参照国外对网络消费者合同格式条款的立法规制并结合我国立法现状，笔者认为应主要就《合同法》与《消费者权益保护法》进行相应的修改和完善。可通过扩大格式条款定义、明确格式条款提供方信息披露义务、加强监督与对现有法律法规的司法解释等方法规制网络消费者合同格式条款。
关键词： 格式条款；网络消费者合同；法律规制
一、何为网络消费者合同格式条款
网络消费者合同系网络经济时代的产物，具有互联网特性，笔者认为网络消费者合同格式条款可以定义为：在网络购物过程中经营者在缔结合同时未与消费者协商而事先拟定的条款，从而使用其反复进行电子交易。随着计算机的发展和网络时代的到来，合同法领域里格式条款方面产生的变化十分明显，在数字环境下格式条款相对于普通格式条款有了新的表现形态。
二、保护网络交易消费者权益的需要
互联网交易作为一种新型交易模式，正不断地占据着消费生活中的重要地位。随着互联网交易规模的不断扩大，网络消费者合同中关于格式条款问题日益突出。
合同条款的定型化可以促进经营者合理经营，降低成本，对于消费者也属有利。但是网络经营者经常会利用其优越经济地位，制定有利于己，不利于消费者的条款，如免责条款、失权条款、法院管辖条款等，对合同上危险及负担作不合理的分配。在大多数网络消费者合同的格式条款中往往包含免除经营者相关责任或加重消费者相关责任的某些条款，比如苏宁易购易付宝协议中有规定“本公司有权基于单方判断，包含但不限于本公司认为用户已经违反本协议的明文规定及精神，暂停、中断或终止向用户提供本服务或其任何部分，并移除用户的资料。”
一般网络消费者对此种条款多不注意，条款内容复杂，字体细小，不易阅读；又或虽加阅读，知悉对己不利的条款存在，亦无从变更，只能在接受与拒绝之间加以选择。由于某些企业处于市场垄断地位，或市场供方处于类似经济垄断地位，即使经营者不是垄断者，也没有必要对其提出的合同内容进行谈判，对一般消费者来说别无选择只有接受条款。
网络消费者合同中存在的种种弊端不仅极大地损害了消费者的权益，更阻碍了网络交易的健康快速发展。
1.格式条款的不合理性在于格式条款是一方提供而不经协商，或者虽然表面同意实际并非当事人真实意思的表示，从根本上制约了一方甚至双方当事人的意思自治。
2.格式条款的外在表现形式不合理。例如，用不显著的文字显示不公平条款、用含混晦涩的语句来表达内容、将条款故意放置于网页不明显的位置等，这些不合理的表现方式根本无法使一般人在通常情况下阅读到格式条款。
3.网络消费者合同格式条款的不公平操作将会使网络消费信誉度下降。
因此网络交易中格式条款的存在符合其必然规律，从网络消费健康发展的角度看，对其进行规制是十分必要的。
三、我国网络消费者合同中格式条款法律规制之现状及评析
目前我国还没有直接针对网络消费者合同的特别法，但是我国的《消费者权益保护法》第26条对消费者合同中的格式合同或格式条款做出了规定：“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”新《消法》赋予了消费者撤销权，第24条规定：“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。”
另外，国家工商总局颁布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》对于电子格式合同条款的规范上，明确规定网络商品和服务经营者提供电子格式合同条款的，应当符合法律、法规的规定，按照公平原则确定交易双方的权利与义务，并采用合理和显著的方式提请消费者注意与消费者权益有重大关系的条款，并按照消费者的要求对该条款予以说明。网络商品经营者和网络服务经营者不得以电子格式合同条款等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除经营者义务、责任或者排除、限制消费者主要权利的规定。
在实务中，很多经营者将所谓店规、购买须知作为格式条款隐藏在链接或者页面中。消费者在购买商品或接受服务时，以点击同意作为对格式条款的同意，而很多时候不清楚甚至不知道所谓格式条款的内容及位置。这种以店规、购买须知等滥竽充数掩人耳目的行为，显然对消费者是不公平的。
我国合同法规定了格式条款提供者的一般义务，应该进一步增加提供格式条款一方的信息提供义务。出于己方利益考虑，格式条款提供者即网络经营者往往不愿意过多的信息披露，甚至通过模糊语言掩盖自己免责的事实。然而我国《消法》并没有明确其义务履行的标准。
四、对我国网络消费者合同中格式条款法律规制之完善
（一）确定规制的标准。 在合同法领域，无论是大陆法系所奉行的意思自治原理，还是英美法系所遵循的约定原理都认可契约自由原则是合同法的基础。契约自由原则意味着当事人可以自愿的达成协议，并且应该遵守它。在法律意义上，自由意味着享有实际的和潜在的权利，在法律秩序的框架内，交换就是法律的交易，即法律的权利要求之转让、放弃或实现。没有任何这样一种法律秩序会使契约自由毫无限制。基于中国的政治体制和现实国情，以及另立新法的成本和效率，我们认为规制网络消费者合同中的格式条款较为可行的方法是对现行的《消费者权益保护法》和《合同法》进行相应的修改和增补。
（二）加强对网络消费者合同格式条款的监督
在《合同法》中应当加入第三方平台对于格式条款设立的事前、事中和事后监督。网络交易合同和普通合同存在着显著地不同。在普通合同中双方当事人可以进行面对面进行商议，双方都可以充分表达自己的意愿，因而双方都处于积极的主动地位；而在网络消费合同之中，消费者与经营者相隔很远，大多数情况下是无法面对面进行交流的，因而消费者在合同中的主动地位被削弱，更多的是处于相对被动的地位。因此，《合同法》应当引入第三方平台对网络消费者合同中格式条款的制定进行指导和监督。这样可以最大限度的降低处于被动地位的消费者在交易时所负担的风险，提高网络交易的安全性和可靠性。 （作者单位：东北财经大学）
参考文献：
[1] [德]海因・克茨著，周忠海、李居迁、宫立云译：《欧洲合同法》（上卷），法律出版社，2001年版。
内容摘要：我国持卡人和发卡人之间的信用卡领用合同中，多有“凡使用密码的交易，均视为持卡人本人所为”的格式条款。由于用语的不准确，该条款至少有两种解释可能：一是解释为拟制，即将第三人的无权使用等同于持卡人本人的使用；二是解释为推定，意在将所有的密码交易都推定是持卡人本人所为。第一种解释改变了制定法设定的风险分配，加重了持卡人的主要义务，排除了发卡人的责任，违反了强行性规定对格式条款的内容控制，是无效的。在实践中，此种拟制效力亦不能得到法院判决的支持。第二种解释改变了制定法中默示的证明责任分配，转而由持卡人承担系争交易是由第三人执行的证明。此种推定效力在实践中原则上得到了法院的承认。
关键词 ：视为本人 拟制 信用卡领用合同 格式条款
一、问题的提出
作为立法技术的法定拟制，〔1 〕已被我国立法者广泛运用，“视为”是其语词表达形式。〔2 〕例如，《民法通则》第11条第2款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”又如《行政诉讼法》第48条前半句规定：“经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉。”再如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”
与此同时，和法定拟制相对的约定拟制亦不少见。例如，甲乙在一份试用合同中约定：“试用10吨以上的，视为购买。” 〔3 〕和丁素有贸易往来的丙给丁发函：“扣除加工款六万元，限三日内回复，否则视为同意。” 〔4 〕本文意欲研究的是我国信用卡领用合同（格式合同）中普遍存在的一项“视为”条款，其内容如下：“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为。” 〔5 〕（以下简称“视为本人”条款）有的发卡银行将之进一步界定为所谓“合法交易”。例如，“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人的合法交易”。〔6 〕可以想象，某项成功发生的密码交易（主要是用来提取现金），绝大部分是持卡人亲自执行的，但不排除是持卡人告知他人密码、授权他人执行的（尤其是夫妻、朋友之间），还可能是第三人拾得或盗窃他人信用卡、通过探取相应的正确密码而执行的（失窃卡交易），〔7 〕甚至可能是第三人获取了持卡人信用卡的磁条信息而伪造了新的信用卡，并通过非法安装的摄像头窃取了相应的密码而执行的（伪造卡交易）。〔8 〕而实务中最具争议的是以失窃卡或伪造卡交易为代表的未被授权的第三人的交易的法律效力，这亦是本文探讨的核心问题。
截至2012年，我国信用卡累积发卡量达3.3亿张，交易次数达36亿次，交易额为10万亿元，欺诈损失金额1.4亿多元。〔9 〕“视为本人”条款意欲将所有的通过密码的取现交易都等同于持卡人本人亲自执行的交易。在信用卡成为不可或缺的非现金支付工具的今天，该普遍存在的“视为本人”条款会不会成为悬在消费者头上的“达摩克利斯之剑”，而极大地威胁作为消费者的持卡人的利益呢？要回答该问题，首先需要考察“视为本人”条款的法律意义及其意欲达到的法律效果。进一步需要回答此种条款在何种层次和程度上改变了制定法中默示的风险和责任分配，以及此种改变是否突破了缔约自由的边界。另外，“视为本人”条款既涉及格式条款，又涉及消费者保护，在考察其效力时，亦应注意法律有关格式条款和消费者保护的特别规定。要分析“视为本人”条款的性质和内容，必须先对拟制和其“邻居”——推定——有一定的认识，故首先有侧重地论述拟制和推定的一般理论，以为具体问题的论述提供必要的支撑。
二、法定拟制的功能、界定及限制
制定法中的拟制，目的在于将本可能另行评价的事实和已经给定的事实作同一评价。〔10 〕拟制的本质是类推：〔11 〕法律上已经规定的事实和尚未规定的事实之间存有不同，但该不同并不足以构成他们之间的区别评价，故立法者将已经规定事实的法律效果亦赋予尚未规定的事实（拟制事实）。〔12 〕法定拟制由立法者规定在制定法中，可以说是立法层面的类推，与其相对的应是司法（法律适用）层面的类推。但是，如果不存在拟制规定，是否可以单纯凭借司法类推，而将拟制事实和已经给定的事实等同视之，则是充满疑问的。例如，《合同法》第215条后半句规定，租赁期限6个月以上的定期合同，如未采用书面形式，则视为不定期租赁。如不存在该拟制规定，租期一年的口头合同即可能因违反形式强制而不成立或无效，〔13 〕而非产生该拟制规定赋予的不定期租赁的效力（亦即有效）。又如前文提到的《民法通则》第11条第2款，如不存在该规定，已满16周岁且自力生活的未成年人仍会因其未满18周岁而只拥有限制行为能力，而非该拟制规定赋予的完全行为能力。
拟制和推定不同。两者的区别不在于是否可以反证。〔14 〕在法定拟制中，拟制事实和已经给定的事实本是不同的，但两者具有被同等对待的正当性。有基于此，立法者有意识地将已经给定事实的法律效果直接适用于被拟制的事实，且不可反驳。〔15 〕相反，推定是指从某已知事实推断另一事实的存在或不存在。〔16 〕被推定的事实可能是真，亦可能是假。因此，法定推定一般是可以反证的。〔17 〕不过，亦存在不可反证的推定。其中较典型的例子是《德国民法典》第1566条第2款：“夫妻分居三年的，则不可反证地推定婚姻破裂。” 〔18 〕事实上，在绝大多数情形中，两者的实质区别只在于思维和立法技术层面的差异，在相当一部分情形中，从两者中择一，即可达到相同的立法目的。拟制是从被拟制的法律事实A到已经给定的法律事实A’，再到本只适用于A的法律效果B，从而可以让拟制事实A适用法律效果B。〔19 〕事实A和事实A’相异但同质，这是拟制的基础。〔20 〕推定则是从法律事实A直接到法律效果B，而不存在可类比的法律事实A’。但A和B是否同质则不重要。例如，《德国民法典》第938条对自主占有持续性的推定：“在一段期间的开始和结束自主占有某物的，推定自主占有在两者之间亦存在。”从占有的两点存在推断占有在两点之间的持续存在，基础事实和推定事实都是占有，是同质的。《德国民法典》第1566条第2款从“分居三年”到不可反证地推定至“婚姻破裂”，基础事实和被推定的事实是不同质的。拟制将明知的不同当成相同，推定将例外归宗原则，目的都在于适用共同的法律效果，故某些情形在技术上是可以互换的。例如，在试用买卖中，根据《合同法》第171条第2句规定，试用期届满后，买受人的沉默视为购买。此处亦可用不可反证的推定实现：试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，不可反证地推定其有购买意思。《合同法》第171条第2句的拟制，将本无任何法律意义的沉默和明示或默示的承诺等同起来。此处构造的推定，先注意到了沉默中可能存在内心购买的意愿，亦可能存在内心的拒绝。但基于立法目的，而推测拒绝是例外，进而通过不可反证的推定忽视该例外，以达到例外和原则同一对待的效果。推定更符合现实，因为沉默中一般存有购买的意愿；拟制更为简洁，但却偏离现实。两者各有利弊。
法定拟制的使用并非毫无边界。拟制本身具有让人忽视事物之间差异的危险。〔21 〕在考量时，必须考虑拟制的类推本质，需仔细评判两者是否拥有足够的同质性和同等性。否则，拟制可成为架空现存规则的手段。一个著名的例子就是1933年德国的《紧急授权法》的出台。1933年3月23日，德国议会修订了《帝国议会议事规则》，其新增的第98条第3款规定：“既未请病假亦未休假的议员视为出席。”有学者认为这促使了希特勒夺权。〔22 〕基于此种危险，如果拟制将根本性的改变已经确定的法律制度或公认的法律原则，则其应被禁止。〔23 〕在私法生活中，拟制会改变既定的利益格局，重新分配风险和责任。故法律一般会限制约定拟制的作出及其效力。例如，《德国民法典》第308条第5项规定，原则上不得将某种作为或不作为拟制为意思表示的发出或不发出。推定亦具有扭曲现实的危险。当推定不能反映真实的事实状态或与现实相距太远，推定亦可能造成当事人的利益失衡，其适例即如《德国民法典》第1006条的占有的权利推定规则。尤其在所有物返还请求权之诉中，德国通说已经抛弃了该条规定的由占有推定所有权的效力，而赋予当前占有人和主张所有权的相对人同等的攻击防御机会。〔24 〕
三、“视为本人”条款的两种解释可能
（一）解释为约定拟制的可能性及其表达修正
使用信用卡在ATM机上的取现交易，既可能是持卡人本人，亦可能是他人通过输入密码执行的。如果将“视为”作为拟制的语词表达，而意在将两种不同的法律事实等同对待，则此处的“视为”并非严格的法律术语，即将某一法律事实“看作”或“当作”另一法律事实，而只能解释成日常生活用语的“均看作是”。只有持卡人之外的他人使用密码，才有“视为本人”的必要；对于持卡人亲自为之的密码交易而“‘视为’持卡人本人使用”，岂不多此一举？格式条款的制定者显然是知道本人使用和他人使用的区别的，其内心真意应是希望将他人的使用，尤其是他人的无权使用等同于持卡人本人的使用。如果既要尊重发卡人制定该条款的本意，又要规范此处的语词表达，严格来说应这样规定：“凡他人使用信用卡密码而产生的交易，视为持卡人本人所为的交易。”这样，通过该“视为”，将“他人使用”和“本人使用”同一对待，而适用本人使用密码的法律效果，这样持卡人就可能需要根据合同的约定直接承担按时还款、支付迟延利息等义务。将他人的使用等同于持卡人本人的使用（拟制），这是“视为本人”条款第一种解释可能性。
（二）解释为约定的事实推定的可能性
如上文所述，“视为本人”条款并非是典型的拟制，其中的“视为”不能解释为“将一法律事实看作是另一法律事实”，而只能解释为“无论如何，均看作是某一法律事实”。具体言之，只要产生了成功的密码交易，则不论实际上是否由持卡人亲自所为，都假定是持卡人亲自所为。这实际上是典型的推定，即将个别地他人所为的例外推定为持卡人本人所为的原则。推定，原则上是可以被反驳的。但是，格式条款的制定者使用“视为”的语词，可以推断出其意欲的是不可反证的推定。问题是，由于此处的“视为”并非真正的法律用语，故此处存在解释为可反证推定的可能性。如果“视为本人”条款是对等的交易相对人之间的非格式条款，则合同的解释应尊重当事人的真意。但《合同法》第41条第2句规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”该句规定了格式条款多义时选取不利于格式条款制定者那种解释的原则。在这种原则下，可反证推定的解释虽不符制定者本意，但却是可能被选择的解释。将他人的使用可反证地假定是持卡人本人的使用（推定），是“视为本人”条款的第二种解释可能。在下文中，笔者将考察在此两种解释可能性条件下“视为本人”条款的法律效力。
四、约定法律拟制的效力审查
（一）对“视为本人”条款的审查思路
如同充当立法技术的法定拟制，作为合同拟定手段的约定拟制，原则上应该被许可。首先，拟制只是将不同的事实等同对待，该技术本身是价值中性的。因拟制而形成的新的利益格局或风险分配，既可能损人利己，亦可能损己利人，一概否决其效力，难谓正当。假如商家在其店庆之日承诺：“所有商品，买二视为买一。”该“视为”将“二”等同于“一”，是典型的拟制，其意在达到“买一赠一”或“半价”的促销效果，并无否定其效力的必要。其次，立法者并未明确禁止约定拟制的存在。承认拟制条款的效力，是贯彻“法不禁止皆自由”的基本要求。〔25 〕在私法体系中，即使是损人利己的规则，在一定限度内，当事人的意思自治亦比客观的利益衡量重要。例如，法律即承认预先的普通过错免责条款的效力。〔26 〕最后，私法中拟制多为任意性规定，遵从法定拟制的约定拟制，其效力应受肯定。〔27 〕例如，在试用买卖中，“试用届满，沉默视为购买”的条款应是有效的，理由在于《合同法》第171条第2句。〔28 〕
法定拟制的使用，并非毫无限制。约定拟制本质上属于当事人的意思表示，和其他合同条款无异，其效力必须接受强制性法律规定的约束。具体而言，《合同法》第52条及其以下的有关合同无效或可撤销的一般性规定同样适用于对约定拟制。另外，《合同法》第39条及其以下的有关格式条款的规定，尤其是第40条明确规定提供格式条款一方设立的免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效的规定，可供审查格式条款中的拟制条款。此外，对于经营者和消费者订立的合同中的拟制条款，亦不能违背《消费者保护法》的规定，例如第9条和第10条规定的消费者享有的自主选择和公平交易的权利，以及第23条和第26规定有关经营者对于商品或服务的质量、性能或用途的保证义务以及格式条款的内容和效力限制等。还需注意的是，约定拟制作为较为抽象的合同条款的制定手段，其对任意性规则的改变是非常隐晦的，故在考察此种条款的效力时，需要更加细致地分析拟制条款所改变的初始利益分配的范围和程度。总之，约定的“视为”条款并不会因其使用了拟制技术，而超越了强行法的界限而无效。
信用卡领用合同中的“视为本人”条款，是存在于经营者和消费者之间的约定拟制。要判断其效力，核心在于认定此种条款是否排除了发卡人的责任、加重了持卡人的责任或排除了持卡人的主要权利。在操作层面上，需要对比不存在该“视为本人”条款时的制定法默认的风险或责任分配和存在该“视为本人”条款时新的风险或责任分配。在具体的分析层面，需要首先确定信用卡领用合同的性质、合同双方主要的权利和义务，尤其是需要确定利用密码在ATM机上取款的性质。在确定了密码取款交易中默示的风险或责任分配之后，就可以利用此“原始图像”来对照“视为本人”条款所改变的风险或利益结构，并分析此种改变是否有效。
（二）信用卡领用合同：以借贷和委托支付为主要内容的框架合同
信用卡的功能繁多，最主要的两项是通过POS终端实现非现金支付和通过ATM机提取现金。至于信用卡领用合同的类型，学界认识不一，主要有借贷合同、清算合同、委托合同或混合合同等观点。〔29 〕另有学者侧重其金融架构，认为信用卡领用合同是发卡人对持卡人的综合授信及其项下具体借贷合同的总称。〔30 〕“综合授信”实际上道出了其典型的框架合同的性质：框架合同主要为后续的具体义务的产生提供条件、程序、范围和善后等制度保障。〔31 〕信用卡领用合同详细规定了信用卡的使用条件和范围，利息、费用的计算和还款，双方的权利和义务，账户管理和违约责任等，〔32 〕但是合同双方权利和义务的最终确定，则取决于合同双方后续的意愿和行为。例如，持卡人在某个还款期限里应该偿还欠款或费用的数额，则取决于他在这个期限里的消费意愿和行为（购买商品或劳务以及取现的次数）。如果将授信合同比作电脑程序，持卡人事后具体的、连续的、重复的使用则是指令。〔33 〕无程序，指令缺乏执行之本；无指令，程序的价值亦难以实现。和框架合同相伴而生的问题是权利和义务的具体化过程，在这个意义上，《合同法》有关委托合同的规定可提供充分的规则借鉴。因为委托合同的核心问题就在于指示的具体化。〔34 〕
从比较法上而言，德国的规定或许可给我们类似的启发。《德国支付服务监管法》第1条第2款规定，（金融）支付服务包括存取款、托收承付、转账与银行卡支付等各种非现金支付服务，故信用卡所承担的支付和取现等业务均属于“支付服务”。根据《德国民法典》第675c条第1款的规定，（金融）支付服务合同是事务处理合同的一种。该法第675条第1款则规定，事务处理合同亦非独立的合同类型，而属于服务或承揽合同。结合这些规定，通说及实务均认为，信用卡领用合同是支付服务合同，亦是属于支付服务合同上位的事务处理合同的一种。〔35 〕至于其具体的合同类型，由于学说和实务均侧重金融服务的履行结果，故通说认为信用卡领用合同具有承揽合同的性质。〔36 〕值得注意的是，支付服务合同虽委身于承揽合同项下，但却与其上位的事务处理合同一样，是和委托合同并列的，且在无其他特别规定时适用于委托合同（无偿）的所有规定。〔37 〕可以说，支付服务合同虽具承揽合同之形，实具委托合同之神，其相关规定亦被放置在委托合同章节，因为支付服务合同（包括信用卡合同）最核心的问题是要解决授权（如委托合同中的指示）的问题。信用卡交易多是电子化的、自动的，对信用卡交易的审查一般是事后的，故持卡人是否发出了指示，指示是否得到了持卡人的授权，以及该授权是否有效是信用卡领用合同的难题，而解决这些问题恰恰是委托合同规则的强项。可以说，《德国民法典》中略显纠结和复杂的规定，却蕴含着深意——侧重银行义务履行的结果则需强调其承揽合同的本质，强调持卡人在交易中的授权则需借鉴委托合同的规则，最终的目的则在于保护作为消费者的持卡人的利益。
（三）利用密码提取现金行为的法律性质
利用密码在ATM机上提取现金，是信用卡的一项基本功能。如上文分析，其体现了发卡银行和持卡人之间的借贷合同关系。如果持卡人在非发卡银行的其他银行取款机上取现，只是多了一层关系而已，持卡人和发卡银行之间的贷款关系并不因交易当事人的增加而改变。〔38 〕问题在于，在框架合同的视角下，还需要分析具体的使用密码取现行为的性质。可以肯定的是，利用密码取现并获得相应金钱的行为，不仅仅是单纯的履行合同的事实行为。框架合同并没有确定具体付款的数额、时间和地点，这些恰恰需要通过取款人的意思才能实现，取款行为是对框架合同中权利和义务具体化的过程。
利用信用卡在ATM机上取款，是通过一个个指令实现的：插卡输入取款密码输入取款金额确定。至于持卡人或无权使用人发出的指令的法律性质，我国学者对此并未直接界定。〔39 〕但根据学者的表述，或可推断出指令是具体的借款合同项下的要约，需要发卡人的承诺。〔40 〕德国学者则认为指令构成了委托合同上的“指示”，其性质是单方法律行为，无需相对人同意，即可发生法律效力，只是需要相对方的受领而已。〔41 〕单方法律行为的解释侧重保护持卡人的权利，而限制发卡银行的拒绝权。双方法律行为的解释论则兼顾发卡人和持卡人权利义务的统一。两种观点的共性在于，在ATM机上取款行为都是一个法律行为，其成立需要当事人的意思表示的发出。当第三人无权输入一系列指示时，意思表示的发出者不是持卡人，而是第三人。对于他人发出的意思表示，原则上只能是该他人受意思表示的约束，该意思表示如果要约束持卡人，则需要满足的要件。因为在私法层面上，只有通过才可让一个并未发出意思表示的人直接受他人发出的意思表示的约束。如果人无权，只有符合严格设置的表见的要件，才能将人发出的意思表示或订立的合同约束被排除于缔约行为之外的被人（持卡人）。
如果第三人使用持卡人的信用卡，从相对人（发卡人）的角度观察，实质上是冒名行为。冒名行为指的是冒名人直接使用他人的名义，并给相对人造成一种假象，即相对人认为第三人即是被冒名人。当第三人使用持卡人的信用卡在ATM机上取款时，ATM机在读取信用卡磁条的信息和相应密码后，即完成了对持卡人的身份确认，进而认为输入密码并执行交易的人即是持卡人，因为原则上只有持卡人才占有信用卡并保存信用卡密码。对于冒名人做出的法律行为能否直接约束被冒名人，有学者认为应类推适用的规则。〔42 〕原因在于冒名行为虽不是典型的直接，但在利益结构上是和一致的。〔43 〕具体言之，当第三人使用持卡人的信用卡已经获得事前的授权或者事后的同意（一般发生在夫妻或家庭成员之间），则将系争的取现交易直接归属于持卡人，而让持卡人依据合同的约定承担偿还贷款的义务，既符合持卡人的意愿，亦符合发卡人的预期。〔44 〕当第三人的取现行为并未获得持卡人的授权，要使该交易直接约束持卡人（即将该未经授权的交易视为持卡人本人的交易），则需要考察表见的构成要件是否能得到满足。〔45 〕
表见规则的特色在于力求实现被冒名人（持卡人）和相对人（发卡人）之间的利益平衡。这通过两个相对性的构成要件实现：一是审查发卡人对冒名人身份的信赖是否善意且无过错。〔46 〕至于如何判断相对人是否善意无过错，则应如表见一样结合各种因素综合判断。〔47 〕在实务中，就有法院认为，在伪卡交易中，交易之所以成功发生主要缘于银行的系统漏洞。第三人通过读取原始卡的信息而伪造新卡，银行应识别该卡是伪卡而拒绝该交易，但其因技术限制或瑕疵而未能辨识，可以说银行对于该伪卡的信赖负有过失。〔48 〕二是要求冒名行为的得逞可归责于被冒名人（持卡人）。〔49 〕具体而言，有的学者侧重考查被冒名人对冒名人行为的控制能力。例如，被冒名人明知他人直接以自己的名义行事而不加制止的，则该冒名的实施可归责于被冒名人。〔50 〕同理，如果被冒名人应知他人直接以自己名义行事而过失不知的，亦可归责，只是有学者认为于民事交易中应以被冒名人的重大过失为限。〔51 〕又有学者侧重考查造成身份外观的原因。其中一个重要的共识是，被冒名人仅仅给身份外观的产生提供了机会并不足以归责，而应以其对此过失地违反了注意义务为限。〔52 〕另外，有学者强调，只有当被冒名人有意识地造成了身份外观，才可将之归责于他。〔53 〕这类似于动产善意取得中对委托物和脱离物的区分，强调所有权人丧失占有是否基于其意愿。〔54 〕还有学者认为可依风险原则确定之，考察是否因被冒名人不必要的行为造成了身份外观的风险。〔55 〕总而言之，某项冒名的取现交易是否最终可归属于持卡人，而被当作是持卡人本人的交易，需要结合个案的具体情形综合考察。
（四）“视为本人”条款所改变的利益格局
对于第三人通过密码交易而提取的现金，发卡人如要求持卡人偿还，可有两个层次的请求权基础：一是要求持卡人履行原给付义务（第一性义务）。〔56 〕对于某项已经发生的交易，如果对持卡人而言是有效的，或者说可以看作是持卡人本人的交易，则根据发卡人和持卡人之间的合同约定，持卡人有义务偿还欠款。二是要求持卡人履行次给付义务（第二性义务）。信用卡交易中存在很多风险，尤其是第三人不当使用信用卡或信用卡相关信息产生的不当交易风险。对此，银行和持卡人都有一定的附随义务，以维护相对方的利益不受损失。当持卡人违反了一定的保护义务，例如未妥善保管自己密码的义务，可能需要向银行承担相应损失的赔偿责任。这两个层次的义务的基础并不相同，但却可能是相互补充的。“视为本人”的条款，主要是希望将一切不当使用都看作是持卡人本人所为，这样持卡人就应根据合同的约定，承担第一性的偿还欠款的义务。如果发卡人的此种要求得到满足，则无需再请求第二性的因违法保护义务而产生的损害赔偿责任。
“视为本人”的格式条款，将他人的行为直接等同于持卡人本人的行为，实质是免除了一项有效的交易需要持卡人授权的核心要件，所有的交易都被看作是持卡人本人所为，而本人就如电脑中的“管理员”用户，其所作的交易当然是有效的了。但是，第三人所为的无权交易，按上文分析，是第三人发出的意思表示。“视为本人”条款将第三人的意思表示直接等同于持卡人的意思表示，法律为平衡发卡人和持卡人之间利益平衡的表见规则被跳过了。如果此条款有效，在无权时，无需考虑相对人（发卡人）的信赖是否有过失，亦无需考察持卡人对此未授权交易的有效发生是否可归责，都会成立有效的，而迫使持卡人承担第三人所为交易的不利后果。其实质上改变了无权原则上应是无效的通行价值衡量，而认为无权是绝对有效的。这样，发卡人（银行）作为无权中的相对人，其利益得到了无例外的保护，所有取现交易中的风险都被转嫁到持卡人（消费者）身上。
（五）对“视为本人”条款效力的审查
“视为本人”条款意欲直接影响持卡人第一个层次的责任：通过将他人的未经授权的交易无条件、无例外地等同于持卡人本人的交易，而要求后者承担约定的付款或偿还费用的义务。通过该“视为”条款，默示的通过表见设置的利益衡量环节被直接跳过了，而被认为在任何条件下持卡人和发卡人之间都存在有效的借款交易。换言之，不论银行在审查交易者身份时是否有过错或者某项风险是否完全属于银行的控制范围。比如，第三人利用了信用卡交易系统的技术瑕疵，或者第三人在ATM机上安装了盗取信用卡信息的设备和监控摄像头而获取了密码；亦不论持卡人失去信用卡的占有或泄露信用卡密码是否可归责，比如持卡人因胁迫、入室盗窃、抢劫等原因失去了对信用卡的占有，都认为第三人无权执行的交易是持卡人本人所为。姑且不说作为发卡人的银行更具备控制或分散风险的能力，而应承担更多的责任，发卡人反而将全部责任转移至作为个体的消费者身上，显然是上述所列的《合同法》相关条款，尤其是《合同法》第41条所不能容忍的。〔57 〕以表见的“二元”利益衡量为基准，域外的欧盟和美国降低了持卡人因第三人无权使用信用卡而承担的责任，〔58 〕而在我国发卡银行却将第三人无权取现的风险无例外地课加在持卡人身上。此种强烈的两极对比，更表明了此种条款的不平等性。〔59 〕司法实践中，该条款拟制效力亦难以得到法院的认可。尤其是如涉及伪卡交易，法院一般会认定该格式条款是“免除被告责任、加重原告责任、排除原告主要权利的格式条款”，进而宣布此种条款无效。〔60 〕可以说，在我国实践中，法院并没有遵循银行的意愿，将第三人的无权使用和持卡人本人的使用等同起来。在这一点上，笔者对该拟制条款的研究，支持了法院的结论。
五、“视为本人”条款的推定效力：谁来证明他人的无权使用？
本文第三部分提到，“视为本人”条款还有解释为约定推定的可能性。由于不可反证的推定的效力和拟制基本无异，对其效力审查的思路应和上部分对约定拟制效力的审查一致，故本部分只考察可反证推定的效力。具体言之，如果将“视为本人”条款理解为“凡是通过密码执行的交易，都推定是持卡人本人亲自所为，但持卡人可以举证证明是他人无权使用”，则其效力如何？与拟制不同，推定并不侧重将其他事实和已定事实等同评价，而是忽视小概率事件的发生，进而假定每一例已经发生的事件都落到大概率事件的范围。〔61 〕密码交易中，第三人的无权使用相对于持卡人本人使用以及第三人的有权使用而言，应是极为例外的。据统计，2012年信用卡欺诈损失率为0.22BP，即每1万元的交易中有0.22元的交易属于欺诈交易，包括伪卡交易、虚假申请、互联网欺诈等。〔62 〕这样，无权的密码取现相比于授权取现而言更应是少而又少的。故单纯从概率上而言，此种事实推定是符合实际的。那么从法律控制角度而言，其效力究竟如何呢？与回答约定拟制效力的问题类似，要回答该问题，首先需要明确约定的推定是否以及在何种程度上改变了默示的法律规则（更确切地说是程序法规则），以及此种改变是否为现行法所允许。
（一）约定推定的功能、效力和审查
推定是从已知事实假定未知事实的存在或不存在。〔63 〕法定推定（制定法中的推定）是指根据法律法规的规定，当基础事实存在时，必须假定推定事实存在。〔64 〕例如，《合同法》第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。〔65 〕法定推定又分为法定事实推定和法定权利推定两种情形。法定权利推定是指法律就某项权利或法律关系是否存在而作出的推定；〔66 〕其最典型的实例如《德国民法典》第1006条，基于占有的事实而推定所有权的存在。法定事实推定是指法律以某一事实的存在为基础，以此认定待证事实是否存在。〔67 〕法定事实推定的适例是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条有关相互有继承关系死亡顺序的推定。〔68 〕法定推定虽可免除当事人的证明责任，但由于推定的或然性，当事人可以举证加以反驳。〔69 〕换言之，推定不改变实体的构成要件，但是将证明责任分配给了对方当事人。〔70 〕对于法定推定的事实，当事人不需要主张，也不需要证明，但是需要证明基础事实的存在。〔71 〕在功能上，约定推定和法定推定是一致的，其可以通过当事人的协议进一步改变默示的、法定的证明责任分配。
一般而言，对支撑某项请求权成立所需要的事实的证明，应由该请求权成立而受利益的一方证明，形象地说，即是“谁受益、谁承担证明责任”。我国的法律亦遵从了这一原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款前半句规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。根据该条的规定，某合同的当事人意欲要求对方履行已经约定的义务，他必须证明支撑该项义务的合同已经成立并生效。相应地，发卡银行要求持卡人承担的因在ATM机上取现而产生的还款及相应费用的义务，亦是因合同成立且生效而产生的第一性义务，故发卡银行应证明此项交易是确实存在的，且对持卡人而言是有效的。在具体的诉讼程序中，双方对系争交易的存在一般不存争议，争议只在于系争交易是否由持卡人亲自所为。根据前文阐述的证明责任分配原理，这恰恰是发卡银行的证明责任。如其不能证明该项交易是由持卡人所为，就可能面临表见规则的评价，此时除非发卡人证明该项交易可归责于持卡人且发卡人自己对该项交易不存在过失，否则发卡人并不能要求持卡人承担偿还欠款及相应费用的义务。但是，如果将“视为本人”条款理解为推定规则，证明责任就反转给持卡人了。通过“视为本人”条款，所有的通过ATM机的取现交易都推定为是持卡人本人的交易，如果他不能反证系争的交易不是自己所为，就要承担约定的偿还借款和相应费用的义务。总之，根据法律分配的证明责任，发卡人应证明某项交易是持卡人亲自执行的，或应证明第三人执行的交易可以直接归属于持卡人。但被理解为可反证推定的“视为本人”条款免除了发卡人的第一种情形的证明责任。
（二）德国法上格式条款中偏离制定法的约定推定原则上无效
如上所述，约定的推定会改变法定的证明责任的分配。对于约定推定的限制，其实质是对约定的证明责任分配的限制。我国学者对此讨论并不多见。〔72 〕在比较法上，例如德国法则认为改变证明责任的约定一般是有效的，〔73 〕约定推定作为改变证明责任的手段，原则上亦应是有效的。另外，从当然解释的角度，〔74 〕此种结论亦能得到支撑。因为拟制直接改变可能的法律关系，而推定只改变程序法中的证明责任，不利的相对人有反驳的权利，如法律原则上肯定约定拟制的效力，亦应肯定约定推定的效力，只有这样才能保证价值衡量的一致性。但对于格式条款（一般交易条款）中的证明责任约定，《德国民法典》第309条第12项则明确规定此种约定是无效的。对于信用卡领用合同，根据《德国民法典》第675w条，发卡人需要证明系争的交易是由持卡人授权的；且根据同法第675e条第1款，格式条款中相关的证明责任的约定不能偏离制定法的规定而不利于持卡人。故在德国现行法条件下，基于对格式条款的接受人和消费者的保护，发卡人需要证明凭借信用卡执行的交易（消费或取现）得到了持卡人的授权。一般而言，此种证明并非易事。在司法实践中发展了某些“表见证明”手段，即通过证明某些较为容易的事实而代替需要直接证明的事实。例如，如果信用卡在被盗后的很短的时间内即被通过密码提取现金，则可证明持卡人将信用卡密码写在了信用卡上或将信用卡和信用卡密码同一处保管而具有重大过失。〔75 〕同时发卡人必须证明，交易是通过原始卡作出的，而不是通过伪造卡执行的。〔76 〕但类似于“视为本人”的推定条款，在德国银行中的信用卡格式条款中是不可能存在的。〔77 〕
条款有着联系和区别，两者都是保护租船人的条款，然而在计算方式，计算依据以及风险方面有着较大的差别，应注意两者的
区分。
关键词：剩货条款 油轮 航次租船合同 检验报告
剩货条款（Oil Retention Clause）是油轮航次租船合同中的特有条款。如果排除客观因素，主管因素上也不排除贸易商或者油轮船东利用国际上“合理损耗”的原则进行商业欺诈。因此，租船人为了让自己在商业利益上不受损失，通常会在油轮航次租船合同加入类似于“Cargo Retention Clause”的剩货条款。笔者尝试对其涉及的法律问题进行一一阐述。
剩货条款概述
1、剩货条款的介绍
不同的油轮航次租船合同格式下剩货条款有不同的表述，但大致意思是约定当货油在油轮上未卸干净时，承租人有权利在支付运费时扣除等值于残留货物价值的金额。一般习惯约定扣除的货物价值依照货物的FOB价格加运费价格计算（此方面各合同约定差别不大。一般为CFR或CIF价格，Amoco条款、BPVoy 4第33条规定的是货物的CFR价，Shellvoy 6规定的为CIF价），并约定由一个或多个独立的检验人来检测/证明船上剩余货物（ROB）。
2、剩货条款的类型
值得注意的是，如果合同中没有剩货条款的明文规定，那么承租人是不准许自行扣减运费的。这个规则在“Aries”一案中以得到加强。总体来说，剩货条款通常具有两种类型：
第一种是通过一位或者两位独立检验人的检查结论得出船上剩余货物数量，并允许从运费中扣减货物价值依照货物的FOB价格加运费价格计算，合同双方保留相互追偿的权利，如“阿莫科剩余货物条款”。
第二种与第一种类似，但却在结尾加上了独立检验人的结论为“最终决定性”和其后不能再对此问题提出仲裁或诉讼，如“BPVOY4剩余货物条款”。
3、船东的风险
从船东的角度来说，上述两种类型的剩货条款都较为不利。船东都希望能够将其避免。就拿第一种情况来说，剩货条款允许承租人根据R.O.B报告扣减运费，而不管船东是否有过错或者责任，租船人可以自行扣减运费。虽然船东可以提出异议并追偿被扣减的运费，但是在扣减的运费数额较小的情况下，船东提起仲裁或者诉讼的举动从经济角度上来说显然不划算。第二种类型的条款对船东的不利影响则更加明显。因为检验人的检验报告也可能出错。由于该检验报告为最终决定性，船东在举证程序上亦陷入了被动地位。此外，船东还需要面对提单持有人索赔货差损失的风险。由此看出，剩货条款是一条专门保护租船人的条款。
剩货条款运用的前提和依据
1、“阿莫科剩货条款”的缺陷
“阿莫科剩货条款”虽然是一条专门保护租船人的条款，但也不意味着租船人可以随意运用该条款。该条款还有这诸多的不足。例如，什么是“独立检验人”？独立检验人的检验结论是否是承租人扣除运费的决定性因素？该条款并没有指出检验人由谁任命，费用由谁指出，独立检验报告是否具有“最终决定性”等等。其次，“卸货完毕时如有任何的货物残留”中的“任何货物残留”指的是什么？油轮卸货后空舱的剩油形态可分为：液态、非液态、油泥或者沉渣。哪一种形态的构成条款中的“任何货物残留”？条款对此也并无说明。最后，“可泵输”指的是理论上的还是实际中油轮的泵输能力？还是指残留货物的性质？“可泵输”是否等于“可自由流动”？这些都给司法实践带来了诸多的疑惑。
2、“独立检验人”的标准
检验人应由谁派出？船东？租船人？还是收货人？费用应由谁承担？这应基于合同中的明文规定。不同的格式合同普遍约定检验人由承租人任命。Shellvoy 6规定：检验人的费用双方均摊，检验师由承租人委任；BPVoy 4第33条规定：检验人由承租人指定。上述的合同格式是油商的格式合同，因此规定由租船人指定检验人，也是从其利益角度出发。但是从船东的角度，当然是希望检验人共同任命，费用共同分担。当合同中明文规定检验人应由双方任命，那么争议应该不大。关键是在没有明文规定由谁任命检验人的情况下，租船人派出的检验人是否仍构成“独立检验人”？
在纽约的The “Staland”仲裁一案中，合同采用的正是“阿莫科剩余货物条款”。船东认为由于检验人是由承租人派出，因此不能构成“独立”。仲裁庭一致否认这个观点，并认为检验人在该条款下从各种意义上来说都构成“独立检验人”。在The “World Prestige”（1982）1 Lloyd’s Rep.60一案中，法官认为劳合社检验人员虽只由租船人任命，仍应算独立。
在后来的“Protank Orinoco”，法官认为，由于合同在“阿莫科剩余货物条款”的基础上加上了检验人的结论为最终决定性的规定，因此在船东、租船人和收货人各自指定了检验人并出具了三份检验报告的情况下，由于缺乏一个决定性的结论，法院判定船东有权利追偿租船人扣减的运费。法院同时指出，如果双方确实指定了一个检验人且做出了相关的检验结论，那么船东则不能追偿被扣的运费，因为合同中的剩货条款指出检验报告应是“最终决定性”的。也就是说，如果剩货条款中在指出检验报告应是“最终决定性”且合同没有规定应由谁任命检验人的情况下，英美法默认检验人的应是双方共同任命。如果剩货条款中没有指出检验报告应是“最终决定性”，租船人任命的检验人也算构成“独立”。只不过此时船东还可提出反证来索赔被扣掉的运费。
3、检验报告必须满足怎样的条件
原油由于其自然属性在运输的过程中难免会有一部分合理的损耗。在卸货的过程中，一些原油的沉淀物质为非液态形式，根本不可能泵出；加上油轮各种庞杂的机械系统，剩油也不一定能够泵输或在泵输时可被泵输到。从法的公平公正的角度，应该允许出租人对这一部分客观因素的货油进行豁免。
在上述“Protank Orinoco”一案中，法官判定船东有权利收回被租船人扣掉的运费的另一个理由则是，检验人的报告中并没有关于货油是否是液态，是否可泵输和/或到达船舶指定的泵井的结论。由此可以看出，单单凭R.O.B.检验报告，并不能激活租船合同中的剩货条款。检验报告还需满足一定的条件。
只有液态的剩油才能作为剩货条款下扣减运费的货油。在实务检测中，多采用检油铜棒对流动性较好的货油进行后侧空舱检验；而对于已接近非流动态的货油则使用检油尺。对于拥有者丰富实务经验的检验人来说，判断空舱剩油的形态并不困难，因此就要求其在R.O.B.上注明剩油中有多少为液态形式的货油，多少为非液态形式的货油。通常的R.O.B.报告中检验人也会有对此进行说明。
但是，我们经常看到在R.O.B.报告中仅对剩油是否为液态进行了区分，而未注明这些货油是否为“可泵输”。在报告中，对货油的形态描述后面有是否可泵输的标注，但是在报告的格式条款中又特别说明了是由“通常由行业人士认为”。事实上，要让检验人当场做出该液态剩油是否可泵输，未免有些苛刻。而法院或仲裁庭却对要求报告中的液态剩油要注明为“可泵输”或“在泵输时可被泵输到”。在一项伦敦的仲裁案件中， R.O.B报告中并没有对液态剩油进行注明是否为可泵输，对能否在泵输时可被泵输到也只字不提。仲裁庭认为，单凭对剩油的形态描述并不足以激活剩货条款。检验人即使没有足够资格来够判定剩余货油是否为可泵输，也需要以一种不足资格的方式给出是否为可泵输的结论。另外，关于剩余货油是否能够在泵输时可被泵输到也需要做出证明。
因此，用R.O.B报告上的剩油量激活油轮租船合同剩货条款的前提条件必须是由独立检验人做出的检验报告，该报告中必须标明剩油为液态形式，关于剩油是否为可泵输或者可被泵输到，在检验报告上也应一并注明；且必须由独立检验人在卸货完毕时当场判定。
剩余货物条款中运费扣减的法律问题
1、运费扣减的性质
在英美法下，支付运费的行为是被认为“神圣”的。租船人无论出于什么理由都不能去扣减运费或者对冲的，如果有争议也必须独立处理。从这个角度来说，剩货条款是违背普通法关于运费的法律地位的。如果要让剩货条款改变这种法律地位，那么在合同中的条款就必须足够清楚和明确，毕竟在英美法下合同遵循的是“契约自由”的精神。
关于运费扣减的性质，有些人认为既然船东还能追偿被扣减的运费，那么运费扣减应属于货差索赔的担保，即船东仍可以通过诉讼或者仲裁的方式收回该担保。笔者认为，运费扣减纯粹是基于对于合同条款的严格解释，而非属于货差担保。首先，租船人扣减运费，其并不需要通过提出货差索赔诉讼程序，这是与普通货差索赔的最大的区别。其次，租船人扣减运费是从到付运费中直接扣减，而不是船东提交的某笔款项。事实上，由于油轮在卸货港上面临着迅速离港的压力，船上的剩油在大部分情况下都不可能完全卸完，剩货条款是油轮在商业实践中的一个变通条款。因此，该运费扣减是一个永久性的扣减，而非货差担保，就好比船东在合同上对租船人运费上的一个有条件的优惠。一旦满足条件（即合同明确规定和满足合同中关于上述独立检验人报告的各项条件），承运人可以自行扣除运费。
2、船东规避第三人责任的方法
在大部分情况下，租船人并非提单持有人。船东就可能面临着来自提单持有人的货差赔偿的风险。那么，在租船人扣减掉运费后，如果提单持有人还继续向船东索赔货物短量的损失。那么不是意味着船东要面临着双重损失？基于此，船东为了保护自己的利益，可以在合同中加入保留向租船人追偿的权利。
剩货条款与运输短量条款的联系和区别
1、两者的联系
运输短量条款通常见于散货租船合同，大致意思是指航次租船合同中约定一个合理损失的量（通常为0.5%），如果在卸港和装港的货物短量超过这个数额，租船人有权在运费中扣除损失的货物的FOB价格加上运费。运输短量条款同样是保护租船人性质的条款。在油轮航次租船合同中，运输短量条款通常被包含于剩货条款里，但随着原油和成品油价值的上升，该条款也越来越受业内人士重视，而成为单独的附加条款。运输短量条款与剩货条款有些类似，都给予了租船人扣除相应的货物价格加运费的权利；而且两者通常都给予了出租人一定的免赔额；两者都是商业方式的变通，免除了小额货物短量损失的索赔程序；等等。
2、两者的区别
关键词：分包合同；附条件条款；工程承包
中图分类号：DF5 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）08-0297-03
一、附条件付款条款的法律性质分析
附条件付款条款所反映的法律关系通常都是建立在业主-总承包商-分包商的基础之上，即业主和总承包商之间是总包合同关系，业主是总承包商的付款义务人；总承包商与分包商之间是分包合同关系，总承包商是分包商的付款义务人。具有附条件付款条款的分包合同与一般的分包合同在基础法律关系方面，并无实质性区别。其特殊性在于，分包合同中约定了总承包商向分包商支付分包款项的前提条件是业主向总承包商支付了相应的款项。从本质上讲，总承包商在分包合同对付款条款进行这样的约定，其目的在于使分包商与总承包商共同分担总承包合同项下的收款风险，从而转嫁业主支付不能的风险。
在国外工程承包合同中，附条件付款条款表现为多种形式。① 关于附条件付款条款，一些国家的法律对其进行了明确的规定。在英国，根据《1996年房屋、转让、施工和重建法案》（Housing，Grants，Construction and Regeneration Act 1996）第113条的规定，施工合同项下以一方（总承包商）收到第三方（业主）付款为前提的付款条款是无效的，除非第三方（业主）破产。因此，“一般而言，附条件付款条款（例如，pay-when-paid条款）是无效的。”②
除英国外，美国、澳大利亚等国的法律也都对附条件付款条款的法律效力问题进行了明确的规定。③ 总体而言，各国法律都对附条件付款条款进行了限制甚至否定其效力的规定。因此，在国际工程承包领域，当合同适用法律为项目所在国或第三国法律时，应当调查所适用的法律或者适用法律所在国的司法判例对附条件付款条款是否有无效或者限制性规定，避免出现因适用该条款而发生法律风险。
随着我国国际工程承包业务的迅速发展，附条件付款条款在国内工程承包领域得到了较快的推广。关于附条件付款条款的法律效力问题，由于我国法律没有明确的规定，司法实践中的案例又各自具有其特殊性，导致对于附条件付款条款的法律效力问题存在多种不同的意见。如何认识附条件付款条款的法律效力问题，成为工程承包企业是否以及如何适用该条款进而规避相关法律风险的关键因素。
有人认为，附条件付款条款应当被认定为是附条件的民事法律行为，进而具有附条件付款条款的分包合同也是附条件的合同。在业主未向总承包商支付货款时，总承包商有权拒绝向分包商支付货款，理由是，根据合同法第45条、46条的规定，总承包商向分包商支付货款的条件还不具备、期限还未满足，因此，总承包商没有向分包商支付货款的义务。
简单地应引用合同法第45条、第46条的规定作为拒绝向分包商支付货款的理由，是对法律条文的片面理解。合同法第45条、46条的规定针对的是合同本身的效力，而具有附条件付款条款的分包合同的效力是一个没有争议的问题，无论业主支付与否，均不影响分包合同本身的效力。因此，不能以合同法第45条、第46条作为总承包商不履行付款义务的法律依据。
那么，应该如何认识附条件支付条款的法律效力呢？我们认为，既然我国法律没有规定附条件付款条款的约定无效，且该条款没有违反我国法律的其他禁止性规定及社会公益良俗，如果双方当事人在平等协商的基础上自愿达成该条款，双方的约定符合合同意思自治原则，因此，合同一经成立并生效，该条款即应在合同当事人之间产生法律效力，双方当事人受此条款的约束。
二、司法实践中对附条件付款条款的认定
由于我国法律对附条件付款条款没有进行明确的法律规定，而实践中很多工程承包企业在分包合同中大量使用该条款，因此很容易发生法律纠纷。分析并研究相关的司法判例，对于我们进一步认识和澄清相关法律问题提供了必要的参考依据。
案例一①
总承包商甲公司参与了某工程项目设备采购公开招标，业主招标书要求总承包商甲公司提供生产厂家及工艺设备的相关技术资料。为此，分包商乙公司、丙公司作为设备制造商向甲公司出具了正式授权函，由甲公司牵头参加此项目的投标。标书制作过程中，分包商乙公司、丙公司按照业主招标书的要求完成了相应部分的标书制作，包括商务、技术、安装、服务等部分。后总承包商甲公司中标并与业主签订了供货合同。同日，总承包商甲公司与分包商乙公司、丙公司分别签订了《供货合同》。两个《供货合同》中约定付款方式均为：1.10%的预付款，在总承包商收到业主的预付款后支付给分包商。2.80%的合同款，分包商凭发票、制造厂商出具的出厂质量证书、制造厂商出具的明细装箱单、原产地证书、业主指定的收货人收货签字收据向总承包商提交，总承包商在收到业主方支付的该部分货款后，支付给分包商。3.10%的合同款，在货物通过最终验收后，凭买（业主）卖双方签署的合同货物最终验收证明和发票，在总承包商收到业主支付的该部分货款后，支付给分包商。
后项目顺利执行完毕业并通过业主最终验收。其间，业主仅向总承包商甲公司支付部分货款，总承包商甲公司按比例分别支付给分包商乙公司和丙公司。此后，虽然总承包商甲公司多次向业主催讨剩余货款，但业主皆以资金紧张为由拒绝支付。
分包商乙公司、丙公司向总承包商甲公司索要分包合同款项，甲公司均以合同中约定附条件付款条款以及业主没有支付款项为由拒绝向分包商支付剩余款项。分包商乙公司、丙公司无奈，分别依据《供货合同》中的仲裁条款向仲裁委员会提起仲裁申请，要求总承包商甲公司支付剩余货款及利息。经仲裁庭审理，分别做出了截然相反的两份裁决。在分包商乙公司作为申请人的仲裁案件中，仲裁庭支持了申请人的仲裁请求，做出了要求总承包商甲公司支付货款及利息的裁决。而在分包商丙公司作为申请人的案件中，仲裁庭驳回了申请人的仲裁请求，裁决总承包商甲公司无需承担付款责任。
上述两个案件的争议焦点均为：第一，本案《供货合同》是否是格式合同？第二，合同中约定的“总包商从业主收到款项后，再支付给分包商”的付款条款是否有效？
在分包商乙公司作为申请人的仲裁案件中，仲裁庭认为《供货合同》是总承包商甲公司为了重复使用而预先拟定的，用于和众多供货商签订此类供货合同，因此该《供货合同》的条款应当属于合同法第39条规定的格式条款。基于此，仲裁庭认为，该合同条款中关于“买方收到业主支付的货款后再支付给卖方”的内容明显属于免除被申请人责任、加重申请人责任、排除申请人主要权利。根据合同法第40条，应当认定无效。
在分包商丙公司作为申请人的仲裁案件中，由于总承包商甲公司向仲裁庭提交了大量分包商丙公司参与项目投标的证据材料，以及双方协商议定合同条款的证据，仲裁庭充分尊重双方当事人的意思自治，认为该付款条款不属于格式条款并免除、加重或排除当事人的责任。最终，仲裁庭认定该条款有效并驳回了分包商丙公司的仲裁请求。
上述两个案例，仲裁庭并没有对于附条件付款条款的法律效力问题给予正面的解释和说明。即便是认定附条件付款条款无效的第一个案件，仲裁庭也是借格式条款免除、加重或者排除对方主要权利的应认定无效的规定否定了该付款条款的效力，但是，仲裁庭并没有裁定付款条款本身是无效的。可见，就目前我国合同法的规定而言，附条件付款条款的约定很难从法律上直接认定为是无效的或者是可撤销的条款。
案例二②
原告金恒达公司与被告首建集团签订中板钢材供应合同，由原告向被告提供中板1 422吨，被告向原告支付价款632万元。关于付款方式双方约定，被告在合同签订后向原告支付预付款400万元，“余款待北京城建道桥公司拨付后支付”（注：原告提供给被告的中板钢材将使用于北京城建道桥公司承包的某道路改造工程中）。合同执行过程中，原告依约向被告提供了全部钢材，被告对质量等没有异议。北京城建道桥公司向被告支付了124万元，被告已将该笔款项支付给原告，并最终合计支付货款154万元。余款69万元经原告多次催要未果，遂向法院提讼。
庭审过程中，对于“余款待北京城建道桥公司拨付后支付”的理解，双方持不同意见。原告认为，只要道桥公司开始向被告支付款项，被告就应当将余款付清，而不论道桥公司向被告支付的款项是多少；被告认为，只有道桥公司交工程款拨付给被告之后，被告再支付给原告剩余款项。
法院经审理后认为，合同双方对合同条款理解意见相左，应根据合同的性质、目的和双方的交易习惯，本着有利于实现合同目的的原则，按照通常理解进行解释。道桥公司如何拨付款项以及拨付数额，并非本案合同当事人所能预料和控制，对该项约定的解释过于苛刻，显然对双方都是不公平的。被告以道桥公司未向其全额支付款项为由拒绝向原告支付余款的抗辩意见，系不当解释合同条款。最终，法院依照合同法第60条、第61条和第159条之规定，判决被告向原告给付剩余款项。
在本案中，法院亦没有就附条件支付条款的法律效力问题进行论述，更没有认定该付款条款无效。法院的判决实际是以条款约定不明，合同当事人应本着诚实信用的原则全面履行自己的合同义务为依据判令被告承担还款责任的。
通过以上的案例可以看出，由于法律没有对附条件支付条款的效力问题进行明确的规定，导致司法实践中对附条件支付条款的法律效力问题存在较大的分歧。虽然上述案例中并没有直接阐释附条件付款条款是否有效，但上述裁决的背后其实都体现出司法机关对于附条件支付条款效力问题的谨慎态度。在目前工程承包领域业主总体说来较为强势的情况下，对于附条件付款条款效力问题的认定必将对分包商产生巨大的影响。因此，对于附条件付款条款的适用也要尽可能心中有数，结合可能会产生的问题做好必要的风险防范。
三、适用附条件付款条款应该注意的几个问题
虽然附条件付款条款的法律效力问题目前还很难得出一个较为统一的意见，但由于法律对此问题尚没有做出明确的规定，为我们适用该条款留下了一定的制度空间。当然，存在一定的空间并不等于我们就可以放心大胆地使用这一条款，在适用、执行附条件付款条款时应该注意以下几方面的问题：
1.合同中的附条件付款条款应当尽可能做出明确具体的约定
客观地讲，分包商对于分包合同中的附条件支付条款是非常抵触的，对附条件付款条款进行具体的约定更是难上加难。但是，对于总承包商与分包商协作投标的项目，对于提供了总承包合同项下关键设备、施工内容的分包商而言，在总承包商同样承担业主支付不能风险的情况下，对分包商提出分担收款风险的主张也是合理的。因此，如果有可能在分包合同中协商附条件支付条款，就应该尽可能争取对条款进行明确的约定，避免日后执行过程中出现争议。同时，要体现出合同是双方平等自愿协商的结果，避免出现对方当事人以格式条款为由否认该条款法律效力的问题。
2.对于业主指定分包商以及以“挂靠”名义合作投标的分包商，应该在分包合同中坚持适用附条件付款条款
业主指定分包商往往和业主具有较为密切的业务关系，更容易从业主那里收回项目款项。部分分包商，由于资质问题不能直接投标，或者与项目业主具有某种业务合作关系等，在与类似分包商协商分包合同条款时，应该坚持适用附条件付款条款。这样，不仅将总承包合同项下的收款风险作了合理分担，事实上也有利于避免总承包合同的收款风险。
一、不公平格式条款的立法现状
我国当前不公平格式条款的立法现状,可以用“空、泛、散、乱”这四个特点来概括。
(一)调整范围上,空
“空”主要表现为在有些领域存在法律上的空白之处。我国对格式条款做出明文规定的法律是《合同法》,《合同法》第39条、第40条、第41条分别对格式条款的成立和定义、效力、解释做出了规定。然而,合同法仅仅三条的规定是无法全面约束不公平格式条款的,尚存在大量的立法上的空白之处,其中较为突出的是合同法第39条的规定。《合同法》第39条对格式条款的成立做出了规定,其第1款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”总的看来,这一规定不够明确和完整。首先,第39条1款对提请注意的时间要求不明确。逻辑推测,提请注意的时间无非是订立合同之时或之后,若理解为订立合同之后,显然无法将该格式条款算作所订立的合同的一部分,加之该条已讲明“采用格式条款订立合同的……”,故应该理解为订立合同之时。但是,这样的理解只是理论上的推理,作为立法,合同法应该对这一问题作出明确的规定,以利于法律的执行。其次,该条对提请注意的具体方法也未做明确的规定。第39条1款所规定的格式条款的成立要件的核心是“采取合理的方式提请对方注意”,但是整部《合同法》又未对“合理的方式”作出具体的规定,因而缺乏可操作性,不利于对不公平格式条款的约束和对消费者的保护。最后,该条未明确规定若不提请注意或不按对方要求予以说明的法律后果和法律责任,法律责任是法律的最后保障,缺乏法律责任的立法往往形同虚设,不具有法律应该具备的强制执行力。
(二)法律内容上,泛
在有些领域,虽然法律有所规定,但过于空泛和抽象,缺乏可操作性,这主要表现在《合同法》第40条对格式条款效力的规定。根据《合同法》第40条的规定,格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。这一条款最大的问题是它过于空泛和抽象,没有具体列举格式免责条款的种类,容易造成不公平格式条款认定上的困难,在某种程度上会导致不公平格式条款的泛滥。实践中,这一问题已经比较突出。例如,对于中消协所点评的不公平格式条款,有的企业反驳说该条款不是不公平格式条款,而对于消费者状告经营者的不公平格式条款诉讼,经营者常以该条款不是不公平格式条款为由进行抗辩。再如,在2003年李冰状告北京华星国际影城“影院禁止自带饮料”一案中,北京市海淀区法院一审判决则认定:“影院禁止自带饮料”的规定属于影城管理营业规则,不为法律所禁止。
(三)立法体例上,散
“散”是指我国对不公平格式条款的立法过于分散,没有系统的和专门的立法。虽然我国《合同法》、《保险法》、《消费者权益保护法》、《海商法》及《民用航空法》等法律中都有对不公平格式条款的规定,国内各地方立法机关也积极开展了对格式条款的立法,如上海市于2000年7月13日通过了《上海市合同格式条款监督条例》,并于2001年1月1日施行,深圳市也出台了《深圳经济特区格式合同条例》等等。但分散立法是立法技术落后的表现,这样的立法现状的弊端是立法质量低、法律之间不统一,法律的漏洞较多。
(四)法律统一性上,乱
“乱”是指同一法律之中或各法之间有矛盾之处,即存在法条冲突或法规冲突。例如,《保险法》第18条规定:“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。”与《合同法》有关格式条款的规定相比,《保险法》对保险合同免责条款的规定仅仅是程序上的要求,并没有规定实体上的要件。这意味着,无论保险人责任免除条款的实质内容是否公平和合理,只要保险人在订立保险合同时向投保人作出了明确说明,该条款就是有效的,这明显与《合同法》第40条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”的规定相矛盾。
二、针对不公平格式条款进行专门立法的必要性
世界各国对格式条款的立法大致可以分为专门立法与分散立法两种类型。专门立法又分为制定单行法和纳入其他法。制定单行法是针对格式条款制定一部独立的法律,是目前世界各国所采取的主要的立法方法,如英国于1977年制定了《不公平合同条款法》、以色列于1964年制定了《格式合同法》、瑞典于1971年制定了《不正当合同条件禁止法》、香港在1990年制定了《管制免责条款法》;此外,欧盟也于1993年颁布了《欧盟93/13号指令———消费者合同中的不公平条款》来控制不公平格式条款,并在这些基础上于1994年制定了《消费合同不公平条款条例》,该法于1999年进行了最新的修订。纳入其他法的立法方法是指将不公平格式条款的立法纳入诸如民法典、商法典、合同法或者消费者权益保护法等法律中,德国和美国是这一立法方法的典型代表。2002年1月1日修改生效的《德国民法典》废止了1976年制定的关于格式条款的《一般交易条款法》(AGBG),并将其实质性规定全部纳入该法典第二篇“债法”的第二部分中,并按照新的时效法、一般债法以及买卖法的要求作了相应的调整。美国《统一商法典》和《合同法重述》也对不公平格式条款作出了较为全面和完整的规定。[2]除了美国和德国之外,法国同样采取纳入其他法的立法方法,在其《消费者权益保护法典》(CodedelaCon-sommation)中对经营者和消费者之间的合同进行了系统的规定。此外,联合国统一私法委员会于1994年了《国际商业合同指导原则》,其中的第2•19和2•20部分就是关于格式合同条款的。分散立法是指没有系统和专门的立法,而是在多部法律中都有相关的规定。如前所述,我国目前对不公平格式条款的立法就属于这一类。其弊端是立法质量低、法律之间不统一,法律的漏洞较多。总之,在我国,对不公平格式条款进行专门立法,既是现实的需要,又具有法理上的合理性,也符合世界的立法潮流。社会进步的过程就是社会专业化分工的过程,法律的专业分工也是法律进化的必然趋势和重要体现。专业化的法律有助于对特殊社会问题的解决,对不公平格式条款进行专门立法,有助于消除当前不公平格式条款立法中存在的“空、泛、散、乱”现象,还有助于给司法环节提供直接的法律依据,限制法官的自由裁量权,提高司法的效率。专门立法分为制定单行法和纳入其他法,因为我国当前的立法已经存在较为严重的散乱问题,同时不公平格式条款已经成为当前经济生活中的重要问题,又考虑到制定单行法是世界各国主要的立法方法,因此我国的专门立法也应该采取制定单行法的立法方法。
三、不公平格式条款的特点及其立法的经济法属性
如上所述,不公平格式条款的泛滥及其对消费者权益的损害,使对其专门立法成为必要。专门立法将有助于更有效率地应对不公平格式条款。然而,要制定高质量、有针对性的法律,需要从理论和实践上做大量的前期工作,其中之一就是要充分了解不公平格式条款的特点,以增加立法的针对性和立法的质量。此外,在研究和总结不公平格式条款自身特点的基础上,还需要就这一立法的的部门法属性做出相对准确的定位,这主要是因为不同的部门法有不同的指导原则和基本特征,若能在理论上确定不公平格式条款法的部门法属性,就能为不公平格式条款立法指明基本方向,从而进一步提高立法的针对性和立法的质量。
(一)不公平格式条款的垄断性
格式条款与一般合同条款的订立方式不同,具有附合缔约与隐蔽缔约两大特点。附合缔约(adhesivecontracting)指格式条款在订立时由提供方预先拟定,不与对方协商。[2]在附合缔约的方式下,合同相对方要想订立合同,只能附合于格式条款提供方,且接受该条款,而没有协商的余地。隐蔽缔约(suppressivecon-tracting)是指格式条款在订立时往往隐藏于合同中,外观与其他条款相同,不易引起注意,格式条款提供方经常会在合同中加入一些不公平的条款,使相对方往往在不知情的情况下订立合同。附合缔约和隐蔽缔约所产生的不公平格式条款充斥于社会生活的各种领域中,其中尤以消费领域为甚。在当今社会各界及媒体的关注下,不公平格式条款已不再隐蔽,但其依然具有附合缔约的特点,附合缔约源于缔约双方经济地位的不平等,因为在实践中,不公平条款提供方多为居于垄断地位的经营者,相对方则为弱小的消费者。因此,垄断是产生不公平格式条款的主要原因,而不公平格式条款也成为垄断的一个重要法律工具,具有明显的垄断性。不公平条款的主要特征在于“要么接受,要么放弃”(takeitorleaveit),即消费者的选择受到限制,无法进行讨价还价。[3]理论上而言,消费者并没有丧失所有的选择权,因为他们至少还可以选择放弃。但现实中,不公平格式条款大多是具于垄断地位的公用企业制定和提供的,消费者选择放弃的代价是放弃相应的商品或者服务,而这种商品或者服务却是消费者必需的。垄断可以分为经济垄断和行政垄断,经济垄断是西方国家垄断的主要形态,我国当前的垄断主要是行政垄断,即由政府行为所产生的,由政府主导的垄断。在行政垄断的背景下,往往整个行业都采取统一的格式合同。由行政垄断所支撑的不公平格式条款的霸性比经济垄断下的不公平格式条款要强大许多,消费者的弱势地位更加明显。行政垄断条件下,不公平格式条款在法律上的渊源多为政府有关部门制定的行政规章,这样,格式条款往往与行政规章纠缠不清,二者的界限容易模糊。如果法院将不公平格式条款当作行政规章,则法院是根本不会受理诉讼的。我国行政诉讼的受案范围限于具体行政行为和规章以下的抽象行政行为,对于规章,不可以提起行政诉讼。垄断是产生不公平格式条款的主要原因,要消灭这种条款,需要从其产生根源上入手对垄断进行规制,而要规制垄断,则需经济法的力量。现代意义上的经济法就产生于十九世纪末二十世纪初的反垄断立法,反垄断法被称为“经济法之母”,经济法以反垄断为首要宗旨。不公平格式条款的垄断性决定了其专门立法的经济法属性。
(二)不公平格式条款的实质不公平性
因为垄断,不公平格式条款的双方在实质地位上是不平等的,一方是居于垄断地位的企业,一方是弱小的消费者。在西方合同法理论中,这种不平等被称为议价能力(bargainingpower)的不平等,即双方不具有平等的讨价还价的能力。[4]合同双方议价能力的不平等导致合同内容上的不公平。这样的不公平是实质上的不公平。法律追求公平,不同的法律追求不同意义上的公平。民法追求的是形式公平或者抽象公平,在民法的视角下,合同的双方是平等的,因为他们都是人,垄断企业是法人,消费者是自然人,人人平等也包含自然人与法人之间的平等,垄断者与消费者在民法上是完全平等的。以民法的力量来对付不公平格式条款,显然是不可行的,因其忽略了合同双方事实地位及议价能力的不平等。经济法追求实质公平,经济法是对民法所追求的形式公平的扬弃和矫正。不公平格式条款是实质不公平的表现,需要经济法对其进行矫正。经济法是国家干预经济之法,而国家干预的原因是市场自身的失灵。从市场失灵的角度,也许更容易说明经济法在对应不公平格式条款方面的功能。不公平是市场失灵的表现之一,在传统的市场失灵学说中,不公平指的是分配上的不公平,这里不妨作扩大解释,将不公平格式条款看作是市场失灵的表现之一。从外部性的角度而言,不公平格式条款具有极强的负的外部性,消费者替经营者承担了部分成本,经营者的私人成本小于社会成本,而其私人收益大于其社会收益。民法作为市场机制之法,往往易于催生和增强市场失灵,而经济法是国家干预经济之法,能够矫正市场失灵。法律与市场失灵的关系清楚地表明不公平格式条款法在部门法的划分上应该属于经济法。矫正实质不公平与反垄断并不矛盾,垄断是不公平格式条款之“根”,不公平是此类条款之“果”,对应不公平格式条款,既要治根,亦要除果,既需要坚持不懈地反垄断,也需要同时矫正其不公平性。不公平格式条款的不公平性昭示了其专门立法的经济法属性。
(三)不公平格式条款规制方法的综合性
世界各国对不公平格式条款的规制方法大致有立法方法、司法方法、行政方法、社会方法等。但是,几乎没有任何国家只采取单一的方法,其原因大概在于每一种规制方法都有其缺点。在依法治国的今天,立法是不可或缺的,但只重立法,不重相关执行措施,会使立法流于形式。司法是应对不公平格式条款的最后一道防线,但诉讼成本较高,而且我国法院的判决不具有普遍约束力,从而不利于相关纠纷的高效率的解决。前文已述,行政垄断是我国不公平格式条款产生的主要根源,以行政审查、行政备案为主的行政方法应该是对应不公平格式条款的首选之策。然而,行政方法虽具有事先预防性、主动性和经济性等特点,但毕竟只是行政机关的自我约束,若运用不当,会适得其反,导致权力膨胀,进一步损害消费者。社会方法是指以消费者组织为主的社会团体对不公平格式条款进行监督,但是我国消费者协会对消费者的“代表不足”及其在我国的准行政机关身份使得消协的影响力较弱,难以担当消除不公平格式条款的重任。鉴于每一种规制方法都有缺点,在对不公平格式条款的规制中,我们应该各取所长,综合运用各种方法。具体而言,立法是前提,无论什么方法,都需要相应的立法;行政方法是主要手段,但应该在有相应立法约束的前提下进行,既赋予行政机关相应的职权,又对行政机关的规制行为进行约束;司法方法是必不可少的,但不能过多依赖于司法方法,只能将其作为事后的和最后的手段;社会方法只能与行政方法相配合,架起行政机关与消费者之间的桥梁,发挥其辅助作用。不公平格式条款规制上的综合性还体现在法律责任上。正如单一的规制方法不足以彻底消除不公平格式条款,单一的法律责任也不足以达到杜绝不公平格式条款的目的。在针对不公平格式条款的立法过程中,应该采取多种法律责任形式,既要有民事法律责任,也要有行政法律责任,甚至还要有刑事责任。法律责任的多样性与规制方法的综合性是一致的,规制方法的综合性必然导致在法律责任方面的多样性。国外立法无不采取综合性的法律责任,如英国法律规定,经消费大臣通知仍不更改或删除不公平格式条款的,可以对企业的主要负责人判处刑事责任。[5]就部门法特征而言,采取综合多样的法律责任是经济法的主要特征之一。虽然经济法学界对经济法的责任形态争议颇多,但学者们大都认为,经济法中的法律责任是综合民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任而形成的一种特殊责任形态,经济法法律责任的综合性是经济法区别于其他部门法的主要标志之一。因此,不公平格式条款法就其规制方法而言,应该属于经济法。
四、不公平格式条款法与合同法及消费者权益保护法的关系
如上所述,不公平格式条款具有垄断性、实质不公平性及规制方法的综合性这三大特征。相应地,规制不公平格式条款的专门法,即不公平格式条款法,也应该具有反垄断、追求实质公平及综合规制这三个特征,而具有这三个特征的立法在法理上正是典型的经济立法。如上所述,反垄断法被称为“经济法之母”,经济法以反垄断为首要宗旨;经济法追求实质公平,经济法是对民法所追求的形式公平的扬弃和矫正;经济法采取以民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任为主的综合规制方法。因此,不公平格式条款法在部门法划分上理应归属于经济法。在这一结论的基础上,为了更加明确不公平格式条款法的部门法归属,还有必要明确其与相近的合同法及消费者权益保护法的关系。
关键词：民法典；合同编；格式条款；合同法
一、格式条款概述
（一）格式条款的概念
格式条款的发展与商品经济的繁荣密切相关，其起源于19世纪上半叶，繁荣于20世纪中期。格式条款的普遍适用对降低交易费用，节约时间成本等方面存在明显优势，从经济效益角度而言，更适应现代市场经济高度发展的要求。关于格式条款的概念，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）继续延用了原《中华人民共和国合同法》（以下简称“原《合同法》”）及司法解释的规定。《民法典》第四百九十六条第一款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。这是被世界各国普遍采用的通说，与英美法的“格式合同”及德国法的“一般交易条款”具有同样的法律内涵。
（二）格式条款的特征
通过对其概念的剖析，可以得知格式条款具有如下三个显著特征：1．拟定的单方性，格式条款是提供者为了实现节约时间成本，降低交易费用达到重复使用的目的，在没有与对方协商的情况下，而单方拟定的条款。2．不可协商性，即格式条款具有较强的稳定性和不变性，作为合同和相对人，面对格式条款只能选择概括的接受或拒绝。3．普遍适用性，即条款的内容将普遍适用于一切要与拟定人订合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别，故不特定的相对人通常没有与拟定人协商的可能性。由此可以看出，虽然格式条款的合同双方主体法律地位平等，但其主要运用于“一对多、大对小”的签约场景。相对于弱势一方，为促成交易，不仅可能会对其造成“意思自治”的侵害，甚至会损害实质的“合同正义”，从而动摇合同的合法根基和意思自由的契约基础。因此立法者必须要通过国家适度干预、保护适当倾斜的方式对格式条款的效力予以限制，以实现意思自治与合同正义的相对平衡。
二、“旧法”对格式条款规制订立之不足
（一）原《合同法》对格式条款规定存在的问题
我国原《合同法》大量借鉴比较法上的成功经验，对两大法系及有关国际公约的先进立法兼收并蓄，在现代市场经济法治保障中发挥着最为基础性的作用。但原《合同法》在格式条款规制订立方面却存在明显的不足，既没有充分借鉴比较法上先进的立法经验，也没能有效回应我国司法实践的迫切需求。我国原《合同法》对格式条款的规定主要集中于第三十九条、四十条。原《合同法》第三十九条规定，提供格式条款的一方应采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方要求对该条款予以说明。而第四十条是对提供方在格式条款中设定“免除、减轻、加重、排除”等“利益减损”要件时，该条款归于无效的规定。通过对条款的分析，笔者认为上述条款主要存在以下问题：1．保护的范围过于狭窄。第三十九条仅对免除或限制提供方责任的条款作出限制性规定，并不能实现对合同相对方的全面保护。由于格式条款双方主体在信息、资源、话语权方面的天然不对称，仅对免除或限制提供方责任的条款作出规定显然过于片面，格式条款提供方完全可以通过对标的质量、支付方式等存在重大利害关系的方面设置“突袭条款”实现对合同相对人意思自由的侵害。2．对说明义务的适用要求过高。根据第三十九条，格式条款提供者的说明义务应以相对方提出要求为前提，这种规定不当减轻了条款提供者的应有义务，由于格式条款的相对方往往不像提供者拥有较好的法律功底或法务资源，导致其所理解的具体格式条款含义与其实际法律含义存在误差，但又毫不自知，在不知情的情况下便落入“陷阱”。3．第三十九条及四十条之间的关系难以厘定。自原《合同法》生效，第三十九条与四十条之间的关系就成了专家学者争议不断的问题，有的学者将二者之间总结为递进关系，亦有学者认为两个法条根本存在矛盾［1］，但如今通说普遍采用，如果该条款未尽到提示义务则视为未订入合同，因为双方未就该条款达成合意，也就是说提供格式条款一方只要约定免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的即无效。4．对未尽说明义务产生的法律后果存在缺漏。第三十九条中仅规定了提供方应当尽到提示义务，但对未尽提示义务的后果并未规定，即使第三十九条是适用第四十条的前提，导致该条款无效，那么依然缺少对格式条款“限制其责任”所产生的法律后果及如何救济的规定。
（二）原《<合同法>司法解释（二）》格式条款规定的评判与分析
原《<合同法>司法解释（二）》第九条创设性地赋予提供方在未尽提示义务下，向对方对具体条款的撤销权，这种对合同的部分撤销权是各国立法中均不存在的，如果该格式条款涉及合同的标的、价格、付款方式等重要因素，一旦被撤销使之成为空白，合同如何继续履行也将成为难题。同时，上文也曾提到原《合同法》第四十条规定，格式条款只要构成“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”，该条款即归属无效，无需以条款提供方未尽到提示义务为前提。但根据该司法解释第九条，其赋予的又是对相关格式条款的撤销权，既然无效又何谈撤销，存在明显矛盾。综合来看，无论是原《合同法》还是司法解释在格式条款问题上都缺少概括性条款及规定。这就导致在格式条款适用最为广泛的保险行业、电信行业、金融行业、地产销售行业等诸多领域，存在着大量可能违反诚信原则的格式条款，切实损害着合同相对方的合法权益。［2］因此，“旧法”对格式条款的规定存在诸多矛盾及亟待解决之处。两个法律之间缺少必要且合理的中间地带，削减了格式条款双方的权利，在司法实践中也产生了难以统一的判罚。这些缺陷正是《民法典》着重需要解决的问题。
三、《民法典》对格式条款之完善
针对以上问题，《民法典》关于格式条款作出了重要完善。《民法典》第四百九十六条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”从形式上看，该规定可分为“格式条款提供方的法定义务”及“格式条款未遵循程序规定的情况下，该格式条款的状态”［3］两个部分，弥补了原《合同法》时代救济方式缺失、法律后果混乱的不足。从内容上看，该规定对格式条款的完善包括以下几个方面：
（一）平等保护与适当倾斜相统一
《民法典》将提供方提示义务的范围扩大至“与对方有重大利害关系的条款”。虽然该条文并未对“重大利害关系”作出解释，但根据判例，对于直接面向消费者的合同，有重大利害关系条款范围，可以参照适用《消费者权益保护法》第二十六条的规定，也就是说涉及提供方与相对方的权利义务关系、法律责任的分配的格式条款，提供方必须尽到提示义务。这样的修改体现了《民法典》对格式条款接收方意思自治的侧重保护，也为这种保护设定了界限，即审判人员必须要对条款根据案情进行“重大利害关系”的要素审核，防止“未订入合同”的主张被滥用，从而保护提供方的合法权益。
（二）理论自恰和解决实际问题相统一
《民法典》将原《<合同法>司法解释》中的“拥有撤销权”修改为“相对方可以主张该条款不成为合同的内容”，在提供方未尽到提示义务时赋予了相对方更为便捷的救济方式，解决了司法实践中救济复杂的问题。同时，修改为“可以主张未订入合同”这也就意味着在诉讼中，相对方无需通过或者提起反诉的形式对合同进行解除，而可以直接通过拒绝履行或在其他诉讼中以抗辩理由提出即可，极大地降低救济难度，也节约了司法成本。这样的修改从根本上改变了未尽提示义务带来的法律后果，更有利于实现理论自恰，也更符合合同“达成合意”的基本要素。这也就是保护了很多法律意识不足的当事人，在订立合同时未看或未理解合同内容就签字盖章，《民法典》通过设置“不成为合同内容”一环，意图在合同当事人都看到并理解合同内容的前提下再讨论条款效力的问题。
（三）法律逻辑与司法实践相统一
《民法典》第四百九十七条与原《合同法》第四十条相比，格式条款无效的前提增加了“不合理”的限制。虽然看似变化不大，但直接解决了“免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”一并无效的僵化问题，使司法逻辑更加严密。为了保证该条款的灵活适用，《民法典》并未对“不合理”作出细化的规定或穷尽式地列举，而是为法官留下自由裁量的法律适用空间以实现意思自治与合同正义的有效平衡。
四、新规生效后订立格式条款注意事项
通过对《民法典》新规的分析和解读，笔者认为在将来拟定、理解格式条款合同时应着重对以下几点进行审查：
（一）格式条款无法突破法律性规定而排除适用。实践中，诸多合同提供方通过增加“双方同意本合同不构成格式条款，不适用《民法典》等关于格式条款的限制”的约定，意图规避关键条款被认定为“未定入合同”的法律风险。但是《民法典》关于格式合同效力的规定，均不存在“合同双方另有约定除外”的表述，因此不能依靠合同约定对抗法律强制性规定。（二）在过去的司法实践中，合同提供方往往通过“足以引起对方注意”的符号、字体、标识等设置对格式条款进行突出，以证明已尽到提示义务。但越来越多的案例以“特殊符号过多”为由，对提供方提示义务的举证不予采纳。因此，在提示义务的问题上，不应过多采用特殊字体及符号，应将格式条款与非格式条款作出明显区分，在数量上，格式条款应明显少于非格式条款。拟定方式方面，应在格式条款处增加选择框，由相对方对格式条款进行逐一勾选，以确认其阅览、确认了该条款的内容，防止被认定为“未尽提示义务”导致条款“未订入合同”。（三）虽然《民法典》未将说明义务修改为主动义务，仍需要相对方提出疑问，才要求提供方被动作出说明，但《民法典》对未尽到说明义务的法律后果作出了明确规定。若相对方主动提出疑问，提供方则必须对法律条款进行明确解释，否则将承担该条款“未订入合同”的不利后果。因此，在订立电子合同的场景中，可以考虑在合同条款处设立跳转链接，相对方可通过点击跳转到条款说明或客户服务处，在订立纸质合同时应尽可能地对较为模糊、晦涩的条款进行主动解释以避免该法律风险。（四）避免使用生效判决中易导致败诉的措辞及条款。我国司法实践中，通过裁判对某些行业的格式条款效力进行了认定，为后续司法裁判提供了参考。特别是在最高人民法院新近出台《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的背景下，在先判例的充分研判对于指导和调整未来商业行为具有重要现实意义。例如，从消费者权益保护的角度，目前司法判例基本一致认定商家以“一经售出概不退款”或“一经消费概不退款”为由拒绝退费的格式条款，属于无效条款。（五）不能在格式条款中规定以被动、默认的方式推断相对人作出了意思表示。根据《民法典》第一百四十条规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”例如在格式条款中规定，登录软件、使用商品等行为视为已完全注意、彻底理解并接受本合同格式条款的规定；而这些行为均为合同相对方的日常行为，应当与《民法典》中的“沉默”等效。故即使在格式合同中有该条款，也不能推断合同作出了意思表示。《民法典》在中国特色社会主义法律体系中有着重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。与之前的民事法律规制相比，《民法典》体现出的基本理论更加扎实，逻辑更加严谨，但法典的目的不是简单解决理论的自洽，而是解决中国实践中出现的问题。虽然《民法典》的格式条款新规解决了很多广为诟病的难题，但“法与时转则治”，新规中仍有许多笼统的规定需要细化，需要通过司法实践对其不断打磨。同时，还要落实思维方式从立法论向解释论的转变，尽快清理起草司法解释和政策性文件、加强法律从业人员教育培训，建设符合中国特色的社会主义民事法律体系之路仍任重而道远。但作为法律从业者，我们坚信每个法律人都有自信为不断推动祖国民事法律体系的完善不断奋斗，《民法典》也必将在世界民法发展史上留下光辉篇章。
参考文献
［1］梁慧星．统一合同法：成功与不足［J］．中国法学，1999（3）：13-17．
［2］张良．我国民法典合同法编格式条款立法研究［J］．四川大学学报（哲学社会科学版），2019（1）：133-140．
我国加入世界贸易组织以来，国际贸易得到了进一步发展。而海上运输作为国际贸易的载体愈发显得格外重要，海事司法公正而高效地解决海上运输争议，对于海上运输及国际贸易的健康发展，对于我国从海运大国到海运强国的转变，无疑会起到极大的促进作用。审理海上运输案件，首先要解决两个基本问题，即法律适用问题和管辖权问题。其中法律适用问题尤显重要与复杂。海上运输的提单涉及当事人多、地域广、流转环节复杂，而且基于提单所发生的法律关系也具有多重性。提单当事人约定有利的法律适用条款就为解决日后的争议创造了优势地位。为此，首要条款、法律适用条款、地区条款纷纷出现在同一提单中。如何正确识别这些条款，将直接关系到海事司法的公正性。本文拟结合法律适用条款、地区条款，对首要条款作系统地探讨。 一、 首要条款的产生由于世界各国（地区）之间法律不同，尤其是涉及海上运输的法律更是形态各异。承运人为了保护自身的利益，充分利用自身的强势地位，打着“意思自治”、“合同自由”的旗号，在提单的背面规定了有利于自身的管辖权条款和法律适用条款。随着<<海牙规则>>、<< 维斯比规则>>和<<汉堡规则>>的生效、实施，以及上述三大国际公约内国法化进程的加快，提单公约各相应的内国法俨然成为海上运输的世界法。由此，当事人法律适用选择的自由受到了很大限制。具体表现在两个方面。其一、提单公约本身均对适用范围作出一定的限制。如 <<海牙规则>>规定的适用范围是在任何缔约国所签发的提单，而不论提单项下的货物的出口地或启运地是否在缔约国内，则该提单就受<<海牙规则>>所调整。对承运人而言，<<海牙规则>> 所确定的责任、义务是比较轻的，因此非缔约国的承运人也争先在提单上约定承运人的权利与义务、责任与豁免适用<<海牙规则>>，而且赋予该条款以最高的地位与效力，这就是通常所说的提单首要条款。其二、提单公约相应的内国法的强制力也限制了提单适用法律的自由。比如英国、澳大利亚等国通过二次立法，移植公约的内容使之成为内国法。不仅赋予该法内容的强制力，还根据本国的实际情况，对该内国法的适用范围作出不同于规则适用范围的强制规定。这就进一步限制了提单当事人适用法律的自由。最典型的莫过于美国1936年COGSA，该法规定适用于对外贸易中进出美国港口的一切海上货物运输。这种强制性的规定迫使世界各国的航运公司，只要经营美国航线都不得不在提单上专门规定地区条款（Local Clause），我国的中海、中远也不例外。目的显而易见，就是明确对美海运提单受1936年COGSA调整，该法在上述运输中成为提单的条款之一。 由于以上两种因素的限制作用，提单当事人的合同自由、意思自治的余地大为缩小。航运公司为了适用有利的提单公约或为了满足某些提单公约内国法的强制规定，提单的首要条款、地区条款也就应运而生。 二 、首要条款的概念首要条款（Paramount Clause or Clause Paramount）是指在提单中约定本提单适用某一国际公约（如海牙规则）或公约相应的某一国内国法（如英国1924年COGSA） 制约的提单条款。首要条款目的是为了将指定的国际公约或其相应的内国法并入提单，使之成为提单条款的内容之一。它与提单法律适用条款的性质完全不同，也不能称之为所谓的特殊提单法律适用条款。之 所以冠以“首要”一词，意在表明该条款的重要地位，除了不得违反提单所适用的法律中的强制性规定外，其他普通提单条款与之相抵触的，原则上以首要条款为准。 有的观点认为，提单首要条款也是提单法律适用条款。鉴于上述对提单首要条款概念的分析，这种观点是难以让人接受的。从首要条款与法律适用条款比较来看，法律适用条款（Governing Law，Choice of Law or Applicable Law）是指明提单所证明或包含有合同（争议）适用某一国的法律解决。上述两条款中，提单当事人所选择法律的范围是不同的，承运人在提单首要条款选择是某一个国际公约或其相应的内国法，这种选择是单一的；法律适用条款所选择的法律是某一国的全部法律（实体法），这种选择是全面的。首要条款选择是将提单公约或其相应的内国法并入提单以作为提单条款，针对的是有关提单有效性或称之为合同履行这一部分内容。法律适用条款不是针对提单本身的，其针对的是提单所证明或包含的合同（争议）。如果说首要条款也是法律适用条款，何必又专门列明法律选择（适用）条款，岂不重复、矛盾、多此一举？？由此可见，首要条款与法律适用条款在基本概念、选择范围、选择目的及作用等方面差异显著，那种将首要条款与法律适用条款混为一谈的观点是不正确的。 三、 首要条款的性质联系上述对提单首要条款的产生背景和基本概念等内容的分析，不难看出首要条款具有如下性质。 1、首要条款具有内容并入的性质。 首要条款也是提单条款之一，它与正面条款、背而条款、背书、批注等提单内容，构成提单所证明的海上运输合同的组成部分。在托运人和承运人之间，提单是海上运输合同的证明、是收到货物或货物已装船的收据，是承运人据以交付货物的保证。当提单流转到收货人或提单受让人手中时，提单是确定它们之间权利、义务的依据。我国<<海商法>>第七十八条对此也有明确规定。首要条款一般紧随定义条款之后，通常表述为：“The Bill of Lading shall have effect subject to the International Convention for the Unification of Certain Rules relating to bills of lading，dated Brussel on 25 February 1968（the Hague）…。”此处的“subject to…”译作“以…为条件”、“依靠…”，而不具有调整（be governed by…）的意思。全句的正确译文应为“提单的有效性依据1968年2月25日在布鲁赛尔签定的关于统一提单的某些法律规定的国际公约（海牙规则）…”。由此可以看出，此处所引用的<<海牙规则>>是作为确定提单效力的条件出现的，其被并入提单成为提单内容的一部分，是提单条款之一。也就是说，首要条款具有并入内容的性质。而法律适用条款所引用的是某一国的法律（实体法），调整的是提单所证明或包含的合同（争议），该国法律不是合同的组成部分。而首要条款并入的提单公约或其相应的内国法是合同的组成部分。 2、 效力优先性首要条款中的“paramount”一词具有最高的、至上的、首要的涵义，该条款在所有提单条款中的地位是至 高无上的，是合同的基础条款。同普通条款相比，具有优先的地位和最高的效力。除了不得违反提单所适用的法律中强制性规定外，其他条款与之相抵触的，应以首要条款为准。笔者以例说明首要条款与普通冲突时各自的效力定位。 某海上货物运输损坏赔偿纠纷中，提单首要条款中约定提单的有效性依据<<海牙规则>>，该规则第三条规定：“The carrier shall properly and carefully load，handle，stow，carry，keep，care for，and discharge the goods carried.…”。即承运人应对货物的装卸、积载…承担责任且不能通过协议免除这些责任。而在并入提单的租约中又订有FIO条款，即装卸作业由承租人承担费用和风险。很显然，FIO条款与首要条款相矛盾。美国法院认为，提单首要条款所援引的<<海牙规则>>给承运人设定的义务是不可转代的，承运人不能依据FIO条款，也不能依据货物装卸是托运人指定并支付运费、装卸是工人完成的事实达到将货损的责任转移给承租人的目的。显而易见FIO条款的效力被首要条款的效力所否定，承运人仍须依据首要条款中的<<海牙规则>>负责，而不能依据FIO条款免责。同类型的案件，意大利法院认为，只要当事人明确了提单的效力依据<<海牙规则>>，租约被并入提单中，则首要条款并入的公约就是有效的，承运人应严格遵守<<海牙规则>>中规定的义务。在英国，大多数判例认为，只要提单公约或其相应的内国法被并入到提单中，则首要条款优先于其他条款，包括那些可能与之矛盾的条款。由此可见，多数国家均认可了提单首要条款效力的优先性，普通条款不得与首要条款相抵触，这已成为多数国家海事司法的共识。 3. 是否具有强制力不能一概而论提单首要条款的效力是否具有强制性，要根据以下几种情况具体分析。 a）。当首要条款并入的是提单公约内国化的某一国的内国法时，则只有首要条款内容不与提单准据法中的强制性规定冲突，则该首要条款并入的效力有效。全部违反，全部无效；部分违反，部分无效。无效部分不影响有效部分的效力。一般情况下，首要条款并入的内容低于准据法最低的责任与义务的首要条款无效。当然，承运人在准据法规定的最低的责任与义务的基础上增加其责任与义务的首要条款有效。 b）。当提单首要条款并入的是提单公约时，如所涉提单属于该公约的适用范围且法院地为规则缔约国或参加国，只有同时满足以上两个条件，才能适用“条约必须遵守”的国际法原则，除声明保留的条款外，法院地国必须遵守其缔结或参加的国际公约，完全依照公约处理提单事项。此时才能强制适用首要条款所并入的国际公约，而非当事人选择适用。此时提单首要条款的效力具有强制性。提单首要条款效力的强制性，其效力高于提单适用法律的强制性。当然，在在规则适用范围之外的提单事项，可以适用提单所选择的法律。 c）。当提单首要条款并入的是提单公约，但未能满足上述（第二项）两个条件，“条约必须遵守”的原则不再适用。换句话说，法院地国不须遵守首要条款所援引的国际公约，而是查明准据法后，比较国际公约与准据法的内容，与准据法中强制性规定抵触部分无效，不抵触的部分有效，而且有效并入的部分，其效力仍高于提单的普通条款。 综上可见，提单首要条款的法律强制性，因其指明的内容不同而有所不同。提单首要条款所并入的公约和其相应的内国法首先是提单条款的组成部分，提单应受国际公约或其相应内国法的约束。只有提单属于 国际公约或内国法的适用范围，首要条款才具有名符其实的“首要”作用。如果提单不属于提单或相应内国法的适用范围，则其内容不得与提单所适用的法律中的强制性规定相抵触。 四、 我国对待首要条款的态度有关提单的国际公约<<海牙规则>>、<<维斯比规则>>和<<汉堡规则> >，我国既不是缔约国也不是参加国。根据国际法“条约必须遵守”的原则，条约非经一国同意，不得为该国设立权利和义务。我国没有执行上述公约的义务。 我国<<海商法>>第二百六十九条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。”其四十四条又规定“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响其他条款的效力。…”以上两条说明，我国的海上运输（包括进口和出口）必须符合<<海商法>>的强制性规定。而在该法第四十五条又规定：“本法第四十四条之规定，不影响承运人在本章规定的承运人责任和义务之外，增加其责任和义务。”显然，<<海商法>>第四章的规定是承运人最低限度的责任和义务。我国法律不限制承运人增加责任和义务，但对减轻承运人责任笔义务的规定视为无效。提单的法律适用条款和首要条款均不得违反我国<<海商法> >的强制性规定。 众所周知，至少<<海牙规则>>在规定承运人的责任与义务方面与我国的<<海商法>>相比要轻得多，例证俯拾皆是。比如在赔偿限额方面。<<海牙规则>>规定承运人的责任限额为每包或每单位100英镑，而我国海商法规定为每件或每货运单位666.7计算单位，或者以毛重计每公斤2个计算单位，二者中以高者为准，大大提高了赔偿限额；同时，在享受责任限制条件方面，<< 海商法>>也规定了比<<海牙规则>>更为严格的条件。再比如，<<海商法>>拓宽了承运人和货物的定义范围，延长了责任期间，增加了诉讼时效有关中止、中断的规定以及迟延交付方面的规定。两相比较，<<海商法>>下的承运人的责任与义务大为增加。 结合上述因素，我国对首要条款的并入效力也要作具体分析。 1.如果首要条款并入是提单公约相应的内国法且提单适用其他国法律时，则提单选择的他国法应得到审理案件的我国法院的尊重，但是不得适用违反我国公共秩序或强制性规定的外国法，即准 据法不得与我国<<海商法>>第四章规定相抵触。首要条款并入的内国法不得<<海商法 >>第四章、提单准据法相抵触，其他普通条款不得与首要条款、提单准据法、<<海商法>>第四章规定相抵触。 2.如果提单首要条款并入的是国际公约且提单属于该公约的适用范围，我国为该公约的缔约国或参加国，法律适用选择其他国法律为准据法，则首要条款并入的国际公约的效力优先于<<海商法&g t;>第四章和提单准据法。此时首要条款中可以有减轻承运人责任和义务的规定并且是有效的。但是提单适用的法律仍不能与<<海商法>>第四章和首要条款相抵触。其他提单普通条款不得与首要条款、提单准据法、<<海商法>>第四章规定相抵触。 3.如果提单首要条款并入是国际公约，提单适用于国际公约和我国是公约的缔约国（参加国）这两个条件未同时得到满足。法律适用其他国法律。则首要条款并入的国际公约的效力在我国不具有强制性，其效力并不优先于<<海商法>>第四章。首要条款不得与我国的<<海商法 >>第四章和提单选择的适用法相抵触。其他普通条款的效力如第二项所述。 由于我国不是有关提单三大公约的缔约国和参加国，所以对其适用的提单，我国没有遵守公约的义务。如果提单的首要条款规定并入上述公约，无论提单是否处于该公约的适用范围内，我国法院只认为其是优先于其他条款的提单条款，不得适用我国<<海商法>>第二百六十九条的规定，其并入效力不具有强制性，不得与我国的<<海商法>>第四章、法律适用条款选定的准据法相抵触， 综上所述，首要条款是提单当事人意思自治的产物，提单公约的自身适用范围的限制性和相应内国法的强制性，限制了当事人选择提单适用法律的合同自由，在这两种限制因素的影响下，催生了提单首要条款。首要条款不同于法律适用条款，它是具有内容并入性和效力优先性的提单条款，其强制性不能一概而论。在我国，提单首要条款并入公约的效力，受到提单准据法、<<海商法>>的强制规定、提单适用范围的等诸多因素的影响，不具有强制性。 参考书目： 司玉琢 《新编海商法学》 朱 清 《海商法知识必读》 杨良宜 《提单》 候 军 《当代国际海事私法》 广州海事法院主办 《海事审判》 98年第二期北大海商法研究中心主办 《海商法研究》 王存军
一、 首要条款的产生由于世界各国（地区）之间法律不同，尤其是涉及海上运输的法律更是形态各异。承运人为了保护自身的利益，充分利用自身的强势地位，打着“意思自治”、“合同自由”的旗号，在提单的背面规定了有利于自身的管辖权条款和法律适用条款。随着<<海牙规则>>、<< 维斯比规则>>和<<汉堡规则>>的生效、实施，以及上述三大国际公约内国法化进程的加快，提单公约各相应的内国法俨然成为海上运输的世界法。由此，当事人法律适用选择的自由受到了很大限制。具体表现在两个方面。其一、提单公约本身均对适用范围作出一定的限制。如 <<海牙规则>>规定的适用范围是在任何缔约国所签发的提单，而不论提单项下的货物的出口地或启运地是否在缔约国内，则该提单就受<<海牙规则>>所调整。对承运人而言，<<海牙规则>> 所确定的责任、义务是比较轻的，因此非缔约国的承运人也争先在提单上约定承运人的权利与义务、责任与豁免适用<<海牙规则>>，而且赋予该条款以最高的地位与效力，这就是通常所说的提单首要条款。其二、提单公约相应的内国法的强制力也限制了提单适用法律的自由。比如英国、澳大利亚等国通过二次立法，移植公约的内容使之成为内国法。不仅赋予该法内容的强制力，还根据本国的实际情况，对该内国法的适用范围作出不同于规则适用范围的强制规定。这就进一步限制了提单当事人适用法律的自由。最典型的莫过于美国1936年cogsa，该法规定适用于对外贸易中进出美国港口的一切海上货物运输。这种强制性的规定迫使世界各国的航运公司，只要经营美国航线都不得不在提单上专门规定地区条款（local clause），我国的中海、中远也不例外。目的显而易见，就是明确对美海运提单受1936年cogsa调整，该法在上述运输中成为提单的条款之一。
由于以上两种因素的限制作用，提单当事人的合同自由、意思自治的余地大为缩小。航运公司为了适用有利的提单公约或为了满足某些提单公约内国法的强制规定，提单的首要条款、地区条款也就应运而生。
二 、首要条款的概念首要条款（paramount clause or clause paramount）是指在提单中约定本提单适用某一国际公约（如海牙规则）或公约相应的某一国内国法（如英国1924年cogsa） 制约的提单条款。首要条款目的是为了将指定的国际公约或其相应的内国法并入提单，使之成为提单条款的内容之一。它与提单法律适用条款的性质完全不同，也不能称之为所谓的特殊提单法律适用条款。之所以冠以“首要”一词，意在表明该条款的重要地位，除了不得违反提单所适用的法律中的强制性规定外，其他普通提单条款与之相抵触的，原则上以首要条款为准。
有的观点认为，提单首要条款也是提单法律适用条款。鉴于上述对提单首要条款概念的分析，这种观点是难以让人接受的。从首要条款与法律适用条款比较来看，法律适用条款（governing law，choice of law or applicable law）是指明提单所证明或包含有合同（争议）适用某一国的法律解决。上述两条款中，提单当事人所选择法律的范围是不同的，承运人在提单首要条款选择是某一个国际公约或其相应的内国法，这种选择是单一的；法律适用条款所选择的法律是某一国的全部法律（实体法），这种选择是全面的。首要条款选择是将提单公约或其相应的内国法并入提单以作为提单条款，针对的是有关提单有效性或称之为合同履行这一部分内容。法律适用条款不是针对提单本身的，其针对的是提单所证明或包含的合同（争议）。如果说首要条款也是法律适用条款，何必又专门列明法律选择（适用）条款，岂不重复、矛盾、多此一举？？由此可见，首要条款与法律适用条款在基本概念、选择范围、选择目的及作用等方面差异显著，那种将首要条款与法律适用条款混为一谈的观点是不正确的。
三、 首要条款的性质联系上述对提单首要条款的产生背景和基本概念等内容的分析，不难看出首要条款具有如下性质。
1、首要条款具有内容并入的性质。
首要条款也是提单条款之一，它与正面条款、背而条款、背书、批注等提单内容，构成提单所证明的海上运输合同的组成部分。在托运人和承运人之间，提单是海上运输合同的证明、是收到货物或货物已装船的收据，是承运人据以交付货物的保证。当提单流转到收货人或提单受让人手中时，提单是确定它们之间权利、义务的依据。我国<<海商法>>第七十八条对此也有明确规定。首要条款一般紧随定义条款之后，通常表述为：“the bill of lading shall have effect subject to the international convention for the unification of certain rules relating to bills of lading，dated brussel on 25 february 1968（the hague）…。”此处的“subject to…”译作“以…为条件”、“依靠…”，而不具有调整（be governed by…）的意思。全句的正确译文应为“提单的有效性依据1968年2月25日在布鲁赛尔签定的关于统一提单的某些法律规定的国际公约（海牙规则）…”。由此可以看出，此处所引用的<<海牙规则>>是作为确定提单效力的条件出现的，其被并入提单成为提单内容的一部分，是提单条款之一。也就是说，首要条款具有并入内容的性质。而法律适用条款所引用的是某一国的法律（实体法），调整的是提单所证明或包含的合同（争议），该国法律不是合同的组成部分。而首要条款并入的提单公约或其相应的内国法是合同的组成部分。
2、 效力优先性首要条款中的“paramount”一词具有最高的、至上的、首要的涵义，该条款在所有提单条款中的地位是至高无上的，是合同的基础条款。同普通条款相比，具有优先的地位和最高的效力。除了不得违反提单所适用的法律中强制性规定外，其他条款与之相抵触的，应以首要条款为准。笔者以例说明首要条款与普通冲突时各自的效力定位。
某海上货物运输损坏赔偿纠纷中，提单首要条款中约定提单的有效性依据<<海牙规则>>，该规则第三条规定：“the carrier shall properly and carefully load，handle，stow，carry，keep，care for，and discharge the goods carried.…”。即承运人应对货物的装卸、积载…承担责任且不能通过协议免除这些责任。而在并入提单的租约中又订有fio条款，即装卸作业由承租人承担费用和风险。很显然，fio条款与首要条款相矛盾。美国法院认为，提单首要条款所援引的<<海牙规则>>给承运人设定的义务是不可转代的，承运人不能依据fio条款，也不能依据货物装卸是托运人指定并支付运费、装卸是工人完成的事实达到将货损的责任转移给承租人的目的。显而易见fio条款的效力被首要条款的效力所否定，承运人仍须依据首要条款中的<<海牙规则>>负责，而不能依据fio条款免责。同类型的案件，意大利法院认为，只要当事人明确了提单的效力依据<<海牙规则>>，租约被并入提单中，则首要条款并入的公约就是有效的，承运人应严格遵守<<海牙规则>>中规定的义务。在英国，大多数判例认为，只要提单公约或其相应的内国法被并入到提单中，则首要条款优先于其他条款，包括那些可能与之矛盾的条款。由此可见，多数国家均认可了提单首要条款效力的优先性，普通条款不得与首要条款相抵触，这已成为多数国家海事司法的共识。
3. 是否具有强制力不能一概而论提单首要条款的效力是否具有强制性，要根据以下几种情况具体分析。
a）。当首要条款并入的是提单公约内国化的某一国的内国法时，则只有首要条款内容不与提单准据法中的强制性规定冲突，则该首要条款并入的效力有效。全部违反，全部无效；部分违反，部分无效。无效部分不影响有效部分的效力。一般情况下，首要条款并入的内容低于准据法最低的责任与义务的首要条款无效。当然，承运人在准据法规定的最低的责任与义务的基础上增加其责任与义务的首要条款有效。
b）。当提单首要条款并入的是提单公约时，如所涉提单属于该公约的适用范围且法院地为规则缔约国或参加国，只有同时满足以上两个条件，才能适用“条约必须遵守”的国际法原则，除声明保留的条款外，法院地国必须遵守其缔结或参加的国际公约，完全依照公约处理提单事项。此时才能强制适用首要条款所并入的国际公约，而非当事人选择适用。此时提单首要条款的效力具有强制性。提单首要条款效力的强制性，其效力高于提单适用法律的强制性。当然，在在规则适用范围之外的提单事项，可以适用提单所选择的法律。
c）。当提单首要条款并入的是提单公约，但未能满足上述（第二项）两个条件，“条约必须遵守”的原则不再适用。换句话说，法院地国不须遵守首要条款所援引的国际公约，而是查明准据法后，比较国际公约与准据法的内容，与准据法中强制性规定抵触部分无效，不抵触的部分有效，而且有效并入的部分，其效力仍高于提单的普通条款。
综上可见，提单首要条款的法律强制性，因其指明的内容不同而有所不同。提单首要条款所并入的公约和其相应的内国法首先是提单条款的组成部分，提单应受国际公约或其相应内国法的约束。只有提单属于国际公约或内国法的适用范围，首要条款才具有名符其实的“首要”作用。如果提单不属于提单或相应内国法的适用范围，则其内容不得与提单所适用的法律中的强制性规定相抵触。
四、 我国对待首要条款的态度有关提单的国际公约<<海牙规则>>、<<维斯比规则>>和<<汉堡规则> >，我国既不是缔约国也不是参加国。根据国际法“条约必须遵守”的原则，条约非经一国同意，不得为该国设立权利和义务。我国没有执行上述公约的义务。
我国<<海商法>>第二百六十九条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。”其四十四条又规定“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响其他条款的效力。…”以上两条说明，我国的海上运输（包括进口和出口）必须符合<<海商法>>的强制性规定。而在该法第四十五条又规定：“本法第四十四条之规定，不影响承运人在本章规定的承运人责任和义务之外，增加其责任和义务。”显然，<<海商法>>第四章的规定是承运人最低限度的责任和义务。我国法律不限制承运人增加责任和义务，但对减轻承运人责任笔义务的规定视为无效。提单的法律适用条款和首要条款均不得违反我国<<海商法> >的强制性规定。
众所周知，至少<<海牙规则>>在规定承运人的责任与义务方面与我国的<<海商法>>相比要轻得多，例证俯拾皆是。比如在赔偿限额方面。<<海牙规则>>规定承运人的责任限额为每包或每单位100英镑，而我国海商法规定为每件或每货运单位666.7计算单位，或者以毛重计每公斤2个计算单位，二者中以高者为准，大大提高了赔偿限额；同时，在享受责任限制条件方面，<< 海商法>>也规定了比<<海牙规则>>更为严格的条件。再比如，<<海商法>>拓宽了承运人和货物的定义范围，延长了责任期间，增加了诉讼时效有关中止、中断的规定以及迟延交付方面的规定。两相比较，<<海商法>>下的承运人的责任与义务大为增加。
结合上述因素，我国对首要条款的并入效力也要作具体分析。
1.如果首要条款并入是提单公约相应的内国法且提单适用其他国法律时，则提单选择的他国法应得到审理案件的我国法院的尊重，但是不得适用违反我国公共秩序或强制性规定的外国法，即准
据法不得与我国<<海商法>>第四章规定相抵触。首要条款并入的内国法不得<<海商法 >>第四章、提单准据法相抵触，其他普通条款不得与首要条款、提单准据法、<<海商法>>第四章规定相抵触。
2.如果提单首要条款并入的是国际公约且提单属于该公约的适用范围，我国为该公约的缔约国或参加国，法律适用选择其他国法律为准据法，则首要条款并入的国际公约的效力优先于<<海商法>>第四章和提单准据法。此时首要条款中可以有减轻承运人责任和义务的规定并且是有效的。但是提单适用的法律仍不能与<<海商法>>第四章和首要条款相抵触。其他提单普通条款不得与首要条款、提单准据法、<<海商法>>第四章规定相抵触。
3.如果提单首要条款并入是国际公约，提单适用于国际公约和我国是公约的缔约国（参加国）这两个条件未同时得到满足。法律适用其他国法律。则首要条款并入的国际公约的效力在我国不具有强制性，其效力并不优先于<<海商法>>第四章。首要条款不得与我国的<<海商法 >>第四章和提单选择的适用法相抵触。其他普通条款的效力如第二项所述。
由于我国不是有关提单三大公约的缔约国和参加国，所以对其适用的提单，我国没有遵守公约的义务。如果提单的首要条款规定并入上述公约，无论提单是否处于该公约的适用范围内，我国法院只认为其是优先于其他条款的提单条款，不得适用我国<<海商法>>第二百六十九条的规定，其并入效力不具有强制性，不得与我国的<<海商法>>第四章、法律适用条款选定的准据法相抵触，
综上所述，首要条款是提单当事人意思自治的产物，提单公约的自身适用范围的限制性和相应内国法的强制性，限制了当事人选择提单适用法律的合同自由，在这两种限制因素的影响下，催生了提单首要条款。首要条款不同于法律适用条款，它是具有内容并入性和效力优先性的提单条款，其强制性不能一概而论。在我国，提单首要条款并入公约的效力，受到提单准据法、<<海商法>>的强制规定、提单适用范围的等诸多因素的影响，不具有强制性。
参考书目：
司玉琢 《新编海商法学》
朱 清 《海商法知识必读》
杨良宜 《提单》
候 军 《当代国际海事私法》
广州海事法院主办 《海事审判》
购物车(0)