【摘要】改革开放以后，我国经济迅猛发展，为满足发展的需要民商法应运而生。这一法律是以经济为适用主体的，有着自己较为完善的价值体系，崇尚安全、平等和效益等价值观，而且市场经济存在较大的自由度，民商法在维护交易秩序的同时关注对交易主体诚信意识的培养。然而，时代在进步，客观条件在改变，民商法也会随着时间的发展出现一些局限性。本文就对现代民商法文化中的先进性和局限性进行描述，以对完善民商法文化有所裨益。
【关键词】现代民商法；文化；先进性；局限性
法律是对现有生存环境进行维护的权威，隶属上层建筑，是社会发展需要最直观的反映。这些年，随着经济体制的改革和改革开放不断推进，我国市场经济日益激烈，人们开始越来越多的关注民商法，民商法是针对市场经济而生的法律，具有极其的针对性。然而，随着经济的发展，我国对社会发展也提出了新的要求，构建可持续发展和和谐社会，民商法对于这一要求而言存在一定的局限性，过度对个人主义进行保护。本文将深入分析现代民商法文化的先进性、局限性及其解决措施。
一、现代民商法的先进性
（一）现代民商法文化所体现的社会文化的进步性
上层建筑的是建立在经济基础的基础上的，同样作为上层建筑的民商法也是在其独特的经济发展情况下产生的。在经历社会分工变化下，社会分工逐渐细化和明确，为了调节不同社会分工的人们之间的关系，保障社会发展有序进行，民商法就应运而生了。所以，民商法产生之初的使命是为了让人与人之间的关系和谐顺畅，因此，民商法的价值体系中是推崇个人自由的，并且严格把关市场竞争中的平等精神的。在这些之外，合作精神与责任精神也是民商法推崇的内容之一，民商法的价值体系中平等竞争具有很重要的地位，随着市场经济逐步复杂化，安全性的观念也被提到了很重要的地位。民商法的这种价值体系是符合时展潮流的，与传统市场中的欺诈行为对比而言，民商法的平等、公平竞争以及安全理念都是与时俱进的，体现了民商法的进步。
（二）现代民商法体现了一种很强的适用性
市场经济具有很强的开放性，准入门槛较低，内容也是包罗万象，市场经济最重要的特点之一就是竞争，市场熙熙皆为利来，甚至为了获取利润，一些不法竞争手段也越来越多。为了更好的维护正常的市场秩序，民商法将需要具备技术性。这里所说的技术性主要是指民商法要具有严密的逻辑思维，不能存在漏洞，让犯罪行为有隙可乘。除此之外，民商法是极其细致和周到的，对各种经济行为都进行了明确的定义和规定，能应对各种突发的情况和行为。所谓无奸不商，为了应对各种商人的精明，甚至投机取巧，民商法必须具有很强的适用性，才能完美的应对各种经济行为。所以说，民商法的适用性也是其先进性的一种表现。
（三）现代民商法是一种先进的文化
现代民商法极为明显的彰显了一种自由、平等的价值观，并且民商法具有严密的思维逻辑以及精准的定义，这二者都体现了民商法的社会文化得先进性。民商法的者两个特征不是互不关联的，而是紧密相关的，民商法的者两个特征都体现了对个人利益的保护，而民商法的这一目标，也让民商法在表述和定义上更加严密和精准，也就能更好的维护市场竞争的平等。因此，民商法是一种先进的文化，是对市场竞争秩序维护的一把利器，为促进经济健康发展做出了重要贡献。
二、现代民商法的不足之处与解决措施
综上所述，民商法具有明显的先进性，但是随着时代的进步和发展，社会民商法也会逐渐出现其局限性，就要想出一些解决措施去进一步完善现代民商法的不足之处。
（一）现代民商法局限性的原因
上层建筑取决于经济基础，民商法的发展是建立在我国经济发展的现状的基础上的，但是，我国的经济体制仍不健全，存在一定的问题，那么与之对应的民商法也难免会存在缺陷。市场经济的竞争是自由的，极具开放性，民商法的存在就是维护了这种自由，那么在自由竞争下市场秩序瞬息万变，各种不法行为也会滋生。所以，在市场经济体制仍不健全的时候，在其基础上建立的民商法也是存在缺陷的。
（二）现代民商法局限性的体现
现代经济体制崇尚自由竞争，民商法维护这个自由竞争基础上产生的个人利益，维护市场竞争机制正常运行，在这种情况下，会存在富人越来越富，穷人越来越强的情况，这就会导致贫富差距过大，影响社会安定团结，我国经济的贫富差距指数在逐渐加大，逼近世界贫富差距指数的标准。此外，这种财富的集中会导致一家独大，造成垄断，垄断者随意玩弄市场价格，造成市场经济秩序的不稳定。
另外，个人财富的分配会存在分配不公的现象，而民商法对个人财产的保护就会存在这种对分配不均的保护，那么在财富分配过程中受到不公正待遇的弱势群体就缺乏保护，只能越来越贫穷，本身的权益得不到保护。
（三）现代民商法局限性的克服办法
通过上文可以看出，民商法对个人自由和利益是极度关注和维护的，却无法估计到弱势群体的利益。所以，我们要对民商法进行完善，在保护个人利益的同时，也能兼顾弱势群体的利益，甚至是公众利益，使得民商法的涵盖范围更加全面，能够更好的维护经济的发展，也能够推动和谐社会的构建。
三、结语
一直以来，我国实行 “依法治国”，依法治国的前提是有法可依，这就需要不断对法律进行完善，以使其满足社会发展的需要。民商法是建立在现有经济基础之上的，经济的发展瞬息万变，民商法在具备其先进性的前提下，也难免存在于市场经济不适用的情况，为了更好的推进依法治国，就要加强对民商法的关注和研究。
参考文献：
[1]王政.浅析现代民商法文化的先进性与局限性[J].法制博览，2017，（01）：271
[2]师睿.浅谈现代民商法文化的先进性与局限性[J].商，2016，（18）：242
中国"入世"前后，立法、司法、行政机关乃至许多企业都忙很了一阵，有的还会再忙相当一段时期，以修改、废止与世贸组织的要求相冲突的法律、法规、规章乃至司法解释等等，企业则不断研究着对策。法学研究与"入世"似乎还没有这样直接的关系。不过"入世"对法学研究（尤其是对民商事法学研究）的影响的长度及深度，可能将超过上述国家机关与企业。因为法学研究不能停留在了解和解释修改、废止与世贸组织的要求相冲突的法律、法规、规章及司法解释上，这仅仅是第一层面的东西。而中国知识产权的几部主要法律都在"入世"前夕作了较大修改，目的正是解决这第一层面的问题。本文也就从这里说起吧。 一、世界贸易组织中的知识产权制度 商品贸易、服务贸易与知识产权保护是世界贸易组织的三根支柱。商品贸易指的是有形货物买卖，对此大家比较熟悉。服务贸易在世贸组织的协议里，指四种情况： （1）跨境提供（例如电信服务、网络服务）；（2）人员流动（例如劳务输出）； （3）出国消费（例如旅游服务）； （4）商业到位（例如外国银行到中国建点所提供的金融服务）。1 从两个方面看，可以是说"知识产权保护"在今天是世界贸易组织的三根支柱中起最重要作用的。 第一，在商品贸易与服务贸易两项内容中，实际上也充满了知识产权保护问题。 就商品贸易而言，一切来自合法渠道的商品，都有自身商标的保护问题。商品的包装、装潢设计、促销商品的广告（包括广告画、广告词、广告影视等）都有版权保护问题。销售渠道较畅通的新商品，一般都有专利或商业秘密的含量作支撑。来自非法渠道的商品则大都有假冒商标及盗版等问题。在服务贸易中，服务商标的保护及为提供服务所作广告的版权问题，与商品贸易是相同的。不同的是：在跨境服务中，特别是在计算机网络服务中，一个企业在本国作广告，可能侵害外国企业在外国享有的商标权。因为网络的特点是跨国界传播。商标权的特点却是地域性。版权及专利领域也会出现类似的纠纷。这种特别的侵权纠纷，在有形货物买卖中是不可能出现的。 第二，从世界正在向知识经济发展的方向看，知识产权保护的作用也应当是居首位的。 发达国家在20世纪末之前的一、二百年中，以其传统民事法律中物权法（即有形财产法）与货物买卖合同法为重点。原因是在工业经济中，机器、土地、房产等有形资产的投入起关键作用。20世纪八、九十年代以来，与知识经济的发展相适应，发达国家及一批发展中国家（如新加坡、菲律宾、印度等等），在民事立法领域，逐步转变为以知识产权法、电子商务法为重点。这并不是说传统的物权法、合同法不再需要了，而是说重点转移了。原因是：在知识经济中，专利发明、商业秘密、不断更新的计算机程序等无形资产在起关键作用。随着生产方式的变动，上层建筑中的立法重点的必然变更。一批尚未走完工业经济进程的发展中国家，已经意识到在当代，仍旧靠"出大力、流大汗"，仍旧把注意力盯在有形资产的积累上，其经济实力将永远赶不上发达国家。必须以无形资产的积累（其中主要指"自主知识产权"的开发）促进有形资产的积累，才有可能赶上发达国家。 美国从1996年开始，版权产业中的核心产业（即软件业、影视业等等）的产品出口额，已经超过了农业、机器制造业（即飞机制造、汽车制造等等）的产品出口额。美国知识产权协会把这当作美国已进入"知识经济"发展时期的重要标志2。我国从2000年起，信息产业已经成为第一支柱产业3。 世贸组织要求它的成员国必须保护的知识产权有七项：版权、商标、发明专利、外观设计、地理标记、半导体集成电路设计、商业秘密4。其中的外观设计已经包含在我国《专利法》中了；地理标记已经包含在修改后的《商标法》中；商业秘密保护则在反不正当竞争法中；半导体集成电路设计的保护，2001年在我国入世前已经颁布了行政法规。 二、我国为"入世"对知识产权法作的改进以及仍旧存在的不足 从我国的立法来讲，针对"入世"，要考虑通过立法与修法使我们的知识产权制度与世贸组织的知识产权协议（即TRIPS协议）不冲突。要做到这一点，我们只要满足知识产权协议的"最低要求"，就可以了。在入世前的几部知识产权单行法的修订中，仅仅商标法是主要为入世而修订的。 在过去，中国已有的各知识产权单行法，与世贸组织的差距最大的，应属商标法。这一问题已经随"入 世"前的商标法修订而基本解决。 "入世"后，更广泛的商品跨国流通与服务的市场准入，是双向的。故中国企业进一步了解商标、了解商标法，制定正确的商标战略，对于在国内外增强自己的竞争力，不断发展自己，就非常重要了。 对于可以获得注册、从而享有商标权的标识，法律要求其具有"识别性"。如果用"牛奶"作为袋装奶商品的商标，消费者就无法把这种袋装奶与其他厂家生产的其他袋装奶区分开，这就叫没有识别性。而只有用"三元"、"蒙牛"、"帕玛拉特"等等这些具有识别性的标识，才能把来自不同厂家的相同商品区分开，这正是商标的主要功能。 在我国颁布了几部知识产权法之后的相当长时间里，许多人对商标的重视程度，远远低于其他知识产权。在理论上，有的人认为商标只有标示性作用，似乎不是什么知识产权。在实践中，有的人认为创名牌，只是高新技术产业的事，初级产品（诸如矿沙、粮食等等）的经营根本用不着商标。实际上，一个商标，从权利人选择标识起，就不断有创作性的智力劳动投入。其后商标信誉的不断提高，也主要靠经营者的营销方法及为提高质量与更新产品而投入的技术含量等等，这些都是创作性劳动成果。发达国家的初级产品，几乎无例外地都带有商标在市场上出现。因为他们都明白：在经营着有形货物的同时自己的无形财产--商标权也会不断增值。一旦自己的有形货物全部丧失（例如遇到海损、遇到天灾等不可抗力、遇到金融危机等商业风险），至少自己的商标仍有价值。世贸组织的知识产权协议第21条规定商标可以离开企业的经营做有价转让，正是国际条约对商标离开"标识"功能仍旧有价值的肯定。有认曾认为，如果一个企业倒闭了，它的商标就会一钱不值。实际上，企业倒闭后，商标还相当值钱的例子很多。例如1998年3月，广州照相机厂倒闭，评估公司给该厂的"珠江"商标估了4千元人民币，许多人还认为估高了，而在当月的拍卖会上，这一商标卖出了39.5万元 5！1999年11月，上海景福针织厂破产后，原该厂的"飞马商标"，则拍卖出310万元 6！很明显，企业多年靠智力劳动投入到商标中的信誉，决不会因一时经营失误（或因其他未可预料的事故）、企业倒闭而立即完全丧失。可见，提高我国经营者（尤其是大量初级产品的经营者）的商标意识，对发展我国经济是非常重要的。 这次《商标法》修正案，我认为至少有下面几个问题值得重视或值得继续研究。 "地理标志"保护的增加 7 这种保护过去于中国商标法中完全不存在，所以人们首先应知道它"是什么"。 "地理标志"是世贸组织的知识产权协议中提出应予保护的一种商业标记，它又称"原产地标志"。它指的是这样的地名：有关的商品或服务所具有的特点、质量或声誉与该地的自然环境或人文环境有密不可分的联系。8 世贸组织协议中讲的原产地标志，是从它含有的无形产权的意义上讲的。尤其对于酒类产品，原产地标志有着重要的经济意义，因此有时表现出一种实在的"财产权"。设想黑龙江某厂产的啤酒，如果加注"青岛啤酒"的标签，将会给该厂带来多大的本不应得到的利润！协议总的讲是禁止使用原产地名称作商标使用的。但如果在使用中产生了"第二含义"并已经善意取得了这种标记的商标的注册，又不会在公众中引起误解的，则可以不撤销其注册，不禁止其使用。我国的"茅台"酒、"泸州"老窖，等等，均属于这种善意而又不致于引起混淆的"原产地名称"型商标。1991年，瑞士最高法院也确认过瑞士的"瓦尔司"（瑞士地名）牌矿泉水的商标可以合法地继续使用。 世贸组织的知识产权协议在第22条中，讲明了什么是"地理标志"。它可能包含国名（例如"法国白葡萄酒"）、也可能包含一国之内的地区名（例如"新疆库尔勒香梨"），还可能包含一地区内的更小的地方名（例如"景德镇瓷器"）。只要有关商品或服务与该地（无论大小）这个"来源"，在质量、声誉或特征上密切相关，这种地理名称就构成了应予保护的"地理标志"。这种标志与一般的商品"制造国"落款（有人称之为产地标志或者货源标志）有所不同。制造国落款一般与商品特性或质量并无关系。日本索尼公司的集成电路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上"新加坡制造"字样。这并不是应予保护的"地理标志"。过去我国有的行政部门曾在其部门规章中，把这二者弄混了，把"Made in China"当作了"地理标志"。当然，也并不是说，凡是国名就统统只可能是制造国落款（ 产地标志）的组成部分。知识产权协议第22条放在首位的，正是以国名构成的地理标志。"地理标志"有时可以涵盖制造国标记，但反过来用货源标记涵盖地理标志却不行。 2001年《商标法》修正案在第三条及其后一些条款中，增加了对地理标志的保护。不过，该法第三条使用了"原产地"标志，随后的条文中却使用了"地理标志"。虽说这二者可视为同义语，但极少有在立法中不加说明而同时使用两个术语去指同一个内容的（注意：《著作权法》对于"版权"与"著作权"系同义语，则是有明文指出的）。由于增加了这一保护客体本身是意义重大的，所以立法技术上本来可以避免的缺憾，就可不去深究了。 在美国等一大批国家，地理标志是通过"证明商标"或（和）集体商标的形式去保护的。我国目前对此仅采用了证明商标形式。 地理标志有可能成为我国知识产权中的"长项"之一，而不象专利、驰名商标等，在很长时间内将一直是我们的"短项"。所以如何更好地利用对地理标志的保护在国际竞争中"扬长避短"，是有关企业可以研究的一个问题。 "驰名商标"保护的增加9 早在我国1985年参加的《巴黎公约》中，已经要求成员国对驰名商标给予特殊保护。世贸组织的知识产权协议，则把这种特殊保护从商品扩大到服务，从相同或类似的商品与服务，扩大到不相同、不类似的商品与服务。 在侵权认定时，如果原告是驰名商标的所有人，则行政执法或司法机关判定被告与其商标"近似"的可能性就大一些。在德国，甚至曾判定日本的"三菱"商标与德国的"奔驰"商标相近似。主要因为"奔驰"是驰名商标。这是对驰名商标的一种特殊保护。在欧洲法院九十年代中后期裁决的"佳能"（Cannon）"彪马"(Puma)等案件中，也都是首先认定有关商标是否驰名，然后再来看争议商标标识本身是否近似或所涉商品是否类似。 我国过去行政规章中，确有对驰名商标的特殊保护，但没有提高到法律、法规的层次，所以在遇到须首先认定商标是否驰名的侵权纠纷中，往往使法院无所适从。现在法律不仅规定了对驰名商标的特殊保护，而且列出了一部分国外已通行多年的认定时应予考虑的因素。这样，不仅更加有助于行政机关"依法行政"，而且有助于法院对驰名商标的司法保护，从而，有助于鼓励我国企业的"名牌战略"。 对"在先权"保护的突出10 世贸组织的知识产权协议在第16条1款中，把"不得损害已有的在先权"，作为获得注册乃至使用商标的条件之一。 在协议没有明确包括哪些权利可以对抗注册商标的"在先权"。但在巴黎公约的修订过程中，在一些非政府间工业产权国际组织的讨论中以及在WIPO的示范法中，比较一致的意见，认为至少应包括下面这些权利： （1）已经受保护的厂商名称权（亦称"商号权"）； （2）已经受保护的工业品外观设计专有权； （3）版权； （4）已受保护的地理标志权； （5）姓名权； （6）肖像权； （7）商品化权； 中国商标法实施细则在1993年修改之后，已经把"在先权"这一概念引入了当时该细则第25条之中，但（除了应当细化之外）与Trips 的差距主要在于中国的商标法及实施细则均强调了行为人的"主观状态"。如果行为人不是"以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的"，那么任何在先权人就都无能为力了。实际上，至少对于版权、外观设计权、肖像权等在先权来讲，不应强调在后者的主观状态。Trips协议就并没有把在后申请者的主观状态作为保护在先权的前提或要件。 在2001年的《商标法》修正案中，两处分别规定了对在先权的保护，同时删除了把行为人的主观条件作为认定是否侵害在先权的前提。这与2000年同属工业产权领域《专利法》修正案中对在先权的保护相对应了，同时也符合了世贸组织的要求。 禁止"反向假冒"－－唯一与WTO的要求无关的修正11 商标假冒未经许可而以他人商标来标示自己的商品或服务，是一般称的"商标假冒"。这种行为应予禁止，是没有争议的。 而倒过来，未经许可而撤 、换他人注册商标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者产生误认，是否违法 ，是否应予禁止，是否侵害注册商标人的利益? 在 过去，还缺少明文规定。 1997年4月9日， 国家工商局认定了第二批23个商标为"驰名商标"。位居序号第1的，是天津油漆厂的"灯塔"商标。这一商标被认定为驰名，将有着比人们在一般情况下能认识到的更深一层的意义 。原因是大多数商标在创名牌的过程中以及驰名之后，均会有非法嗜利之徒跟踪假冒。这种假冒活动又一般仅限于把驰名商标非法用在假冒者自己的产品上。而"灯塔"之出名，则不仅有人针对它从事这种常见的假冒，而且(主要在灯塔产品出口之后)专有人针对它从事"反向假冒"，即撤换掉"灯塔"商标，附加上假冒者自己的商标，用天津油漆厂价廉质高的产品 ，为假冒者去"创牌子"。 在市场经济中， 在真诚的现代生产、经营者向市场推出其商品时，他们实际出于两个目的。一是切近的，即 尽快得到利润；二是长远的，即闯出自己商品的"牌子"(包括商标、商号等等)，不断提高 市场信誉，以便既能尽快获得利润，又能得到可靠的、不断增长的利润。否定"反向假冒" 构成对他人商标的侵害，主要是只看到(或只承认)现代真诚经营者的第一个目的。所以，他们认为：别人只要付钱，商品拿到手之后，怎样改换成他的商标再卖，与原经营者就毫无关系了。这种看法在理论上是错误的，在实践中是有害的。其理论上的错误是不承认商标与其 标示的商品或服务的全方位的内在与外在联系及否认商标中的知识产权因素。这在前面已重点 分析过了。该看法也混淆了"专购再销"行为与反向假冒的区别。下面再进一步分析这种看 法在实践中的危害及其与国际商标保护制度发展方向的相背。 目前我国在国际市场上得到 消费者公认的驰名(名牌)商标数量很少，这对我国在国际市场上的竞争地位是不利的。许多企业已经意识到这一点，正加强本企业在国内、国际市场创名牌的各项措施。我国的立法、执法机关也已意识到这一点。从国家工商局到人民法院，都已加强了对驰名商标保护的研究与实际保护。但发达国家很早已经在立法及执法中实行的制止反向假冒，在我国则尚未得到足够重视，反向假冒若得不到应有的惩罚、得不到制止，就将成为我国企业创名牌的一大障碍。 从国外商标保护的情况看，依法禁止这种反向假 冒行为，也是国际惯例。美国商标法第1125条及其法院执法实践，明白无误地将上述反 向假冒，视同侵犯商标权。法国知识产权法典则在第713-2条中，明确规定：注册商标权人享有正、反两方面的权利，即有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商 品上的商标标识。希腊1994年《商标法》第18条、第26条的规定，与法国完全相同。澳大利亚1995年商标法第148条明文规定：未经许可撤换他人商品上的注册商标或出售这种经撤换商标后的商品，均构成刑事犯罪。香港地区的商标法例也有相同 的规定。意大利1992年商标法第11、12条规定：任何售货人均无权撤换供货人商品上原有的 注册商标。葡萄牙1995年工业产权法第264条也有相同规定，并对反向假冒者处以刑罚。可见，不论大陆法系国家还是英美法系国家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。 如果有人认为禁止反向假冒仅仅是保护水平较 高的发达国家或地区的商标法所特有的内容，那他们就又错了。发展中国家较成熟的商标法 ，也有与法国等同完全相同的规定。例如：1996年的巴西《工业产权法》"商标"篇第189 条规定：凡改换商标权人合法加贴于商品或服务上之注册商标的行为，"均构成对注册商标 权的侵犯"。又如，肯尼亚1994年《商标法》第58条C项，也是禁止反向假冒的规定。而发展中国家禁止反向假冒最典型的法律，应属2000年9月《安第斯条约组织》的工业产权协议（即486号决定）。该协议在第154条（b）款使用了与法国知识产权法典一样明确的表达、与美国商标法一样详细的规定，指出反向假冒构成对注册商标权的侵犯。 联合国世界知识产权组织1988年曾出版过一部 "Introduction to Intellectual Property"。 在当时的"商标权权利范围"一节中，尚不涉及"反向假冒"问题。1997年该组织重新编辑 出版该书时，则在解释"注册商标所产生的权利"时，明文写出了"消除注册商标权人合法 附贴在自己商品上的注册商标，然后再行出售"的行为，同样属于"侵犯商标权"。这见于 该书(英文本)第205页。世界知识产权组织的论述在这方面总的讲与法国《知识产权法典》7 13-2条一致。所不同的是：法国法律把"禁 止他人未经许可使用商标权人的商标放在第一 位，而把"禁止他人未经许可改动或撤换"商标权人的商标放在第二位。世界知识产权组织 则把后者放在第一位，认为这是商标权人"积极权利"中的一项内容，而禁止他人使用则是其"消极权利"中的一项内容。 可见，就世界上主管大多数知识产权国际公约的组织来讲 ，也无异议地认为"未经许可而使用他人注册商标"与"未经许可而中断他人合法使用自己 的注册商标"，都同样属于违法使用。 在中国，过去商标法中无明文禁止"反向假冒"。而初入市场经济的我国，未经许可而改、换他人注册商标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者产生误认的行为又比较严重。为有利社会主义市场经济的健康发展，这次在《商标法》第五十二条中明文增加这种许多国家及国际条约都有的禁止性规定，是十分必要的。它一方面使注册人的权利作为一种财产权更趋完整，另一方面对鼓励企业闯名牌必将起到积极的作用。 程序法方面的完善12 与2000年《专利法》修正案一样，商标的"确权"之权，最终移交到法院，这不仅仅与世贸组织的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中国的商示制度进一步走向人们期望的"法制"与"法治"。这对增强人们对知识产权保护制度的信心，是十分重要的。 此外，法定赔偿制度的确定；将"不知"并且不能推断其"知"（即以是否能说明"提供者"）改为与赔偿责任相联系、而不再与侵权认定相联系等等，都有利于制止侵权和保护商标权人。《专利法》修改时被"忽略"的诉前证据保全制度、与《专利法》的修改时已经注意到的诉前禁令制度等等的增加，不仅有利于保护商标权人，而且对日后进一步完善我国的《民事诉讼法》也是一个贡献。 其他修改 商标权主体中明文增加"自然人"，反映了我国市场经济的发展。 将"不得作为商标使用"的条文与"不得注册"的条文分立，在商标的合法构成中增加立体商标、乃至将原有行文的"商标不得使用"哪些标志改为哪些标志不能"作为商标使用"等等这些看上去似无大异的增、改，都更进一步符合我国的商标管理实践、进一步符合国际惯例了。 其他诸如对人某些行为的明文禁止等等内容，也都是修改后的《商标法》中应当被注意到的新内容。 当然，由于这一次修改《商标法》，着眼点主要在于与世贸组织的差距上，故除此之外的问题，人们则关心得不多，也研究得不多。例如，除中国（包括台湾地区）的商标法仅仅保护到"商标专用权"，其他国家或地区性国际组织的商标法，均是保护到"商标权"或"排他权"。我国（及台湾地区）的商标法正式英译本中，均是"Exclusive Right to Use"（专用权），其他国家则是" Trademark Right"或"Exclusive Right"。无论作为完整权利的商标权，还是作为对世权同义语的"排他权"，都更接近完整的财产权或我国民法学者常用的"物权"，亦即所有权、用益权、质押权等等的总和。在使用英文的国际经济、法律交流的场合，将明显反映出只有我国在商标领域赋予注册人的权利是不完整的。而实际上，我国的商标注册人，也应享有这种更完整的财产权，才更接近"知识产权"（亦即"知识财产权"）的实质。不过，从这次修改商标法的过程看，我国从"商标专用权"到"商标权"，至少还有很长一段理论与实践上的路要走。 最后，无论在我国的市场经济实践中，还是在一些外国今天的商标法中，都能明显看到信息网络化的影响，例如实体法中商标与域名的协调及反协调，程序法中的无纸化申请之类。而这些在这次的修正案中均无踪迹；相反、历史的痕迹却仍旧不鲜。与同一次会上修改的《著作权法》相比，它在这方面也是略显逊色的。 在现阶段我们还无需追求发达国家的高保护水平。在"入世"之后，我们要考虑以可行的建议促使我国代表在多边谈判中不断增加有利于我国经济发展的内容。当然，立法机关通过立法先在国内开始自行保护属于我们长项的知识产权客体，也是一种积极的促进方式。多年来，亚非一批国家为争取把民间文学艺术的保护纳入国际公约，都是自己首先在国内法中开始保护的。 世贸组织在下一轮多边谈判中，发展中国家将力争讨论把"生物多品种"的保护与"传统知识"的保护纳入知识产权范围的问题，这应引起我们的关注。大量我国独有而外国没 有的动植物品种（包括濒临灭绝的动植物）的保护，就属于前者；我国的中医药及中医疗法的保护，我国几乎各地均有的民间文学艺术的保护等等，则属于后者。这些，应当说是我国的长项，不象专利、驰名商标等在国际上目前显然还是我国的短项。我们关注这些问题的目的，一是要争取把它们纳入知识产权国际保护的范围。二是一旦纳入之后，应考虑我们的立法如何立即跟上。这有利于我们在知识产权的国际保护中"扬长避短"，使我国在国际市场上的知识产权产品也有可能不断增加。 此外，在《商标法》修正案中已经提到一笔的地理标记保护，我感到还很不够。法国仅仅有几个与葡萄酒有关的地理标记，就知道要在国内法和国际公约中大作文章，不遗余力地强调对它们的保护。1985年我国参加了保护地理标记的《巴黎公约》之后，法国即要求我们在自产的葡萄酒上禁用"香槟"二字，因为它是法国葡萄酒的地理标记。而我国有大理石、莱阳梨、金华火腿等等数不清的世界知名的可保护的地理标记，我们的立法中却对此轻描淡写。意大利出产的许多石料及石制品、台湾地区花莲县的许多石制品，在国际市场上都叫"大理石"或大理石制品。我们要想入世后发挥我国地理标记在知识产权国际保护中的优势、禁止他人随便使用，首先在我们自己的法律中要突出这些受保护客体的地位，加强对它们的保护力度。 千万不可一提起知识产权，就似乎我们统统是弱项；一讲知识产权保护，好象就只是保护了外国的东西；一谈到"入世"与修订知识产权法，就只想到那些世贸成员要求我们修改的内容。其实，我们首先应当考虑的是我们自己有哪些长项？我们是否保护了我们自己的权利？这一方面保护的力度够不够？ 程序法方面我们有了很大进步，同时也留有一些问题。 世贸组织的知识产权协议是第一个对知识产权程序法作出具体规定的国际条约。 在保护知识产权的程序上，我们还有些明显的欠缺。例如，诉讼前的证据保全，是世贸组织明文为保护知识产权的执法提出的要求。我国现行《民事诉讼法》中没有这项制度。这一类缺陷，与诉前禁止令一样，虽然在我国专利法及商标法、著作权法的入世前修改中，均已经从原则上增加了，但是把它作为民事诉讼中的一项完整制度，则差距还很大。例如，在依法下达了诉前禁止令后，如果诉讼中已经认定不构成侵权或者认定可以，那么解除禁止令的决定是否一定要等到最终判决时下达？如果可以在诉讼中下达，那么又依照什么法定程序？因为民事诉讼法中根本没有这项制度、新修订的知识产权法中则虽有诉前禁令的下达制度、却又缺少诉中解除禁止令的制度。就是说，我们为了入世而增加的有些内容，虽然为民事诉讼法的日后完善作出了贡献，但它们本身仍旧不是完整的。 在《著作权法》与《专利法》中，明显的不足主要是理论上的。《反不正当竞争法》中，与世界贸易组织知识产权协议的主要差距是在商业秘密的构成三要件上，我国增加了"实用性"这一第四要件，于是缩小了保护范围。这些须由另外的专门著述去讨论了。 由于对这三法进行修改（以及其他许多法律的修改），大都是因为"入世"谈判中其他成员提出我们的法律与世贸相关条文的明显差距（或者叫"不接轨"之处），以及因为我们自己发现了我们的法律与世贸相关条文的不接轨之处，所以我认为对应当深入下去的法学研究来说，这些只是第一层面的问题。 三、"入世"对法学研究提出的第二层面问题 有些重大的理论问题如果不解决就会影响到我们的立法，会影响到我们的司法实践。大家知道，大陆法系和英美法系这两个法系传统上有不同的理论、不同的法律制度，甚至法律用语也不同，这种差异在历史上一直延续了很久。但是从20世纪80年代之后，国际上出现了一种经济全球化的趋势，包括知识产权保护在内的商事法律制度也是如此。经济的全球化以及知识产权法律制度以及其他一些民商事法律制度的趋同化，已经使得英美法系和大陆法系中许多过去不相容的制度逐渐趋于一致。世界贸易组织的各个协议实际上就是这两个具有不同法律传统的法系相互融合而趋于一致的结果。在这种背景下，如果我们的研究仍旧盯在过去的大陆法系，特别是盯在也是从欧洲大陆法系国家舶来的我国台湾和日本法律，我们就会自己给自己造成一个误区，甚至停留在上世纪八十年代之前。我们加入WTO可以说给我国带来了一种全新的法律体系，我们作为立法者和司法者，我们的思想也应该有所更新。 这里仅商业秘密 为例作一些说明。大陆法系国家的立法过去把物权和债权分得很清楚，但两者有时是很难分清楚的，有时是可以相互替换的，有时则是会互相转化的。这在大陆法系的过去的法学理论中是完全不能接受的，但是现在则已经接受，原因是TRIPS协议已经把它们融合起来了。上世纪八十年代初，德国一位律师在其著作中将商业秘密定义为不属于知识产权的技术秘密，即把它从知识产权排除出去了。当时的美国有些州也有类似的看法，认为商业秘密只是合同法或侵权法（也就是大陆法系中的债权法）规范的内容。依据这些法产生的权利只是一种对人权，只对某一个或几个的特定对象有效力，不是对世权。换句话说，商业秘密既不是大陆法系理论中的物权，也不是英美法系理论中的财产权，而是一种依合同或侵权行为而产生的债权。但是，世贸组织已经把它作为七项知识产权中的一项放在与贸易有关的知识产权协议里。这就表明，商业秘密已经无可争辩地变成为大陆法系中的权利物权，或者英美法系中的无形财产权，商业秘密权已经成为一种对世权，不再是对人权了。对于两大法系国家来说，商业秘密的权利属性经历了从债权到物权的转变过程。从美国的判例法来看，这种变化是非常清晰的。在上世纪七十年代末以前，美国的法院几乎没有任何争论地认为商业秘密仅仅是对人权，而不是财产权（对世权）。这种认识在法院审理有关杜邦公司诉克里斯托夫的案件时产生了较大的争议，这个案件的判决导致了后来美国的"反不正当竞争法重述"的改变，有关的立法也改变了。这个案件的判决说得很清楚，如果只把商业秘密作为一种因合同产生的权利或因侵权法产生的权利来保护，在有的情况下就没有办法保护。 其实，类似这种的法学理论上的突破早就有过。过去我说过服务有时也是财产。当然，我讲的财产不是我国有些民法学者所谓物权与债权之上位概念的财产，而是说它有时候具有物权的性质，能够产生对世权。这个话也不是我杜撰出来的。早在19世纪，英国就有这样的判例13。这个判例说的是有一个剧院曾经雇了一个名演员演出，并签了合同，合同约定他在这期间就不能到别的地方演出了，这样，该剧院的票就可以买高价了。但是，另一个剧院用更高的工资把这个演员挖过去了，这个演员同时在两个剧院演出。这时候原来的剧院因票卖不出高价而起诉到法院。法院说，剧院可以依照合同告演员，但是这样的话它就捞不回失去的东西。另一个选择是告后一个剧院的老板，但他们之间没有合同怎么告。法院的解释是，演员提供给剧院的服务在有些情况下是对世权。这个案例出现在英国学者劳森的《财产法》当中，但有的人并没看懂这个案例就认为这是妨害或侵害债权的案例，倒是最高法院的法官孔祥俊博士翻译该书时讲清楚了，说这时服务已经成为对世权了14。这是债权转换成物权的第一个案例。第二个才是美国的杜邦公司的那个案例。当然，到了世界贸易组织成立，这个转换过程结束了，虽然在理论上有些人仍然认为商业秘密不是一种对世权，但现在在实践中也没有什么可争论的了。 不仅物权和债权可以互相转换，而且物权请求与债权请求也可以相互替换，现在实践中已经习以为常了。只是在一般民法学家看来，民事诉讼中的两种诉求是必须分清楚的，一是主张物权之诉，另一是主张债权之诉。主张物权之诉无需被诉人存在任何过错，而主张债权之诉一般必须有过错。实际上，我国过去的司法实践、司法解释和行政管理里已经打破过这种认识。比如，最高人民法院参照多年前国家科委的有关规章起草的合同法技术合同分则的司法解释里有这样的规定：如果第三人通过合同善意地取得了某人的商业秘密，该第三人有权继续使用，但需要向权利人支付报酬。就是说，以赔偿代替了禁令。这也就是把人家的物权诉求去掉了，而代之以债权之诉。无论它取得的报酬是什么，是不当得利也好，是侵权所得也好，都得给人家。但是，禁令则不同，禁令是与物权之诉相对应的。要保护财产权首先是要求有禁令，而禁令则不管你是否有主观过错。善意的第三者一般是没有过错的，没有过错反倒要人家赔偿，让人家承担债权之诉而不是物权之诉，按照民法的逻辑似乎是讲不通的。但实际上我们就是这么做的，也是合理的。这就是物权之诉和债权之诉的相互替换的体现。 其实,WTO知识产权协议中也有相关的条文,这就是第44条和第45条的规定。当时，我就一直看不明白第44条，觉得这些规定很怪：如果销售商销售的是侵权产品，包括假冒别人商标的产品，为什么还允许国家不下禁令，反而让他们继续销售呢？我到WTO总部询问相关的专家才明白了里面的道理。当时，他们给我讲了一个英国的判例。在前苏联时代英国曾经有一个情报机关的人跑到苏联去 了，写了一本小说，披露了一些英国情报机关没有披露的东西。英国情报机关说他未经许可就发表了英国情报机关的作品，侵害了它们的版权，要求禁止出版该书并给予赔偿。但前苏联不理会，书还是出版了，并在许多国家发行。苏联垮台后，该书要在英国出英文版，英国情报机关又到法院起诉出版商，要求法院下禁令并赔偿。这个案件最后上诉到作为英国终审法院的上议院那儿。审议这个案件的合议庭由五个人组成，四个法官都认为在这个案子再下禁令没有意义了，英国之外的所有国家都看到这本书了，倒不如把赔偿额加倍来代这个禁令。惟一持异议的法官认为其他四个法官把物权请求和债权请求搞混了，赔偿是债权请求，禁令是物权请求，不能互替。他的不同意见和我们有些硬搬大陆法系的民法学者的理论如出一辙。但四个法官认为这是僵化的观点，如果固守传统的理论而在这里不将物权请求和债权请求相互替换，即使下禁令也没有任何么意义，多一倍的赔偿金，对各方都有好处，何乐而不为呢？最后这个案件就这么判了。 TRPIS协议里的规定也就是这个意思。同样，1980年《联合国国际货物销售公约》也有这样的规定。如果某一产品侵害了别人的知识产权，但进货商进货的时候不知道，也不可能知道，那他可以继续销售，但销售后的利润有一部分得给被侵害人。这就是用债权请求代替了物权请求。从这里我们可以看出，国际贸易里的理论是灵活的，而不是僵死的。无论是什么权威的或是传统的理论，都必须适应和符合国际贸易发展的需要，使国际贸易能够前进，使贸易双方不受损失或使双方都获利。只要有这样的结果，受侵害的权利人未必就不同意。 针对世界贸易组织规则的这些灵活性，所以我认为，我们的思想在入世后必须要有所更新，不要认为英美法系和大陆法系仍就是对立的，它们在某些方面融合了。世界贸易组织的规则就是这两个法系相互融合的成果，如果我们过去学的是英美法系的东西，该丢弃的就要丢弃。例如专利的先申请原则、商标及地理标记的不注册原则，等等。同样，如果我们过去学的是大陆法系的东西，该丢弃的也要丢弃，否则就适应不了世贸组织的法律框架。 讲到世贸组织的知识产权协议，我觉得还有一个条款条大家应该注意，那就是第62条第5款。在世贸组织也好，在其他国家也好，知识产权并不全都是投入智力劳动后就自动能依法产生权利。除美国等极少数国家外（美国的专利法实行"发明在先"原则），至少专利权和商标权在大多数国家必须经过行政批准后才产生相应的权利。在WTO知识产权协议里地理标志也要经过行政批准。这种依行政批准或注册而产生的权利就比较特殊，在诉讼中就会产生比较特殊的问题。知识产权侵权诉讼的原告一般说是权利人，被告一般是侵权人或者被指控侵权的人。对于专利、商标或地理标志这些依行政批准或注册而产生效力的知识产权来说（版权是自动产生的权利，产生类似问题的情况比较少），被控侵权的被告在多数情况下并不作自己没有侵权的辩解，而是会主张权利人的权利无效，从而达到认定自己不存在侵权行为的目的。这个时候，侵权之诉就转变成为确权之诉，并与确权之诉交织在一起。所以，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，有关知识产权侵权诉讼的判决书里一般都含有确权的内容，也就是说知识产权的有效性直接由法院认定。但是，在有的国家则要回到行政审批机关去认定专利权或商标权的有效性，然后再由法院再来判。过去我国的专利法就存在这种情况，在诉讼中遇有专利确权的时候，法院中止审判，等待专利复审委员会作出终局裁决。现在我们已经改过来了，虽然行政审批机关仍然可以对专利或商标的有效性作出裁决，但法院享有最终的司法审查权。 然而，这种安排也会出现另一个问题。有的知识产权存在一部分模糊区，特别是专利和商标更是如此。无论是行政裁决，还是司法裁决，说权利存在或不存在，或者说侵权或不侵权有时候都可能不为错。这样的话，不同的机关，甚至同一个法院里的不同的审判庭或不同的法官作出的裁决就会大相径庭。某些知识产权模糊区，谁也讲不清楚。比如美国的知识产权诉讼有一审、二审、三审甚至四审，结论是来回翻的，翻到最后最高法院判完了，法学家还可能认为最高法院的判决是错的，等着下一次由别的判例来纠正它。所以，我主张，知识产权诉讼，或者至少是侵权诉讼中反诉知识产权无效的案件还是由原审侵权的审判庭一直审下来，不要把它中断或中间交给其他庭来审理为好。虽然专利权和商标权的效力是由行政审批机关确定，但针对这一确权决定的诉讼与一般行政诉讼毕竟不是一个领域的问题。这里也就涉及对WTO知识产权协议第62条第5款的理解的问题，我的理 解是，知识产权确权诉讼不同于一般的行政诉讼，不能理解为一般的民告官，他要确定自己的某一项权利。因此，为了保持涉及知识产权侵权和确权两个问题的诉讼的一致性，特别是专利权和商标权涉及原先行政审查机关裁决的问题，应由同一个法庭来审理这两个问题，以尽量避免出现同一法院不同法庭相互矛盾的裁与判。 与行政庭、民三庭机械分工相联系的又一个问题是：2000年修正后的《专利法》第57条与2001年修正后的《商标法》第53条都有相同的规定，即侵权认定可由行政机关作裁决；而同样的行政机关却仅仅有权对侵权赔偿额作调解，只有法院才有权确定侵权赔偿额。于是知识产权侵权纠纷的当事人如果对行政裁决不满，则必须去同一法院的行政庭与民三庭分别起诉－－在行政庭请求撤销行政裁决，在民三庭请求赔偿。这样一是对当事人极为不便，二是非常可能出现一庭认定不侵权而另一庭则确定了侵权赔偿额的冲突判决。这对知识产权的有效保护也是极为不利的。 由于我们对世贸组织协议条文再作进一步研究，可以暴露出我们过去研究成果中的一些有待深入的问题，所以我把这当作第二层面。如果不限与研究世贸组织协议的具体条文，而从宏观上对世贸协议的产生与发展趋势再作一些研究，我们才有可能接触到第三层面。 四、我们的研究与立法怎样才能在总体上不落后 在中国"入世"前后，关于如何转变政府职能、关于如何修改与世贸组织的要求有差距的国内法、关于如何使行政裁决均能受到司法审查，等等，人们关心得较多，报刊上讲得较多，立法与行政机关围绕这些问题采取的相应措施也较多。应当说，这都是对的，都是使"入世"后的中国市场能够在世贸组织要求的法律框架中参加进国际市场的运行所必需的。 作为立法机关，以及为立法机关的法律起草而从事立法研究的人们，恐怕就不能停止在仅仅关注上述问题上了。 仅以有形商品贸易为支柱的原"关贸总协定"演化成"世界贸易组织"，最明显的变化就是增加了服务贸易与知识产权保护两根支柱。这种变化的实质究竟是什么？如何在立法方面跟上这种变化？这些更重要的问题，却不是所有应当思考它们的人都在思考。 与中国争取"入世"的进程几乎同步的，是"知识经济"、"信息网络化"等等越来越被人们提起和关注的问题。这些，与上述国际贸易活动及规范的发展趋势又有什么内在联系，也不是所有应当思考它们的人们都在思考。 这样看来，我们与发展着的世界贸易法律规范之间的差距还有可能拉大。原因是我们对现象已有了足够的重视并采取了相应的措施，对实质却还缺乏思考，更不消说深入研究了。 我们如果认真分析一下，就不难看到：第一，世贸组织时代与"关贸总协定"时代相比，无体财产的重要性大大提高了；从而规范无体的服务、无形的知识产权的国际规则显得十分重要了。第二，如本文前面所述，知识经济与工业经济（及至农业经济）时代相比，知识成果的投入开始取代土地、厂房、机器等有形财产的投入，起到关键作用；从而规范知识产成果的知识产权法，开始取代有形财产法，在市场规范中起关键作用。第三，信息网络化的时代与公路、铁路乃至航空网络时代相比，无形市场（网络市场）已经开始在促进有形市场的发展上起关键作用；从而电子商务法将取代货物买卖（保管、租货等）合同法，起关键作用。这些，并不是说有形财产法、传统合同法等等不再需要了，只是说重点转移了；也不是说人类可以不再依赖有形财产去生存，只是说有形财产的积累和有形市场的发展，在当代要靠无形财产的积累和无形市场的发展去推动。 拿党的十五届五中全会的话来讲，就是必须"以信息化促工业化"。 但是，绕围着社会主义市场经济的发展，我们的立法以及相应的法学研究至今依然几乎是把全力放在有形财产与有形市场的规范上，而这与生产力领域的"信息化促工业化"已经不相适应，当然也跟不上世贸组织出现后所展示的发展趋势了。 我感到，这的确是我国"入世"后，在"接轨"问题上应当认真思考和深入研究的。 －－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－ 1 参看赵维田著《WTO的法律制度》，吉林人民出版社2000年出版，第353页。 2wibeside:http://www.iipa.com" TARGET=_blank>http://www. iipa.com。 3参看《互联网世界》2001年第5期。 4参看《与贸易有关的知识产权协议》第二部分。 5参看《商标通讯》1998年第5期。 6参看《中华商标》2001年第8期。 7见2001年商标法修正案第3条、第16条。 8见《与贸易有关的知识产权协议》第22条。 9见2001年商标法修正案第13条、第14条。 10见2001年商标法修正案第9条、第31条。 11见2001年商标法修正案第9条。 12见2001年商标法修正案第32条、第33条、第43条、第53条、等等。 13参看 The Law of Property,by F.H.Lawson and co.,1982 edit,Clarendon Press,Oxford, at page32. 14参看《财产法》孔祥俊等译，中国大百科全书出版社，第30－31页。
一、民初法学教育的进一步发展
民初，中国在政治制度上实现了由封建帝制到民主共和的历史转变。在辛亥革命民主主义精神的指导和鼓舞下，民初的壬子—癸丑学制既继承和发展了清末学制的合理部分，又批判和改进了它的不合理部分。经过此后逐步深化的教育改革，1922年诞生的新学制———壬戌学制，“奠定了我国现代教育制度的基础”。由于民初学制正处于历史的转型期，高等教育的先天不足导致理工类生源奇缺，文科类却因政体变革的特殊需要形成法政专业的一枝独秀。其发展之迅猛，与清末相比，有过之而无不及。对此，黄炎培深有感触地说：“光复以来，教育事业，凡百废弛，而独有一日千里，足令人瞿然惊者，厥唯法政专门教育。尝静验之，戚邻友朋，驰书为子弟觅学校，觅何校？则法政学校也；旧尝授业之生徒，求为介绍入学校，入何校？则法政学校也；报章募生徒之广告，则十七八法政学校也；行政机关呈请立案之公文，则十七八法政学校也。”黄炎培的这番话生动地描绘了民初法学教育遍地开花、盛况空前的局面。据统计，1916年8月至1917年7月，全国共有专门学校65所，其中法政科就高达32所，占49.2%.与此同时，为适应民初社会发展和经济文化建设的需要，法学高等教育体制也进行了重大改革。
在1912年10月教育部颁布的《专门学校令》中，高等学堂被改为专门学校，以“教授高等学术，养成专门人才”为宗旨。其中，法政专门学校得到了充实，分为法律、政治、经济3科。但旧教育向新教育的转变，难以一蹴而就。民初法学教育的发展充分证明了这一点。民初法学教育的兴旺仅仅表现在量的增长上，其教学质量却相当糟糕。当时各地法政专门学校承清末旧制，多于本科、预科之外办有别科，还有不设本科而专设别科者。从民初教育部调查中所反映出来的实际情况来看，法政学校泛滥的程度相当严重。例如广东省的法政专门学校“多办别科，有本科者殊少；且学生程度亦参差不齐，非严加甄别，恐不免冒滥之弊。”民初法学教育中存在的诸多弊端与其教育部制订的法政专门学校规定相违背，严重制约了法学教育的健康发展。
针对民初法学教育貌似繁荣实则混乱的办学局面，1913年10月，教育部下令法政专门学校应注重本科及预科，不得再招别科新生，该年11月，又通知各省请各省长官将办理不良的私立法校裁汰。1914年9月，教育部又责令各省将严格考核公立、私立法政学校。在政府的严令限制下，民初法政教育“遂若怒潮之骤落。其他专门教育机关，亦多由凌杂而纳于正规。”1916年，法科专校已降至学校总数的42.1%，学生数降至55.7%。尽管如此，法政学校的数量仍高居各种专门教育之首。
民初法学教育具有鲜明的时代性，其一枝独秀不是偶然的，有着历史与现实的客观原因：
1.民初政治法律制度的革新迫切需要新型法律人才。民国肇建，百端更新。资产阶级在清王朝封建统治后，迫切需要对在职官员进行法律培训，使各级政府人员更新旧有知识，提高法律意识和文化素质，从而征集一批具有民主共和新知识的各级官员。尤其是在订定一系列资产阶级性质法律的高潮中，更迫切需要从西方法律制度中去寻找理论依据，急需大量的法律专门人才。可以说，适应时代和社会的需求，是民初法学教育兴盛的根本原因。
2.受到官本位传统观念的推动。民初法政专门学校作为专门的教育机构，其宗旨在于“造就官治与自治两项之人才”，但由于法政学子入仕做官具有相当的优势，众多学子受官本位传统观念的淫浸，出于功利考虑，竞相投身其中。蔡元培先生在《就任北京大学校长之演说》中，就一针见血地指出：“外人每指摘本校之腐败，以求学于此者，皆有发财思想，故毕业预科者，多入法科，入文科者甚少，入理科者尤少，盖以法学科为干禄之终南捷径也。”民初北京政府鉴于“改革以来，举国法政学子，不务他业，仍趋重仕宦一途，至于自治事业，咸以为艰苦，不肯担任”的现状，提出“法政教育亟应偏重造就自治人才，而并严其入宦之途”的整顿方针。显然，民初法学教育兴盛有其深厚的社会和思想基础。
3.法学的学科特点，为其教育快速发展提供了可能。民国肇始，教育经费严重短缺，若兴办综合性大学或理工类大学，现有师资、校舍和实验仪器设备根本无法满足教学的需要。而开办法政专门学校则不然，所需经费较少，不需多少仪器设备，校舍可因陋就简。在当时一般人看来，法政学校与理工类学校不同，其主要靠教师之口授和私室之研究，每班人数略多也无妨。
加之，在自清末兴起的留日热潮中，大部分留学生进入的是法政类学校，其中一部分已学成回国，此时比较容易凑齐办学所必需的师资队伍。这些都为民初法政专门学校的兴盛提供了客观条件。
综上所述，由传统律学教育向现代法学教育的转化，是民初社会转型的本质要求和历史进步的伟大潮流。同清末相比，虽然民国时期无论在法政专门学校的制度、教育规模、学科标准、教育质量等方面，都有一定的进步，但法学教育仍过度膨胀，在人才培养质量方面仍存在诸多问题。此外，民初法学教育的大发展，虽与近代中国社会走向世界、走向现代化的总趋势相符，但也折射出千百年来的习惯势力不可能一下子失去作用。中国法学教育由传统走向现代，必将经历一个脱胎换骨的痛苦的转型过程，其对民初法制现代化的影响，给我们提供了历史的经验和教训。
二、民初法学教育对法制现代化的推进
从总体考察，民初法学教育的发展，是与社会变革、社会进步联系在一起的，对正在兴起中的法制现代化起着促进作用，这是它的积极方面，也是它的主流。这主要体现在：
1.民初法学教育有助于普及法律知识，并培养了一大批新型法制人才。民国建立伊始，孙中山就明确指出：“现值政体改更，过渡时代，须国民群策群力，以图振兴。振兴之基础，全在于国民知识之发达。”民初法政专门学校的普遍设立虽有急于求成的功利色彩和量多质不高的问题，但也有部分法校办得卓有成效，造就了一大批懂得近代法律知识的人才。清末民初法学教育的骤然勃兴，对普及法律知识的作用也是很明显的，可以说，这一时期旧教育的崩溃和新教育的生长，促进了西方法文化在中国的传播。清末新式“学校的种种办法与其课程，自然是移植的而不合中国社会的需要，但西方文化的逐渐认识，社会组织的逐渐变更却都植基于那时；又因为西政的公共特点为民权之伸张，当时倡议者为现行政制的限制而不能明白提倡民权，但民权的知识，却由政法讲义与新闻事实中传入中国，革命之宣传亦因而易为民众承受，革命进行亦无形受其助长。所以西政教育积极方面最大的影响，第一是西洋文化之吸收，第二是中华民国之建立。”而民初壬子—癸丑学制，原以癸卯学制为蓝本，自然民初新式法学教育也继承和发展了对西方法文化传播的传统。民初法政专门学校的普遍设立虽有急于求成的功利色彩，但在一定程度上促进了当时社会的法制化进程，对中国社会法律知识的普及产生了积极的影响。
2.民初法学教育促进了法制建设，推动了西方法律制度的移植。清末，以日本学制为楷模而订立的癸卯学制，已在法律形式上基本体现了中国传统教育向现代教育的转变。民初法学教育则进一步深化了从清末开始的法学教育改革，批判和改造了它的不合理性，继承和发展了它的合理性，充实和发展了清末法学教育的内容和体系。在西法东渐的大背景下，西洋法学对民初法学教育产生了深刻影响。由于“民国仅仅继承了大清帝国为数有限的法律文献，而又无法读懂西洋法律书籍，这便很自然地转而求诸日本人大多以汉字写的西洋法律著作？？以北京法政专门学校为例？？学校所用教材的70%是从日本翻译过来的”。由此，民初法学教育的发展加快了资产阶级民主法律制度的建设和西方法的移植。
3.民初新式法学教育的发展进一步推动了教育立法，促进了近代中国教育法制现代化。民初政策的制定者和法学教育工作者继承清末新式法学教育的传统，大力引进西方法学教育制度，推动了教育立法。1912年10月，教育部颁布《大学令》，大学分文、理、法、商、医、农、工七科。1913年1月，在教育部公布的《大学规程》中，法科又细分为政治学、法律学、经济学三门，并详细拟定了各学科的学习科目。自此，大学学科门类有了比较完整明确的划分，课程设置的规定也大体适应甚至个别超前于民初社会发展和经济文化建设的需要。针对私立法校办学质量的低劣，1913年11月，教育部又为此专门颁发了《1913年11月22日教育部通咨各省私立法政专门学校酌量停办或改办讲习所》，进一步调控法学教育的规模，整顿法学教育秩序，提高法学教育的质量。
民初法学教育立法体现了社会发展的规律和趋势，适应了民初社会生活及其主体的利益需要。在新式法学教育立法的带动下，民初陆续制定并颁布了涉及教育行政、学校教育、留学教育等方面的一批教育法规，从而建立起了资本主义性质的教育法律体系。其虽带有浓厚的封建色彩，但毕竟对民初资本主义教育起到了确立、规范和积极推进的作用，为民国教育法制现代化奠定了坚实的基础。
总之，民初法学教育的勃兴及其立法活动，是近代中国社会变迁中教育转型的必然，是西方教育立法影响的结果，它推动了近代中国教育法制历史演进现代化。可以说，民初法学教育及其立法活动，总体上体现了近代资本主义教育的基本精神，顺应了世界教育发展大趋势和教育法制现代化的基本走向。
三、民初法学教育对法制现代化的消极影响
民初法学教育的发展为我国法制现代化的发展开辟了广阔的空间，创造了无限生机。但民初法学教育的发展也出现了偏差，存在着种种弊端，对我国法制现代化的发展产生了一定的阻滞作用。这主要表现在以下方面：
1.民初法政专门学校过度兴旺，造成教育的结构性失衡，导致法政毕业生相对过剩、质量下降。民初法政专门学校数量居于专门学校首位，大约占专门学校的一半，其结果是法政专门学校过度兴旺，法政毕业生相对过剩。郭沫若回忆说，辛亥年间“法政学校的设立风行一时，在成都一个省城里，竟有了四五十座私立法政学校出现”。
据统计，1912年全国专科学校学生共计39633人，而法政科学生为30808人，占77.7%；1914年全国专科学校学生共计31346人，法政科学生为23007人，占73.3%；到1920年，法政学校学生占全国专科学校学生之总比例，仍达62%以上。民初法学教育的畸形繁荣，使此时教育内部结构比例严重失调，造成法政学生相对过剩而其他门类毕业生相对紧缺。
民初法学教育发展在规模失控的同时，其教育质量也难以保证。民初不少法政专门学校，尤其是一些设在地方的私立法政专门学校并不具备基本的办学条件，它们的创办多由利益驱动，“借学渔利者，方利用之以诈取人财。有名无实之法校，先后纷至。”私立法政专门学校泛滥的程度已相当严重，其教学质量自然毫无保证，结果使法政人才培养陷入到名不符实的尴尬境地，无法适应时代和社会的需求。
2.民初法学教育模仿有余而创新不足，严重脱离中国国情，致使仕途拥滞，并在一定程度上加剧了政治的腐败。由于清末民初勃兴的新式法学教育的样板是西方法学教育，在中国没有先例可循，因而在创办新式法学教育的过程中只好照搬照抄西方法学教育模式。以民初学制为例，壬子—癸卯学制效仿德国，壬戌学制则承袭美国。人们满以为新式法学教育制度引进后，就能造就满足社会转型所需要的法制人才，但历史的发展却告诉人们，西洋教育不能整体照搬到中国来，必须斟酌中国国情，作出适当的选择。民初在引进西方教育制度并建立新式教育后，其实际状况是：“凡所以除旧也，而旧之弊无一而不承受，而良者悉去矣；凡所以布新也，新之利未尝见，而新之弊乃千孔百疮，至今日而图穷匕现。”
民初刻意追求的新教育精神，受到了科举陋习的侵蚀。就民初新式法学教育而言，其宗旨在于“造就官治与自治两项人才”，但此时学生受“学而优则仕”的引导，“以政法为官之利器，法校为官所产生，腥膻趋附，熏莸并进”，亟亟乎力图“以一纸文凭，为升官发财”铺路。因而民初“专门法政教育，纯一官吏之养成所也？？萃而为官吏则见多，分而任地方自治之事则异常少见也”，使得地方自治人才缺乏，地方自治事业难以推进。
为克服青年学生热衷仕途之弊端，民初规定对于法政专门学校的毕业生“不得与以预高等文官考试及充当律师之资格”，欲以此堵住法政学子进入仕途的通道，但收获甚微。据梁启超估计，民国初年全国“日费精神以谋得官者，恐不下数百万人”，其中法政专门学校的学生就是求官大军中的主力之一。
为求得一官半职以遂心愿，法政专门学校的学生四处奔走，钻营请托。1914年，北京举办知事考试期间，学习“政治法律者流咸集于各馆，长班颇为利市，考员亦复打起精神到处探询何人可得试官。”大批法政学生跻身仕途，腐蚀败坏了社会政治，“凡得官者，长官延揽百而一二，奔竞自荐计而八九，人怀侥幸，流品猥芜”。
综上可见，民初新式法学教育在促进中国法制现代化的历程中发挥了积极作用，但是，民初法学教育的畸形繁荣，导致在发展过程中又出现了种种问题，拖了我国法制现代化的后腿。这充分表明，民初法学教育改革并非一蹴而就，中国法制现代化是在曲折中前行的。
注释：
[1]高奇：《中国近代学制》，《百科知识》1980年第9期。
[2]黄炎培：《教育前途危险之现象》，《东方杂志》1913年第9卷第12号。
[3]参见《1916年8月—1917年7月全国专门学校统计表》，《新教育》第4卷第5期。
论文关键词 民法 现代化 意义
一、中国民法现代化的含义
随着我国法制现代化的不断发展，民法现代化已经成为现代法律体系构建中一个核心的问题，那么，什么才是真正的民法现代化就成为人们非常关注的话题。所谓民法现代化就是指中国民法为了适应当前的先进水平而进行各种运动发展的过程，简单来讲就是说我国民法与时展、世界发展共同进步，时刻保持自己处于时代和世界的发展前列。
从上面来看，我国民法的现代化最根本的问题就是先进性的问题，而这一问题最重要的体现就是民法与时代和社会之间的关系。民法与时代之间的关系就是指民法与时代保持共同发展，时刻保证自身的先进性，这也要求民法时刻与时代的先进水平保持一致，并随之发展而改变；民法与社会之间的关系就是指民法要与世界范围内的其他民法共同进步，时刻保证自身处于先进行列，并代表着世界先进民法的趋势。
作者认为，中国民法的现代化大体可以分为广义和狭义两个方面的含义，从狭义的角度来看，我国民法的现代化就是体现在中国民法典的制定和实施，主要体现在一种形式的层面上。而从广义的角度来看，所谓中国民法现代代主要是指民法文化层面上的现代化，它包含了民法制度现代化、民法思想现代化、民法意识和价值观的现代化等多方面内容，它体现了民法的活法化和平民化的思想，这也是当前被普遍认可的一种民法现代化含义，是一种最重要的现代化体现。在对中国民法现代化的认识过程中，中国民法典的制定是其认识的基础和最重要部分，但总的来讲这一现代化过程实际上是一次民法文化运动，更深一层来讲是一次思想文化建设。对于民法现代化而言，它离不开相关制度规范以及民法体系的建立，但是这些制度规范以及体系的建立并不能完全代表民法的现代化，因为，民法现代化最重要的本质应该是民法法治的现代化，这就需要大量的实践活动来证实和推动，并不能简单的依靠一部民法典的制定和完善来进行体现，这也无法真正的表现处现代化的真正意义。法治的实现，除了要有完善的法律法规外，最重要的就是要有相应的守法人，人们的守法行为并不是因为法律的存在而受到约束，而是应该自身具备相关的守法意识和判断，这也是一种法律文化的重要体现。
二、中国民法现代化的意义
中国民法现代化是民法未来发展和进步的必然趋势，其发展的基本过程和路径对我国社会的现代化建设以及国家的发展有着非常重要的作用和意义。
首先，民法现代化进程中注重民法与社会的共同发展及其相互之间的适应关系，因此，我们可以将民法的现代化放在社会发展的大环境中，在这里并不是为了想表明民法现代化与社会之间的某种必然关系，只是想说明，民法现代化过程就像社会中其他事业的现代化一样，都需要建立在自身原有的历史、文化以及经验的基础之上。历史本身有着自己独特的延续性，文化因为自身强大的内在力量对人们的日常行为和思想产生影响，而经验是人们通过长期的生活实践经过对错的取舍而形成的生活习惯，这三者对民法这一与人们生活息息相关法律的发展变革有着非常重要的影响。民法的现代化无论是通过立法还是司法的过程得到实现，它都不可能突然之间就出现，民法的现代化的实现都需要相应的社会历史背景以及社会现实需求的促使。民法现代化理论最重要的目的就是要人们对民法这一重要的社会法规以及相关的调整人与社会之间关系的法律与社会之间存在的相互内在关系进行一定的了解，只有这样才能够使人们对民法的现代化有一个明确的观察路径，并对传统与现代之间的实际关系进行正确的理解和判断。
其次，民法现代化的理论利用民法与社会之间关系的阐述，引起人们对民法现代化的普遍关注，也就是说，民法现代化并不单单是简单的制度现代化，它涉及到民法观念、制度、形式以及方式的变革，是一项关系内容非常广泛的工程。民法这一规范体系也是由各种各样的制度相互组合构成的，但是各种制度之间如何才能形成一个合理的制度体系，各种死板的条文规定利用何种方式进行阐述才能真正适应社会的发展，进而实现它对社会的规范和秩序作用等等，这些问题之间都是相互关联，互相影响的。所以在对民法现代化进行研究和探讨时，除了对相关制度和规定进行现代化改进外，还应该注重各种方法和形式的现代化，此外，对广大人民群众的民法观念培养和更新也有着重要的影响作用，它是民法现代化重要的思想和环境基础保证。
三、中国民法如何现代化
这是一个关于中国民法现代化实施路径的问题，有的相关学者指出，我国在清朝末年开始的民法现代化过程中，人们陷入了一个认识上的误区，那就是将我国的民法现代化简单的认为是国外先进法律体系的移植过程，实际上，民法的现代化过程最重要的是法律文化的建设，同时现代化过程还要充分结合自身的实际特点，并对原有的文化进行合理的重新塑造。随着时间的推移，到了上个世纪的中叶，我国社会上对民法现代化的认识并没有太大的改变，仍然沿用着传统的思维和方式，很多传统的文化和思想并没有在法律中得到很好的体现。在推行我国民法现代化的进程中，加强对法律文化的建设已经被人们所普遍认可，但按照何种方式进行法律文化的建设成为当前最为迫切的问题，结合以往的经验以及国际上的惯例，按照西方民法文化的中国化方式是我国民法现代化的最佳途径。因为，在我国以往的法律发展建设过程中，并没有独立的民法文化，现在的民法文化主要是建立在西方民法文化的基础上，因此，我国民法现代化最有效地途径就是西方民法文化的中国化方式，以西方民法文化为基础，在我国重新建立一个新的法律文化的过程，因此，根本不能是一个以传统法律文化为基础的，简单的按照西方民法文化的改造过程。也可以这样理解，那就是这是一个关系我国民法文化现代化的主体和目标的方向性问题，关系到我国采用何种法律价值来重塑何种中国现代民法文化。在以往，我们解决这一问题通常采用的是在不得不西方化的背景下，坚持一种原有的本土观念和文化，潜移默化中将传统法律文化与西方民法文化设立在一个对立面上，没有采取开放和包容的方式去理解民法文化的本质和现代化路径，这样做的结果必然是在我国坚实的传统文化基础上，盲目的照搬照抄西方民法文化，从而形成一种所谓的中国民法现代化。在我国的历史发展过程甚至是现在一些特殊的民事立法过程中，仍然存在着一些有关民法文化的问题，而这些问题直接影响着我国民法的现代化，与我们真正需要的民法现代化的民法文化有着较大的出入，
这些恰恰体现出的是民法文化中非现代化的弥足文化，严重背离了我国民法文化的现代化要求。所以，在进行中国民法文化现代化的过程中，应该时刻防范这种以所谓中国化和民族化为伪装的保守和陈旧思想，这一问题也是中国民法文化现代化进程中需要解决的最大问题。
还有的学者提出了实现我国民法现代化的三条途径：我国传统法律文化的继承、西方现代法律文化的吸纳以及时代法律文化的创新。从理论上讲，这三条途径都是正确和可行的，但是我们经过仔细的分析就会发现，这其中也存在一个问题，那就是如何正确的理解和运用其中的“继承、吸纳和创新”。如果出现偏差也会给现代化路径造成误导。比方说对于怎样开展我国传统法律文化的继承问题上，流行一种通过我国传统的集体本位思想来替代我国民法现代化中的社会本位思想的观点。我国传统法律文化中的集体本位思想在原来很长一段时间里被抛弃在一旁，但是从当前民法现代化的发展动向来看，这一点与其有着非常的相似点。所以，我们应该对现有的社会本位思想进行重新塑造，将其重塑为一种传统集体本位与现代观念相结合的文化，然后将这一文化通过合理的方式融合到民法中去，最终实现民法对个人和社会双重利益的共同维护和均衡保护。在我国传统思想中的集体本位思想与现在的社会本位思想有着明显的区别，我国传统的集体本位思想实际上是一种公权专制思想，它是对个人人格的全面忽略和否定，从当前民法现代化的思想来看，它是一种违反当前社会文化的思想，与当前流行的民法现代化有着根本的区别，也可以说是一种对立的思想，这种思想的最终目的并不是使民法的现代化更加实际，相反的它会将我国现代的民法朝着原来传统的、落后的方向发展。由此可见，在开展中国民法现代化的过程中，不管是我国原有文化的继承和发展，还是积极主动的吸收西方先进的民法现代化思想，其最主要的问题还是如何处理好传统与现代之间的关系，这也是我国民法现代化过程中面临的主要问题，对于这一问题如果不能很好的进行解决，那么最终的结果就可能是实现一种在现代化外衣掩盖下的民法传统化或西方化，而无论是哪种结果对于我国民法的现代化都是非常不利的。
我国民法的现代化过程应该是建立在西方民法现代化的基础上，对我国传统的民法文化进行一定的重新塑造和推广，完全西方化并不能真正体现中国的现代化，中国民法的现代化应该是一种我国传统的西方化过程。
论文关键词 民法 现代化 意义
一、中国民法现代化的含义
随着我国法制现代化的不断发展，民法现代化已经成为现代法律体系构建中一个核心的问题，那么，什么才是真正的民法现代化就成为人们非常关注的话题。所谓民法现代化就是指中国民法为了适应当前的先进水平而进行各种运动发展的过程，简单来讲就是说我国民法与时展、世界发展共同进步，时刻保持自己处于时代和世界的发展前列。
从上面来看，我国民法的现代化最根本的问题就是先进性的问题，而这一问题最重要的体现就是民法与时代和社会之间的关系。民法与时代之间的关系就是指民法与时代保持共同发展，时刻保证自身的先进性，这也要求民法时刻与时代的先进水平保持一致，并随之发展而改变；民法与社会之间的关系就是指民法要与世界范围内的其他民法共同进步，时刻保证自身处于先进行列，并代表着世界先进民法的趋势。
作者认为，中国民法的现代化大体可以分为广义和狭义两个方面的含义，从狭义的角度来看，我国民法的现代化就是体现在中国民法典的制定和实施，主要体现在一种形式的层面上。而从广义的角度来看，所谓中国民法现代代主要是指民法文化层面上的现代化，它包含了民法制度现代化、民法思想现代化、民法意识和价值观的现代化等多方面内容，它体现了民法的活法化和平民化的思想，这也是当前被普遍认可的一种民法现代化含义，是一种最重要的现代化体现。在对中国民法现代化的认识过程中，中国民法典的制定是其认识的基础和最重要部分，但总的来讲这一现代化过程实际上是一次民法文化运动，更深一层来讲是一次思想文化建设。对于民法现代化而言，它离不开相关制度规范以及民法体系的建立，但是这些制度规范以及体系的建立并不能完全代表民法的现代化，因为，民法现代化最重要的本质应该是民法法治的现代化，这就需要大量的实践活动来证实和推动，并不能简单的依靠一部民法典的制定和完善来进行体现，这也无法真正的表现处现代化的真正意义。法治的实现，除了要有完善的法律法规外，最重要的就是要有相应的守法人，人们的守法行为并不是因为法律的存在而受到约束，而是应该自身具备相关的守法意识和判断，这也是一种法律文化的重要体现。
二、中国民法现代化的意义
中国民法现代化是民法未来发展和进步的必然趋势，其发展的基本过程和路径对我国社会的现代化建设以及国家的发展有着非常重要的作用和意义。
首先，民法现代化进程中注重民法与社会的共同发展及其相互之间的适应关系，因此，我们可以将民法的现代化放在社会发展的大环境中，在这里并不是为了想表明民法现代化与社会之间的某种必然关系，只是想说明，民法现代化过程就像社会中其他事业的现代化一样，都需要建立在自身原有的历史、文化以及经验的基础之上。历史本身有着自己独特的延续性，文化因为自身强大的内在力量对人们的日常行为和思想产生影响，而经验是人们通过长期的生活实践经过对错的取舍而形成的生活习惯，这三者对民法这一与人们生活息息相关法律的发展变革有着非常重要的影响。民法的现代化无论是通过立法还是司法的过程得到实现，它都不可能突然之间就出现，民法的现代化的实现都需要相应的社会历史背景以及社会现实需求的促使。民法现代化理论最重要的目的就是要人们对民法这一重要的社会法规以及相关的调整人与社会之间关系的法律与社会之间存在的相互内在关系进行一定的了解，只有这样才能够使人们对民法的现代化有一个明确的观察路径，并对传统与现代之间的实际关系进行正确的理解和判断。
其次，民法现代化的理论利用民法与社会之间关系的阐述，引起人们对民法现代化的普遍关注，也就是说，民法现代化并不单单是简单的制度现代化，它涉及到民法观念、制度、形式以及方式的变革，是一项关系内容非常广泛的工程。民法这一规范体系也是由各种各样的制度相互组合构成的，但是各种制度之间如何才能形成一个合理的制度体系，各种死板的条文规定利用何种方式进行阐述才能真正适应社会的发展，进而实现它对社会的规范和秩序作用等等，这些问题之间都是相互关联，互相影响的。所以在对民法现代化进行研究和探讨时，除了对相关制度和规定进行现代化改进外，还应该注重各种方法和形式的现代化，此外，对广大人民群众的民法观念培养和更新也有着重要的影响作用，它是民法现代化重要的思想和环境基础保证。
三、中国民法如何现代化
这是一个关于中国民法现代化实施路径的问题，有的相关学者指出，我国在清朝末年开始的民法现代化过程中，人们陷入了一个认识上的误区，那就是将我国的民法现代化简单的认为是国外先进法律体系的移植过程，实际上，民法的现代化过程最重要的是法律文化的建设，同时现代化过程还要充分结合自身的实际特点，并对原有的文化进行合理的重新塑造。随着时间的推移，到了上个世纪的中叶，我国社会上对民法现代化的认识并没有太大的改变，仍然沿用着传统的思维和方式，很多传统的文化和思想并没有在法律中得到很好的体现。在推行我国民法现代化的进程中，加强对法律文化的建设已经被人们所普遍认可，但按照何种方式进行法律文化的建设成为当前最为迫切的问题，结合以往的经验以及国际上的惯例，按照西方民法文化的中国化方式是我国民法现代化的最佳途径。因为，在我国以往的法律发展建设过程中，并没有独立的民法文化，现在的民法文化主要是建立在西方民法文化的基础上，因此，我国民法现代化最有效地途径就是西方民法文化的中国化方式，以西方民法文化为基础，在我国重新建立一个新的法律文化的过程，因此，根本不能是一个以传统法律文化为基础的，简单的按照西方民法文化的改造过程。也可以这样理解，那就是这是一个关系我国民法文化现代化的主体和目标的方向性问题，关系到我国采用何种法律价值来重塑何种中国现代民法文化。在以往，我们解决这一问题通常采用的是在不得不西方化的背景下，坚持一种原有的本土观念和文化，潜移默化中将传统法律文化与西方民法文化设立在一个对立面上，没有采取开放和包容的方式去理解民法文化的本质和现代化路径，这样做的结果必然是在我国坚实的传统文化基础上，盲目的照搬照抄西方民法文化，从而形成一种所谓的中国民法现代化。在我国的历史发展过程甚至是现在一些特殊的民事立法过程中，仍然存在着一些有关民法文化的问题，而这些问题直接影响着我国民法的现代化，与我们真正需要的民法现代化的民法文化有着较大的出入，
这些恰恰体现出的是民法文化中非现代化的弥足文化，严重背离了我国民法文化的现代化要求。所以，在进行中国民法文化现代化的过程中，应该时刻防范这种以所谓中国化和民族化为伪装的保守和陈旧思想，这一问题也是中国民法文化现代化进程中需要解决的最大问题。
还有的学者提出了实现我国民法现代化的三条途径：我国传统法律文化的继承、西方现代法律文化的吸纳以及时代法律文化的创新。从理论上讲，这三条途径都是正确和可行的，但是我们经过仔细的分析就会发现，这其中也存在一个问题，那就是如何正确的理解和运用其中的“继承、吸纳和创新”。如果出现偏差也会给现代化路径造成误导。比方说对于怎样开展我国传统法律文化的继承问题上，流行一种通过我国传统的集体本位思想来替代我国民法现代化中的社会本位思想的观点。我国传统法律文化中的集体本位思想在原来很长一段时间里被抛弃在一旁，但是从当前民法现代化的发展动向来看，这一点与其有着非常的相似点。所以，我们应该对现有的社会本位思想进行重新塑造，将其重塑为一种传统集体本位与现代观念相结合的文化，然后将这一文化通过合理的方式融合到民法中去，最终实现民法对个人和社会双重利益的共同维护和均衡保护。在我国传统思想中的集体本位思想与现在的社会本位思想有着明显的区别，我国传统的集体本位思想实际上是一种公权专制思想，它是对个人人格的全面忽略和否定，从当前民法现代化的思想来看，它是一种违反当前社会文化的思想，与当前流行的民法现代化有着根本的区别，也可以说是一种对立的思想，这种思想的最终目的并不是使民法的现代化更加实际，相反的它会将我国现代的民法朝着原来传统的、落后的方向发展。由此可见，在开展中国民法现代化的过程中，不管是我国原有文化的继承和发展，还是积极主动的吸收西方先进的民法现代化思想，其最主要的问题还是如何处理好传统与现代之间的关系，这也是我国民法现代化过程中面临的主要问题，对于这一问题如果不能很好的进行解决，那么最终的结果就可能是实现一种在现代化外衣掩盖下的民法传统化或西方化，而无论是哪种结果对于我国民法的现代化都是非常不利的。
我国民法的现代化过程应该是建立在西方民法现代化的基础上，对我国传统的民法文化进行一定的重新塑造和推广，完全西方化并不能真正体现中国的现代化，中国民法的现代化应该是一种我国传统的西方化过程。
围绕适应和引领经济新常态，发展社会主义市场经济理论。经济发展新常态，是中央深入分析国内外经济形势，对我国经济发展阶段性特征作出的战略性研判。这为我们发展社会主义市场经济理论提供了新视角。经济发展新常态下，我国经济基本面发生了一些新变化，经济增速由高速转向中高速。在这一背景下，经济发展虽然面临转型的阵痛，但仍处于重要战略机遇期。适应和引领经济发展新常态，对我们提出了一系列现实课题，如：怎样运用好政府和市场“两只手”，不断激发市场主体的活力与创造力；怎样主动作为、大胆改革创新，推动经济结构转型升级；怎样全面深化国有企业改革，充分发挥其“国之重器”作用；怎样创造条件，促进非公有制经济发展迈上新台阶；等等。因此，在经济新常态下发展社会主义市场经济理论，需要积极探索如何发挥市场配置资源的决定性作用和更好发挥政府作用；探索推动经济结构优化升级的规律，使经济增长由要素驱动、投资驱动转变为创新驱动；探索如何积极稳妥推进国有企业改革，使其进一步明确市场主体地位，完善治理结构，增强创新能力，创新发展新型国有企业理论；探索如何进一步打破行业垄断、消除隐性壁垒，为非公有制经济发展提供广阔空间；等等。
围绕扩大人民有序参与，发展社会主义民主政治理论。人民民主是社会主义的生命。扩大人民有序政治参与，是保证和发展人民民主、增强人民民主广泛性与真实性的根本途径。我国民主形式多样，既有通过选举人民代表，代表人民开展治国理政活动的选举民主；又有通过广泛讨论和共同商量，找寻全社会意愿和要求最大公约数的协商民主。选举民主是人民民主的基本形式，是人民代表大会制度所采用的主要民主形式；协商民主是我国将马克思主义民主政治理论与我国革命、建设和改革实践相结合的产物，是我国社会主义民主政治中独特、独有和独到的民主形式。在发展中国特色社会主义民主政治过程中，我们一方面要进一步健全发展选举民主，另一方面要充分发挥协商民主搜集民情、集中民智、凝聚民力的强大功能，引导人民通过选举民主和协商民主为国家大政方针制定、国家治理现代化、依法治国实践建言献策，广泛、深度、有序参与民主政治实践，在此基础上不断发展和完善社会主义民主政治理论。
围绕文化大发展大繁荣，建构社会主义文化强国理论。古今中外，大国兴衰的历史充分证明：国家的繁荣和强盛，离不开先进文化的支撑；国家的衰落和消亡，首先表现为文化的衰微。我国要在21世纪成为社会主义现代化强国，不仅要实现物质富裕、科技先进、国防强大，而且要实现文化繁荣。推动社会主义文化大发展大繁荣，关键在于推动马克思主义、中华优秀传统文化与民族精神、时代精神有机融合。马克思主义在中国这块土地上能够取得两大理论成果并指导中华民族取得前所未有的历史进步，引导实现国家独立、人民解放、民族振兴，很重要的一条就是中国共产党人将马克思主义这个科学理论融人中国社会，使之与中国深厚的优秀传统文化相结合、与中华民族精神和时代精神相结合。建设社会主义文化强国，必须坚持以中国化马克思主义文化理论为指导，积极探索文化事业、文化产业繁荣发展规律，建构社会主义文化强国理论，不断提高我国文化软实力。
围绕协同共治，建构现代社会治理理论。全面深化改革的总目标是，完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。社会治理是国家治理的重要内容。国家和社会治理现代化的核心是法治，即坚持法治国家、法治社会、法治政府一体建设，科学立法、严格执法、公正司法、全民守法统筹推进，促进全体公民尊法学法守法用法，将社会生活纳入依法治理的轨道。推进国家和社会治理现代化，应坚持以政府为主导，政府、社会组织和公民共同参与、协同共治。应特别指出的是，中国共产党在国家和社会治理现代化中始终处于领导核心地位；推进依法治国离不开中国共产党的坚强领导，协同共治更需要发挥党总揽全局、协调各方的核心作用。因此，建构现代社会治理理论，应进一步探索中国共产党科学执政、民主执政、依法执政的新理念、新思路、新举措；探索政府、社会组织和公民在社会治理中的职能、作用及其有效实现形式。
内容提要: 在古代中国，不存在知识学意义上的民法，而近代以来急剧社会变迁的整体环境又不利于民法的发展。因此，在当代中国，追求和实现民法的现代化就既是一种正当，又是一种必然。然而，在当代中国民法现代化的进程中，存在着纠纷解决与制度供给、法律与立法、普遍性与地方性之间的悖论。这些悖论的存在，影响着中国民法现代化的路向、途径和实现方式。同时，中国民法的现代化意味着民法方法论的转型和创新，只有打破自我封闭的限制，加强与其他学科的交流，才更有助于实现中国民法的现代化。
“现代化”是16世纪，特别是自工业革命以来出现的一个世界性的历史进程。从历史的角度透视，现代化是指人类社会自工业革命以来所经历的一场急剧变革，它以工业化为动力，导致传统的农业社会向现代工商社会的全球性大转变，它使工商主义渗透到经济、政治、法律、文化、思想等各个领域，引起深刻的相应变化。[1]中国自近代卷入资本主义的世界体系以来，也在不断追赶现代化的大潮，其间，对法制现代化、进而现代法治的追求可谓历尽艰辛。如今，我们的法治建设取得了巨大成就，中国民法典也正在分编、分部门的加紧制定。所有这一切都足以让我们倍感振奋。然而，成就的背后是否存在致命的隐忧?振奋的背后是否存在严峻的挑战?这些也许让人不快的问题的提出可能是多余，但是对每一个关心中国法治进程的法律人来说，却是无法回避的。正是基于这种理性的反思、甚至是批判，笔者拟对当代中国民法[2]的现代化问题进行较为深层的剖析和探讨，以期推进我国民法的进步和更加繁荣。
一、范畴界定
（一）语词与正名:“民法现代化”
在分析讨论民法现代化的内涵之前，一个必须回答的问题是，“民法现代化”这一提法本身是否有问题?北京大学法史学教授李贵连先生认为，法律现代化和民法现代化是不一样的，因为中国古代没有民法，以后仿造德国民法典制定了大清民律草案，而德国民法典本身就是现代化的，因此，“我对中国民法现代化的概念是不接受的，是接受不了的。我觉得中国没有什么民法现代化的问题”。[3]其实，李贵连先生的观点在学界具有相当的代表性。如果“民法现代化”问题本身不存在，则诸如民法现代化的内涵、目标、评价标准以及与民法现代化相关的中国古代有无民法等一系列相关课题就不再具有学术意义和研究价值。这里，问题的关键是如何认定“民法”，进而如何认定“法”。对法和民法内涵的不同认知，导致了对上述问题的不同回答。[4]笔者认为，中国古代存在民事关系，存在解决民事纠纷、维护生产生活秩序的民事规则，却不存在对民事规则、民事权利和民事关系等民事现象的“确认机制”和“区分规则”，没有开展对民事现象进行归纳、总结、梳理的工作。简言之，中国古代没有产生过知识学意义上的民法学特别是民法方法论。[5]而近代以来，虽然我们制定了一系列的民律草案、民法典，但由于如李泽厚所言的“救亡压倒启蒙”的历史潮流的影响，现代私权利意义上的民法一直没有深入民间、生根成长;[6]建国后，一系列的原因导致了中国民法发展进程的再次中断。直到改革开放和社会主义市场经济建设的全面展开，中国民法才得到了全面发展，而此时得到全面发展的中国民法在历经近百年的坎坷以后，却又面临各种各样的困难和更加严峻的挑战，此时，民法的现代化就顺乎历史发展逻辑的成为当代中国经济社会发展现实的诉求。也因此，“民法现代化”的提法是有其存在意义的，这一概念本身的存在在不断正当化民法学人的研究的同时，也在不断推进着整个中国法治的现代化。
（二）“民法现代化”的涵义
在确定了“民法现代化”这一提法的科学性、必要性之后，就亟需对“民法现代化”的涵义加以具体把握。如前所述，现代化是一个庞大、系统和不断演进的世界性历史进程，它涵盖了一个国家、社会的方方面面。民法现代化仅仅是这一历史进程中的一部分。因此，对民法现代化涵义的阐明离不开现代化的语境。同时，民法的现代化也离不开中国语境，离不开当代中国的国情，离不开正全面推进的社会主义市场经济建设。在此基础上，我认为，中国民法的现代化是一个伴随着社会主义市场经济的不断发展而不断演进、逐步完善的过程，是当代中国社会整体变迁的必然;同时，民法现代化又具有相当程度的自觉，它服务于当代中国社会的平稳转型与和谐进步，发挥着调整社会关系、稳定社会秩序、实现社会正义的功能。它既为建立和谐社会所不可或缺，又是现代法治得以实现的重要标志之一;它既要顺应市场经济的内在规律性要求，又要照顾长期浸润于中华文化的独特的价值观念和伦理系统;既要适应当代中国的语境，又要积极参与当代中国语境的重塑;既要有助于法治的统一，进而促进国内市场的统一和健全，又要对各种具有存在合法性的“地方性”规则、习惯、惯例保持一种“同情的理解”;它既要有效解决现实生活中纷繁复杂的人身纠纷和财产纠纷，又要担负起现代法治启蒙的重任;既要遵循理性，又要重视经验;既是我们面对的现实，又是永远值得我们追求的理想。正是诸种悖论的相互磨合以及悖论之间的相互交织构成了当代中国民法现代化的时代背景，而对诸种悖论的不断超越则合乎逻辑的成为当代中国民法现代化的题中应有之义。一句话，中国民法的现代化是一个长期的历史演变、理性沉淀和制度经验不断累积的过程，是一个工具理性与价值理性、历史与逻辑相统一的过程，以及，是一个传统与现代、普遍性与地方性相互竞争、借鉴、融合并最终完成创新，诞生新的“中国特色”的过程。
然而，历史似乎总是在永远的相对与暂时的绝对之间的冲突中徐徐前行。民法的现代化同样如此，它既是一种奋斗、追求的目标，又更是一个———从更加宏观的实现社会福祉的视角透视———实现工具和途径。然而，万里之行毕竟始于足下，所有这一切的实现都还需要我们民法学人、甚至是关心中国法治进程的每一个人在长期、平凡、琐碎的工作中的点滴累积，毕竟我们更加需要的是，关注眼前不太遥远的路。
二、悖论与挑战:中国民法的现代化
近代以来民法现代化的实践始终是在中国追求现代化的历史语境中构成的，[7]并在此过程中打下了这一具体历史时空情景的印记。然而，近代以来的“历史时空情景”有一个几乎是贯穿始终的特征:政治、经济、文化发展的不平衡。[8]这一基本的现实国情决定了中国民法现代化的路径选择和实现方式，以及在此过程中已经并且可能还会遇到的严峻挑战。在当代中国，这一特征的表现十分明显，也正是在这一背景下，中国民法在不断走向现代化的过程中，出现了一系列悖论，遭遇了一系列挑战。而我们民法学人需要直面这些悖论现象和挑战，通过对各种冲突的分析和理解，找到问题的解决办法，以此来推进中国民法的现代化。本文不打算对所有的矛盾冲突进行全面的分析，那将是非几本专著不足以阐述清楚的庞大课题。我将主要从纠纷解决与制度供给、法律与立法、普遍性与地方性三个角度，切入对民法现代化进程中的悖论与挑战的分析。
（一）悖论一:纠纷解决与制度供给
在当代中国，随着市场经济的发展、人口流动的频繁、城市化进程的加速以及随之引起的人们价值观念的变化等，民法范围内的人身纠纷与财产纠纷正日趋增多、复杂化，婚姻问题、赡养老人问题、家庭财产的继承、未婚男女同居引起的人身和财产纠纷问题、合同与经济纠纷、交通事故和侵权纠纷等已经成为近年来群众普遍关注的问题，这就需要纠纷解决机制的及时、合理、有效供给。就正式的纠纷解决机制而言，需要健全、完善的民法制度，否则，一方面整个社会可能失去和谐、缺乏稳定、甚至是陷入无序，而这对于任何一个社会来说都是危险的;另一方面，则会引起各种体制外纠纷解决机制的滋生，如黑恶势力的兴起，私力救济和个人报复的蔓延等，这些都会同时造成对正常社会秩序的有力冲击，从而对整个社会的安定、发展构成潜在威胁。[9]事实上，近年来群众反映比较多的社会问题，都多少从某个侧面反映了民法制度供给的不足。然而，与此相悖的是制度本身的演化和形成则是历时性的，它的发生、形成和确立都需要在时间的流逝过程中完成，它并不遵循学者建构的理性逻辑，而是在各种力量的反复博弈与结构的不断调整中逐步定型。[10]这样一来，当代中国民事纠纷的大量出现和急剧增多就同民事纠纷解决的制度供给之间产生了一种内在的紧张。而这种紧张本身构成了对中国民法现代化最直接的挑战。同时需要注意的是，中国自古以来缺乏对民事关系的概念性、学理性的系统总结，没有真正知识学意义上的民法传统，民众的私权利意识淡薄，有的只是解决民事纠纷的实践智慧，在这种“实用道德主义”处世哲学的影响下，各种可以解决纠纷的调整机制都被充分调动，一切都带有强烈的目的论色彩。而这样一种久远的传统在民法制度有效供给不足的当代中国，必然会以各种形式重新出现，从而削弱正式的民法制度的地位，不利于法治的进步。[11]此外，我们还需要注意的是，在正式的民法制度供给不足的情况下，在当代中国是否存在其他的“有效替代”?就整体而言，由于当代中国政治、经济、文化发展的不平衡，各地区在市场化的深入程度、地理交通、价值观念等方面存在或多或少的差异，这就使得各种传统的非正式纠纷解决机制在各地区的生存状况大不相同;[12]考虑到自建国以来，各种非正式纠纷解决制度在新的宪政体制下，已失去存在的合法性基础，因此，就宏观而言，可以肯定，在当代中国并不存在对正式民法制度的有效替代。
简单来说，因民事关系的复杂化和民事纠纷的急剧增多而出现的对合理有效的民法制度的需求，与当代中国正式的民事纠纷解决制度的供给不足之间的矛盾，构成了中国民法现代化的最直接挑战。
（二）悖论二:法律与立法
近百年的中国民法史上，一个显著的特点是大规模的立法活动，尤其是改革开放以来，民事立法的规模、速度、数量都急剧膨胀。然而，一个社会的生活是否在规则的统治之下，社会的运转是否有序，民众的私权利意识是否强烈，都并不必定需要以立法的完善程度作为衡量标准。因为，任何制定法以及有关法律机关的活动，即使非常详细、公正，也只能对社会生活的主要方面做出规定，并以国家强制力来保证实现;[13]同时，一个社会中的习惯、道德、惯例、风俗等社会规范从来都是一个社会秩序构成中的必要部分，它们都在以各种方式辅助或是保证正式法律规范的实现。如果没有这些非正式制度的配合、支撑，国家正式的法律制度也就缺乏坚实的基础，普遍、长期的社会正常秩序就很难建立和维持。[14]因此，社会生活的秩序在任何时候都不应当与国家的制定法相等同，民事立法的巨大进步也并不等于民众私权利意识、维权意识和社会经济秩序的进步、和谐。
其实，也正是在此意义上，哈耶克提出要区分法律和立法的概念，以澄清人们对法律的误解。在对社会规范与社会秩序的分析中，他指出了立法的潜在危险，这就是对立法者理性的过分迷信和盲从，将法律等同于立法，同时将社会自生演化的习惯、惯例等排除在外，从而破坏社会秩序正常维持的深层基础。[15]在当代中国，民事立法的长期目标已经确立，物权法草案也已经过多次审议、修改，有望在近期顺利通过，民法典的其他部分也在加紧制定。民法学人对物权法、侵权行为法等部门法以及民法典的颁布实施倾注了大量心血，我也同样期盼着中国民法典的早日诞生。但是，同样让人关切的是民法制度赖以生存、生长的土壤，是中国社会主义市场经济建设的现实，以及未来民法如何有效的发挥其解决纠纷、调整社会关系、稳定社会秩序的“世俗”功能，从而更好的实现“民法的活法化”。[16]一句话，我们要避免把民事立法等同于民事法律，把民法典和成文法等同于社会规范和秩序。否则，一方面是民事立法的大量制定、颁布，执法机构的增加和膨胀，法律运行成本的增大;[17]另一方面是成文法的难以通行，难以为民众、社会所接受，难以形成真正的规则，难以发挥规范社会经济生活、协调社会秩序的作用;同时还会不断改变、甚至是破坏社会中已经或是正在形成的规则，从而破坏人们的预期。其结果往往造成“不断立法”、“不断加强法治”而法律越来越多、越来越让人无所适从的恶性循环。
（三）悖论三:普遍性与地方性
在现代市场经济条件下，要实现生产要素的自由流动，促进市场经济的发展，实现国内市场的统一，就必须清除各种形式的“封建性”因素和“地方保护主义”。正是在此背景下，现代法治逐步确立了一项基本原则，它要求除了某些法律认可的特定群体外，在一个国家内，人们必须遵循大致相同的规则和原则，这就是法律的一般性原则，也是法律面前人人平等的原则。换句话说，现代法治内在的要求法律的普遍、统一。
从中国现代化和市场经济发展的要求来看，消除各种“地方性”，实现法律的统一与普遍适用是一个必然;而从目前我国单一制的国家结构形式来看，也要求法律的统一、普适。但是，法律适用的过程又是具体的，它需要在面对纷繁复杂的社会生活过程中，通过与具体生活细节和个案的有机融合来体现出自己的生命力，也因此，这一过程又是大量“地方性”的。中国是一个大国，各地区政治经济文化发展不平衡，尽管经过近30年的经济建设，已经极大地改变了中国的面貌，然而中西部地区的落后、中西部地区各种熟人与半熟人社会的大量存在依然是不争的事实，在中西部的农村和小城镇，[18]民事纠纷的大量解决依然靠的是基层行政部门、村庄精英和邻里的非法律运作以及与社区舆论的某种结合。[19]同时，中国又是一个历史悠久、文化底蕴深厚的国家，各个地方的文化观念存在差别，风俗习惯也不尽相同，这就决定了中国在实现民法现代化、统一法制的过程中，必须兼顾各个地方的特殊情况，在地方性知识和传统以及各种具有存在合理性的习惯、惯例与法治的统一之间保持审慎，寻求平衡。此外，还要看到中国是一个多民族的国家，尽管汉族占据了人口的绝大多数，但这并不意味着民事立法可以无视少数民族的生活风俗、传统、信仰和惯习，相反，在民事立法和法律适用的过程中必须兼顾少数民族的利益，尽管对法治的统一来说，这是一种妥协、甚至是挑战，但它有利于国内市场的真正统一和社会秩序的安定、良好运行。[20]既然是大国，就不存在“船小好掉头”的优势，就需要多方权衡，需要更多调查研究，因而我们对中国民法的现代化就需要更多的理性、宽容和耐心;既然是大国，就不存在因具有国内同质性较高的优点而有利于民法规范实施的优势，就需要兼顾统一法治的实现与各种地方性、民间性规则的合理存在，就需要更多的审慎和“实践智慧”，因而我们在实现中国民法现代化的过程中就需要不仅注重民事立法，更注重民事法律的实现过程。
尽管中国民法现代化面临着上述三个宏观方面的悖论与挑战，然而，更多的矛盾、冲突和挑战都来自大量、平凡、琐碎的日常生活，来自全国各个基层法院的民事审判。世俗、现实的社会生活引起了诸种矛盾的普遍存在，然而，也正是在平凡生活的不断重复和演进过程中，诸种矛盾得到了某种程度的解决，社会秩序得以维持，社会生活得以继续。我们不可能确切地把握未来的生活秩序，我们能做的仅仅是从不太遥远的眼前出发，不断建构，不断修正，“摸着石头过河”。[21]毕竟，实践的逻辑不等于逻辑的实践，而社会生活的历史也永远不会如理论与逻辑那般或完美自洽或片面偏激，它充满的更多是妥协和矛盾。也正是从这个意义上来说，当代中国民法现代化的推进与实现需要更多对正在当代中国发生的各种现实生活情境的理性认知，需要更多对生活的体悟，需要更多理性与经验的交锋和磨合。
三、中国民法现代化的前景
细心的读者在阅读完上面的论述之后，也许多多少少会有一种说不出的别扭，觉得本文似乎是跑题了，似乎没有就民法的现代化论民法的现代化。对这种可能的疑问，我将从方法论的角度加以解说，以期至少获得一种“同情的理解”。
在现代社会，社会科学的发展呈现出高度分化与高度整合相互交织的趋势。一方面，学科、专业的分工越来越细密，新兴学科不断涌现;另一方面，学科、专业的相互渗透不断加深，对某一社会问题从交叉学科的角度进行研究越来越普遍。[22]学科专业分工的细密化是为了更加的深入微观，而学科的交叉与整合，则是为了力求尽可能更加全面的把握事物的整体。当分化、细密到了一定程度，必然要求跨学科的整合性研究，而实现跨学科的高度整合必然要求精微、牢固的微观研究。然而，无论学科专业的分化与整合程度如何，它都是人类认识世界、认识事物、认识社会生活的一个视角、一种便捷的方式，也因此，再完美的理论也是对社会生活的一种裁剪、一种格式化，因而总是存在这样那样的缺陷;也正是社会生活和世界的无限多样与复杂，才有了学科的分工与合作。相对于各种各样的理论而言，社会生活总是生动、具体、充满着神秘与未知。这就要求我们在分析和研究问题的过程中，始终立足于社会生活本身，在对生活事实有了相当把握的基础上，充分运用各种理论和分析工具，来展开对问题的“解构”，从而找到尽可能合理、完美的解决问题的办法。只有建基于社会生活之上的社会科学研究和理论才是有价值、有生命力、有普适性的研究和理论。
当代中国的民法建构是建立在“法律移植”的基础之上的。由于时间短，缺乏学术传统，学术积淀不深厚，缺乏真正学术意义上的交流与批评，中国民法尚未形成自己的知识话语体系，没有方法论的传承，更遑论形成学术流派并互相争鸣。也因此，中国民法在现代社会生活中发挥作用的空间是相当广大并亟需拓展的。也正是在这里，方法论的革命性作用再一次凸显出来。只有通过分析视角和研究方法的革新，中国民法的进一步发展、繁荣才有可能。事实上，经过多年的经济建设、法律移植，中国民法的现代化已经初步成形，它既有自己的特点，也有西方与中国传统的成分;既有相当明确的道德价值观念，也有相当明确的实用性认识方法;既有历史遗留的成分，也有中国革命的传统。所有这些，看来似乎是个大杂烩，显得杂乱无章，却又暗含着中国特色民法的最初轮廓。在此过程中，民法学界的注释性研究和微观制度性研究起到了至为重要的奠基性作用，当代中国民事法律体系的初步建立在相当程度上也要归功于这些方法论的全面运用。然而，多年的注释性、微观制度性研究，也造成了当代中国民法学研究的“自说自话”和“自我封闭”，而这在社会科学飞速进步的今天，无疑是致命的。[23]它在奠定中国民法基础的同时，也造成了中国民法研究视野的狭窄，限制和降低了中国民法学术交流的能力和水平。因此，当代中国民法的发展亟需打破这种沉闷的局面，加强与其他部门法学、甚至是法学以外的其他学科如经济学、社会学、人类学等学科的交流与对话，积极吸收其他学科的方法论和分析工具;在立足本学科基本原则的基础上，开展交叉性的学科研究，通过引入其他社会科学理论，来巩固、加深民法的理论基础，在更加关注生活、关注民事司法的基础上，努力推进民法理论和制度的完善;同时，当代中国的民法还需要开展方法论层面的研究，在继承前一时期学术传统的基础上，努力实现民法学研究范式的多样化。简单地讲，中国民法现代化的前景在很大程度上取决于民法方法论的转型与更新。只有这样，当代中国的民法才能够真正发挥其应有的作用，中国民法的现代化才有可能。也许这样一个交流和开放的过程会伴随着或多或少的论争、甚至产生某些不快，但是从一个学科的长远发展来看，对每一个关心中国民法现代化进程的人而言，这既是短暂的，也是必然的，更是微不足道的。
--------------------------------------------------------------------------------
注释:
[1]关于“现代化”问题，著名历史学家罗荣渠先生有较为深刻、细致的论述。可参见罗荣渠著:《现代化新论》，商务印书馆2004年版，尤其是第1章的第一至二节。
[2]“民法”一词语义众多，既有实质意义的民法，也有形式意义的民法;既有法律规范层面的民法，也有学科意义上的民法;既有狭义的民法，也有广义的民法;既有普通民法与特别民法之分，又有民法典意义上的民法与民法通则意义上的民法之别。“民法”这一称谓在本文中，主要是从社会规范与制度以及实质意义和民法学科的角度，区分论述重点加以使用。
[3]参见《中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会文集》，法律出版社2003年版，第484页。
[4]因为，就内在逻辑而言，探讨民法现代化所无法回避的一个更深层问题，涉及对中国古代有无民法的判断，“民法现代化”的提法仅仅是这一深层问题的概括、集中体现。而中国古代有无民法的问题则由来已久，国内学者历来有肯定说和否定说;一些国外学者如戒能通孝、滋贺秀三等对此也发表过见解。由于本文论述侧重点的限制，在此不可能对这一问题进行全面的论述，同时由于对此问题进行论述的文献资料较为丰富，故不在此浪费笔墨。可参见俞江:《关于“古代中国有无民法”问题的再思考》，载《现代法学》2001年第六期。
[5]尽管如此，在漫长的中国历史中，产生了大量的以解决民事纠纷为最终目的的纠纷解决方法，并形成了多种纠纷解决机制。如村规乡约、社区舆论、伦理道德、宗教、礼、习惯、官方敕令等等。而古人在纠纷解决过程中展现出的智慧、经验和“实用道德主义”（黄宗智语）又确是值得我们深思的。
[6]在南京国民政府时期，尽管涌现出不少杰出的法学家，但他们大都受到了当时在西方国家法学领域出现的“社会化”思潮的影响，忽视了当时中国的现实国情而提倡民法的社会本位，诚如眭鸿明所言，中国民法在走向现代化的早期即出现了价值选择的误区。参见眭鸿明:《中国民法现代化的发端及价值选择误区》，载《江海学刊》2006年第2期。
[7]关于中国民法近代化的研究可参见朱勇主编:《中国民法近代化研究》，中国政法大学出版社2006年版;同时苏力对当代中国法治进程的分析，也可以引出更多关于中国民法现代化的思考。可参见苏力著:《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第20至37页。
[8]尽管毛泽东在上世纪20年代对当时的中国国情做出了这样的判断，但是我认为这一判断在今天依然具有生命力，依然是为任何中国社会科学研究所不能遗漏的一个重要视角。参见毛泽东著:《中国革命战争的战略问题》，载《毛泽东选集》（卷一）人民出版社1991年第2版，尤其是第三章第二节。
[9]尽管并非所有的纠纷解决机制都具有这种恶性的破坏作用。然而就构成对正式制度、体制及其权威性的冲击而言，则其实质效果大致是
[10]正是在此意义上，弗格森、门格尔、哈耶克都称制度是人类行动的产物，是演化的产物。可参见哈耶克著:《个人主义与经济秩序》，三联书店2003年版;苏力著:《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版。同时，黄宗智对中国婚姻制度形成过程的分析也有助于说明制度形成的逻辑。参见黄宗智:《中国法律的现代性?》，tecn.cn/homepage/huangzongzhi.htm，最后访问时间:2007年1月25日。
[11]对此必须加以限定。我所说的“久远传统”在当代中国的重新出现，完全是从实用道德主义的处世和思维方式出发，对各种问题的解决，此种方式大致说来更加注重问题的解决，而较少注意（当然是与解决问题的目的论意义相对的）解决问题的方法、方式。这种偏重结果的认知、思维方式往往会引发各种非正式问题解决方式的出现，从而对法治的统一构成潜在的挑战。也因此，我是在抽象意义上加以阐述的。
[12]对此，许多社会学研究者的大量调查研究材料极具说服力。可参见贺雪峰著:《新乡土中国》，广西师范大学出版社2003年版;吴毅著:《村治变迁中的权威与秩序》，中国社会科学出版社2002年版。
[13]即使在声称对公民权利保护最为重视的国家，其宪法也只规定了人们的基本权利，而没有规定每个人的每一项权利。之所以如此，实在是因为人类理性的局限和成文法的局限使然。对此一个非常具有参考价值和说服力的例子是有关民法基本原则的规定和相关论述。参见徐国栋著:《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2004年版。
[14]对此，中国经济学界和法学界一些学者的见解相当深刻。可参见汪丁丁:《谈谈市场经济的道德基础》，载《东方》1996年第5、7期;苏力著:《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，尤其是第七章。
[15]可参见F.A.Hayek，New Studies in Philosophy，Politics and Economics，and the History of Ideas，University of Chicago Press，1978，pp.8-9.
[16]就我有限的阅读视野而言，民法学者韩世远最早就民法现代化进程中的民法活法化问题进行了专门论述。参见韩世远:《论中国民法的现代化》，载《法学研究》1995年第4期。
[17]对法治运行成本的详细分析可参见游劝荣著:《法治成本分析》，法律出版社2005年版，尤其是第三章。
[18]需要强调的是，当代中国的很多民法学人较少注意中国农村对法治的迫切需求。而这种状况在中国各基层法院对民事案件的受理和判决中有较多反映。中国优秀法官金桂兰的办案情况和事迹就很能说明问题，参见:opinion.people.com.cn/GB/8213/54436/.最后访问时间:2007年1月24日。
[19]对此，大量社会学的实证研究和调查极具说服力。可参见彭艳崇:《当代中国村法初探》，载郑永流主编:《法哲学与法社会学论从》第4卷，中国政法大学出版社2001年版;曹锦清著:《黄河边的中国》，上海文艺出版社2000年版。
[20]对此，清代政府在协调边疆少数民族与国家统一法制的关系问题上的做法，很值得我们深思。尽管该书研究的是经济法问题，然而，该书对清代经济法律制度问题的研究进路具有普遍性，对当代中国民法的现代化极具借鉴意义。可参见张世明著:《中国经济法历史渊源原论》，中国民主法制出版社2002年版。
[21]因此，我们渴望稳定的预期，渴望安定。人类创造出来的宗教、巫术、习惯、制度、规范等等，从某种程度上来看，都是人类试图把握不可知的未来和拥有对未来的较为明确的预期的一种方式，是一种想象性的建构。而从这个角度来看待人类的社会生活，我们也许就看到了某种荒谬和虚幻。
一
在世纪的转折点上，我们都关注着如何为新世纪的政治学定位，思索着面向21世纪中国政治学的发展方向和主题。为此我们首先需要问：政治学是怎样一门学科？它能够做什么？
政治学是一门与社会政治生活紧密关联的学科。它不是书斋中的智慧游戏，也不是纯粹的求知活动。从一定意义上说，政治学研究就是政治的一部分。所以美国政治学说史专家乔治·萨拜因正确地把政治理论家称为“超级政治家”。①从历史上看，政治学的主题总是时代要求的产物。当一个政治文化辉煌的时代即将逝去时，政治学家总结了这个时代，为后世留下不朽的理论遗产。在新旧时代转换的变革关头，政治学家们把握着时代的主旋律，站在时代潮流的前头，以他们的理论指导了一个时代。当一个新时代即将到来时，政治学家们体察到时代的深层脉动，以其理论准备着一个时代。政治学随时代的要求而转换着主题，政治学的研究因为和入政治生活的主旋律才显示出其价值和生命力。
在上个世纪的转折点上，以康粱为代表的维新派和以孙中山为代表的民主派清醒地认识到了世界历史的潮流，把握住了中国政治变革的趋向。中国传统政治学向现代政治学的根本转变是从他们开始的。今天，世纪的转折点与时代的转折点又不期而遇，我国的政治发展进入了特殊的历史转型时期。在我们这一代政治学者的心头，需要有沉重的历史责任感和光荣的历史使命感。我们需要严肃地思考，时代对我们提出的要求是什么？我们如何把握政治学的发展方向和主题，从而开创政治学发展的全新时代？
二
改革开放以来，以计划经济向市场经济的转变为基本驱动力，以对外开放为催化剂，带来我国政治结构和政治文化的解构与变迁。九届人大又开始迈出了重要一步，改革与计划经济相耦合的政府体制，建立与初步形成的市场经济相适应的政府模式。我国经济改革的大势已经不可逆转，它将指向成熟的市场经济。按一般发展中国家的经验，在市场经济条件下，社会经济发展与民主化有着正相关的联系。大体上，发展中国家人均国民收入达到1000—3000美元，就初步具备了向民主政治体制过渡的条件，公民文化开始生成。②人均收入在3000—6000美元间，就具备了建立法治社会和民主制度的社会经济基础，同时公民文化也趋于发育成熟。瞩望21世纪初到中叶，我国的经济发展将进入这个时期。也就是说，构建健全的民主制度，培育成熟的公民文化，是今后数十年我国政治发展的方向和目标，也是我国政治学研究的主题。
21世纪是全球化时代，它要求我们用全球化的新思维来把握时代的脉动。应该看到，亨廷顿所称的当代世界“第三次民主化浪潮”已经给我们提出了严峻的挑战。自1974年起，这股民主化浪潮从欧洲南端涌起，葡萄牙、西班牙和希腊这三个资本主义欧洲最后的权威主义政权垮台。70年代末，民主化浪潮漫延到拉丁美洲，一个接一个的军人政权还政于民。到80年代末，这片大陆已经基本实现了民主化。80年代中期，民主化浪潮涌入亚洲，菲律宾、韩国等权威主义国家实现了向民主的过渡。80年代末90年代初，它又迅速席卷了前苏联和东欧地区，使这些国家相继走上了西方式的议会民主道路。与此同时，敌视西方文化的“中东—伊斯兰教”世界也开始受到民主化浪潮的强劲冲击，多数国家进行了自由化或半民主化改革。进入90年代，多党民主风潮登陆黑非洲，一党制政体或军人政权兵败如山倒，仅在二、三年间，绝大多数黑非洲国家转向了多党民主。除了由权威主义向民主政体的转变外，还有许多权威主义政权实行了民主化的改革，或松动了权威主义的统治。有的国家处于强大的民主运动与权威主义政权的紧张对峙之中。
这股强劲的民主化浪潮的影响遍及全球。从文化类型上看，它涵盖了各种文化：基督教文化、儒教文化、伊比利亚文化、伊斯兰教文化、黑非洲文化等无一例外；从经济发展水平上看，它既包括了作为超级大国的前苏联，实现了经济腾飞的韩国，也将一系列最不发达国家裹挟其中。经过它的冲击，世界的政治版图已经大大改观，一种新的时代精神已经形成。环顾今日之世界，欧洲、北美洲、拉丁美洲、大洋洲都已经成了民主的大陆。在非洲，权威主义政权成了民主化浪潮中的孤岛。在亚洲，它也只剩得残破的半壁河山。这意味着，进入21世纪的时候，我们将生活在一个民主政治占统治地位的世界里。时代潮流和世界大趋势已经把建设公民文化的任务紧迫地摆在我们这一代政治学工作者面前.
三
中国改革的发展趋向和世界政治变革的潮流告诉我们，新世纪中国政治学的历史使命就是为构建健全的民主制度做理论上的准备和为培育成熟的公民文化提供理论支持。我们知道，公民文化是民主制度的隐结构，只有公民文化发育到一定程度，民主制度才能建立，也只有得到公民文化的支持，民主制度才能得到巩固和健康运作。与制度上的成功设计相比，推动公民文化形成的任务更为重要，也需要政治学界予以更多的关注。
诚然，政治学界仍然需要关注改革过程中的政治稳定、秩序和效率等问题，但是从整体上说，现代国家权力制度化的阶段已经过去，我们需要在构建公民广泛参与的政治结构的大目标下来解决上述问题。在当代社会，政治权威要获得合法性和有效性，必须使社会上具有政治参与要求和能力的部分参与到政治体系和决策过程中来;政治稳定的实现和政治秩序的建立，有赖于社会各种利益得到制度化的代表和表达，社会的多元势力能够进行公平合法的竞争；提高政治效率的关键在于建立一种机制，保障公民能够对政府及其公职人员进行有效的选择和监督。总之，在当代社会，解决上述问题的根本出路在于建立健全民主的政治结构。政治学的研究只有立足于此，才能有高屋建瓴的眼光，才能跳出以往过于单纯执着地追求稳定、秩序和效率等目标，结果却难以奏效甚至产生负面效应的被动循环。
四
政治学研究能够为公民文化的发育成熟做些什么呢？
我们知道，现代公民文化是多种因素综合作用的结果，其基本要素的形成在很大程度上属于一种自然发育的过程。政治学界不能过高估计自己的作为和影响力。但是，我们也应该看到，由于我国政治现代化进程是西方政治文化冲击的结果，现代公民文化并不能由本土文化自然生成，它需要移植、嫁接和融汇外来文化，所以它又是衍生型的，是一种人为的建构。这决定了现代中国式公民文化的诞生和成熟要经历传统政治文化的断裂和创造性地转型、中西政治文化的冲撞与融汇的复杂过程。是一项艰巨复杂的文化工程。这使政治学的研究对公民文化的成长发育具有特殊的引发和启动作用、催化作用、助生作用、杠杆作用、指引和模塑作用。它需要政治学家以创造性的工作来积极参与重构现代中国式公民文化的理论设计。
市场经济及其相应的经济发展是公民文化形成的基本驱动力，发达的市民社会是公民文化孕生的摇篮。但是，适宜的社会经济条件只能孕生公民意识的某些潜在要素。没有理论的先导，其它一些因素难以生成;没有理论的提炼和升华，这些潜在要素也只是处于自在状态，不能获得自觉的理性形式。公民文化作为一种自觉的理论建构首先在政治思想家或政治学家的头脑中形成，他们对粗糙、零散、模糊的和具有一定盲目性的公民的自我意识、欲求、期望、态度，以及直观的感觉和自然的情感予以提炼和升华，作出系统的阐释和解说。通过理论的环节，公民意识才能上升为社会主流意识形态，定型为政治制度和法律。而占主导地位的意识形态，政治制度和法律以及在这种制度和法律规范下的经常性的公民生活，都会成为公民教育的有效手段，反转来塑造公民的政治态度，内化为公民的心理素质和心理结构。经过公民理论的中介，成熟的公民文化才能真正形成。
可见，政治思想家和政治学家在中国当代公民文化的形成中具有特殊地位。所谓政治思想家，我们这里指的是哈耶克所说的“原创型思想家”。他们是人类政治思想和政治智慧的活水源头。政治发展的转型时代呼唤着具有宏观视野和深刻洞察力的政治思想家来把握政治发展的路向，创建中国式现代公民文化的巨大文化工程也需要具有贯通古今的政治知识和融汇中西的政治智慧的政治思想家，为现代中国式公民文化奠定根本原则和理论框架。
在政治思想家周围是政治学研究者群体。他们为社会提供政治学的专业知识，从而在各个具体领域里丰富公民理论。作为政治领域的专业工作者，他们通过收集和鉴别事实材料，进行整理分析，形成对政治现象的客观描述和因果分析，对政治问题的价值评判或选择。他们的专业技能和知识使其在社会公众中享有天然权威，其理论具有理性和逻辑的力量。特别对深层政治问题和宏观政治现象的认识，社会依赖专家，公众也能够服膺专家的意见。借助这个地位，政治学工作者制造和引导舆论，创造文化氛围和环境，指导和矫正公民的政治认知和政治评价，影响公民的政治情感和态度。也就是说，政治学家所创造和阐述的民主理论会内化或积淀为公民文化。
一些发展中国家民主化的经历告诉我们，衍生型公民文化的形成依赖两种重要的公民教育手段。其一是民主政治结构及民主政治生活；其二是民主理论。有的韩国学者认为，韩国实现民主化的一个重要因素就是长期的公民教育促进了公民文化的形成。由于韩国建国之初就确立了民主宪法，民主价值获得了合法性。即使在权威主义统治之下，民主理论仍然是合法的，学校里一直在灌输民主价值。随着民主观念的广泛传播，权威主义政治被越来越多的人所厌弃。③
在由传统政治文化向现代政治文化转型时期，具有先导性的理论发挥着启蒙作用，塑造着时代精神。一种政治秩序和政治制度的合法性是由公民的政治态度来量度的，而其合理性则取决于知识界对它的描述、分析和判断。合法性要得到合理性的支持才能巩固，而合理性也会转变为合法性，或加强合法性。一种制度如果不能从理论上说明其合理性，失去知识界的支持，它很容易失去合法性。而一种获得了合理性的价值体系很容易在公民的态度中获得合法性。
18世纪启蒙运动为我们提供了政治学家对政治秩序合理性的解说影响公众关于政治秩序合法性的态度的生动例证。启蒙思想家们以理性论为武器，对现存政治秩序的合理性作出评判，并对新秩序作出描述，他们的思想深深影响了公民的政治态度，从而也改变了政治秩序的合法性。通过启蒙运动，整整一代人改变了思想观念，由臣民转变为公民，从而形成法国政治文化上的断裂。正是启蒙思想哺育的一代公民创建了公民社会。启蒙理论对于推动由臣民文化向公民文化的转型起到了有力的杠杆作用。
五
为了创建现代公民文化，政治学应该强调发展政治哲学，重视规范理论的研究，关注价值问题的探讨。
我国政治学恢复以来，一方面，由于在基本的规范理论领域一时还不能有实质性的突破，政治学者在这个领域里还难有大的作为；另一方面，我们面对着战后西方政治学发展起来的令人眩目的大量新理论和新方法。这样，政治学界特别是青年一代以极大的热情介绍和研究西方政治学的研究成果。于是就出现了一种奇特的现象：一方面，一些不适合改革开放时代要求的理论没有得到清理，政治学在基本理论方面很少创新；另一方面，却引进大量西方最时髦的理论、方法和概念来装点陈旧的政治学理论体系。结果是两者杂揉并蓄，政治学成为一种奇特的理论与概念的拼盘。
应该看到，当代西方政治学的主题与我国当代政治学的主题完全不同。战后的西方社会已经确立了民主制度，公民文化发育成熟。西方有的学者在50年代甚至认为，西方社会意识形态的对立和冲突已经终结。在这个大背景下，政治学弱化了它的文化职能而强化了其科学职能，其重心由政治哲学转向政治科学，其关注的焦点由政治制度和政治价值转向政治行为。而我国在改革开放以后才进入公民文化的创生时期，我们正在进入的这个阶段是西方人早已越过的阶段。所以我们在引进西方政治学理论时，必须记住中西政治发展的“时差”，不能冲淡或模糊了我国政治学的主题。
西方近代公民文化生成的历史可以给我们一些启示。在中世纪西欧，占统治地位的是封建的臣民文化。15—17世纪中叶，随着封建主义的衰落和资本主义生产方式的出现，传统的臣民文化开始转向近代型的“臣民—公民”文化。在这个时期，国家权力实现了制度化(世俗化、统一集权、职能分化等)，臣民仍然没有政治权利，国家权力对臣民的控制甚至超过了中世纪，但是，臣民对国家权力的义务和忠诚不再指向君主私人，而是指向抽象的公共权力和制度化的权力。权威主义政权只是作为一种必要性而得到认同，由于公民尚没有足够的参与能力而享有暂时的合法性。这时期的西方人在社会经济领域里已经获得了独立和自由，但在政治领域里，他们只满足于得到法律上的安全与保障，要求部分地影响和参与政治决策。
17—18世纪是西方臣民文化向近代公民文化转型时期，也就是公民文化奠基时期。在这个时期，市场经济已初步形成，以市民资产阶级为主力的第三等级成长起来，萌发了强烈的参政意识，全面提出了自己的政治要求。也就是说，公民意识出现了。专制主义完成了它的历史使命，同时也开始丧失其合法性。
这个时期政治学的历史使命就是为公民文化的形成提供理论支持。重新定义国家和国家权力，重新审视个人与国家和政府的关系，确认公民的政治权利，阐述民主政治的基本原则，并规划出公民参与制度的基本轮廓。以洛克为代表的自由民主主义思想家自觉地承担了这一使命，创建了近代公民文化的理论建构。在他们的理论中，理性论和自然法理论为政治生活提供了全新的理论基础和终极标准；契约论确认了公民的独立、自由和平等，将国家和政府权力建立在民意的基础上；民主理论将公共权力交给公民集体，授予公民平等的参政权；人权理论则规定了国家权力与个人权利的界限，等等。
可见，公民文化的理论建构有它特定的主题和内容：它需要将公民的自我意识升华为一般理论，按公民社会的标准重新定义国家和公共权力及其与个人的关系。总之，它应该是表达公民的意识、欲求和期望的新的价值体系。
西方公民文化创生时期，古典时代公民文化丰厚的理论遗产是他们现成有效的文化资源。近代公民文化不是无中生有，而是表现为古典时代公民文化的发现、复兴和再生。是西方人站在近代的基点上对古典文化的再创造。我们的政治传统中没有这样直接可用的资源，所以就需要借用西方的思想成果，包括古典时代、近代和当代的思想成果。其中近代的思想成果更为贴近我国当代的现实。当代西方政治学研究成果对我们的意义在于，它使我们掌握了更科学的理论和方法，大大深化了我们对政治问题的认识。但是，我们需要记住，当代西方政治学只是给我们提供了有效的认识手段和理论工具，而不是改变了我们面临的主题。借鉴西方政治学的成果只能是为了更好地完成我们的历史使命。
六
我国公民文化的理论建构需要清理两种政治文化和理论遗产，即传统的臣民文化和现代由“革命理论”所代表的“群众文化”。所谓政治文化的“转型”，就是实现这两种文化向公民文化的创造性转换。
臣民文化是我国古代社会留下的遗产。近代以来，它在理论层面已经基本被抛弃，但它仍然是民族心理特征，并以改头换面的形式顽固地存留和体现在现存政治制度、政治行为和政治理论中。
在从整体上谈到传统的臣民文化时，人们往往强调它与现代公民文化的不适应性和不可兼容性。但问题还有它的另一面。
我们知道，当代中国的公民文化不是以西方公民文化替代中国传统的臣民文化，而是中西文化的融合。无论我们是否愿意，数千年的文化积淀是不可能被连根拔除的。现代公民文化只能通过在传统文化主干上嫁接西方公民文化而形成，而不是完全另起炉灶。所以，我们需要分析新旧文化的可融性因素和不可融性因素，据此制定我们的政治文化战略。
传统臣民文化中的某些要素有可能与当代公民文化相融合，从而使中国式的公民文化具有与西方不同的特征。比如，它可能不像西方人那样过份突出个人的独立以及个人与国家的对立，在个人与国家的关系上，寻求偏向集体主义的平衡点；它可能会相对淡化社会利益的分化、对立、冲突和多元竞争，强调社会整体利益，以及社会合作与和谐的价值；它虽然肯定积极参与的价值，但不大可能有西方人那样的参与热情，在某些领域宁愿满足于对政治权力的消极监督；它更可能在对权威实现控制监督的同时，多几分对权威的尊重服从，等等。传统的臣民美德的酵素融入当代的公民文化，有可能使我国建成和谐的而不是冲突的现代民主。
“革命理论”在我国理论界数十年中居于主导地位。它从理论层面上替代了传统理论，至今仍然是我国政治学理论的基本范式。同时，经过数十年的岁月，它也在一定程度上内化为公众的心理结构。
“革命理论”的主题是在传统政治权威的合法性丧失之后，摧毁传统秩序，重新整合社会和国家，在新的合法性基础上实现政治权威的高度组织化和制度化。所以，在这一理论中，国家被解释为阶级统治和压迫的工具而不是公民分享权利义务的共同体;国家权力不是公共权力而是阶级权力;政治的主体不是公民个人而是阶级;政治关系不是利益和权利的合法竞争，而是阶级间水火不容的斗争，等等。
我们可以把“革命理论”与西方近代公民理论和中国传统政治理论的逻辑结构进行比较：
西方近代公民理论的逻辑结构是：自然状态——社会契约——公民社会（civil society，国家）。公民社会是其归宿。
而中国传统政治理论的典型逻辑结构是：乱世——圣人出（设立政长）——君臣秩序。其归宿是臣民社会。
“革命理论”的逻辑结构是：阶级社会——无产阶级专政(半国家)——无国家社会。缺失了公民社会这一环节。
所以不难理解，许多作为公民文化基本心理要素的价值不能从“革命理论”那里得到理论支持。诸如对理性、宽容和妥协的政治态度的支持，对个人和个人权利的肯定，以及对和平合法的利益竞争手段和讨价还价的政治竞争方式的承认等。所以当我们进行公民教育时，它就会显露出其贫乏和不适应。
“革命理论”属于“群众文化”的理论建构。“群众文化”是介于传统的臣民文化与当代的公民文化之间的一种过渡型的政治文化，它兼具两者的特征。因而也可以称之为“臣民—公民文化”。
“革命理论”以具有现代性的“群众”概念取代了传统的臣民概念，这是一大进步。④但它同时也以“群众”概念模糊和部分地替换了“公民”概念，这又使它不能适应公民社会的需要。在“革命理论”范式里，“群众”已经不像臣民那样属于君主私人，它具有公的身份，但其中每个分子还没有获得独立人格，他在共同体中的地位还没有明晰化。个人和个人权利是公民社会的基石，但在"群众"概念中个人还不能凸显出来。在人们的观念中，“群众”是一个外延模糊而内涵笼统的整体，个人被淹没和虚化于其中。“群众”（或“人民”）被笼统地承认为国家的主人，但由于具体的政治参与权利没有得到落实，所以，虽然在理论上它是政治权力的主体，政治参与的主体，但是在具体操作层面上，它仍是权力的客体，处于政治生活的边缘，成为政治动员的对象，沦为消极被动的一群。所以，不可避免地，在现实政治生活中，"群众"的角色总是隐于背后，作为陪衬，处于前台的总是他们的代表.
作为承载丰富的政治文化意蕴的符号，“群众”不等于公民，也不等于公民共同体。在我们的日常政治生活中，“公民”一词很少使用，即使偶而使用时，也显得勉强和生硬。至于“公民”的另一代名词“选民”则只有在谈到选举的场合才使用。当选的公职人员的脑海里难以浮现“选民”概念，他们经常想到的是“群众”。想到"群众"时，总是产生居高临下的感觉和联想。从中我们也可以看到当代政治文化与公民文化的差距，也可以发现“革命理论”与公民文化的理论建构间的不同。可以说，“群众文化”属于臣民文化向公民文化的过渡环节，它承袭了传统臣民文化的许多特征，也涵蕴着公民文化的要素。从整体上说，它还不是公民文化。而作为“群众文化”理论建构的“革命理论”对建设公民文化也有严重的不适应性。
总之，建设公民文化是今后数十年中国政治发展的主题，也是我们这一代政治学工作者的历史使命。迈向21世纪的中国政治学只有自觉地服务于公民文化建设的伟大工程，才能充分展现它的社会价值，其学术发展才能步入光明之境。
注释：
①乔治·萨拜因：《政治学说史》，商务印书馆，1986年，第6页。
②See Samuel P.Huntington，The Third Wave，Democratization inthe Late Twentieth Century，University of Oklahoma Press，1991. p.63.
购物车(0)