关键词:物业服务;合同;法律性质;性质界定
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)07-0095-02
物业服务合同由于其服务内容、服务方式的特殊性,虽然和其他类型合同具备很多相似的特征,但是又绝不同于《合同法》所规定的有名合同。
一、物业服务合同不同于委托合同
在以往很多学者的论著中,将物业服务合同当做委托合同看待,认为物业服务合同完全符合委托合同的特征,是委托合同的一种,并据此认为《合同法》所规定的委托合同的一般规则均适用于物业管理合同 [1]。笔者认为,物业服务合同与委托合同特别是有偿委托合同确实有许多相似之处,但二者在本质上有着明显的区别:
1.合同的形式不同。委托合同可以是有偿的,也可以是无偿的,并且可以是要式的,也可以是不要式的;而物业服务合同只能是有偿、要式合同,物业服务合同必须采用书面形式,而且需要统一格式,还需要将合同报所在区、县房地产管理部门备案,并且部分物业服务合同的订立需要采用招投标方式。
2.法律后果不同。在委托合同中,受托人是以委托人的名义为委托人处理事务的,其后果直接归属于委托人;而在物业服务合同中,物业管理企业是以自己的名义处理事务,物业管理企业为物业管理行为的后果通常由自己承担。
3.合同目的不同。委托合同是由受托人处理委托人事务的合同,委托人委托的事务要与第三方发生一定关系。委托合同的目的就在于让受托人委托人从事与第三方发生一定后果的行为。而在物业服务合同中,则不一定具有与第三方发生关系的目的。虽然物业管理企业聘请专业进行清洁、绿化、维护等业务时,要与第三方发生关系,但这并非物业服务合同的必然性要求,因为物业管理企业自己也可以提供这些服务。
4.处理事务的自不同。《合同法》第399条规定,“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这表明了受托人的忠实义务,因此受托人处理委托事务的自受到委托人的约束;而物业服务合同中约定的物业管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的,物业管理企业可以依据合同约定的范围,独立自主地开展物业管理服务。业主、业主委员会对物业管理企业开展的物业管理服务活动,只有监督权,而没有干涉、指挥权。物业管理企业没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。
5.委托第三人事务的范围不同。在委托关系中,受托人应当亲自处理委托事务,经委托人同意,受托人可以转委托,转委托的范围可以是委托事务的全部,也可以是委托事务的一部分。而《物业管理条例》第40条规定,“物业管理企业只可以将物业管理区域内的专项服务委托给专业企业,但不可将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。”
6.是否适用间接制度不同。委托合同中的受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的,该合同直接约束委托人和第三人。该规定借鉴了英美法上的制度,打破了中国民事立法上只承认直接的传统,确立了间接制度。而在物业服务合同中并不适用间接,物业管理企业与专业企业签订的专业服务合同并不约束业主一方。
7.在是否享有任意解除权上不同。《合同法》第410条规定,“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”这说明委任即以信赖关系为前提,则与当事人之人格发生客观上不能信赖之情况者,委任关系原则上亦应终止 [2]。而立法对物业服务合同中业主大会的单方解除权有严格限制。
8.物业服务合同与委托合同对支付报酬的方式要求也不同。委托合同将处理事务的费用与给委托人的报酬是分别规定的,处理事务的费用,委托人应当预付,对于报酬则在完成委托事务后按合同约定支付。而现行物业管理收费方式一般采用酬金制,由业主或住户根据物业管理服务合同的规定按月交纳固定金额的物业管理服务费,物业管理企业按一定比例提取报酬。
9.归责原则不同。有偿委托合同的受托人处理事务时,因过错给委托人造成损失的,受托人应当承担赔偿责任;但如果委托合同是无偿的,只有因受托人存在故意或重大过失时,委托人才可以要求赔偿。而从《物业管理条例》第36条的规定来看,物业服务合同采无过错责任原则,即物业管理企业无论是否存在过错,只要其提供的物业服务不符合合同所要求的质量或标准,就应当承担法律责任。
二、物业服务合同不同于雇佣合同
由于在传统的房屋管理模式中,房屋管理方通常居于优势地位,在现代物业管理模式中,为了强调业主同物业管理企业的平等地位,一些媒体的炒作多多少少把物业管理企业放在了业主的“仆人”、“管家”、“保姆”的位置,从而让人误以为业主与物业管理企业之间是一种雇佣关系。与雇佣合同相比,二者在形式上也都是当事人一方为他方提供劳务,他方给付报酬的合同,但二者也有区别:
首先,雇佣合同的受雇人是自然人,其提供的劳务是自然人通过自己的技能和经验完成雇主所要求的任务;而物业服务合同的受雇人即物业管理企业,则是依法设立的专业企业,它依靠自身的资金实力、专业人员的配备以及综合性的管理服务能力提供物业管理专业服务。其次,雇佣合同的受雇人在完成工作的过程中通常要听从雇用人的安排和指挥;而物业管理合同的受托人在完成管理服务过程中具有更强的独立性,只需遵从法律与合同即可,在具体事务上不必听命于业主的支配。再次,雇佣合同包括劳动合同和提供劳务的合同,前者注重劳动的过程,后者注重劳动的结果;而物业服务合同则既有对过程的关注,也有对结果的追求。最后,雇佣合同受到劳动法等法律、法规的调整,对雇主和受雇人之间的权利义务及雇主所承担的责任(如受雇人的工伤等)有一些特别的规定。而物业服务合同中双方当事人的权利义务完全是依据合同来调整的。
三、物业服务合同不同于承揽合同
物业服务合同与承揽合同都是双务、有偿、诺成性合同,但是但二者存在明显的差别:
1.合同的标的不同。物业服务合同的标的是提供一定的劳务,即对小区物业的管理服务。其目的是使小区的环境清洁、物业保值增值、社会秩序良好。物业服务合同不是制造出一种新物,而是使原有的物保持良好的状态,物业管理企业的劳动成果是一种无形的东西。而在承揽合同中,承揽方提供的劳务表现为一定的物化劳动,其劳动成果为定作物,是一种有形的东西。
2.合同质量的检验标准不同。在承揽合同中,只要承揽人交付的产品达到了合同的要求,那么该方就全面履行了合同义务,因此定作人往往不去关注合同履行的具体过程,而只是关注合同履行的结果,即定作人对承揽人的检查只是一种结果检查,只在最后一个环节检查承揽人是否全面正确地履行了合同。而在物业服务合同中,物业管理企业履行义务的结果,具体体现在小区的环境清洁,社会秩序良好等,不是表现为特定的产品。因此,合同对方对物业管理企业履行义务的状况的检查是一种实时地过程监督、随时检查,而不是对合同履行的最后成果的检查。
四、物业服务合同不同于混合合同
所谓混合合同,即一方当事人所负的给付义务属于不同契约类型,彼此间居于同值的地位,而他方当事人仅付的对待给付 [3]。正如史尚宽先生所云:“所为混合契约,谓非契约之联合,而含有相当于两种以上的典型契约内容之全部或一部之单一契约。”[4] 有学者认为,物业服务合同的性质应该既不是现行法中所规定的任一类型的有名合同,也不是一般所谓的无名合同,而是一种类型结合合同,属混合契约之一种 [5]。其认为,业主把其共用部分、公用设施设备管理、安全秩序维持以及清洁、园林绿化等事务交托给物业管理企业完成,具有委托的性质;物业管理企业把部分事务交付给专营服务公司承担,具有承揽的性质;物业管理企业在履行合同的过程中,很大程度上是以劳务付出或提供服务的形式进行的,因而具有劳务性质和服务性质。但从合同的履行上看,物业管理给付具有综合性,整个物业管理服务的过程具有整体、连续的特征,单一服务的提供都不能被称为物业服务合同。因此,物业服务合同不同于混合合同。
综上分析,物业合同是平等的民事主体之间所签订的就建筑区划内建筑物及其附属设施提供有偿服务的合同,其客体是物业管理企业依法律规定和合同约定提供的集体管理与服务于一体的综合性专业服务,其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护,还涉及到对业主个体相关财产的保管,以及对共有物业设施的维护、更换,对物管用房的妥善利用等,并且涉及到的法律关系也很多,是一类糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同。因其在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显,且个性强烈,在现行《合同法》有名合同中很难进行类推适用。
所以,物业服务合同作为一种新型的独立的服务合同,若要解决其法律适用的难题,立法应当考虑在将来制定民法典或修订《合同法》时将其有名化,以顺应司法理性化的需求,提高司法机关办案效率和办案品质。
参考文献:
[1]钮丽娜.物业管理合同的法律特征及相关案件的审理[J].人民司法,2002,(8):14.
[2]邱聪智.新订债法各论(中)[M].北京:中国人民大学出版社,2002:184.
[3]张民安,王红一.合同法[M].广州:中山大学出版社,2003:440.
[4]史尚宽.债法各论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:959.
部分观点认为受托方对被委托公司不持有股权，故受托方不能将被委托公司合并进来，即以持有股权作为判断是否构成企业合并以及将之纳入合并财务报表的依据。笔者认为这是不合理的，理由如下：
根据最新修订的《国际财务报告准则第10号――合并财务报表》，引入了针对所有主体的基于控制的单一合并模型，不论被投资者的性质如何，即无论对主体的控制是通过投资者的表决权还是通过其他合约安排，对被投资者存在控制就需将其纳入合并财务报表。即是否具有控制权才是判断是否纳入合并财务报表的依据，而控制的方式则可能是多种多样的，包括持有股权及其他方式。
再来看我国的规定，《企业会计准则讲解2008-企业合并》第一节有这么一段话：仅通过合同而不是所有权份额将两个或者两个以上的企业合并形成一个报告主体的情况。在这种情况下，一个企业能够对另一个企业实施控制，但该控制并非产生于持有另一个企业的股权，而是通过一些非股权因素产生的，例如通过签订委托受托经营合同，作为受托方虽不拥有受托经营企业的所有权，但按照合同协议的约定能够对受托经营企业的生产经营活动实施控制。这样的交易由于无法明确计量企业合并成本，有时甚至不发生任何成本，因此即使涉及到控制权的转移，也不属于企业合并。而在《企业会计准则讲解2010-企业合并》中，上述这段话已全部删除。而根据《财政部关于执行企业会计准则的上市公司和非上市企业做好2010年年报工作的通知》（财会[2010]25号），仅通过合同而不是所有权份额将两个或者两个以上单独的企业（或特殊目的主体）合并形成一个报告主体的企业合并，也应当按照《企业会计准则第20号――企业合并》第五条至第十九条的规定进行会计处理。由此可见我们国家对于委托经营是否纳入合并报表在观念上发生了根本性转变，不再将非股权因素产生的控制排除在企业合并之外。
从以上分析可以看出，受托方对被委托公司不持有股权不能成为将其排除在合并财务报表范围之外的理由。
部分观点认为一旦受托经营管理了某企业，便将该企业纳入合并财务报表。笔者认为这同样是不合理的，理由如下：
根据《企业会计准则第33号-合并财务报表》，合并财务报表的合并范围应当以控制为基础加以确定。控制，是指一个企业能够决定另一个企业的财务和经营政策，并能据以从另一个企业的经营活动中获取利益的权力。因此应该以控制为核心来判断是否合并被委托公司。
那么如何识别受托方对被委托方是否控制，即受托人是否能够决定被委托公司的财务和经营政策呢？委托经营中委托方与受托方以法律合同的形式载明委托目的及对象、委托人的权利和义务、受托人的权利及责任、委托期限、收益分配方法等事项，受托人必须以委托经营协议为依据来对受托对象进行经营管理。因此可以通过查看委托协议中规定的受托人的经营管理权限是否涵盖了上述财务和经营政策来判断。实务中，可能出现委托方对受托方的上述权限加以限制的情况，这时就需要针对具体情况加以判断，识别这种限制是否重大，是否造成受托人无法控制被委托企业财务及经营管理。那么是否只要受托人能够决定被委托公司的财务和经营政策，就判定为受托方对其进行了控制而将其报表纳入受托方合并范围中呢，笔者认为不能一概而论。在委托经营模式下，按照委托经营合同，受托方会向委托方收取一定的委托经营费用。有的按固定金额确定委托经营收益。即委托方将资产委托给受托方管理，受托方按固定的金额确认其托管收益，而与托管经营的增值效益无关。
还有的是按变动金额确定委托经营收益。在这种方式下，受托经营收益与被委托经营企业的增值效益直接挂钩，可极大地调动受托方的积极性。实务中上述两种情况都存在。笔者认为，如果系上述第一种情况，即受托人取得的报酬是固定报酬的话，不宜认定为受托人对其有控制权。控制的目的，是通过主导另一个企业的财务和经营政策来获取经济利益。这可以分三个步骤理解： 主导一个企业的财务和经营政策导致该企业的利润变动从该企业利润变动中受益。委托经营管理从法律关系上来说是一种委托关系，受托人必须按符合委托人最大利益的方式行动，而当受托人的报酬为固定报酬时，受托人对被委托企业的主导并不能使其从该被委托企业的回报中受益，因此不能认定为控制。
综上所述，笔者认为，当受托人能够决定被受托企业的财务和经营政策，且受托人报酬与经营业绩相挂钩时，受托人才需将被委托企业纳入合并财务报表范围。收取固定报酬的委托经营下，受托人的角色更接近于外聘的职业经理人，受托人对于受托经营管理事项在财务报表中披露即可，无需纳入合并财务报表范围。
[关键词] 国有企业信托经营
我国的国有企业经过近30年的改革，已经初步建立起了以现代企业制度为核心的企业内部治理机制，但我国国有企业的经营效率普遍不如人意：2002年中央企业平均净资产收益率仅为4.33%，平均总资产报酬率仅为1.52%，亏损企业亏损面达到33.73%（李寿生，2005）。而在国有资产经营中引入信托方式，可以较好地解决国有企业现存的委托链条过长、对经所有者营者存在软约束等问题，同时还可以减少不必要的行政干预，从而提高国有企业的经营效率。
一、引入信托机制的必要性
在国有企业的经营中，由于国家所有者在实际经营中无法进行全程监管，使企业的经营者实际控制了企业，将企业变为自己的获利工具，降低了国有企业的经营效益。由此看来，国有企业在治理机制上的落后固然是导致国有企业的经营效益低下的原因之一，但从更深层次来看，在现行的国有企业经营模式下，所有者、经营者之间风险和权利的不对称，委托－机制对企业所有者和经营者的权利义务不能实现有效规范才是造成国有资产经营效率低下的最重要原因。
二、在国有资产经营中引入信托方式的经营优势
1.信托关系有利于解决国有资产经营中的所有权和经营权不清的矛盾，提高国有企业的经营效率
财产是构成信托关系、委托－关系的中心，也是国有资产经营改革的核心。信托关系与委托－关系最大的区别就是在信托关系中，财产的受托人取得了信托资产的所有权，受托人可以以自己的名义管理信托资产，并向委托人报告财产经营情况。与委托－关系下的人相比，信托关系中的财产受托人有更大、更灵活的财产管理权。而在委托－制下，受托人只是所有者的人，只能以所有者的名义对外进行各种活动，由此产生的风险均由所有者承担。
信托关系与委托关系的重要区别就是信托人可以根据使受托利益有效最大的原则，在不违反信托合同的前提下自行决定资产的运作方式。将信托关系引入国有企业经营实践，由国家与有资格的资产受托人签订信托合同，管理国有资产，将国家、国有企业经营者之间的关系从委托－关系转变为信托委托人和受托人的关系。这样就是解决了长期困扰国有企业的经营权界定问题，使企业的经营者在完成信托目标的前提下，根据与委托人（国家）达成的信托合同灵活进行资产经营，根据市场的变化及时做出经营决策，减少推诿、拖沓现象，提高对市场变化的反应速度。在明确了国家是国有资产的最终所有者的前提下，在具体的操作层面上，通过法律手段，创设一个具体的企业所有者，来监管经营活动并对重大事项做出决策有利于企业的经营效率提高。
2.信托制有利于解决国有资产经营委托链条过长的问题
在委托方式下，我国的国有资产经营从所有者到具体的经营者，要经历多个环节：从全国人大到部级国有资产管理部门再到各省市国有资产管理部门，到基层国有资产经营公司，最后才到具体的国有企业经营单位。这种层层监管，层层委托的模式，无疑降低了国有资产的经营效率，弱化了对实际经营者的监督。而且可能造成“政出多门”的局面，给国家资产造成不必要的损失。而在信托方式下，国家（财产委托人）直接与企业经营者（财产受托人）签订信托合同，并由国家将自己指定为受益人。委托人和受托人之间通过信托合同界定各自的权力：受托人依法取得了财产的所有权，负责按约经营，为委托人取得约定的收益，不并为自己的行为承担风险；国家在转移了财产的所有权后，根据合同享有收益权，并进行必要的监督，不再对企业的经营进行干预。这种模式使国家从企业繁杂的日常经营业务中解脱出来，既避免了政府对企业的过多行政干预，又可以集中有限的公共资源去进行新的社会投资和社会管理。
在相当长的时间内，政府是作为国有企业的所有者和经营者双重身份出现的，这种双重身份既不利于国有企业根据市场经济规则通过充分竞争实现生存和发展，也浪费了属于全体社会成员的公共资源。在信托关系下，政府和企业之间通过信托合同的约束，明确各自的权利、义务，政府不需再为企业的生老病死而背上包袱，企业也不需再承担与自身不相干的社会职能；同时信托关系的引入，可以增强国家、企业双方依法办事的自觉性：信托合同是一项有法律效力的合同，合同各方的权利、义务都可以在合同上进行明确的规定，在合同有效期内双方都应根据合同履行各自的义务。在建设社会主义民主和法制的今天，信托关系更有利于明确委托人、受托人的经济责任，避免以权代法，。明确了企业经营者的经营权和国家作为所有者的所有权、收益权，解决了国有企业经营者的经营决策权问题，界定了企业和国家之间在权利划分、经营决策、收益分配和资产处置上的权力。
3.信托经营可以为国有企业实现专业化经营开辟道路
搞好企业的经营，经营管理者是关键，一个诚实守信，具有企业经营能力的经营者往往能够为企业的所有者带来丰厚的回报。在职业经理人市场发达的西方国家，企业的所有者可以在经理人市场上根据各经理人过往的业绩，结合个人的主观判断进行选择、比较，容易找到现任经理人的替换者。在我国的职业经理人市场尚不发达的情况下，若要解决经营管理问题，则应通过采用信托方式，将国有资产委托给专业的信托公司、有较好经营业绩和经济实力的企业，通过法律、合同关系确定双方的权利、义务关系，并规范财产管理的责任。
经过20多年的发展，我国在金融信托领域已经涌现出一批有较好经营业绩的基金公司、投资银行和信托公司，各领域也产生了一大批有实力、有业绩的企业实体。信托经营、委托管理模式在国内一些省市已取得了较好的试点经验。采用信托方式将企业委托给职业管理团队进行经营，使受托的资产实现增值是一条值得探索的道路。
20世纪90年代以来，我国的黑龙江、海南、江西等地开始进行利用托管方式进行国有企业经营改革的探索。并陆续形成了“黑龙江模式”、“海南模式”、“中现模式”。这些模式中都要求选择有实力、经营比较成功的企业集团、大型企业作为受托人对陷于困境的国有企业进行托管经营。在托管前，被托管企业的所有者即委托方都要在政府主管部门在指导下对被托管企业进行清产核资，摸清家底，然后以招标等方式选择资产受托方。在经过双方的谈判后，委托、受托双方要签订《委托经营合同》，明确经营目标、经营责任、利益分配、经营期限等条款。其中，对受托经营者的选择是一个重点环节，委托人应充分了解受托人的基本情况，而受托人要充分展示自己的经营实力，双方建立起信任合作基础。
三、国有资产经营引入信托时应注意的问题
1.明确建立信托关系的程序，完善信托法规
托经营虽然是一种财产管理行为，但它是受严格的法律条款约束的。委托、受托双方彼此的信任以及对信托合同的遵守是使信托关系能够持续的基础。至今为止，我国的企业托管行为还停留在试点阶段，还没有一部全国性的法规对企业托管行为加以规范。建议各国有资产管理部门在总结全国各地的试点经验的基础上，尽快出台有关法规，并对《信托法》进行必要的修改、完善，使信托行为在企业经营中的应用得到规范，保证信托业的健康发展。
2.企业引入信托经营方式后，应加强对受托方履行信托合同的监管
引入信托机制，一方面是要使企业的经营者有更为全面、灵活的经营管理权，发挥他们的积极性和创造性，完成经营目标；另一方面，委托人要对企业经营者的权利建立有效的监督和制约机制，避免受托人滥用信托权力。国有企业的所有者可向被托管企业派驻监管人员，对受托人的经营业绩、经营行为进行现场监督、考评，同时还应建立对被托管企业的经营管理人员绩效考核制度，将托管企业的经营业绩与受托团队挂钩，与主要经理人员相联系，以契约的形式将各方的利益联系在一起。应定期考核托管业绩，分析受托人的经营成绩，并以适当的形式向市场公开，如果出现明显不能完成托管合同的行为，委托人可以提前中止委托。在合同期满后，由国有资产管理部门与受托方按合同约定组织清算，兑现合同约定的奖罚，需要续约的，双方另定合同；不再续约的，国有资产管理部门在对委托经营的国有资产进行验收后收回。
内容提要: 企业年金基金同时具有信托属性和法律主体属性。企业年金法律关系是以信托法律关系为基础的双层法律关系。企业年金基金的受托人有内部化和外部化两种模式。企业年金理事会应当定性为企业年金基金的内部管理机构。法律将受托人的职责进行强制拆分，有利于企业年金基金治理结构的均衡。在实践中，职工的权利被弱化而企业却常常越位。应从合理分配企业年金理事会理事的责任、强化职工权利等角度完善企业年金基金治理结构。
企业年金，又称为职业年金、超级年金、私人养老金计划、公司年金计划，是指企业在国家政策的指导下根据自身经济实力和经济状况建立的，旨在为本企业职工提供一定程度退休收入保障的制度。企业年金与基本养老保险、商业性养老保险被称为养老保障的三大支柱。企业年金基金是指根据依法制定的企业年金计划筹集的资金及其投资运营收益形成的企业补充养老保险基金。企业年金基金当事人众多，法律关系复杂，具有社会保障属性，关系到广大员工退休以后的生活保障问题，因此有必要加强对其治理结构的研究，以确保企业年金基金资产的安全。
一、企业年金基金的法律属性
国际上，企业年金基金主要有公司型、基金会型、信托型、契约型等组织形式。匈牙利、捷克等国家采取公司型企业年金基金，企业年金资产是公司的资产，职工是公司的股东。Www.133229.Com瑞士等国家采取基金会型企业年金基金，企业年金资产是基金会资产，基金会是独立法人。美国、英国、澳大利亚等国家采取信托型企业年金基金，将企业年金基金资产视为独立的信托财产，由受托人或者其委托的其他人进行管理。西班牙、波兰等国家采取契约型企业年金基金，将基金视为独立的资产，但是不视为法人。
我国的企业年金基金同时具有信托属性与法律主体属性。在法律架构上，企业年金基金是按照信托法律关系来设计的，其主要当事人为委托人、受托人、受益人。企业年金基金的信托属性已经得到理论界、实务界的普遍认可。然而企业年金基金的法律主体属性还未能为理论界普遍承认。企业年金基金具有独立名称、独立财产、独立利益、独立责任，实际上已经成为权利主体，无论使用何种法律主体判断标准，企业年金基金均应被视为法律主体，具有法律主体属性。
二、企业年金基金的法律关系
我国的企业年金基金法律关系本质上是信托法律关系。其中，企业和职工作为委托人，履行缴费职责；法人受托机构或者企业年金理事会为受托人，在企业年金基金法律关系中处于核心地位；职工为受益人，有权享有企业年金基金资产及其收益。在信托法律关系的基本构架下，企业年金基金法律关系还有一层委托法律关系，即受托人委托托管人、投资管理人、账户管理人分别处理托管、投资管理、账户管理等事务。这样，企业年金基金中就形成了以信托法律关系为基础的双层法律关系。
三、企业年金基金中的受托人
受托人在企业年金治理结构中处于最为核心的位置。受托人一方面联系着委托人、受益人，另一方面又联系着投资管理人、托管人、账户管理人，发挥着极其重要的作用。受托人是企业年金所有法律文件的参与者。一般来说，受托人会帮助企业制定企业年金计划；而在受托合同、投资管理合同、托管合同、账户管理合同中，受托人均是合同的直接当事人。受托人还要负责选择、监督、更换投资管理人、托管人、账户管理人以及其他中介服务机构，制定企业年金基金投资策略，编制企业年金基金管理和财务会计报告，根据合同对企业年金基金管理进行监督，可以说是企业年金基金中最核心的当事人。
（一）外部化模式与内部化模式
根据我国法律，企业年金基金的受托人包括法人受托机构和企业年金理事会两种。虽然同为受托人，法人受托机构与企业年金理事会却代表着两种完全不同的管理模式：
第一，法人受托机构的外部化管理模式。法人受托机构是企业年金法律制度中的特有概念，是指取得企业年金基金受托人资格担任企业年金基金受托人的法人机构。法人受托机构主要是金融机构，在类型上包括养老保险公司、商业银行、信托公司等。我国对法人受托机构实行资格管理，由符合法律规定条件的金融机构向监管部门提出申请，在取得监管部门许可之后方可从事企业年金基金的受托业务。法人受托机构模式体现了企业年金基金管理机关外部化的特征。法人受托机构拥有独立法人资格，作为企业年金基金的管理机构却没有内化为企业年金基金的内部机关。
第二，企业年金理事会的内部化管理模式。与法人受托机构不同，企业年金理事会是企业年金基金的内设机构。企业年金理事会成立的唯一目的就是要担任企业年金基金的受托人。除此之外，企业年金理事会不得从事任何其他活动。企业年金基金的存在是企业年金基金理事会存在的前提性条件。在企业年金基金中，企业年金理事会成为常设性、内部化机构。
（二）企业年金理事会的法律性质
关于企业年金理事会的性质。主要有两种观点：一是自然人集合说；二是非法人团体说。自然人集合说认为，在性质上，企业年金理事会被解释为特定的自然人的集合，不是自然人和法人的混合体，企业年金理事会的理事被视为企业年金基金的共同受托人。非法人团体说认为：“企业年金理事会同样具备一个非法人团体的特征。第一，年金理事会具备了形成独立意志的机能……第二，拥有自己的名称……第三，有独立的利益……第四，拥有一定的财产和经费。”
本文认为将企业年金理事会的理事定性为自然人的集合、共同受托人并不妥当，理由包括：第一，企业年金理事会拥有独立的名称，以理事会的名义对外签署合同，进行活动，并不像共同受托人那样以某个或者某几个共同受托人的名义对外开展活动。第二，企业年金理事会实行多数决原则，而共同受托人之间一般采“协商确定”原则，共同受托人意见不一致时按信托文件处理，信托文件没有规定的由委托人、受益人或者其利害关系人决定。
本文也不赞同把企业年金理事会定性为非法人团体。根据非法人团体说的观点，公司董事会也有自己的名称、形成意志的机制、独立的利益以及一定的财产和经费，那么是否应当把公司董事会也视为非法人组织呢？答案显然是否定的，董事会是公司的内设机关，不能定性为非法人团体。同理，企业年金理事会也不应当视为非法人团体。
本人认为，考察企业年金理事会的法律性质，应当把企业年金基金所同时具有的信托属性与法律主体属性结合起来。从企业年金基金的信托属性而言，企业年金理事会是受托人；从企业年金基金的法律主体属性而言，企业年金理事会是企业年金基金的内部管理机构。在企业年金外部法律关系中，企业年金理事会应当定性为企业年金基金信托的代表人，代表企业年金基金进行活动；在企业年金内部法律关系中，企业年金理事会应当作为管理机构，在性质上类似于公司制度中的董事会。
（三）受托人的职责拆分与治理结构完善
1、受托人职责的强制拆分。在企业年金信托中，法律强制要求设立投资管理人、托管人、账户管理人，分别履行投资管理职责、托管职责、账户管理职责。职责的强制分化，使得受托人可以从投资管理事务、托管事务、账户管理事务中解脱出来，专门履行一些较为重要的职责（例如制定企业年金基金的投资策略），并监督投资管理人、托管人、账户管理人的工作。
2、受托人职责拆分的意义。将受托人部分职责强制拆分给专业机构，在工作质量的提高、治理结构的完善上都有着重要意义。一方面，专业机构在投资管理事务、托管事务、账户管理事务方面比受托人更加专业，能够为企业年金基金提供更好的服务。另一方面，受托人职责的强制拆分，能够有效削弱受托人的权利，形成更好的制衡，防止权利滥用情形的发生，有利于完善企业年金基金治理结构。
在受托人职责拆分基础之上，企业年金法律制度进行了两项制度设计：一是部分角色兼任的禁止。我国法律明文规定投资管理人与托管人不得为同一人，不得相互出资或相互持有股份；实践中，监管部门还要求受托人不得兼任托管人。二是角色之间的监督。受托人负有监督账户管理人、托管人、投资管理人的职责，托管人负有监督投资管理人投资运作的职责。
3、受托人委托投资管理人、托管人、账户管理人处理企业年金事务时的法律关系。
在信托法律关系框架下，在受托人委托第三人处理信托事务时，主要涉及两层法律关系：一是受托人与其委托的第三人之间的法律关系；二是委托人、受益人与受托人委托的第三人之间的法律关系。就第一层法律关系而言，我国信托法要求受托人对第三人处理信托事务的行为承担责任，而日本、韩国信托法只要求受托人对第三人的选任、监督负责任。至于第二层法律关系，我国信托法根本就没有进行规定，而日本、韩国信托法要求接受委托的第三人视为受托人。也就是说，在日本、韩国信托法中，第三人接受委托之后在委托事务范围内取得受托人地位，应当履行受信义务，要对委托人、受益人负责。
我国法律规定的不完善给企业年金基金的运作带来了两个问题。第一个问题是委托人、受益人是否可以直接对投资管理人、托管人、账户管理人行使权利。由于我国信托法并没有明确投资管理人、托管人、账户管理人在投资管理事务、托管事务、账户管理事务中取得受托人地位，而投资管理人、托管人、账户管理人只与受托人之间存在合同关系，与委托人、受益人之间并没有任何合同关系，因此委托人、受益人对投资管理人、托管人、账户管理人直接行使权利就没有合理的基础，存在着法律上的障碍。第二个问题是受托人是否应当就投资管理人、账户管理人、托管人给受益人造成的损失向委托人、受益人负责。从我国信托法的规定来看，投资管理人、托管人、账户管理人的行为给委托人、受益人造成损失的，应当由受托人向委托人、受益人承担责任。受托人履行责任之后可以向投资管理人、托管人、账户管理人追偿。但是在企业年金理事会担任受托人的场合，由于企业年金理事会是自然人组成的集合，本身并没有财产，仅仅依靠理事的个人财产很可能不足以补偿委托人、受益人的损失，而此时委托人、受益人又不能直接向投资管理人、托管人、账户管理人行使权利。因此，本文建议借鉴日本、韩国信托法的做法，把投资管理人、托管人、账户管理人在投资管理事务、托管事务、账户管理事务中视为受托人，委托人、受益人可以直接向其行使权利，如此方可保护委托人、受益人的利益。
四、企业年金基金中的角色兼任
在不违反角色兼任禁止规定的基础上，企业年金基金管理机构之间可以进行角色兼任。在企业年金理事会模式下，由于企业年金理事会无法取得投资管理人、托管人、账户管理人资格，所以只有两种兼任情形，即“企业年金理事会+投资管理人兼账户管理人+托管人”以及“企业年金理事会+投资管理人+托管人兼账户管理人”。在法人受托机构模式下，由于法人受托机构可能同时具有受托管理、账户管理、投资管理资格，因此兼任的情形就比较复杂，包括以下六种兼任情形：“受托人兼投资管理人兼账户管理人+托管人”，“受托人兼投资管理人+托管人+账户管理人”，“受托人兼投资管理人+托管人兼账户管理人”，“受托人兼账户管理人+投资管理人+托管人”，“受托人+托管人+投资管理人兼账户管理人”，“受托人+投资管理人+托管人兼账户管理人”。
在上述兼任情形中，受托人兼任投资管理人时托管人的角色存在一定的冲突。在法人受托机构戴着“受托人”面具时，托管人是接受法人受托机构的委托从事托管事务的，应当接受受托人的监督；在法人受托机构戴着“投资管理人”的面具时，法人受托机构应当接受托管人的监督。因此就出现了兼任受托人与投资管理人的法人受托机构与托管人之间互相监督的情形，导致了角色冲突。从法律意义上而言，托管人是法人受托机构选择、监督、更换的，不可能切实履行投资监督职责。因此，本文建议禁止受托人兼任投资管理人，否则托管人对投资管理人的监督将流于形式。
五、职工的缺位与企业的越位
在企业年金基金法律关系中，委托人包括企业和职工。委托人在企业年金治理结构中的主要职责是制定企业年金计划和缴费。
我国法律规定，建立企业年金，应当由企业与工会或职工代表通过集体协商确定，制定企业年金方案。国有及国有控股企业的企业年金方案草案应当提交职工大会或职工代表大会讨论通过。但是在实践中，企业往往在制定企业年金计划的过程中居于绝对主导地位，职工作为委托人的权利在相当程度上被弱化。在一定程度上，职工在企业年金计划的制定过程中处于缺位状态。
在我国的企业年金实践中，存在着作为委托人的企业越俎代庖行使受托人权利的现象。根据我国法律的规定，受托人负责选择、监督、更换账户管理人、托管人、投资管理人以及中介服务机构。但是在实践中，受托人的该项权利往往流于形式，许多企业直接对其企业年金计划的投资管理人、托管人、账户管理人进行招标，直接选择投资管理人、托管人、账户管理人。产生这种现象的原因包括：第一，企业年金市场竞争的惨烈使得受托人无力对抗企业的不合理要求；第二，选择投资管理人、托管人、账户管理人时有直接的经济利益，企业的逐利性促使其不当把持该项权利。
六、企业年金基金治理结构完善
（一）合理分配企业年金理事会理事之间的责任
按照监管部门的解释，企业年金理事会是自然人的集合，理事为共同受托人。那么按照信托法的规定，理事们之间应当承担连带责任。而实际上，企业年金理事会一般采取多数决原则，用少数服从多数的方法形成企业年金理事会的单一意思。在此种情况下，如果企业年金理事会的某项决议违反了相关法律法规或者受托合同的规定，给受益人造成了损失，此时若要求所有理事承担连带责任，对投反对票的理事相当不公。
鉴于企业年金理事会采取多数决的原则，因此应对企业年金理事会的投票情况进行记录。若事后发现理事会决议违反了相关法律法规或者受托合同的规定给受益人造成损失，应对投反对票的董事予以免责。《埃塞俄比亚民法典》即采取了此种做法。该法典第524条规定，当有数个受托人时，在不违反相反规定的前提下，与信托管理有关的决议得依据他们间的协议作出；如果达不成协议，多数意见优先；因多数决定蒙受不利的人，可要求将其异议记入会议记录。
（二）强化作为委托人的职工的地位
虽然我国法律规定企业在制定企业年金计划时应当与工会或者职工代表进行协商，有些企业还要将企业年金方案提交职工大会或者职工代表大会通过。但是在实践中企业依然占据着绝对的主导地位，职工在企业年金计划制定过程中的参与权、决策权受到很大限制。
造成职工弱势地位的原因是多方面的。在我国，职工作为劳动者在基本权利上尚未能得到足够的保护，更遑论在被称为“金手铐”的企业年金制度中的权利了。我国工会组织（尤其是中小企业的工会组织）的职能还有待进一步加强，工会组织与企业的独立性还有待进一步提高。企业高管人员在企业年金计划制定过程中权利过大，往往利用企业年金计划为自己谋取利益而忽视普通职工的权益。
针对上述问题，一方面要进一步完善劳动法律制度，提高企业主、高级管理人员的劳动者保护意识，形成尊重劳动者的法律文化；另一方面，要把职工、工会、职工大会（职工代表大会）的作用切实发挥出来，提高职工在企业年金计划制定过程中的参与度，避免企业高管人员把制定企业年金计划变成为高管谋取不正当利益的手段。
（三）强化作为受益人的职工的权利
关键词: 企业年金 治理结构 法律属性 法律关系 内容提要: 企业年金基金同时具有信托属性和法律主体属性。企业年金法律关系是以信托法律关系为基础的双层法律关系。企业年金基金的受托人有内部化和外部化两种模式。企业年金理事会应当定性为企业年金基金的内部管理机构。法律将受托人的职责进行强制拆分，有利于企业年金基金治理结构的均衡。在实践中，职工的权利被弱化而企业却常常越位。应从合理分配企业年金理事会理事的责任、强化职工权利等角度完善企业年金基金治理结构。 企业年金，又称为职业年金、超级年金、私人养老金计划、公司年金计划，是指企业在国家政策的指导下根据自身经济实力和经济状况建立的，旨在为本企业职工提供一定程度退休收入保障的制度。企业年金与基本养老保险、商业性养老保险被称为养老保障的三大支柱。企业年金基金是指根据依法制定的企业年金计划筹集的资金及其投资运营收益形成的企业补充养老保险基金。企业年金基金当事人众多，法律关系复杂，具有社会保障属性，关系到广大员工退休以后的生活保障问题，因此有必要加强对其治理结构的研究，以确保企业年金基金资产的安全。 一、企业年金基金的法律属性 国际上，企业年金基金主要有公司型、基金会型、信托型、契约型等组织形式。匈牙利、捷克等国家采取公司型企业年金基金，企业年金资产是公司的资产，职工是公司的股东。瑞士等国家采取基金会型企业年金基金，企业年金资产是基金会资产，基金会是独立法人。美国、英国、澳大利亚等国家采取信托型企业年金基金，将企业年金基金资产视为独立的信托财产，由受托人或者其委托的其他人进行管理。西班牙、波兰等国家采取契约型企业年金基金，将基金视为独立的资产，但是不视为法人。 我国的企业年金基金同时具有信托属性与法律主体属性。在法律架构上，企业年金基金是按照信托法律关系来设计的，其主要当事人为委托人、受托人、受益人。企业年金基金的信托属性已经得到理论界、实务界的普遍认可。然而企业年金基金的法律主体属性还未能为理论界普遍承认。企业年金基金具有独立名称、独立财产、独立利益、独立责任，实际上已经成为权利主体，无论使用何种法律主体判断标准，企业年金基金均应被视为法律主体，具有法律主体属性。 二、企业年金基金的法律关系 我国的企业年金基金法律关系本质上是信托法律关系。其中，企业和职工作为委托人，履行缴费职责；法人受托机构或者企业年金理事会为受托人，在企业年金基金法律关系中处于核心地位；职工为受益人，有权享有企业年金基金资产及其收益。在信托法律关系的基本构架下，企业年金基金法律关系还有一层委托法律关系，即受托人委托托管人、投资管理人、账户管理人分别处理托管、投资管理、账户管理等事务。这样，企业年金基金中就形成了以信托法律关系为基础的双层法律关系。 三、企业年金基金中的受托人 受托人在企业年金治理结构中处于最为核心的位置。受托人一方面联系着委托人、受益人，另一方面又联系着投资管理人、托管人、账户管理人，发挥着极其重要的作用。受托人是企业年金所有法律文件的参与者。一般来说，受托人会帮助企业制定企业年金计划；而在受托合同、投资管理合同、托管合同、账户管理合同中，受托人均是合同的直接当事人。受托人还要负责选择、监督、更换投资管理人、托管人、账户管理人以及其他中介服务机构，制定企业年金基金投资策略，编制企业年金基金管理和财务会计报告，根据合同对企业年金基金管理进行监督，可以说是企业年金基金中最核心的当事人。 （一）外部化模式与内部化模式 根据我国法律，企业年金基金的受托人包括法人受托机构和企业年金理事会两种。虽然同为受托人，法人受托机构与企业年金理事会却代表着两种完全不同的管理模式： 第一，法人受托机构的外部化管理模式。法人受托机构是企业年金法律制度中的特有概念，是指取得企业年金基金受托人资格担任企业年金基金受托人的法人机构。法人受托机构主要是金融机构，在类型上包括养老保险公司、商业银行、信托公司等。我国对法人受托机构实行资格管理，由符合法律规定条件的金融机构向监管部门提出申请，在取得监管部门许可 之后方可从事企业年金基金的受托业务。法人受托机构模式体现了企业年金基金管理机关外部化的特征。法人受托机构拥有独立法人资格，作为企业年金基金的管理机构却没有内化为企业年金基金的内部机关。 第二，企业年金理事会的内部化管理模式。与法人受托机构不同，企业年金理事会是企业年金基金的内设机构。企业年金理事会成立的唯一目的就是要担任企业年金基金的受托人。除此之外，企业年金理事会不得从事任何其他活动。企业年金基金的存在是企业年金基金理事会存在的前提性条件。在企业年金基金中，企业年金理事会成为常设性、内部化机构。 （二）企业年金理事会的法律性质 关于企业年金理事会的性质。主要有两种观点：一是自然人集合说；二是非法人团体说。自然人集合说认为，在性质上，企业年金理事会被解释为特定的自然人的集合，不是自然人和法人的混合体，企业年金理事会的理事被视为企业年金基金的共同受托人。非法人团体说认为：“企业年金理事会同样具备一个非法人团体的特征。第一，年金理事会具备了形成独立意志的机能……第二，拥有自己的名称……第三，有独立的利益……第四，拥有一定的财产和经费。” 本文认为将企业年金理事会的理事定性为自然人的集合、共同受托人并不妥当，理由包括：第一，企业年金理事会拥有独立的名称，以理事会的名义对外签署合同，进行活动，并不像共同受托人那样以某个或者某几个共同受托人的名义对外开展活动。第二，企业年金理事会实行多数决原则，而共同受托人之间一般采“协商确定”原则，共同受托人意见不一致时按信托文件处理，信托文件没有规定的由委托人、受益人或者其利害关系人决定。 本文也不赞同把企业年金理事会定性为非法人团体。根据非法人团体说的观点，公司董事会也有自己的名称、形成意志的机制、独立的利益以及一定的财产和经费，那么是否应当把公司董事会也视为非法人组织呢？答案显然是否定的，董事会是公司的内设机关，不能定性为非法人团体。同理，企业年金理事会也不应当视为非法人团体。 本人认为，考察企业年金理事会的法律性质，应当把企业年金基金所同时具有的信托属性与法律主体属性结合起来。从企业年金基金的信托属性而言，企业年金理事会是受托人；从企业年金基金的法律主体属性而言，企业年金理事会是企业年金基金的内部管理机构。在企业年金外部法律关系中，企业年金理事会应当定性为企业年金基金信托的代表人，代表企业年金基金进行活动；在企业年金内部法律关系中，企业年金理事会应当作为管理机构，在性质上类似于公司制度中的董事会。 （三）受托人的职责拆分与治理结构完善 1、受托人职责的强制拆分。在企业年金信托中，法律强制要求设立投资管理人、托管人、账户管理人，分别履行投资管理职责、托管职责、账户管理职责。职责的强制分化，使得受托人可以从投资管理事务、托管事务、账户管理事务中解脱出来，专门履行一些较为重要的职责（例如制定企业年金基金的投资策略），并监督投资管理人、托管人、账户管理人的工作。 2、受托人职责拆分的意义。将受托人部分职责强制拆分给专业机构，在工作质量的提高、治理结构的完善上都有着重要意义。一方面，专业机构在投资管理事务、托管事务、账户管理事务方面比受托人更加专业，能够为企业年金基金提供更好的服务。另一方面，受托人职责的强制拆分，能够有效削弱受托人的权利，形成更好的制衡，防止权利滥用情形的发生，有利于完善企业年金基金治理结构。 在受托人职责拆分基础之上，企业年金法律制度进行了两项制度设计：一是部分角色兼任的禁止。我国法律明文规定投资管理人与托管人不得为同一人，不得相互出资或相互持有股份；实践中，监管部门还要求受托人不得兼任托管人。二是角色之间的监督。受托人负有监督账户管理人、托管人、投资管理人的职责，托管人负有监督投资管理人投资运作的职责。 3、受托人委托投资管理人、托管人、账户管理人处理企业年金事务时的法律关系。在信托法律关系框架下，在受托人委托第三人处理信托事务时，主要涉及两层法律关系：一是受托人与其委托的第三人之间的法律关系；二是委托人、受益人与 受托人委托的第三人之间的法律关系。就第一层法律关系而言，我国信托法要求受托人对第三人处理信托事务的行为承担责任，而日本、韩国信托法只要求受托人对第三人的选任、监督负责任。至于第二层法律关系，我国信托法根本就没有进行规定，而日本、韩国信托法要求接受委托的第三人视为受托人。也就是说，在日本、韩国信托法中，第三人接受委托之后在委托事务范围内取得受托人地位，应当履行受信义务，要对委托人、受益人负责。 我国法律规定的不完善给企业年金基金的运作带来了两个问题。第一个问题是委托人、受益人是否可以直接对投资管理人、托管人、账户管理人行使权利。由于我国信托法并没有明确投资管理人、托管人、账户管理人在投资管理事务、托管事务、账户管理事务中取得受托人地位，而投资管理人、托管人、账户管理人只与受托人之间存在合同关系，与委托人、受益人之间并没有任何合同关系，因此委托人、受益人对投资管理人、托管人、账户管理人直接行使权利就没有合理的基础，存在着法律上的障碍。第二个问题是受托人是否应当就投资管理人、账户管理人、托管人给受益人造成的损失向委托人、受益人负责。从我国信托法的规定来看，投资管理人、托管人、账户管理人的行为给委托人、受益人造成损失的，应当由受托人向委托人、受益人承担责任。受托人履行责任之后可以向投资管理人、托管人、账户管理人追偿。但是在企业年金理事会担任受托人的场合，由于企业年金理事会是自然人组成的集合，本身并没有财产，仅仅依靠理事的个人财产很可能不足以补偿委托人、受益人的损失，而此时委托人、受益人又不能直接向投资管理人、托管人、账户管理人行使权利。因此，本文建议借鉴日本、韩国信托法的做法，把投资管理人、托管人、账户管理人在投资管理事务、托管事务、账户管理事务中视为受托人，委托人、受益人可以直接向其行使权利，如此方可保护委托人、受益人的利益。 四、企业年金基金中的角色兼任 在不违反角色兼任禁止规定的基础上，企业年金基金管理机构之间可以进行角色兼任。在企业年金理事会模式下，由于企业年金理事会无法取得投资管理人、托管人、账户管理人资格，所以只有两种兼任情形，即“企业年金理事会+投资管理人兼账户管理人+托管人”以及“企业年金理事会+投资管理人+托管人兼账户管理人”。在法人受托机构模式下，由于法人受托机构可能同时具有受托管理、账户管理、投资管理资格，因此兼任的情形就比较复杂，包括以下六种兼任情形：“受托人兼投资管理人兼账户管理人+托管人”，“受托人兼投资管理人+托管人+账户管理人”，“受托人兼投资管理人+托管人兼账户管理人”，“受托人兼账户管理人+投资管理人+托管人”，“受托人+托管人+投资管理人兼账户管理人”，“受托人+投资管理人+托管人兼账户管理人”。 在上述兼任情形中，受托人兼任投资管理人时托管人的角色存在一定的冲突。在法人受托机构戴着“受托人”面具时，托管人是接受法人受托机构的委托从事托管事务的，应当接受受托人的监督；在法人受托机构戴着“投资管理人”的面具时，法人受托机构应当接受托管人的监督。因此就出现了兼任受托人与投资管理人的法人受托机构与托管人之间互相监督的情形，导致了角色冲突。从法律意义上而言，托管人是法人受托机构选择、监督、更换的，不可能切实履行投资监督职责。因此，本文建议禁止受托人兼任投资管理人，否则托管人对投资管理人的监督将流于形式。 五、职工的缺位与企业的越位 在企业年金基金法律关系中，委托人包括企业和职工。委托人在企业年金治理结构中的主要职责是制定企业年金计划和缴费。 我国法律规定，建立企业年金，应当由企业与工会或职工代表通过集体协商确定，制定企业年金方案。国有及国有控股企业的企业年金方案草案应当提交职工大会或职工代表大会讨论通过。但是在实践中，企业往往在制定企业年金计划的过程中居于绝对主导地位，职工作为委托人的权利在相当程度上被弱化。在一定程度上，职工在企业年金计划的制定过程中处于缺位状态。 在我国的企业年金实践中，存在着作为委托人的企业越俎代庖行使受托人权利的现象。根据我国法律的规定，受托人负责选择、监督、更换账户管理人、托管人、投资管理人以及中介服务机构。但是在实践中，受托人的该项权利往往流于 形式，许多企业直接对其企业年金计划的投资管理人、托管人、账户管理人进行招标，直接选择投资管理人、托管人、账户管理人。产生这种现象的原因包括：第一，企业年金市场竞争的惨烈使得受托人无力对抗企业的不合理要求；第二，选择投资管理人、托管人、账户管理人时有直接的经济利益，企业的逐利性促使其不当把持该项权利。 六、企业年金基金治理结构完善 （一）合理分配企业年金理事会理事之间的责任 按照监管部门的解释，企业年金理事会是自然人的集合，理事为共同受托人。那么按照信托法的规定，理事们之间应当承担连带责任。而实际上，企业年金理事会一般采取多数决原则，用少数服从多数的方法形成企业年金理事会的单一意思。在此种情况下，如果企业年金理事会的某项决议违反了相关法律法规或者受托合同的规定，给受益人造成了损失，此时若要求所有理事承担连带责任，对投反对票的理事相当不公。 鉴于企业年金理事会采取多数决的原则，因此应对企业年金理事会的投票情况进行记录。若事后发现理事会决议违反了相关法律法规或者受托合同的规定给受益人造成损失，应对投反对票的董事予以免责。《埃塞俄比亚民法典》即采取了此种做法。该法典第524条规定，当有数个受托人时，在不违反相反规定的前提下，与信托管理有关的决议得依据他们间的协议作出；如果达不成协议，多数意见优先；因多数决定蒙受不利的人，可要求将其异议记入会议记录。 （二）强化作为委托人的职工的地位 虽然我国法律规定企业在制定企业年金计划时应当与工会或者职工代表进行协商，有些企业还要将企业年金方案提交职工大会或者职工代表大会通过。但是在实践中企业依然占据着绝对的主导地位，职工在企业年金计划制定过程中的参与权、决策权受到很大限制。 造成职工弱势地位的原因是多方面的。在我国，职工作为劳动者在基本权利上尚未能得到足够的保护，更遑论在被称为“金手铐”的企业年金制度中的权利了。我国工会组织（尤其是中小企业的工会组织）的职能还有待进一步加强，工会组织与企业的独立性还有待进一步提高。企业高管人员在企业年金计划制定过程中权利过大，往往利用企业年金计划为自己谋取利益而忽视普通职工的权益。 针对上述问题，一方面要进一步完善劳动法律制度，提高企业主、高级管理人员的劳动者保护意识，形成尊重劳动者的法律文化；另一方面，要把职工、工会、职工大会（职工代表大会）的作用切实发挥出来，提高职工在企业年金计划制定过程中的参与度，避免企业高管人员把制定企业年金计划变成为高管谋取不正当利益的手段。 （三）强化作为受益人的职工的权利 职工在企业年金信托中既是委托人也是受益人。作为委托人的职工，其权利在很大程度上为作为委托人的企业所削弱；作为受益人的职工，其权利在很大程度上为法律规定的空白所削弱。在企业年金基金法律制度中，除了作为受益人的职工在法定情形下支付企业年金个人账户资金的请求权以及要求账户管理人提供查询服务的权利，没有任何其他关于受益人权利的规定。 鉴于职工作为委托人的权利被企业削弱，本文建议通过强化受益人权利的方式来保障职工在企业年金治理结构中的合法权益，通过凸显受益人权利来对抗企业的强势地位。强化受益人权利，至少可以从两个方面入手：一是在企业年金立法中明确列举受益人在企业年金治理结构中享有的权利；二是建立受益人大会制度，使得为数众多的企业年金受益人拥有意思形成和表达机关。
内容提要: 企业年金基金同时具有信托属性和法律主体属性。企业年金法律关系是以信托法律关系为基础的双层法律关系。企业年金基金的受托人有内部化和外部化两种模式。企业年金理事会应当定性为企业年金基金的内部管理机构。法律将受托人的职责进行强制拆分，有利于企业年金基金治理结构的均衡。在实践中，职工的权利被弱化而企业却常常越位。应从合理分配企业年金理事会理事的责任、强化职工权利等角度完善企业年金基金治理结构。
企业年金，又称为职业年金、超级年金、私人养老金计划、公司年金计划，是指企业在国家政策的指导下根据自身经济实力和经济状况建立的，旨在为本企业职工提供一定程度退休收入保障的制度。企业年金与基本养老保险、商业性养老保险被称为养老保障的三大支柱。企业年金基金是指根据依法制定的企业年金计划筹集的资金及其投资运营收益形成的企业补充养老保险基金。企业年金基金当事人众多，法律关系复杂，具有社会保障属性，关系到广大员工退休以后的生活保障问题，因此有必要加强对其治理结构的研究，以确保企业年金基金资产的安全。
一、企业年金基金的法律属性
国际上，企业年金基金主要有公司型、基金会型、信托型、契约型等组织形式。匈牙利、捷克等国家采取公司型企业年金基金，企业年金资产是公司的资产，职工是公司的股东。瑞士等国家采取基金会型企业年金基金，企业年金资产是基金会资产，基金会是独立法人。美国、英国、澳大利亚等国家采取信托型企业年金基金，将企业年金基金资产视为独立的信托财产，由受托人或者其委托的其他人进行管理。西班牙、波兰等国家采取契约型企业年金基金，将基金视为独立的资产，但是不视为法人。
我国的企业年金基金同时具有信托属性与法律主体属性。在法律架构上，企业年金基金是按照信托法律关系来设计的，其主要当事人为委托人、受托人、受益人。企业年金基金的信托属性已经得到理论界、实务界的普遍认可。然而企业年金基金的法律主体属性还未能为理论界普遍承认。企业年金基金具有独立名称、独立财产、独立利益、独立责任，实际上已经成为权利主体，无论使用何种法律主体判断标准，企业年金基金均应被视为法律主体，具有法律主体属性。
二、企业年金基金的法律关系
我国的企业年金基金法律关系本质上是信托法律关系。其中，企业和职工作为委托人，履行缴费职责；法人受托机构或者企业年金理事会为受托人，在企业年金基金法律关系中处于核心地位；职工为受益人，有权享有企业年金基金资产及其收益。在信托法律关系的基本构架下，企业年金基金法律关系还有一层委托法律关系，即受托人委托托管人、投资管理人、账户管理人分别处理托管、投资管理、账户管理等事务。这样，企业年金基金中就形成了以信托法律关系为基础的双层法律关系。
三、企业年金基金中的受托人
受托人在企业年金治理结构中处于最为核心的位置。受托人一方面联系着委托人、受益人，另一方面又联系着投资管理人、托管人、账户管理人，发挥着极其重要的作用。受托人是企业年金所有法律文件的参与者。一般来说，受托人会帮助企业制定企业年金计划；而在受托合同、投资管理合同、托管合同、账户管理合同中，受托人均是合同的直接当事人。受托人还要负责选择、监督、更换投资管理人、托管人、账户管理人以及其他中介服务机构，制定企业年金基金投资策略，编制企业年金基金管理和财务会计报告，根据合同对企业年金基金管理进行监督，可以说是企业年金基金中最核心的当事人。
（一）外部化模式与内部化模式
根据我国法律，企业年金基金的受托人包括法人受托机构和企业年金理事会两种。虽然同为受托人，法人受托机构与企业年金理事会却代表着两种完全不同的管理模式：
第一，法人受托机构的外部化管理模式。法人受托机构是企业年金法律制度中的特有概念，是指取得企业年金基金受托人资格担任企业年金基金受托人的法人机构。法人受托机构主要是金融机构，在类型上包括养老保险公司、商业银行、信托公司等。我国对法人受托机构实行资格管理，由符合法律规定条件的金融机构向监管部门提出申请，在取得监管部门许可之后方可从事企业年金基金的受托业务。法人受托机构模式体现了企业年金基金管理机关外部化的特征。法人受托机构拥有独立法人资格，作为企业年金基金的管理机构却没有内化为企业年金基金的内部机关。
第二，企业年金理事会的内部化管理模式。与法人受托机构不同，企业年金理事会是企业年金基金的内设机构。企业年金理事会成立的唯一目的就是要担任企业年金基金的受托人。除此之外，企业年金理事会不得从事任何其他活动。企业年金基金的存在是企业年金基金理事会存在的前提性条件。在企业年金基金中，企业年金理事会成为常设性、内部化机构。
（二）企业年金理事会的法律性质
关于企业年金理事会的性质。主要有两种观点：一是自然人集合说；二是非法人团体说。自然人集合说认为，在性质上，企业年金理事会被解释为特定的自然人的集合，不是自然人和法人的混合体，企业年金理事会的理事被视为企业年金基金的共同受托人。非法人团体说认为：“企业年金理事会同样具备一个非法人团体的特征。第一，年金理事会具备了形成独立意志的机能……第二，拥有自己的名称……第三，有独立的利益……第四，拥有一定的财产和经费。”
本文认为将企业年金理事会的理事定性为自然人的集合、共同受托人并不妥当，理由包括：第一，企业年金理事会拥有独立的名称，以理事会的名义对外签署合同，进行活动，并不像共同受托人那样以某个或者某几个共同受托人的名义对外开展活动。第二，企业年金理事会实行多数决原则，而共同受托人之间一般采“协商确定”原则，共同受托人意见不一致时按信托文件处理，信托文件没有规定的由委托人、受益人或者其利害关系人决定。
本文也不赞同把企业年金理事会定性为非法人团体。根据非法人团体说的观点，公司董事会也有自己的名称、形成意志的机制、独立的利益以及一定的财产和经费，那么是否应当把公司董事会也视为非法人组织呢？答案显然是否定的，董事会是公司的内设机关，不能定性为非法人团体。同理，企业年金理事会也不应当视为非法人团体。
本人认为，考察企业年金理事会的法律性质，应当把企业年金基金所同时具有的信托属性与法律主体属性结合起来。从企业年金基金的信托属性而言，企业年金理事会是受托人；从企业年金基金的法律主体属性而言，企业年金理事会是企业年金基金的内部管理机构。在企业年金外部法律关系中，企业年金理事会应当定性为企业年金基金信托的代表人，代表企业年金基金进行活动；在企业年金内部法律关系中，企业年金理事会应当作为管理机构，在性质上类似于公司制度中的董事会。
（三）受托人的职责拆分与治理结构完善
1、受托人职责的强制拆分。在企业年金信托中，法律强制要求设立投资管理人、托管人、账户管理人，分别履行投资管理职责、托管职责、账户管理职责。职责的强制分化，使得受托人可以从投资管理事务、托管事务、账户管理事务中解脱出来，专门履行一些较为重要的职责（例如制定企业年金基金的投资策略），并监督投资管理人、托管人、账户管理人的工作。
2、受托人职责拆分的意义。将受托人部分职责强制拆分给专业机构，在工作质量的提高、治理结构的完善上都有着重要意义。一方面，专业机构在投资管理事务、托管事务、账户管理事务方面比受托人更加专业，能够为企业年金基金提供更好的服务。另一方面，受托人职责的强制拆分，能够有效削弱受托人的权利，形成更好的制衡，防止权利滥用情形的发生，有利于完善企业年金基金治理结构。
在受托人职责拆分基础之上，企业年金法律制度进行了两项制度设计：一是部分角色兼任的禁止。我国法律明文规定投资管理人与托管人不得为同一人，不得相互出资或相互持有股份；实践中，监管部门还要求受托人不得兼任托管人。二是角色之间的监督。受托人负有监督账户管理人、托管人、投资管理人的职责，托管人负有监督投资管理人投资运作的职责。
3、受托人委托投资管理人、托管人、账户管理人处理企业年金事务时的法律关系。
在信托法律关系框架下，在受托人委托第三人处理信托事务时，主要涉及两层法律关系：一是受托人与其委托的第三人之间的法律关系；二是委托人、受益人与受托人委托的第三人之间的法律关系。就第一层法律关系而言，我国信托法要求受托人对第三人处理信托事务的行为承担责任，而日本、韩国信托法只要求受托人对第三人的选任、监督负责任。至于第二层法律关系，我国信托法根本就没有进行规定，而日本、韩国信托法要求接受委托的第三人视为受托人。也就是说，在日本、韩国信托法中，第三人接受委托之后在委托事务范围内取得受托人地位，应当履行受信义务，要对委托人、受益人负责。
我国法律规定的不完善给企业年金基金的运作带来了两个问题。第一个问题是委托人、受益人是否可以直接对投资管理人、托管人、账户管理人行使权利。由于我国信托法并没有明确投资管理人、托管人、账户管理人在投资管理事务、托管事务、账户管理事务中取得受托人地位，而投资管理人、托管人、账户管理人只与受托人之间存在合同关系，与委托人、受益人之间并没有任何合同关系，因此委托人、受益人对投资管理人、托管人、账户管理人直接行使权利就没有合理的基础，存在着法律上的障碍。第二个问题是受托人是否应当就投资管理人、账户管理人、托管人给受益人造成的损失向委托人、受益人负责。从我国信托法的规定来看，投资管理人、托管人、账户管理人的行为给委托人、受益人造成损失的，应当由受托人向委托人、受益人承担责任。受托人履行责任之后可以向投资管理人、托管人、账户管理人追偿。但是在企业年金理事会担任受托人的场合，由于企业年金理事会是自然人组成的集合，本身并没有财产，仅仅依靠理事的个人财产很可能不足以补偿委托人、受益人的损失，而此时委托人、受益人又不能直接向投资管理人、托管人、账户管理人行使权利。因此，本文建议借鉴日本、韩国信托法的做法，把投资管理人、托管人、账户管理人在投资管理事务、托管事务、账户管理事务中视为受托人，委托人、受益人可以直接向其行使权利，如此方可保护委托人、受益人的利益。
四、企业年金基金中的角色兼任
在不违反角色兼任禁止规定的基础上，企业年金基金管理机构之间可以进行角色兼任。在企业年金理事会模式下，由于企业年金理事会无法取得投资管理人、托管人、账户管理人资格，所以只有两种兼任情形，即“企业年金理事会+投资管理人兼账户管理人+托管人”以及“企业年金理事会+投资管理人+托管人兼账户管理人”。在法人受托机构模式下，由于法人受托机构可能同时具有受托管理、账户管理、投资管理资格，因此兼任的情形就比较复杂，包括以下六种兼任情形：“受托人兼投资管理人兼账户管理人+托管人”，“受托人兼投资管理人+托管人+账户管理人”，“受托人兼投资管理人+托管人兼账户管理人”，“受托人兼账户管理人+投资管理人+托管人”，“受托人+托管人+投资管理人兼账户管理人”，“受托人+投资管理人+托管人兼账户管理人”。
在上述兼任情形中，受托人兼任投资管理人时托管人的角色存在一定的冲突。在法人受托机构戴着“受托人”面具时，托管人是接受法人受托机构的委托从事托管事务的，应当接受受托人的监督；在法人受托机构戴着“投资管理人”的面具时，法人受托机构应当接受托管人的监督。因此就出现了兼任受托人与投资管理人的法人受托机构与托管人之间互相监督的情形，导致了角色冲突。从法律意义上而言，托管人是法人受托机构选择、监督、更换的，不可能切实履行投资监督职责。因此，本文建议禁止受托人兼任投资管理人，否则托管人对投资管理人的监督将流于形式。
五、职工的缺位与企业的越位
在企业年金基金法律关系中，委托人包括企业和职工。委托人在企业年金治理结构中的主要职责是制定企业年金计划和缴费。
我国法律规定，建立企业年金，应当由企业与工会或职工代表通过集体协商确定，制定企业年金方案。国有及国有控股企业的企业年金方案草案应当提交职工大会或职工代表大会讨论通过。但是在实践中，企业往往在制定企业年金计划的过程中居于绝对主导地位，职工作为委托人的权利在相当程度上被弱化。在一定程度上，职工在企业年金计划的制定过程中处于缺位状态。
在我国的企业年金实践中，存在着作为委托人的企业越俎代庖行使受托人权利的现象。根据我国法律的规定，受托人负责选择、监督、更换账户管理人、托管人、投资管理人以及中介服务机构。但是在实践中，受托人的该项权利往往流于形式，许多企业直接对其企业年金计划的投资管理人、托管人、账户管理人进行招标，直接选择投资管理人、托管人、账户管理人。产生这种现象的原因包括：第一，企业年金市场竞争的惨烈使得受托人无力对抗企业的不合理要求；第二，选择投资管理人、托管人、账户管理人时有直接的经济利益，企业的逐利性促使其不当把持该项权利。
六、企业年金基金治理结构完善
（一）合理分配企业年金理事会理事之间的责任
按照监管部门的解释，企业年金理事会是自然人的集合，理事为共同受托人。那么按照信托法的规定，理事们之间应当承担连带责任。而实际上，企业年金理事会一般采取多数决原则，用少数服从多数的方法形成企业年金理事会的单一意思。在此种情况下，如果企业年金理事会的某项决议违反了相关法律法规或者受托合同的规定，给受益人造成了损失，此时若要求所有理事承担连带责任，对投反对票的理事相当不公。
鉴于企业年金理事会采取多数决的原则，因此应对企业年金理事会的投票情况进行记录。若事后发现理事会决议违反了相关法律法规或者受托合同的规定给受益人造成损失，应对投反对票的董事予以免责。《埃塞俄比亚民法典》即采取了此种做法。该法典第524条规定，当有数个受托人时，在不违反相反规定的前提下，与信托管理有关的决议得依据他们间的协议作出；如果达不成协议，多数意见优先；因多数决定蒙受不利的人，可要求将其异议记入会议记录。
（二）强化作为委托人的职工的地位
虽然我国法律规定企业在制定企业年金计划时应当与工会或者职工代表进行协商，有些企业还要将企业年金方案提交职工大会或者职工代表大会通过。但是在实践中企业依然占据着绝对的主导地位，职工在企业年金计划制定过程中的参与权、决策权受到很大限制。
造成职工弱势地位的原因是多方面的。在我国，职工作为劳动者在基本权利上尚未能得到足够的保护，更遑论在被称为“金手铐”的企业年金制度中的权利了。我国工会组织（尤其是中小企业的工会组织）的职能还有待进一步加强，工会组织与企业的独立性还有待进一步提高。企业高管人员在企业年金计划制定过程中权利过大，往往利用企业年金计划为自己谋取利益而忽视普通职工的权益。
针对上述问题，一方面要进一步完善劳动法律制度，提高企业主、高级管理人员的劳动者保护意识，形成尊重劳动者的法律文化；另一方面，要把职工、工会、职工大会（职工代表大会）的作用切实发挥出来，提高职工在企业年金计划制定过程中的参与度，避免企业高管人员把制定企业年金计划变成为高管谋取不正当利益的手段。
（三）强化作为受益人的职工的权利
摘 要 机械加工企业由于生产的专业化分工，经常发生委托加工业务，若管理不善，不但不能发挥外包的优势，反而增加了生产成本，延误了交货期，质量出现失控。为了做好委托加工管理，本文从内部控制的角度分析了常见问题，提出了制定委托加工业务的实施方案，完善业务审核和审批程序，如何选择受托方，事前成本控制，招标、签约等措施建议。同时对委托加工业务实施过程的管理提出了具体办法。
关键词 委托加工 服务外包 内部控制
机械加工业作为机械制造行业的重要部分，经建国后60余年的发展，已具有相当的规模，积累了大量的技术和经验。但是随着世界经济一体化的发展，机械加工业面临着激烈的竞争。原材料和劳动力成本逐渐增加，人民币升值风险加剧，自主知识产权产品较少，处于全球产业链中下游和低端位置的局面难以在短期内发生根本改观。所以，强化内部控制，加强生产管理，降低制造成本，成为机械加工企业的重要选择。本文通过对某电力高压开关制造企业的长期调研和分析，对机械加工企业委托加工业务的内部控制提出一些建议。
一、委托加工业务存在的问题
1、委托加工的概念。
委托加工也叫外协生产。委托加工业务是指企业利用专业化分工优势，将生产经营中的部分业务委托给其他专业服务机构或其他企业完成的经营行为。在委托加工业务中，委托方提供原料或主要材料，受托方只代垫部分辅助材料，按照委托方的要求加工货物并收取加工费。
机械加工企业因工艺复杂，企业自身的设备、场地有限，或者工序生产能力有限，在社会化分工情况下，将其中的某些非核心工序委托其他企业完成，支付相应的加工费，以达到如期完成部件的生产，节约制造成本的目的。
2、委托加工业务存在的问题。
（1）未制定委托加工实施方案，缺乏委托加工管理制度。由于未对委托加工业务进行全面的分析，编制实施方案，也没有管理制度，导致某些不适合外包的业务委托甚至层层转包给了竞争企业，在执行委托加工业务时随机性很强，技术方案考虑不周，加工费结算混乱，运输费用全部由委托方承担，等等问题。
（2）委托加工业务审批制度不健全，审批权限不明确，多头审批，甚至随意审批，业务决策不严密，未做成本效益分析，导致委托加工业务的成本高于本企业自主加工或直接外购的成本。
（3）对于受托方的选择不严格、不细致，选择标准不明确，导致一些缺乏专业资质和技术力量的企业入围，委托加工成本过高，质量和交货期难以保证，从业人员接受商业贿赂，发生舞弊行为。
（4）未签订委托加工合同，或者合同粗疏，条款不全，违约责任界定不清，合同价格过高，导致企业发生纠纷或遭受损失。
（5）组织实施委托加工业务时未按照管理制度、工作流程、工期和质量的要求履行，双方沟通协调不够，落实不到位，遇到的问题未及时发现和解决，没有应急机制。验收过程流于形式。加工费结算审核不严、支付方式不恰当、金额计算不准确，财务报告披露不全面。
二、委托加工业务内部控制的建议和对策
1、制定委托加工业务的实施方案，完善业务审核和审批程序。
（1）根据企业的年度生产经营计划，综合考虑本企业的资源和需求，编制业务实施方案，合理确定委托加工的业务范围，避免将核心业务外包。例如，铝材焊接技术为本企业技术诀窍，绝不能为突击产量而委托给其他企业，避免技术泄密和质量失控。实施方案应包括委托的范围、方式、条件、程序以及实施控制等内容，方案应具有完整性。企业根据年度生产预算，每年对方案进行评估和复核，选择和淘汰受托厂商，评估委托加工业务的成本效益和风险、合同期限、技术人员培训计划等方面，确保方案持续适用。评估时应对比分析外包与自营的风险和收益，确保经济性。财务负责人应参与重要业务的决策。
（2）企业应建立和完善委托加工业务管理制度，靠制度管人管事。该制度应包括：委托加工的业务范围、受托厂商的选择办法、加工费的确定方法、结算流程、工件出入库流程、质量检验、交货期管理、运输管理、合同批复流程、质量索赔程序、业务档案管理、奖惩条款等内容。
（3）建立和完善业务审核批准制度，明确授权审批的方式、权限、程序、责任和控制措施，实现分层次审批，禁止越权审批。重大业务委托加工方案应当提交董事会或类似权力机构审批，例如，涉及与本企业主业相竞争的业务、金额超过本企业年加工成本50%以上的业务等等。一般外协加工业务，按照重要程度、金额大小、车间分工、工序生产能力等因素由各级管理人员分别授权审批。
2、编制受托方筛选方案，报管理层审批。
每年年初由生产部门、质量部门、技术部门、财务部门等组成受托厂商评审小组，对符合条件的厂商进行调查、考核、评价，编制评分表。考察后确定合格厂商名单，建立厂商档案，该名单应报管理层审批，报相关部门备存。除了满足承包条件外，还需考察候选厂商从事受托加工业务的成功案例、业界口碑、生产经验。
3、拟定详细的承包条件。
（1）受托方的基本条件：是否依法成立、合法经营，是否具有相应的经营范围、固定的办公场所、适当的生产场地、精良的生产设备，避免皮包公司或作坊式小企业入围。应调查受托方的专业资质、技术实力、从业人员的专业技能、管理状况、质量体系等情况。
（2）质量保障条件：受托企业的设备、工艺、技术、质量管理、检验标准等因素，能否满足委托企业的要求，能否达到技术指标，符合质量要求。
（3）生产能力条件：考察受托企业的生产场地、工人人数、设备产能等，能否满足委托企业的生产批量要求，能否达到产量要求。
（4）成本控制条件：受托企业的报价就是委托企业的成本，选择质优价廉的企业能大大降低委托企业的产品成本，节约加工费用。
（5）服务能力条件：考察受托企业能否送货上门、能否来厂提料，不合格品能否保修或重做，废品能否按价赔偿，能否协助检验，等等。
4、根据工艺定额测算，为加工业务定价，做好事前成本控制。
通过厂商报价，询价，比价，建立加工费数据库。根据工艺定额核定加工费定额，通过与厂商谈判，修订加工费信息数据库，形成价格一览表，报管理层审批。综合考虑委托加工业务的人工成本、辅材成本、运输成本、生产批量等因素，经过测算分析，合理确定委托价格，严格控制业务成本。
5、组织招标，引入竞争机制。
对于常用大宗委托业务，根据市场行情举行招标，引入竞争机制，确定加工价格和受托厂商。一经通过招标确定价格，只能在定标价基础上结合市场行情下调，不能上浮。即有效避免了人为定价，谋取不当得利。
6、选定受托企业，签订委托合同。
在合格厂商名单里选定受托企业，或通过招标选定中标企业，签订委托加工合同。合同的内容和条款应能够避免和降低委托加工风险，明确双方的权利义务，保证服务和质量标准，规定结算标准和违约责任。每一笔加工业务应在价格、交货期、批量等方面达成最优条件，其价格只能低于加工费信息库的指标。合同须经过各相关部门的会签，经过授权管理者的审批。为了保证合同顺利执行，应编制《外协制品制作进度表》，以确保各批次的交货期。受托方有义务告知委托方加工业务的进度和现状，并对存在的问题进行有效沟通。
7、双方技术保密和商业保密。
在保密事项方面，应具体约定对于涉及本企业机密的业务和事项，受托方有责任履行保密义务。机械加工企业应非常重视工艺图纸的交接管理手续，及时收回已完成的图纸。委托方要切实加强委托业务过程中形成的商业信息资料的管理，避免泄露自身秘密。
三、加强委托加工业务实施的过程管理
1、控制合同履行过程。
履行合同时，根据合同条款，落实双方应准备的设备、人员、场地、资金等资源，明确工作流程、模式、职能架构和项目实施计划，准备充分，落实到位，避免停工待料或者突击作业。要制定加工业务全过程的管控措施，形成畅通的资产、资料、人员、安全、保密等对接机制，确保履约时有章可循，必要时安排培训，以充分了解工作流程和质量要求。
2、对接、协调技术问题，解决及时交货遇到的问题。
委托方应与受托方建立并保持畅通的沟通协调机制，以便及时发现并有效解决业务执行过程中存在的问题，尤其是技术问题。定期梳理工作流程，提出每一个环节上的职责分工、运营模式、管理机制、质量水平等方面的具体要求，建立对应的即时监控机制，通过生产调度例会等形式，及时检查、收集、反馈业务实施过程中的相关信息。与生产计划管理部门一起，解决及时交货遇到的问题，确保生产连续、稳定。
委托加工负责人根据任务单和外协作业期限，编制《委托加工控制表》、《外制零配件交运动态表》和《外协件预期支付费用明细表》等表格，管理委托加工的作业进度，控制委托加工品的交货期和欠款额度，安排运输、装卸业务，以保证交期。
3、做好财务核算，准确结算加工费用。
委托加工产品应严格履行出入库手续，清点数量，称量重量，建立部件和材料的收发存统计表，由财务会计审核单据和统计数据。为了正确核算产品成本，每一笔加工费应明确生产项目、生产计划编号、产品名称、图号、数量等信息。委托加工负责人应及时与受托方核对数量、金额，及时索取发票，按照合同条款填写付款申请单。付款申请单应附委托任务单、出入库单、检验报告，经生产部门、财务部门、业务主管领导审核后，办理支付。付款方式一般为货到票到后分期付款。委托加工负责人应每月与财务会计、受托厂商、库房核对账目，建立交接记录和对账记录。
财务部门应加强核算与监督，按照企业会计准则，结合委托业务特点和企业管理机制，建立完善委托加工业务成本的会计核算方法，及时进行有关会计处理，并在财务报告中进行披露。
4、对受托方持续评估，处理违约行为。
由于机械加工企业连续生产的特点，受托方在合同期内因经营环境变化等原因不能保持履约能力，会导致委托业务失败和委托企业经营中断；或者受托方出现违约行为，会导致委托方难以发挥委托优势，甚至连环违约；或者对受托方管控不力，会导致商业泄密，为避免这些风险需要对受托方持续评估，及时处理违约业务。
委托方在合同执行过程中，应密切关注受托方的履约能力，采取动态管理的方式，对受托方开展日常绩效评价和定期考核，持续评估其财务状况、生产能力、技术创新能力、人员稳定性等综合能力是否满足委托项目的要求，其投入是否能够支持服务达到预期目标。建立即时监控机制和应急机制，制定临时替代方案，避免委托失败造成本企业的生产中断。若有确凿证据表明受托方存在重大违约迹象或行为，并很有可能导致合同无法履行的，应当及时终止合同，并指定有关部门按照法律程序向受托方索赔。
5、严格检查验收，处理异常部件。
每一批次加工业务完成后，应组织相关部门和人员进行验收。验收方式可以采用完成后一次性验收，也可以分阶段验收。验收标准双方应十分明确，验收程序应规范，不得使验收流于形式，若未能及时发现交付工件质量低劣等问题，将导致企业遭受损失。完工的返厂部件应使用专业的检测设备，进行专业的检测或测试，由检验员签字确认。毛坯件应结合图纸重点验收尺寸、重量、规格、材质、外观等，涂装件应重点验收涂层厚度、均匀度、平整度、光洁度、色差等。验收完成后出具验收证明，办理入库手续。
验收过程中发现异常情况的，应当立即报告，查明原因，采取补救措施，并填写《索赔记录单》，依法索赔。属于受托方的责任，可修复部件由其返修，不可修复部件由其按照材质赔偿或重做。对于半成品的索赔，应按照本企业核算的成本进行赔偿，必要时追索违约金。
参考资料：
[1]财政部等.内部控制应用指引第13号――业务外包.2010年4月26日.
论文摘要:委托问题是公司治理结构的核心问题。从委托理论出发，通过对国有企业委托关系特殊性的分析提出改革国有资产管理体制是解决国有企业委托问题的关键。要完善国有企业的治理结构，必须积极推进国有资产管理体制的改革。
近年，公司治理结构作为现代企业制度的核心，受到社会各界日益广泛的重视。完善法人治理结构已成为我国国有企业改革的关键。江泽民同志在党的十六大报告中提出:“按照现代企业制度的要求，国有大中型企业要继续实行规范的公司制改革，完善法人治理结构。而要完善国有企业治理结构，鉴于我国国有企业委托关系的特殊性和公司治理结构方面存在的问题，改革国有资产管理体制就显得尤为关键。
一、我国国有企业委托关系的特殊性
委托关系的形成与现代企业的出现是分不开的。在现代企业制度中，由于所有权和经营权分离，必然存在委托关系。同时我国国有企业由于自身性质和所处环境的不同，它的委托关系又具有自己的特殊性。
(一)委托关系冗长、复杂，成本较高。在一般现代企业中，企业的各层是由一组委托关系连接起来的，公司治理结构中存在着两层委托关系，即股东对董事会的所有权委托和董事会对经理的经营权委托，也即股东升董事会斗经理。但是，在我国国有企业中，委托关系不仅发生在企业内部的所有者与经营者之间，而且发生在初始所有者和所有者之间。长期以来，我国国有资产的管理一直实行“国家统一所有，地方分级管理”的模式。国有企业作为全民所有制的组织形式和法律形式，实际上实行的是政府所有制。这样，中央政府成了接受全民委托的所有者。而中央政府经济目标的多重性和受托资产规模的庞大，决定了其不可避免地产生对地方政府的委托关系。并且，各级政府按照政资分离的原则组建国有资产管理部门专门行使国有资产所有权职能，国有资产管理部门又组建国有投资公司代表国有资产出资人和企业发生产权关系，即全民一中央政府一地方政府一国有资产管理部门什国有投资公司升企业董事会叶经理。由此可见，在我国国有企业的委托关系中，在最终所有者与企业发生委托关系之前，所有者之间要发生层层委托关系。与西方现代企业和非国有企业相比较，国有企业的委托链冗长、委托层次多、委托关系复杂，这势必会加大成本。
(二)初始委托人和最终人之间是一种多层的间接的委托关系。从理论上讲，国有企业的所有权属于全体人民。但全体人民并没有直接把资产委托给所有者，而是经历了一个冗长而复杂的关系，经过了层层的中间委托。因此，董事会和经理并不直接对初始委托人即全体人民负责，只对自己的主管部门负责，各级主管部门对其上级负责。其中，政府作为人往往具有多重目标，管理国有资产只是其中的一个方面。政府作为国有资产者的目标与政府作为公众事务人的目标不会完全一致，也就是在追求利润最大化的同时，还有其他一些社会目标。由于以上原因，一方面，委托内容肯定会变形，人不可能完全代表初始委托人的利益;另一方面，这种委托关系也会给国有企业所有权的体现、流动、组合在法律、政策和实践上造成较大障碍。
(三)初始委托人对最终人的监督是一种间接的监督，缺乏效率。在委托关系的设计中，监督约束机制是保证委托关系的最根本条件。假如委托人对人的监督约束关系弱化或者不存在，人就有隐藏事实真相的动机，就有可能做出危害委托人的事情。而在我国国有企业的委托关系中，一方面，初始委托人虚置，没有能够人格化体现，国有企业的投资者只能充当外部人，因此，初始委托人对最终人的监督缺乏动力;另一方面，既然国有企业的委托关系是一种间接关系，那么，初始委托人对最终人的监督就是一种间接监督。政府作为一个层级的梯形组织，由下而上的多层级造成了信息的阻隔，初始委托人、初始人和最终人很难进行信息交流。因此，国有企业的信息不对称现象更为严重，监督效率较差。所以，即使国有企业的内部治理结构合理、监督有效，这种间接的外部监督也会使整个委托体系的效率大打折扣。
(四)中间部门具有双重身份，弱化了产权保护动机。在国有企业的整个委托链中，除了初始委托人和最终人，其他的中间部门都具有双重身份。这些中间部门既是上一级的人又是下一级的委托人，既上一级的任务，同时又向下一级委托任务。而国有资产委托人和人会有不同的利益追求，中间任何一个部门存在的两种利益，都会导致其具有的人和委托人双重行为角色相悖。一方面，中间部门具有完成上级部门任务使企业利润最大化和国有资产保值增值的目标和行为;另一方面，作为人，它的利益又不同于委托人，从而具有运用隐瞒信息、做假账等手段来欺骗委托人谋求自身利益的冲动。这样，中间部门的双重身份导致了同一主体的利益矛盾，进而会使每一级中间委托人谋求自身利益的最大化:作为人，它会通过各种形式分享经济利益，甚至会在委托人监督不力的情况下，忽视委托人的利益，强化自身的利益;作为委托人，它没有足够的监督下级的动力，甚至有可能与人合谋，牺牲国有资产来实现自身利益最大化。尤其是在当前体制转轨的过程中，容易出现制度断裂和权力真空，导致委托关系发生扭曲和变形。
二、我国国有企业治理问题的关键
关于我国国有企业治理问题，目前学术界主要有两种观点:一是对企业内部的直接治理，二是对企业外部的间接治理。
对企业内部的直接治理，缘于存在企业所有权和经营权分离导致委托人和人利益的不一致，进而可能出现人谋求自身利益而危害委托人利益的现象。事实上，我国国有企业经过二十多年的改革，从放权让利、利改税、承包经营到建立现代企业制度，企业的自主权在逐步扩大，但同时国有企业亏损面也在扩大。之所以会出现这种现象，最重要的一点是委托人和人利益不一致，产生了激励不相容，导致国有企业非生产性成本的增加、企业利润下降、国有资产严重流失，形成了比较大的成本。因此，国有企业治理的关键是设计一套国有企业委托人和人之间激励相容的监督约束机制，使委托人和人的效用函数趋向一致，协调二者之间的利益。
间接的外部治理观点认为，企业治理成败的关键在于是否有完全竞争和完备的外部市场体系。首先，要存在竞争的产品和生产要素市场。在这种条件下，产品和要素在市场上自由流动，形成市场价格和平均利润，为比较企业业绩和评判企业经理的能力提供标准。其次，需要有一个充分竞争的经理人员市场，经理人员的薪金水平由市场来决定。这样，可以使两权分离条件下经营者与所有者的激励由不相容变成相容，便于委托人对人的直接监督。因此，充分竞争的市场体系是企业治理的首要问题。
应该说，直接内部治理观点和间接外部治理观点都有可取之处，但都未能抓住问题的本质，没有抓住国有企业治理问题的关键所在。直接内部治理观点主张设计一套激励约束机制，对人进行监督，以克服信息不对称、监督成本过高、权责不统一等问题，但没有注意到国有企业委托关系链冗长、初始委托人没有监督动力和能力、委托链中间的各级政府和主体既是委托人又是人的利益矛盾。间接外部治理观点认为国有企业治理的关键在于创造一个充分竞争的市场环境，但没有认识到国有企业委托关系的特殊性，没有认识到为什么在同一制度环境下，国有企业治理问题比非国有企业更严重、非国有企业比国有企业发展得快。
因此我国国有企业治理问题的关键，既不在于企业的内部治理，也不在于市场环境，而在于国有资产管理体制。这与我国国有企业委托关系的特殊性有关。可以说，我国国有企业委托关系的特殊性和公司治理方面存在的问题，在很大程度上是由我国国有资产管理体制造成的。(1)“国家统一所有，地方分级管理”的国有资产管理模式，加长了国有企业委托关系链，加大了公司治理成本。（2)国有资产缺乏人格化的代表，国有产权主体虚置和缺位，使得委托人对人的监督缺乏效率，公司治理中“内部人控制”现象严重。(3)政府多重职能合一、职能严重错位，一方面使得管理国有资产的职能被弱化、所有者的职能被社会职能所冲击，另一方面，导致中间部门的双重身份，委托人的利益得不到保护。(4)政资不分，行政干预过多，使得企业无法成为合格的市场主体，企业内部治理得不到改善。(5)国有资产配置的条块分割，严重影响了国有资产的流动和重组，充分竞争的外部市场体系无法形成。由此可见，要解决我国国有企业的委托问题和公司治理问题，关键是改革我国国有资产管理体制。
三、改革国有资产管理体制，完善公司治理结构
江泽民同志在十六大报告中指出，改革国有资产管理体制，是深化经济体制改革的重大任务。要建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制山。江泽民同志的论述，明确了国有资产管理体制改革的方向，对构建新的国有资产管理体制做出了创新性的战略安排。深化国有资产管理体制改革可以从以下几个方面进行。
(一)变国有资产的“国家统一所有，分级管理”为“分级所有，分级管理”，减少委托层次，缩短委托链条。“国家统一所有，分级管理”的国有资产管理体制是在高度集权的计划经济时期形成的，从长期的实践来看，这种管理体制，不仅不利于明确各级政府对国有资产的权力和责任，无法充分调动地方政府在国有资产管理上的积极性，而且也是造成国有企业委托链冗长、委托层次多、委托关系复杂的重要原因。所以，要完善公司治理结构，必须尽快建立国有资产“分级所有，分级管理”的新体制，形成中央政府和地方政府的出资人制度。这样，一方面可以缩短委托链，降低成本;另一方面也可以减少委托层次，增加信息传递的有效性，提高监督效率。
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