而经边区政府批准的事业，政府得租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地。"这其中显然含有行政补偿的内容。

建国以后，行政补偿制度得到了初步的发展。1950年11月政务院公布的《城市郊区条例》第14条明确规定："国家为市政建设和其他需要征用私人所有的农业土地时，须给予适当代价，或以相等之国有土地调换之。对耕种该项土地的农民亦给以适当的安置，并对其他该项土地上的生产、投资（如凿井、植树等）及其他损失，予以公平合理的补偿。"该条例确立了公平合理的补偿原则，并对补偿的方式、弥补损失的范围做了初步规定，体现了刚刚成立的人民政权对农民合法权益的保护。1953年11月政务院颁布的《关于国家征用土地办法》又对补偿的标准和程序做了具体规定，与此同时，地方人民政府又依法就营建铁路、矿山、荒山造林、垦殖、兴建水利工程等建设中征用农业用地，将荒山、林地收归国有，以及房屋拆迁的补偿和生产、生活的安置办法等做了规定。1962年9月中共中央制定的《农村工作条例修正草案》中进一步强调必须严格执行征调劳动力、生产资料和其他物资以及征用民用房屋的补偿制度。""期间，法制建设遭到破坏，行政补偿制度的发展也被搁浅。

十一届三中全会以后，随着改革开放政策的推行，我国实现了经济的复苏和发展，法制建设也提上了日程，行政补偿制度得以快速发展。20世纪80年代初颁布的《森林法》《草原法》《渔业法》和《土地管理法》等确定了土地、林地、草原、水面、滩涂的使用权及在各自领域的补偿问题，1986年《矿产资源法》规定了关于关闭和迁移集体矿山企业的补偿问题，《外资企业法》对国有化和征收的补偿做了规定。1988年《水法》《野生动物保护法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》以及1989年《法》等都对有关范围的行政补偿做了原则性的规定。在这一阶段，立法速度比较快，行政补偿制度迅速恢复并有所发展。补偿的范围有所拓展，除土地、房屋的征收征用补偿外，还涉及到环境污染、资源管理、许可撤回、执行治安职务等方面。但是由于受经济发展和思想认识的限制，补偿的范围还不够广。如1983年《海上交通安全法》、1984年《消防条例》、1989年颁布的《城市规划法》《传染病防治法》和《行政诉讼法》等都没有相应的行政补偿条款。

邓小平南巡讲话以后，我国进入了建设社会主义市场经济的新时期，法制建设也跃上了新的台阶。法律意识、权，利意识日益增强，立法速度不断加快，观念不断更新，新颁布的法律法规关于行政补偿制度条款规定越来越详细。1992年《矿山安全法》、1993年《水生野生动物保护实施条例》《长江三峡工程建设移民条例》都规定了行政补偿制度。此外，1994年《城市房地产开发法》、1995年《固体废物污染环境防治法》《水污染防治法》（修正案）、1996年《煤炭法》《环境噪声污染防治法》、1997年《公路法》《防洪法》《国防法》、1998年《消防法》《森林法》《土地管理法》（修订）、2000年的《种子法》《外资企业法》、2001年的《海域使用管理法》《防沙治沙法》、2002年的《农村土地承包法》《水法》《文物保护法》《草原法》《农业法》等都对行政补偿做了相关规定。同时，一些地方性法规也对行政补偿做了更具体的规定，如1993年《黑龙江省城市建设动迁管理条例》《陕西省城市房屋拆迁管理办法》等。这一阶段的特点是：立法速度明显加快，补偿制度内容日益丰富，如1998年《土地管理法》共有九个条款涉及土地征用补偿问题，对土地征收征用的审批程序和补偿标准做了较详细的规定；补偿范围更加广泛，新颁布的法律凡是其调整领域中会涉及补偿情况的，都对补偿问题做了规定，补偿范围扩展到消防、国防、防洪、房地产开发等领域。

特别值得一提的是，2003年《行政许可法》的颁布确立了信赖利益保护原则，其第八条规定："公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。"2004年修正的《中华人民共和国宪法》第十三条规定："公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。"这两部法律的颁布对我国健全和完善行政补偿制度都具有里程碑式的时代意义。

总之，从这些法律、法规来看，我国已在较为广泛的领域建立了行政补偿制度。

二、中国行政补偿制度的现状与问题

（一）中国行政补偿制度的现状

1.行政补偿制度的规定情况。据不完全统计，截至2004年7月31日止，我国已经制定了459部法律、982部行政法规、32761部规章，其中涉及行政补偿至今仍有效的法律规定就有40多部、行政法规150多部、地方性法规160多部、规章140多部。

2.行政补偿制度的内容。从这些法律法规和规章对行政补偿的具体规定来看，关于行政补偿的主体，主要有以下几种情况：第一，法律并不明确规定补偿主体。如《草原法》第三十九条规定：因建设使用国家所有的草原的，应当依照国务院有关规定对草原承包经营者给予补偿。第二，有的法律规定国家为补偿的主体。如《农业法》第七十一条规定：国家依法征用农民集体所有的土地，应当保护农民和农村集体经济组织的合法权益，依法给予农民和农村集体经济组织征地补偿。第三，有的法律规定具体单位（包括行政机关和企事业组织）是补偿主体，由谁补偿比较明确。如《人民防空法》第二十八条规定：任何组织或者个人不得擅自拆除本法第21条规定的人民防空工程；确需拆除的，必须报经人民防空主管部门批准，并由拆除单位负责补建或者补偿。又如，《文物保护法》第四十三条规定：依法调拨、交换、借用国有馆藏文物，取得文物的文物收藏单位可以对提供文物的文物收藏单位给予合理补偿。再如，《土地管理法》第三十四条规定：使用其他单位使用的国有土地，原使用单位受到损失的，建设单位应当给予适当补偿。《防沙治沙法》第三十五条规定：因保护生态的特殊要求，将治理后的土地批准划为自然保护区或者沙化土地封禁保护区的，批准机关应当给予治理者合理的经济补偿。

关于行政补偿的范围和标准，有的规定包括人身损害补偿，有的不包括，如《国防法》第五十五条规定：公民和组织因国防建设和军事活动在经济上受到直接损失的，可以依照国家有关规定取得补偿。而《人民警察法》第三十四条规定：公民和组织因协助人民警察执行职务，造成人身伤亡或者财产损失的，应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿。有的规定只补偿直接经济损失，有的没有明确规定，如《水法》第三十五条规定：从事工程建设，占用农业灌溉水源、灌排工程设施，或者对原有灌溉用水、供水水源有不利影响的，建设单位应当采取相应的补救措施；造成损失的，依法给予补偿。《国防法》第四十八条规定：县级以上人民政府对被征用者因征用所造成的直接经济损失，按照国家有关规定给予适当补偿。

关于行政补偿的原则，也有多种规定。第一，规定适当补偿原则。如《防洪法》第四十五条第二款规定："调用的物资、设备、交通运输工具等，在汛期结束后应当及时归还；造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。"第二，规定合理补偿原则。如《矿产资源法》第三十六条规定："国务院和国务院有关主管部门批准开办的矿山企业矿区范围内已有的集体矿山企业，应当关闭或者到指定的其他地点开采，由矿山建设单位给予合理的补偿。"第三，相应补偿原则。如《海域使用管理法》第三十条规定："因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。依照前款规定在海域使用权期满前提前收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应的补偿。"第四，一定补偿原则。如《民族区域自治法》第六十六条第一款规定："国家在民族自治地方开发资源、进行建设的时候，应当照顾民族自治地方的利益，做出有利于民族自治地方经济建设的安排，照顾当地少数民族的生产和生活。国家采取措施，对输出自然资源的民族自治地方给予一定的利益补偿。"

关于行政补偿的具体程序，主要有如下情况：第一，规定由补偿单位主动给予补偿。如《归侨侨眷权益保护法》第十三条第二款规定："依法征用、拆迁归侨、侨眷私有房屋的，建设单位应当按照国家有关规定给予合理补偿和妥善安置。"第二，规定依申请补偿。如《水生野生动物保护实施条例》第十条规定："因保护国家重点保护的和地方重点保护的水生野生动物受到损失的，可以向当地人民政府渔业行政主管部门提出补偿要求。经调查属实并确实需要补偿的，由当地人民政府按照省、自治区、直辖市人民政府有关规定给予补偿。"第三，规定了较为细致的协商补偿程序。如《土地管理法实施条例（1998）》第二十五条规定："征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。被征用土地的所有权人，使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。"

关于行政补偿的监督（主要是对行政补偿资金的管理和监督）程序，大多是概括规定依法追究法律责任。如《水法》第七十三条规定：侵占、盗窃或者抢夺防汛物资、防洪排涝、农田水利、水文监测和测量以及其他水工程设备和器材，贪污或者挪用国家救灾、抢险、防汛、移民安置和补偿及其他水利建设款物，构成犯罪的，依照刑法的有关规定追究刑事责任。《农村土地承包法》第五十九条规定：违反土地管理法规，非法征用、占用土地或者贪污、挪用土地征用补偿费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损失的，应当承担损害赔偿等责任。《石油地震勘探损失补偿规定》第二十四条规定：违反第四条规定，截留、回扣补偿费用的单位和个人，由监察部门责令其退回被截留、回扣的补偿费用，并可予以行政处罚。《城市房屋拆迁管理条例》第二十条规定：拆迁人实施房屋拆迁的补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿安置，不得挪作他用。县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁补偿安置资金使用的监督。

关于行政补偿的救济程序（包括行政救济和司法救济），有些法规对此做了比较详细的规定。比如，《土地管理法实施条例（1998）》第二十五条规定：对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起三个月内全额支付。《城市房屋拆迁管理条例》第十五条规定："拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。"第十六条规定："拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内做出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起三个月内向人民法院。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。"此外，对行政补偿的救济，行政调解、行政复议、行政诉讼也是重要的救济渠道。如《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》曾规定："公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权做出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提讼的，人民法院应当作为行政案件受理。拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提讼的，人民法院应当作为民事案件受理。"

3.行政补偿制度的特点。第一，现行行政补偿规定涉及面广、数量多，比较具体。这是主要特征。现有的行政补偿制度已涉及众多领域，如国防、公共安全、环境资源保护、协助公务、征地、拆迁等方方面面。制度性规定比较具体，面也广，分布于490多部法律法规和规章中。此外，还有大量文件也涉及行政补偿的问题。第二，发展变化快，反映鲜明的时代特征。十一届三中全会以后，行政补偿制度的发展变化很快，反映着鲜明的时代特征。1984年《消防条例》中只有"征用""协助消防"等语，却无行政补偿之规定，1998年《消防法》中做出了规定。1990年的《铁路法》只在第三十六条第六款中隐含行政补偿规定，而1997年《公路法》中第三十一、四十、四十五、四十八、六十七条等五个条款中涉及行政补偿规定。特别值得一提的是，2003年《行政许可法》的颁布确立了信赖利益保护原则，规定了行政机关因依法撤回生效许可应予补偿的制度。2004年修正的《中华人民共和国宪法》第十三条关于国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿的规定，对我国健全和完善行政补偿制度具有里程碑式的时代意义。第三，行政补偿制度建设已纳入法治政府框架。为贯彻落实依法治国基本方略和党的十六大、十六届三中全会精神，坚持执政为民，全面推进依法行政，建设法治政府，国务院制定了《全面推进依法行政实施纲要》。《纲要》明确提出了依法行政要诚实守信的基本要求即：行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。同时还强调："完善并严格执行行政赔偿和补偿制度。""要建立健全行政补偿制度。"这充分说明，行政补偿制度的建立和健全已经纳入了建设法治政府的框架内，建立健全行政补偿制度将是我国政府未来十年内全面推进依法行政的重要任务之一，也是建设法治政府的重要内容之一。

（二）行政补偿制度存在的问题

我国行政补偿制度已有多年的法律实践，并且取得了很大进步。对存在的问题，尚需进一步研究解决。目前存在的主要问题：一是，行政补偿制度的各种具体规定相互之间的统一性不够。统一性不够就可能在实际执行中出现不够协调和平衡的问题。二是，有些地方对行政补偿的财力保障还不够，使有的补偿难以到位。三是，与国家赔偿制度相比，在健全制度上还有一定差距。此外，行政补偿方面的理论研究也还不够，难以适应健全和完善行政补偿制度的需要。

三、中国行政补偿制度的发展趋势

（一）加快建立健全统一的行政补偿制度是总的必然发展趋势

加快建立健全行政补偿制度是保障公民合法权益的需要，是法制统一的需要，是社会主义市场经济主体利益平衡的需要，是全面推进依法行政、建设法治政府的需要。我们应该借鉴国外有益经验，完善我国的行政补偿制度，切实解决实践中存在的诸多现实问题，建设统一的中国特色的行政补偿制度。这就是我国行政补偿制度发展的基本趋势。

1.加快健全统一的行政补偿制度是保障合法权益的迫切需要。行政补偿制度缘于公用征收，其最初起源于西方国家宪法保障财产权的规定。根据法治理论，国家公权力与公民权是手段与目的之关系，国家公权力存在的目的就是护卫和保证国民的各种自由与权利。因此，近现代西方国家有不少在宪法中规定了行政补偿制度（注：近现代西方国家有不少是在宪法或宪法性文件中规定行政补偿的。如法国1789年《人权宣言》就宣布："财产是神圣不可侵犯的权利，除非当各法认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。"美国1791年《权利法案》第5修正案规定："任何人不得非经由法律正当程序，即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未获公正补偿即遭占取。"继1919年魏玛宪法之后，西德1949年的基本法第14条第3项规定：财产之征收，必须为公共福利始得为之。征收之执行，须由立法规定或根据法律始得为之。此项法律须同时规定补偿之种类与范围。征收补偿之确定，应就公共利益与当事人利益为合理之衡量。关于征收补偿数额的争议，由普通法院管辖之。基本法该项规定允许直接以法律为公益征收，但同时规定关于征收的法律本身必须包含补偿的规定，学者称之为"联结条款""一揽子条款"。在日本，学者认为行政补偿的宪法依据主要有：1946年《日本国宪法》第29条第3款：私有财产在正当补偿下得收为公用；第14条平等原则的规定：一切国民在法律面前一律平等。在政治、经济以及社会的关系中，不得因人种、信仰、性别、社会身份及门第不同而有所差别；第25条生存权的规定：一切国民都享有维持最低限度的健康的和有文化的生活权利。国家必须在生活的一切方面努力于提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生事业。）。

我国宪法第十条规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。"第十三条规定："公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。"第三十三条规定："凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。"这就从宪法上确立了国家保障人权、保障公民私有财产权和继承权的制度。基于人权保障的原则对私有财产征用并补偿在我国宪法上有了依据，加快建立健全行政补偿制度将有利于保障这一原则得以进一步的落实。

2.加快建立健全行政补偿制度是社会主义市场经济主体利益平衡的需要。在社会主义市场经济条件下，为着公共利益的目的而对特定人权益予以剥夺或限制，基于现代法治精神，无可否认具有相当的合法性。但需要明确的是，谁应当为这一利益的获得负担其成本。由于利益的公共特点，这里存在一个市场经济基本规则的运作问题，即成本共担机制。在为公共利益而实施特定行政行为时，不论是所谓抽象还是具体的行政行为，如果完全以一部分人的牺牲为代价，即会发生投入-产出的错位，一方面影响投入者的投入积极性，另一方面使另一部分人享有纯粹的"外部性"效益，使其成为纯粹的"搭乘便车者"，增加其投机收益（注：有关成本共担机制的论述请参见张家勇："建立实施''''天然林保护工程''''的行政补偿法律制度研究（上）"，载《西南民族学院学报》（哲学社会科学版）2000年第2期。）。

宪法规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等。据法理，宪法上这种平等，不仅体现为在权益享有上的抽象平等，更在于权益受到损失时法律保护上的具体平等。由此，不能以特定人利益的保障为由不予补偿。合法权益受平等保护的宪法规定，要求为获得公共利益的投入由受益者公平负担，从而体现了公共利益与个别利益的较量和调和，调和的机制就是行政补偿制度。加快建立健全行政补偿制度，将有助于保障社会主义市场经济条件下主体利益的平衡，化解利益冲突，有助于社会的稳定。

3.加快建立健全行政补偿制度是保障我国法制统一及全面推进依法行政、建设法治政府的需要。第一，加快建立健全行政补偿制度是维护法制统一的需要。我国行政补偿制度的特点是面广、量多且比较具体，而相应地，其统一性也就不够，因此，要推进法制的统一需要进一步建立比较统一的行政补偿制度。第二，行政补偿制度的统一性不够，也在一定程度上制约着依法行政的发展。因为有法可依是依法行政的前提，这个前提健全完善不够，就不利于全面推进依法行政。第三，建设法治政府是我国未来十年的宏伟目标。建设法治政府，要求政府及政府各部门合法行政、合理行政、权责一致、诚实守信等，要符合这些要求，必须建立健全行政补偿制度。

（二）健全和完善行政补偿制度需要进一步研究的几个问题

1.关于行政补偿的界定。健全和完善行政补偿制度首先就应弄清行政补偿制度是什么的问题（注：对行政补偿的概念我国学者仁者见仁、智者见智，有着多种说法。参见王太高："行政补偿初论"，载《学海》2002年第4期。）。在法国，行政补偿包括公用征收补偿和公用征调补偿两种，前者是指行政主体为了公共利益目的以法定的强制方式取得私人不动产的所有权或其他物权时所给予的事先公平的补偿，其标的仅限于不动产；后者是指行政机关为了公共利益，在公用征收外，依照法定程序强制取得财产权和劳务时而给予的补偿，其适用的范围除了不动产外，还可为动产或劳务。但它对不动产只能取得使用权，不能取得所有权。对于动产，则可以取得所有权或使用权。

在德国，行政补偿则细分为征收补偿、准征收补偿、特别负担补偿和征收害补偿等。征收补偿是指国家基于公共利益的需要，对权利人的财产或具有财产价值的权利所做的部分或全部之剥夺而给予的补偿；准征收补偿又称为类似征收之补偿，指国家"违法无责"的行为一旦在实际效果上对当事人构成特别牺牲时而进行的补偿；特别负担补偿是指国家对权利人的财产权的限制违反了平等原则或比例原则时而给予的补偿；征收害补偿指财产权受合法行政行为附随效果的侵害达到征收程度时而做的补偿。

在日本，行政补偿称为损失补偿，是指对因合法的公权力的行使而蒙受的财产上的特别牺牲，从全体公平负担的角度予以调节的财产性补偿。一般包括公用收用补偿和公用限制补偿。

我国台湾地区学者对行政补偿的内涵也有较多阐述。学者李建良称行政补偿为行政法上之损失补偿，"是指行政机关基于公益目的，合法实施公权力，致人民之生命、身体或财产遭受损失，而由国家予以适当补偿的制度，又可称之为行政法上之损失补偿"。林胜鹞认为："国家补偿是指国家合法行使公权力之职务行为损失人民权益或肇致人民利益重大牺牲者，基于法律规定，对受害人民所应负的补偿义务。"张载宇认为："国家补偿是指国家或公共团体，因公权适法之行使，使人民发生财产上的损失，由国家以补偿为目的，所负担的公法上的金钱给付之义务。"

我国学者肖峋认为，行政补偿"是因国家机关和国家机关工作人员的适法行为损失了人民的合法权益，国家依照法律、法规、决定或遵照传统而承担的特殊责任"。杨海坤给出了这样的定义："行政补偿是指行政机关及其工作人员在行政活动中因正当原因和合法行为致使特定的相对人在经济上承受特殊损失或将遭到损失而进行财产上弥补的补救制度，又称行政损失补偿。"

由上可见，对于行政补偿的内涵，学者的表述虽有差异，但并无大的分歧，即都认为行政补偿制度产生的前提是基于社会公益，是合法行使公权力造成相对人特别损失而引起的。其不同的地方主要有四个方面：

第一，学者们对导致行政补偿的原因行为虽然都肯定为合法行为，但对该合法行为的主体认识颇不一致。有学者将其局限于行政机关及其工作人员，有的则泛指国家机关和国家机关的工作人员，甚至还包括公共团体。由此也引发了学者在概念用语上的差异：前者通常用"行政补偿"来指称，后者一般用"国家补偿"来表示。

第二，在使用行政补偿概念的学者那里，对原因行为的外延大小也有分歧。虽然他们都强调，这种原因行为不包括抽象行政行为，但是否包括具体行政行为以外的非行政行为，认识并不统一。多数学者认为这里的合法行为只能是具体行政行为，即行政主体行使公权力的行为；也有学者认为，这种行为不应局限于行政行为，只要是行政主体为了公共利益而实施的一切合法行为，都可能引起行政补偿的发生。

第三，对补偿范围的大小认识不完全相同。有学者着眼于合法权利（益）受到的损失及不利影响；另有学者则强调有形的财产方面的损失。

第四，所主张的补偿方式（补偿手段）的多寡不一。有学者认为行政补偿的手段是单一的，只能是在财产上进行弥补即金钱给付；还有的学者认为，除了经济上补偿外，还可以从生活上或者工作安置上，乃至于税收、产业政策等诸方面对其所受损失予以补偿。

针对上述关于行政补偿概念的分歧，我们认为应当强调以下几点：

第一，既然"行政补偿和行政赔偿是两种相互对应的行政法上的制度"，那么我国行政法学界已有的对国家赔偿和行政赔偿两者关系较为成熟的理论，无疑有助于我们去科学界定国家补偿和行政补偿的关系。在我国，国家赔偿这一概念的外延要远远大于行政赔偿，它包括行政赔偿、刑事赔偿与部分民事、行政审判赔偿，而不仅指行政赔偿；相应地，行政补偿也只能是国家补偿的一个有机组成部分，两者是部分与整体的关系。

第二，在与行政赔偿的区别上来认识行政补偿。一般认为，这两者的区别主要是：首先，两者造成损失的前提不同。行政补偿，是以"合法"行政行为为前提，即行政机关及其工作人员在依法执行公务时损失了公民、法人或其他组织的合法权益；而行政赔偿是以"违法"行政行为为前提，即行政机关及其工作人员违法行使行政职权，侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益造成损失。其次，两者适用原则不同。行政赔偿适用等价原则，赔偿额往往等于实际损失额，当事人双方在不违背国家利益、集体利益和他人合法利益的前提下，可以自由协商。而行政补偿不适用等价原则，补偿的数额一般有法律规定。再次，两者的性质不同。行政赔偿是国家对其违法行为承担的一种法律责任，其目的是恢复到合法行为所应有的状态；而行政补偿则是以法律规定为限，其目的是为因公共利益而遭受特别损失的相对人提供补救，以体现公平负担的精神。四是承担责任的时间不同。行政赔偿一般发生在损失发生之后，而行政补偿一般在损失发生之前就已经决定了。五是目的不同，行政补偿主要是为了保障相对人的合法权益而对相对人的合理补偿；而行政赔偿主要是为了对违法侵权行为进行惩戒。

第三，行政法同其他任何一门学科一样不可能是僵死的。随着社会经济政治的发展，行政法的价值理念将围绕着公民权利这个轴心而不断提升，行政法研究的内容也会不断拓展，呈现出不同历史时期的不同特点。在服务行政的时代，行政主体作为公权力的享有者、行使者，其对相对人权益的影响方式是多种多样的，因此像行政契约中行政主体承担的补偿义务、行政主体合法变更行政计划导致相对人信赖利益损失的补偿等，都可予以考虑将其含在行政补偿的范围之内。行政补偿的原因行为仅仅是具体行政行为的观点还需进一步研究。

第四，随着法治观念的深入人心，公民对自己合法权益的自我保护意识越来越强，若将行政补偿的范围仅仅限于有形的财产损失，将不利于保护公民财产权以外的其他合法权益。

据此，我们认为，行政补偿制度有如下几个特征：

第一，补偿主体乃行政主体。这就区别于其他主体的补偿。行政主体所给予的行政补偿和其他主体给予的补偿共同构成国家补偿。

第二，什么情形下予以补偿应基于法律之规定。发生行政补偿的原因多种多样，单从行为范围上看，就有合法行政行为（这使得行政补偿得以区别于行政赔偿）、合法行政事实行为、公权力附随效果等种类。

第三，必须是基于社会公共利益的需要才可使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损失。这符合宪法的规定，也说明了行政补偿作为公益与私益平衡机制的本质属性。

第四，补偿范围是公民、法人或其他社会组织的合法权益所遭受的特别损失。首先，只要是损失了合法的权益--包括实体权益和程序权益，就应予以补偿，不限于目前国家行政赔偿中的人身权和财产权范围。其次，只补偿特别损失，以公益和私益平衡为要务。

基于此，从制度层面讲，我们可以考虑将行政补偿界定为：行政补偿是指行政主体基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中合法行使公权力的行为以及该行为附随效果，致使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损失，依保障人权、利益平衡（公平负担）及法治政府之原则，对遭此损失的相对人给予补偿的法律制度。从行为上看，亦是指行政主体基于法律之规定，在因公益需要而使公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损失时，对其给予的补偿。

2.关于行政补偿的性质。研究行政补偿的性质，是要进一步明确为什么要予以行政补偿的问题。我国行政法学界对行政补偿的性质尚有不同看法（注：参见王太高："行政补偿初论"，载《学海》2002年第4期。），代表性的观点主要有以下几种：

第一，行政责任说。该观点认为，行政补偿是因为行政主体的合法行政行为造成相对人合法权益的损失，依法由行政主体对相对人所遭受损失予以弥补的责任。

第二，特殊行政责任说。该说认为行政补偿是一种特殊的行政责任，其特殊性表现在以下几个方面：一是该责任不以违法为构成要件，行政机关对其合法行为给相对人造成的损失依法负损失补偿义务；二是该责任不以过错为构成要件，行政机关对其无过错行为造成相对人损失依法负"无过错责任"；三是该责任不以因果关系为构成要件（并非否认因果关系的存在，只是强调在进行补偿时不深究因果关系），对于法律规定的情形，行政机关对损失负"结果责任"；四是该责任不以行政机关及其公务员的侵权行为为构成要件，行政机关对特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损失要依法负"公平责任"。

第三，法律责任说。此观点认为行政补偿是国家行使公权力非过失责任中的中断"社会义务面前平等原则"的责任。

第四，行政行为说。该说认为行政补偿是法律为行政主体设定的一种义务，因而行政补偿是基于行政主体的一种"积极义务"而实施的补救性行政行为。

第五，法定义务说。认为行政补偿是对行政主体为实现公共利益而实施的一切行为所赋课的一种现代国家的法定义务。

上述诸种观点虽然都或多或少地触及了行政补偿的实质，为我们进一步探讨其性质提供了较好的思路和启发。但是这些观点，在完整准确地反映行政补偿的性质方面还需要进一步研究。

第一，行政责任说虽然认识到了行政补偿与行政赔偿在起因上的差异，但除了这种原因行为的不同之外并不能说明两者在性质上有何区别。并且该说将引起行政补偿的原因行为限定为"合法行政行为"，难以全面反映现代国家行政补偿的范围。随着现代法治主义的发展，特别是公民权利意识的不断提高，不仅合法行政行为，而且行政行为以外的其他合法行为造成相对人合法权益损失时，相对人也可以依法获得行政补偿。

第二，根据"责任"一词的涵义，行政责任说和特殊行政责任说将行政补偿性质界定为"责任"也都有一定可取之处。在现代汉语中，"责任"一词有三种不同的含义：一是份内应做的事，或者说是一种角色义务，如岗位职责；二是特定的人对特定的事项的发生、发展、变化及其成果负有积极的助长义务，如担保责任等；三是因没有做好份内的事或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务，如违约责任等。很显然，在"责任"的前两种意义把行政补偿看成是一种责任还是比较符合实际的。但是将行政补偿性质看成是"行政责任"的观点，容易与第三种观点即"法律责任说"相混淆，因为在学理上行政法律责任通常就简称为行政责任。

第三，法律责任说将行政补偿看成是一种"中断''''社会义务面前平等原则''''的责任"，由于该说较充分地体现了"公平负担"的原理，因而有一定的合理性。但是，将行政补偿视为一种行政法律责任却与法律责任的一般原理难以协调。因为法律责任一般是因违法行为和法律的特殊规定而引起的，而行政补偿却是以合法行为为前提。此外，在现代国家，行政补偿的起因既不限于"特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损失"，也不限于"国家行使公权力"，还包括公权力行为附随效果所生之特别损失。

第四，行政行为说认为行政补偿是法律为行政主体设定的一种义务，这是可取的。但未能清楚地说明法律在何种情况下才能为行政主体设定这种义务。由于在司法实践中，行政补偿总是有原因行为，这种原因行为在多数情况下表现为行政主体的具体行政行为，并且行政补偿通常要在作为原因行为那个行政行为之前做出。而行政行为说恰恰忽略了这一点，这就容易给人造成因果关系颠倒的错觉，甚至行政补偿没有原因行为就能独立存在了。

第五，法定义务说同行政行为说一样，在很大程度上揭示了行政补偿的特殊本质，并且克服了行政行为说没有指明行政补偿原因行为的缺点，从而为我们构建行政补偿制度提供了较为坚实的基础。但是，该说将行政补偿的原因行为界定为"行政主体为实现公共利益而实施的一切行为"，即不论行政主体的合法行为还是违法行为都可以成为引发行政补偿的原因行为，显然混淆了行政补偿和行政赔偿的界限，因而也是不足取的。

基于以上分析，我们尝试着在第五种观点的基础上做出如下的归纳：行政补偿的性质是指行政主体依据法律之规定，在因公益需要而使公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损失时，对其给予补偿的一种现代国家的法定义务。

3.关于行政补偿的原则。行政补偿的原则对完善行政补偿制度、指导行政补偿的实践，意义重大。它既是行政补偿的指导思想和目标的体现，又是健全完善行政补偿制度必须明确和遵循的基本准则。

目前，我国各单行法律法规和规章对补偿原则的规定各不相同（注：参见本文前段有关行政补偿原则的论述）。我国行政法学界目前对于行政法的基本原则也还没有形成共识，主要有以下几种观点：公平合理、妥善安置、扶持发展的原则；补偿直接损失原则；补偿物质损失原则；及时补偿原则等等。借鉴国外行政补偿原则的规定，结合我国的立法现状及理论界对行政补偿原则的研究，我们认为，我国行政补偿的基本原则可以确定为人权保障、利益平衡（公平负担）、依法补偿等几个原则。

第一，人权保障原则。根据法治理论，国家公权力与公民权是手段与目的之关系，国家公权力存在的目的就是护卫和保证国民的各种自由与权利。我国宪法第三十三条规定："国家尊重和保障人权。"行政补偿制度必须服从人权保障原则，以人为本，建立科学、合理、充满人性化的补偿保障机制，以充分保障公民的合法权利。

第二，利益平衡（公平负担）原则（注：有关利益平衡（公平负担）原则有许多学者撰文研究，参见高景芳、章琴、张红曼："论行政补偿的宪法基础"，载《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第1期。）。我国在传统上重视国家利益和集体利益，强调社会公共利益的优先性。如果社会公共利益和个人利益发生矛盾，个人利益要服从于社会公共利益，但这并不意味着发展社会经济文化事业一定要牺牲公民的个人权利，以损失公民的合法权利为代价。自改革开放以来，我国开始重视对公民个人合法权益的保护，注重社会公共利益和个人利益的协调发展。2004年的宪法修正案明确规定要对公民、法人和其他组织在公益征收、征用中遭受的特别损失给予补偿。行政主体作为社会公共利益的代表者，在依法行政过程中其某些行为可能会造成公民的特别损失，对这些因公益需要而导致的特别损失，由受损失人个人承担是不公平的，代表社会公共利益的国家要对此承担补偿义务，这样一方面可以使受损失人尽快地恢复并维持正常的生活；另一方面可以督促行政主体更加谨慎地行使自己手中的权力，一旦对公民造成特别损失，要将其控制在最低程度，避免给受害人造成更大的痛苦。利益平衡原则相对圆满地解决了国家补偿义务的本质属性问题，它要求公益和私益要相对平衡，行政主体应对相对人做公平合理、及时有效的补偿。此外，合法权益受平等保护的宪法规定，要求为获得公共利益的投入由受益者公平负担，从而体现了公共利益与个别利益的较量和调和。调和的机制就是行政补偿制度。利益平衡（公平负担）原则正是行政补偿制度对宪法上平等原则的具体落实。

第三，依法补偿原则。合法性原则是行政法的基本原则，行政补偿制度也应服从这一原则。按照《全面推进依法行政实施纲要》的基本要求，应在法治政府的框架内，建立健全行政补偿制度，加强法制的统一性。同时，应该严格依照法律规定的主体、对象、条件、程序、监督与救济等来进行行政补偿，切实做到依法行政。

4.关于行政补偿的范围。行政补偿范围是行政补偿制度的重要内容之一。它对明确哪些予以补偿、哪些不予以补偿，十分重要（注：祁小敏："试论我国行政补偿范围"，载《理论探索》2003年第3期）。它可以分为三种范围：一是行为范围，二是事项范围，三是权益范围。

第一，行为范围。行政补偿的行为范围，是指行政主体对什么性质的行为造成行政相对人损失而承担补偿义务。从引起行政补偿的行为性质来看，它包括合法行政行为和合法行政事实行为以及行政主体行使公权力所带来的附随效果。与之相比，目前行政赔偿的行为范围仅包括违法行政行为和违法行政事实行为两部分（注：违法行政事实行为在赔偿法中主要规定为："以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。"）。

对合法行政行为造成损失的补偿主要是从抽象行政行为和具体行政行为的分类角度来探讨。抽象行政行为是行政主体依法定职权和程序制定带有普遍约束力的规范性文件的行为。抽象行政行为能否引起公民的损失？引起损失是否应补偿？这是一个容易产生争议的问题。合法抽象行政行为是完全可能造成相对人损失的，这一点上与具体行政行为并无多大区别。当然，也并非所有抽象行政行为都必然会造成相对人的损失。在实践中不排除抽象行政行为造成相对人的损失而不予以补偿的情况；但也存在予以补偿的情况。比如出台某种预防性措施造成相对人一定损失，同时也规定给予一定的补偿。在抗击非典过程中，似乎就有这样的例证。但是这个问题太复杂，还有待进一步研究。具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项依法实施的直接影响相对人权利义务的行为、或者对个人组织的权利义务的行使和履行进行监督检查的行为，具有现实、具体和个别性，同公民、法人或其他组织之间形成了广泛、特定的直接关系，因而凡合法的具体行政行为造成相对人合法权益损失的，都应当实行行政补偿。

对出于公共利益目的合法行政事实行为造成损失的补偿，是指行政主体对其在行政管理和服务过程中，对基于维护公益目的的非权力职能活动造成损失承担补偿义务。如行政机关纯指导性行政指导引起的补偿等（注：林良灌：《市场经济条件下行政指导若干问题探讨》，载《中国行政法学新理念》第304页，中国方正出版社会1997年版。）。

对行政主体在行使公权力过程中所产生的附随效果导致的特别损失也应给予补偿。如《中华人民共和国水法》第二十条规定，兴建水工程或者其它建设项目，对原有灌溉用水、供水资源或者航道水量有不利影响的，建设单位应当采取补救措施或者给予补偿。此外，依《中华人民共和国国防法》规定，公民、法人和其他组织因国防建设和军事活动在经济上受到影响的，可以依照国家有关规定取得补偿。

第二，事项范围。行政补偿的事项范围是指行政主体对哪些具体事项承担补偿义务。目前，在我国有关行政补偿范围的观点大多是从事项范围探讨的。结合我国目前行政补偿制度立法和实践看，行政补偿主要发生在以下一些领域：一是行政征收或行政征用的补偿；二是行政主体变更行政许可、行政计划、行政指导、行政合同等政策和行为的补偿；三是国家危险责任的补偿；四是公民因保护国家财产或协助执行公务受到的损失的补偿；五是行政主体限制相对人某些合法权益的补偿；六是部队军事训练、演习、巡逻、执勤等或、制止骚乱、对付内乱、追捕逃犯等采取其他紧急措施以及工程兴建造成部分个人、组织不应有财产损失的，甚至个别人身伤害的补偿。

但行政主体对下列行为所造成的损失一般不应予以行政补偿：国家实行宏观调控政策所造成的损失；个人、组织的自我损失行为虽然客观上使行政主体成为受益人，但受损人主观上并无为国家和社会利益自我牺牲其合法权益目的的；属于社会成员平等地对国家和社会承担责任的损失（如依法纳税、依法服兵役等）；其他国家认为不宜给予行政补偿的行为（注：姜明安：《行政法与行政诉讼法》第478页，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。）。

第三，权益范围。行政补偿的权益范围，是指行政主体对哪些权益承担补偿义务，它包含着两方面内容：权益内容范围和权益损失范围。

一是权益内容范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利，而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。在行政活动中，行政机关及其工作人员合法行政行为以及出于公共利益目的的行政事实行为，对上述权利都有可能造成损失。比较我国行政赔偿，行政主体只对在行政活动中侵犯人身权、财产权的行为予以赔偿，而对公民除了人身权、财产权以外的政治权、受教育权、劳动权、行政程序权利等不予赔偿。对此，我们认为，行政补偿的权益内容范围是否以财产权、人身权为限，有待进一步研究，这里，我们主要论述对财产权和人身权的补偿。首先，对财产权的补偿。财产权是公民最基本的权利之一，是人们在任何社会得以生存和发展的基本条件。它范围很广，包括物权、债权、知识产权等。对财产权的补偿，按其本意就是补偿受害人的财产损失，包括金钱损失和其他财产的损失。因此，在财产权方面，行政补偿范围应是全面的。特别是对于法人和其他组织来说，由于行政补偿实质上只补偿其财产权而不补偿其人身权，使得财产权的补偿义务显得尤为突出和重要。其次，对人身权的补偿。人身权是公民最基本的权利，是其他权利的基础，因而对人身权予以法律保护十分重要。比照我国行政赔偿，有学者主张，侵犯人身自由权、生命权和健康权的，行政主体应予以行政补偿。需要应注意的是，因为人身权而直接造成财产损失的，行政主体应当负补偿义务，但那是直接对财产损失结果的补偿，属于财产权范围，不是对人身权本身的补偿。

二是权益损失范围。包括权益损失性质范围和权益损失程度范围。损失性质范围可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值或利益的丧失（注：马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》第153页，中国法制出版社1994年版。）。精神损害是指侵权行为所导致的受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损失（注：法学研究编辑部编著：《新中国民法学研究综述》第509页，中国社会科学出版社1990年版。）。比较行政赔偿制度，精神损害赔偿虽在各国行政赔偿制度中出现较晚，但现在已被许多国家所接受。在我国，尽管目前尚未将精神损害纳入行政赔偿范围，但要求肯定精神赔偿的呼声愈来愈高。所以，在当前我国行政补偿实践中，宜采取对人身伤害只补偿由此造成财产损失的原则，即仅对物质损失进行补偿，而对精神损害补偿问题需要进一步研究。应当指出的是，在行政补偿中确定精神补偿有利于对受害人的救济，有利于公民和政府之间新型平等关系的形成。损失程度范围可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上在正常情况下应当得到的利益（即可得利益），如利息、租金、利润、劳动报酬等（注：张俊浩：《民法学原理》第76页，中国政法大学出版社1997年版。）。比较我国行政赔偿制度，它以赔偿直接损失为主，原则上不赔偿间接损失。但在现代行政管理中，相对人的直接损失和间接损失往往相伴随，如果仅赔偿直接损失，而不赔偿间接损失，则难以达到赔偿目的和实现公正，因而从现代社会侵权损失救济的发展趋势来看，间接损失将越来越多地被纳入赔偿范围。所以，就目前而言，行政补偿也应以补偿直接损失为主，原则上不补偿间接损失。但是应当适应社会的发展，也要不断扩大行政补偿范围，既要对直接损失补偿，也要对必要的间接损失实行补偿。

5.关于行政补偿的程序。行政补偿和行政赔偿一样既是一种实体制度，也是一种程序制度，实体制度主要是关于权利内容的规定，程序制度是实体制度的延续，是维护权利的操作过程，仅有实体没有程序是不健全的制度状态。行政补偿制度应该健全完善补偿程序、监督程序和救济程序。对补偿行政程序，比如公开、告知、回避、听证、时效等制度都应得到重视。从目前情况看，应是根据具体行政需要，灵活规定，但不能违背基本的行政程序法理和制度。