关键词：刑罚个别化 个别公正 个别预防 罪刑相适应 刑罚原则
On the principle of inpidualization of punishment in Modern Criminal Law
Abstract:We need to continue to initiate the principle of inpidualization of punishment under the environment of the Modern Criminal Law， but this kind of initiate is an establishment at the accurate understanding of the concept of the principle of inpidualization of punishment， at the meanwhile， dealing well with the principle of Crime Penalty adapts mutually， applying the he principle of inpidualization of punishment to realise inpidual fair and inpidual prevention . At guarantee today of human rights noise of shouting upsurge， emphasize that the principle of inpidualization of punishment not to lose for carry through to" make people the center" to thought expedient to account.
Keyword:the principle of inpidualization of punishment
Inpidual fair
Inpidua l prevention Thecriminal penalty adapts mutually
Penalty principle
按照马克思主义的哲学理论，由于任何事物都是普遍性与特殊性的有机统一，因而分析问题要具体问题具体分析。刑罚适用、刑罚执行，乃至刑罚制定，同样要具体问题具体分析，这里的具体问题具体分析在刑罚中的运用就是刑罚个别化。
正如近代实证学派的兴起不能完全否定刑事古典主义一样，刑事古典主义的主张者对近代实证学派基本主张的批判也不能完全否定刑事实证学派的思想。近代实证学派主张的刑罚个别化吸收了报应主义的思想，演进为现代刑法中的刑罚个别化。现代刑法中的刑罚个别化不再是以个别预防犯罪为适用刑罚的唯一出发点，而是既考虑犯罪的个别预防，又考虑刑罚的报应。
刑罚个别化不是一成不变的教条，现代刑法中的刑罚个别化已经有了新的涵义，正如今天的罪刑法定原则不是严格规则意义上的罪刑法定原则一样。所以笔者认为，我们应抛弃近代学派所主张的刑罚个别化，倡导现代刑法下的刑罚个别化。
一、刑罚个别化的概念
何为刑罚个别化？学术界表述有所不同。
第一种表述是，“刑罚个别化即是指法官在适用刑罚时，要充分考虑犯罪人的人身危险性”。①
第二种表述是，“刑罚个别化是指根据犯罪人的个人情况，有针对性地规定和适用相应的刑罚，以期有效地教育改造罪犯，预防犯罪的再次发生。”②
第三种表述是，“刑罚个别化是以个别预防为基础，以人身危险性为核心，与一般预防相对立，且与报应刑相排斥的刑罚理念。”③
第四种表述是，“刑罚个人化原则是指“审判机关在量刑时，应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，在相应的法定刑范围内或以该法定刑为基础，判处适当的刑罚或者刑期。”④
通过分析刑罚个别化所表达的语义，我们发现以上刑罚个别化概念存在一些问题：
首先，前三种刑罚个别化概念将刑罚适用的依据定在人身危险性上是片面的。将刑罚适用的个别化定位在犯罪人的个人情况上，认为刑罚个别化就是刑罚适用考虑犯罪人的个人情况，如犯罪人的年龄、犯罪人的履历、犯罪人的违法犯罪史、犯罪人的性格等，而漠视犯罪行为方面的情况，没有将刑罚适用需要考虑犯罪行为方面的内容放入其中，没有考虑犯罪行为方面的个别化。
其次，刑罚个别化将刑罚适用的目的仅定在特殊预防上是偏激的。人身危险性这一概念与犯罪的特殊预防密切相关，从一定意义上说，人身危险性就蕴涵着对犯罪人的特殊预防。而刑罚适用不考虑刑罚的报应，仅考虑特殊预防，必然要导致轻罪重罚或重罪轻罚、导致行刑不公。
再次，第四种观点把刑罚个别化原则仅局限在量刑这一阶段是不完整的。刑罚个别化不仅体现在量刑领域，还延伸到刑罚的执行阶段，还渗透在立法层次。刑罚个别化贯穿于刑罚裁量、刑罚执行和刑罚制定三个阶段。
据此，笔者认为要准确揭示刑罚个别化的内涵，一要将个别化的基础奠定在刑罚报应与预防相统一的原则上，二要在个别化中既考虑犯罪行为情况，也要考虑犯罪人方面的情况，两者不可偏废。
综上所述，笔者给刑罚个别化概念作出如下界定：
刑罚个别化，是根据报应与预防的需要既要考虑犯罪的社会危害程度，也考虑犯罪人的人身危险性，以实现个别公正和个别预防的刑罚原则。
它有以下特征：
1、既要考虑刑罚的报应要求，也要考虑刑罚的预防需要。
2、既要考虑犯罪的社会危害程度，也要考虑犯罪人的人身危险性情况。这是刑罚个别化本质要求。
3、刑罚个别化的价值是实现个别公正和个别预防。
二、刑罚个别化的价值
学界很多学者都认为对犯罪人人身危险性的个别预防是刑罚个别化的基础和必要，刑罚个别化就是基于对犯罪人的人身危险性的考虑而采取的刑罚措施，以达到刑罚预防的目的。笔者认为，这种认识是不全面的，对刑罚个别化的理解没有走出刑事实证学派以人身危险性为唯一考量的误区。刑罚个别化的本义就是对犯罪人实行有针对性的处罚，这种针对性并不能仅仅限于对犯罪人“未然犯罪”的可能性而实施个别预防，还应该包括刑罚个别公正的实现，需要对犯罪人过去的“已然犯罪”实施个别处罚。因此，刑罚个别化的价值在于个别公正与个别预防及其两者的统一。
1、个别公正
公正，又称为正义，罗马法学家早就指出：“正义是给予每个人他应得的部分这种坚定而恒久的愿望。”⑤是人们据以指导自己行动的最高准则，它是人类的永恒追求的最高价值观念。刑法的基本价值之一就是公正。刑罚的公正可以分为一般公正和个别的公正。刑罚的一般公正是指刑法规定所体现出来的公正，而刑罚的个别公正是在刑罚一般公正的指导下通过具体适用刑罚得到的公正，即通过司法能够让人直接感受到的公正。
刑罚个别化蕴涵着这种个别公正性。在刑罚的公正中，刑罚的个别公正相对于一般公正具有以下两个优点：
第一，刑罚的一般公正具有法律的概括性、确定性⑥的局限性，它难以具体问题具体分析，太过于抽象。而刑罚的个别公正较为具体。
第二，刑罚的一般公正给人以脱离现实生活，法律字面意义上的公正，通过刑事审判，刑罚执行可以让刑罚一般公正转化为人们所体验、感受到的个别公正。
所以，通过确认刑罚个别化，使法官在适用刑罚时，充分关注犯罪与犯罪人的具体情况，从而使法律所蕴含的抽象公正转化为具体的公正、现实的公正、能够让人们感受到的公正。这是刑罚个别化追求的价值之一。
2、个别预防
预防分为一般预防和个别预防两种形式，一般预防就是通过刑罚的制定和实施，对社会上的一般人起到威慑和儆戒的作用，防止或减少犯罪的发生。个别预防，又称特别预防，就是通过对犯罪人适用一定的刑罚，剥夺他们继续犯罪的能力，并将其改造成为守法的公民，不再重新犯罪。
一般预防的的实现主要是通过刑罚的及时性和不可避免性来实现的，刑罚的历史实践证明，刑罚对社会一般预防的作用是有限的，刑罚不论是重刑主义还是轻刑主义，都没有明显地发生抑制犯罪的功用。⑦而个别预防相对于一般预防具有对象直接、针对性强的特点，易于收到预防的效果。所以，李斯特认为“刑罚预防的重点并不是预防不特定的可能犯罪的人，而是预防已经受到处罚的人再次犯罪。刑罚的分量是以消除犯罪人的危险性(犯罪性)，使之重返社会所必须的处理期间为标准。与其说刑罚的目的是为了威吓、儆戒一般人，不如说是使人自身得到改造，预防犯罪更为重要一些。”⑧
刑罚个别化在促进个别预防目的实现上有着其他措施不可替代的功效。刑罚个别化不仅可以决定是否适用刑罚，决定适用何种、不同轻重程度的刑罚，而且可以决定是否判处缓刑等。刑罚个别化从治疗原理出发，根据犯罪人的犯罪性质、犯罪原因、生活经历、社会背景等社会危害性程度及年龄、性别、性格、气质和能力等个性特征所决定的改造需要，据以对不同犯罪人施以不同时间、不同内容、不同方法的改造，对症下药，因人施教，以期最大限度地实现刑罚预防的目的。
个别公正和个别预防两者不是孤立的，是辩证统一的关系，二者的协调为刑罚个别化适用之必要。个别预防也不能脱离公正价值的限制和要求，必须以个别公正为基础。刑罚个别公正的实现还得达到实现个别预防的功效，以个别预防为追求。
三、刑罚个别化的地位
转贴于
在我国刑法典中是没有明确规定刑罚个别化原则的，可是在在我国司法实践中，个别化思想确现实地被运用着。比如：
在刑罚裁量的过程中，要特别注意以下情形：
1、对累犯与惯犯的从重处罚
2、对自首、立功的犯罪人的从轻、减轻或免除处罚、从宽处罚
3、对轻罪犯罪人适用缓刑
4、对14—18周岁的未成年人从宽处罚的规定
在刑罚执行时的减刑与假释制度等。
在论述刑罚个别化的地位前，笔者有必要先将刑罚个别化与我国罪刑相适应原则的关系加以阐释。
关于刑罚个别化与罪刑相适应原则的关系，我国学界大致可分为如下四种主张：
其一，全盘个别化论⑨
其二，罪刑相适应与刑罚个别化并行论⑩
其三，分段主次论{11}
其四，罪刑相适应包容刑罚个别化{12}
要厘清两者的关系，就得先正确把握罪刑相适应原则的涵义。要正确把握罪刑相适应原则，就得准确定位“罪”的涵义。
关于罪的涵义历史上经历了三次充实与发展：
最开始，在罪刑相适应原则产生之初，罪的涵义被严格限定在客观行为与客观结果的范围内，所谓罪刑相当，就是在犯罪行为的客观危险性与刑罚的严厉程度之间进行计算。
后来，罪的内涵被加入了行为时的心里态度的内容，从而使犯罪行为的主客观方面统一到“罪”的含义下。
19世纪末20世纪初，随着实证主义的兴起，犯罪人的个别情况受到普遍重视，有关犯罪人的因素又被注入到“罪”的含义中，成为罪行相适应原则的内容。{13}
现代意义上的“罪”的内涵当然就包括社会危害性和人身危险性两个方面。
既然不同历史阶段，“罪”的内涵都不一样，因而罪刑相适应的内涵就不用。基于过去的罪刑相适应原则的内涵来讨论刑罚个别化与罪刑相适应的关系，显然是不合理的。
而现代刑法中的罪刑相适应不仅要在刑罚的报应意义上与犯罪相适应，而要在预防犯罪的意义上与犯罪相适应；这种罪刑相适应是考虑到行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的。{14}
第一种全盘个别化论试图完全抛弃罪刑相适应原则，而实施全部的刑罚个别化。很明显，对罪刑相适应的否定自然意味着对刑罚公正性的否定，因为罪刑相适应原则是刑罚公正性的要求与体现。因此这种观点是站不住脚的。第二种罪刑相适应与刑罚个别化并行论的观点就是错误的，且两者并列，到底是以哪个原则为准，会出现互相“打架”的现象。第三种分段主次论认为，在不同阶段，罪行相适应和刑罚个别化各有侧重点。在裁量阶段应该以罪行相适应为主，并兼顾个别预防的需要，以刑罚个别化为辅。这仍可能导致量刑在犯罪的轻重之外以预防需要为根据，从而不可避免地导致以人身危险性大为由加重犯罪人的处刑，以致宣告刑重于犯罪而失之公正。在刑罚执行阶段，为了更好的改造罪犯而以刑罚个别化为主，兼顾罪行相适应原则。要知道这种个别化会导致罪行相适应名存实亡，以刑罚个别化原则凌驾于罪刑相适应原则，刑法的公正性会大受损毁。所以，这种观点也具有片面性。笔者同意第四种观点，罪刑相适应和刑罚个别化两者并不矛盾。上文已提到，现代意义上的“罪”已经包含了社会危害性和人身危险性两个方面的内容，即罪刑相适应已经考虑了每个案件的社会危害、情节和罪犯的主观人身危险性的大小、行为人的主观罪过等情况，它本身已包含了刑罚个别化。同时，刑罚个别化也不是毫无边际的个别化，而是要遵循罪刑相适应原则的指导和约束，是相对的刑罚个别化，刑罚个别化也正是为了做到真正的罪刑相适应。所以笔者认为刑罚个别化应该归入了罪刑相适应之中。
言已至此，刑罚个别化被罪行法定和罪刑相适应所包含，那么刑罚个别化究竟在我国是处于什么地位？
在我国，有不少学者认为刑罚个别化是量刑原则。{15}但也有人认为刑罚个别化是刑罚原则。{16}鉴于两派学者的争论，笔者也认为，刑罚个别化乃刑罚原则。但是，笔者所认为的刑罚个别化是刑罚原则跟翟中东教授所认为的“刑罚原则”涵义不同。翟中东教授认为刑罚个别化这种刑罚原则贯穿于刑罚裁量、刑罚执行以及刑罚制定之中。很显然，这是矛盾的，既然刑罚个别化贯穿于刑法的所有三个阶段，那就应该是名副其实的刑法原则，而不应该称为刑罚原则。笔者认为，刑罚个别化不应该无限的扩大，而应该被限制在刑罚的裁量和执行两个阶段中。在刑法制定中当然要涉及到刑罚个别化的相关规定，那只是预先的罪行法定，这种法定跟后来的法官适用刑罚个别化，进行自由裁量是截然不相同的。所以，在这种意义上的刑罚个别化是刑罚原则。
在当今刑罚个别化呼声销声匿迹的情况下，笔者写这篇文章，并不是想使刑罚个别化写进刑法典，成为我国刑法的一项基本原则；而是想澄清一些概念和理顺一些原则关系，同时想呼吁司法界，特别是法院系统对个案、个人个别情况的重视和充分考虑。刑罚个别化，毕竟是一种“化”，它不是一种具体得能够按照严格规则进行操作的程序，而是一种司法态度，一种倾向性要求，一种对个人情况充分关注的刑罚原则。在当前大谈保障人权，提倡人道的时代背景下，刑罚个别化不失一种切实贯彻“以人为本”的良好措施和权宜之计。
① 参见周振想：《论刑罚个别化原则》，载高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法学五十年》（中册），中国方正出版社2000年版
② 曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第274页
③ 丘兴隆著：《罪与罚演讲录》，中国检察出版社2000年，第89页
④ 马克昌主编:《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第293页
⑤ 【古罗马】查士丁尼著：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5页
⑥ 确定性既是预知未来的优点，但同时也是一种让“坏人”利用的缺点。
⑦ 参见梁华仁，王红林：《论刑罚个别化的根据》，载《时代法学》2004年第2期，第35页
⑧ 马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》中国检察出版社1996年版，第196页
⑨ 参见李华平：《罪行相适应与中国刑法观念的更新》，载《法学》1990年第12期
⑩ 参见周振想：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第159－199页
{11} 参见陈兴良、邱兴隆：《罪行关系论》，载《中国社会科学》1987年第4期
{12} 参见陈正云：《也谈罪行相适应与中国刑法观念的更新》，载《法学》1991年第8期
{13} 参见黄祥青：《论罪行相当原则》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第3卷，法律出版社1999年版
{14} 参见翟中东著：《刑罚个别化研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第69页
关键词：并科原则；吸收原则；限制加重原则；刑罚价值
中图分类号：DF6 文献标识码：A 文章编号：1006-723X(2011)11-0032-03
一、刑罚价值理论概述
刑罚价值是刑罚理论中一个重要的基本问题。由于对价值的理解不同，古今中外的诸多学者对这一论题有过很多评述。
(一)外国刑罚价值理论概述
对于外国刑法理论，一般将其分成古典学派与实证学派。古典学派又可分为功利主义的刑罚价值观与报应主义的刑罚价值观；实证学派则分为人类学派与社会学派。这些学派对刑罚价值均有各自的理论评析，可将其分为刑罚工具价值与刑罚本体价值两类，刑罚工具价值注重刑罚的可用性，可分为一般预防与个别预防两种；刑罚本体价值则注重刑罚的正当性，从自身的价值取向中提取正义、自由等传统法律价值，体现为刑罚报应主义，可分为道义报应观与法律报应观。而这两者又是互相影响，互相渗透的。
1.刑罚工具价值
(1)一般预防价值观
持此观点的主要为刑事古典功利主义学派，此学派的代表人物主要为贝卡利亚、边沁等。意大利的贝卡利亚可谓是近代刑法学派的鼻祖，虽然他的名著只是一本小册子，但其中却包含了近代刑法的诸多理论。他认为刑罚是“需要有些易感的力量来阻止个人专横的心灵，把社会的法律重新沦入古时的混乱之中。这种易感的力量就是对触犯法律者所规定的刑罚。”
而明确提出最大幸福原理的英国学者边沁则可谓为功利主义学派的当家人，他提出：社会利益是刑罚合理性的充分必要条件；施于犯罪人的适当刑罚量以受其影响的所有的人获得最大的善或最小的恶为适当。功利主义认为刑罚价值为预防犯罪，包括一般预防和特殊预防，但更侧重于一般预防。在他们看来罪与刑的关系应以刑罚是否能有效地制止犯罪相关，洛克提出的“罪刑相称原则”贝卡利亚提出的“刑罚应是公开、及时、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。至边沁更明确提出“在许多案件中，虽然不可能矫正已经实施的罪恶，但有可能消除其再犯的意图。尽管犯罪能获得很大的快乐，但是，惩罚所造成的痛苦超过实施犯罪获得的快乐。”在罪与刑的比例上，一般预防者主张刑罚以能防止犯罪的发生为度，注重通过刑罚实现对社会上大部分人的威慑，从而保证社会秩序的稳定。
(2)特别预防价值观
刑事实证学派持特别预防的刑罚价值观。但其中的刑事人类学派与刑事社会学派又有所区别。刑事人类学派自龙勃罗梭开始，强调“天生犯罪人”，对罪犯应采取隔离、生理矫治、流放、终身监禁、处死等方法使其丧失犯罪或再犯罪的能力或条件，防止其再犯，以实现防卫社会的目的。由于此观点过于极端，龙勃罗梭本人在晚年时也考虑到犯罪的社会原因。其追随者菲利也转入刑事社会学派，主张根据造成犯罪人不同的人格的社会情形，建立一个能够分辨罪犯为可改造和不可改造的评估或分类系统，创设一整套不同形式的制裁、处置和处遇体系，以便同各种不同种类、形式和类型的个人犯罪相适应。菲利也是强调刑罚的个别预防功利性价值的。刑事社会学派的创始人李斯特则吸收了边沁等人功利主义观点，认为刑罚价值在于防卫社会和教育、改造犯罪人。认为刑罚是以保护有关个人的生命、身体、自由、名誉和利益和保卫国家的存在、安全和统治利益为目的而适用的。且刑罚预防的重点不是预防不特定的可能犯罪之人，而是预防已受到处罚的人再次犯罪。
可见，不论是一般预防价值观还是特别预防价值观，他们有一个共同的特点就是要保证社会的秩序稳定，只是手段和目的有所区别，则持刑罚工具价值观的注重的是刑罚的社会秩序价值的实现。被西方的传统一直视为基本的法律价值的，是社会秩序、正义、个人自由。一般预防观注重功利，太过重视秩序稳定，为达目的可以不择手段，从而与正义相冲突，其对人身自由的维护亦有限。个别预防观以实现防卫社会为目的，但特别预防针对的是少数的犯罪人而不是大量的未犯罪者，因此没有一般预防观对社会秩序维护的范围广，但其倡导的“刑罚轻缓化”、“刑罚人道化”却给犯罪者以更多的自由的关注，可称得上对自由价值维护最多的学派。
2.刑罚本体价值
刑罚的本体价值即社会秩序、正义、自由，亦可称其为刑罚所追求的最高目的。与预防价值观间接证明刑罚价值不同，报应价值是直接从刑罚的本体价值出发找寻刑罚的正当性。
持报应观的代表人物主要为康德和黑格尔。作为早期持报应主义观点的德国哲学家康德提出等害报应论，他强调绝对报应，强调等害报应甚至同态复仇。康德反对功利主义的观点，他说“不能根据法利赛人的格言：一个人的死总比一个民族被毁灭来得好，于是要求犯罪者爬过功利主义的毒蛇般弯弯曲曲的道路，去发现有什么有利于他的事”他对罪犯的态度就是“对非法侵占财产的犯罪处以罚金，对殴伤他人身体的犯罪者处以肉体上的打击，对谋杀罪应处以死刑，对犯应处以宫刑”这种简单的等量报应观被接下来的学者黑格尔所修正，提出等价报应观，他从其辩证法出发，指出：犯罪行为不是最初的东西，肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反地，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。在黑格尔看来，“犯罪的扬弃是报复，因为从概念上说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质与量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质与量上的一定范围，但是，这种基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的等同，即价值的等同”。
传统的报应观受到法律实证主义的批判而有所发展，哈特认为“报应分为总目的中的报应与分配中的报应，前者是对在道德上有罪过的罪犯施加的惩罚之苦，后者是那些违背了法律并且是有意违背法律的人施加的惩罚。二者的区别在于对分配中报应原则的承认，根本不会导致刑罚的总的正当目的也成了报应，尽管总目的中的报应理所当然地支持分配中的报应。”
可见，刑罚工具价值与本体价值并不是对立的，西方刑罚学说史上虽然报应论与功利论总在对立争辩，但事实上，一直存在一种穿行于这两种理论之间而与两者并立的第三种学说，刑罚“一体论”。即刑罚的三大价值均是不可或缺的。
(二)我国刑罚理论概述
近年来，国内对刑罚价值的研究较多，尤其以谢望原教授所著最为系统，他指出刑罚价值有正价值与副价值、初始价值和终极价值；初始价值指惩罚犯罪人与防卫社会免遭犯罪侵害，刑罚的终极价值为正义、自由、秩序。
而赵秉志教授和陈志军在对中外刑罚价值理论比较研究后提出：中国刑罚价值的内涵是一个双层的系统结构：第一层次为手段性价值，包括(犯罪)报应价值和预防
价值；第二层次为目的性价值，具体包括维护秩序价值，保障自由价值和实现正义价值；目的性价值制约手段性价值。邱兴隆教授则认为，刑罚价值为公正、人道和效益。
(三)刑罚价值的内容
综合以上刑罚价值的观点，在我看来，刑罚价值可分为刑罚的工具价值和本体价值。工具价值侧重于刑罚在社会中的作用，如一般预防和特殊预防，侧重于秩序和自由；本体价值体现刑罚自身的存在价值，体现正义和自由。则刑罚的价值应为“正义、秩序和自由”。下面我将以此考察数罪“并罚”的价值。
二、数罪“并罚”的价值
数罪并罚是对一人犯数罪时如何量刑的一项制度，此项制度并未单一的规定一种量刑方式，而是制定了三种不同的原则：并科原则，吸收原则，限制加重原则。现代国家尤其是大陆法系国家适用数罪并罚时多依刑种、刑期的不同混合适用这三种原则，我国亦不例外，一般称为混合原则。那么这三种基本原则的刑罚价值如何呢?
(一)限制加重原则的刑罚价值
限制加重原则是对判处有期徒刑、拘役和管制的，在最高刑期以上，总和刑期以下酌情量刑。这种原则既杜绝了适用并科原则过严且不符合实际的弊端，又能防止出现适用吸收原则过轻不利于预防犯罪的缺陷，是比较合理的量刑方法。但是，仔细推敲这种量刑方法，则能发现其不具备刑罚的价值。
1.限制加重原则不体现正义价值
正义在西方语言中自始就和法相联系，希腊的正义女神象征着公平、公正。对正义的论述自柏拉图后的各时代哲学著作中均有涉及，正义的内容随时代的变迁略有不同，而对其整理分析后正义的特征应指能否维护平衡感、是否具有均衡性、平等性与该当性。据此，正义应指公正、均衡、平等。运用限制加重原则并罚量刑，虽然在判决书中明确第一项罪名判刑几年，第二项罪名判刑几年等等，最后宣判对该犯罪人合并处罚多少年，问题是最后宣判的刑期是在总和刑期以下的，那么这之间的差额是在什么原因下被减掉了呢?这种毫无根据地减刑很难将其于正义相连，如果非说限制加重原则也能体现正义的话，那也是打了折的正义。
2.限制加重原则不体现秩序价值
对秩序的维护主要体现为刑罚的预防作用。从一般预防的角度来看，限制加重原则给普通人的感觉是一个人犯数罪时并没有得到应得的惩罚，而是数罪相加后打个折扣，这样一般预防所利用的刑罚的威慑力量也随之打了折扣。从特殊预防角度讲，对犯有数罪行的人执行打折的刑罚，对犯罪人自身也有个心理暗示，只要没犯死罪，犯多少罪也不过如此，只要不是死刑立即执行的，在监狱内的服刑时间一般不会超过20年。个别预防的作用也大打折扣。
3.限制加重原则不体现自由价值
刑罚维护自由价值是双向的，一方面是对犯罪人的自由维护，一般预防论提出的宽容理论，提倡提高犯罪人的处遇来维护犯罪人的自由；另一方面则是对未犯罪人的保护，即通过对罪犯予以惩处以保证社会其他公民的自由。而限制加重原则在数罪的总和刑期以下量刑并不是出于宽容的考量，因为在此并未体现宽容的理念，而是一种制度下例行减轻刑罚的量刑方式，不是对罪犯自由的保障。而低于总和刑期以下量刑，又是对公民自由的侵犯。
(二)并科原则的刑罚价值
并科原则是指一人犯数罪量刑时严格按照一罪一刑的规定，累加量刑。此原则为多数英美法系国家适用，在大陆法系国家和我国则将此原则用于主刑与附加刑的并科中，在主刑中并不适用并科原则。以我国的现有刑罚体系为例。我国现在刑罚体系由主刑和附加刑组成，主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制；附加刑有罚金、没收财产和剥夺政治权利。多数学者都认为此原则不适用于数个主刑的并罚，原因大都是如此并罚，将会出现数个死刑、无期徒刑、或上百甚至上千年的有期徒刑，没有实际意义。
1.并科原则体现的正义价值
并科原则要求一罪一罚，数罪并罚的量刑方式，与报应主义的观念最相符。报应主义提倡刑与罪的“等价交换”，对于犯罪人一罪一罚，数罪累加的量刑方法，正符合等价的含义。
正义要求公正、平等、均衡。当一个人犯数罪时，这里指的是实质数罪，就要面临数次的刑罚惩罚。并科原则要求对于每个犯罪人的每个罪行都要无差别的单独量刑，累加刑期总和作为最后的宣判刑期，没有可以打折之处，对待所有犯罪人一视同仁，法官不能随意加减刑期，由于法律对于罪与刑的规定是确定的，则使法律面前人人平等成为可能，符合公正、平等的要求。当然，依据刑法有应加重、减轻量刑之处仍应按法律规定量刑。
2.并科原则体现的秩序价值
刑罚的秩序价值主要表现在国家通过刑罚的确定与行使以保证国家社会秩序的稳定。运用并科原则对数罪量刑，既满足了一般预防的需要，也实现了特别预防的目的。一般预防观念里或是利用刑罚的威慑力量使未犯罪者不敢以身犯险，或是由明确的刑罚规范未犯罪者的行为，使公民对法律信任。利用并科原则，对于犯数罪者一罪一罚的累加量刑，让犯罪者承受法律明文规定的刑罚，不会让其他观望者有侥幸心理，也让更多的公民看到法律的明确与公正，从而信任法律。个别预防则或从矫正、或以消除犯罪能力为目的防止犯罪人再次犯罪。并科原则让每一个犯有数罪的犯罪人清楚他的每一项罪都对应着与其相当的刑罚，通过在监狱内服刑达到国这改造教育犯罪者的目的。
(三)吸收原则体现的自由价值
吸收原则即在量刑时以重刑种吸收轻刑种，或以重刑吸收轻刑，对于犯数罪者只适用一项重罪处罚的原则。那么，是不是在此要牺牲掉正义这一法最基本的价值呢?答案当然是否定的。如前文所述，刑罚体现的正义应该是公正、公平的，但公平并不意味着没有差别。正义这一概念在不同的学派那里含义并不相同，对于报应论者，正义就是要实现按劳分配刑罚；对于预防论者，正义就是要按需分配刑罚。在刑罚“一体论”下，报应与预防都是刑罚实现正义的需要，因此，在立法时将具有社会危害性和人身危险『生的行为定为犯罪并对其施加刑罚。我国刑法分则所列的各项罪名中，判处三年以下有期徒刑的均为社会危害不大，人身危险不高的行为，或存在从犯或帮助犯的量刑情节。对此类犯罪人，利用吸收原则并罚，并不会造成刑罚的失衡，毕竟，刑罚是作为保障社会秩序的最后一道防线，对轻罪不应加重处罚。且随着我国刑事政策的转变，适当轻刑更可以体现实质的正义。
为了适应预防职务犯罪工作从分散状态到集中管理、从初级形式到系统全面预防、从检察机关的部门预防向与社会预防相结合转变的需要，推进预防职务犯罪的法制化建设，去年5月，我们提出了制定预防职务犯罪的地方性法规的构想，并在制定这项地方性法规的必要性和可行性方面开展了广泛的调研和深入的论证。经省、市人大批准立项后，无锡市人民检察院于今年3月正式向无锡市人大常委会提出了制定《无锡市预防职务犯罪条例》的立法案，从而在国内首开了预防职务犯罪专门立法的先河。
虽然，地方立法有其固有的局限性，但是作为“法”，地方性法规与全国性法律仍然有其相同的本质和共同的要素，地方立法可以为制定全国性法律提出问题、积累经验。因此，在国家尚未制定预防职务犯罪专门法律的情况下，积极探索和总结预防职务犯罪地方立法的路子和经验，对于预防职务犯罪的专门法律法规的创制，实现预防工作的规范化、法制化，无疑具有十分重要的现实意义和深刻的理论意义。本文拟就我们在起草预防职务犯罪地方性法规草案的过程中遇到的一些基本的理论与实践问题谈一点粗浅的体会，以期抛砖引玉，推动预防职务犯罪立法的研究。
一、预防职务犯罪立法的必要性和可行性
贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪是一切腐败现象中危害最大的腐败，腐败现象的蔓延攀升，将直接威胁国家政治的稳定和经济的发展。改革开放以来，我们党一直把反腐败作为关系党和国家生死存亡的大事来抓，随着改革的深入和开放的扩大，各级执法执纪部门认真贯彻中央的部署，反腐败斗争的力度不断加大，依法惩处了包括胡长清、成克杰在内的一批严重腐败犯罪分子，推动了反腐败斗争的不断深入。但是，职务犯罪是一种社会历史现象，犯罪原因是一个多层次的系统，这个系统深藏在社会物质生活条件的矛盾过程之中。由于刑罚作为遏制犯罪的因素本身是单一的，而社会上促成犯罪的因素是复杂多样的，因此，刑罚预防犯罪的功能是有限度的。[1]单靠专门机关严打惩办的反腐败方式只能收到一时的效果，并非治本之策，这已成为当今世界各国反腐败斗争的共识。为了实现党的十五大提出的“力争在今后五年内使党政机关和干部队伍中腐败现象蔓延的势头得到遏制”的目标，近年来，党中央采取了一系列从源头上预防和治理腐败的重大措施，反腐败斗争正在走上从侧重遏制到标本兼治、逐步加大治本力度的轨道。
检察机关是国家专门的法律监督机关，也是查办职务犯罪的专门机关。反贪斗争的实践使检察机关对从源头上预防和治理职务犯罪的重要性和必要性有着深刻的认识和真切的体会，并在几年前就开始了在新形势下开展预防职务犯罪工作的一系列探索和实践。去年，最高人民检察院制定了《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》，对检察机关开展预防职务犯罪工作的原则、重点、措施作了明确的规定。韩杼滨检察长在全国检察机关预防职务犯罪工作会议上又进一步提出：“在探索建立预防职务犯罪工作机制过程中，要实现三个转变，即从分散状态到集中管理的转变；从初级形式的预防到系统全面预防的转变；从检察机关的部门预防向与社会预防相结合转变。”而要真正实现这三个转变，制定专门的预防职务犯罪法律法规将是必不可少的。我国现行的反腐败体制是由党的纪检部门、行政执纪执法机关、政法机关等部门在党委的统一领导下组成的体系。但在我国宪法和法律的框架内，国家行政机关、审判机关、检察机关均由全国人民代表大会产生，其地位从属于国家权力机关，对国家权力机关负责并受其监督。同时，检察机关与其他国家机关是分立的，相互不存在隶属关系。检察机关要有效地开展预防职务犯罪工作，形成教育、管理、监督、打击联动的预防职务犯罪的工作机制，必然涉及与其他政法机关、行政执纪执法机关、行业主管部门、国有公司、企业、事业单位和人民团体之间的关系，这种关系无疑只能通过立法的途径加以确认和调整。我们知道，法律既不能消灭一种社会关系，也不能创造一种社会关系，而只能对既存的、人们在各种社会实践中必然发生或结成的社会关系加以确认和规范。因此，任何立法的必备前提是：作为法律调整对象的社会关系的客观存在，并且这种社会关系的存在和发展已经迫切要求以法律的形式加以确认和规范。当预防职务犯罪工作的初级形式和分散状态以及检察机关的部门预防已经不能适应反腐败斗争进一步发展的要求，立法的滞后就会使预防职务犯罪工作难以实现向更高运行层次的转变，预防工作就难以达到规范化、专业化、社会化和法制化要求。
有同志认为，预防职务犯罪是反腐败斗争的一个组成部分，党的十五大已经确定了“党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众支持和参与”的反腐败领导体制和工作机制，各机关部门之间在预防职务犯罪方面的关系问题只需党委发个文件即可解决，因此对预防立法的必要性持怀疑态度。我们认为，这种观点是不足取的。党内文件与法律法规的关系就象政策与法律既不能相互排斥，也不能互相替代。“由于政策的规范化程度不如立法，弹性较大，可操作性差，并且缺乏足够的约束和救济手段，容易出现规避政策的现象。”[2]预防职务犯罪立法就是要把党的反腐败方针政策转化为国家意志。“在依法治国、建设社会主义法治国家的过程中，一切机关都必须严格按照法律的规定进行活动，这是其活动具有权威性的基础。预防职务犯罪作为各机关、各部门的共同行为，要真正起到遏制和减少职务犯罪的作用，就必须制定预防职务犯罪的法律，以规范和协调各机关、部门的活动。”[3]
综上，预防职务犯罪工作上升为法制化运行，是依法治国方略的内在要求，是进一步加强预防职务犯罪工作、提高预防工作效率和质量的必然要求，也是规范预防职务犯罪工作的必然要求。近几年来，检察机关在开展预防职务犯罪工作中已经初步建立了职务犯罪预防体制、管理制度和预防机制，并积极推动与有关部门、单位建立预防职务犯罪的组织，形成预防职务犯罪的网络。因此，制定预防职务犯罪的专门法律法规不仅是必要的、适时的和可行的，条件也是具备的。
二、预防职务犯罪法的概念、调整对象及适用范围
“法律本身就是预防之本”，在这个意义上，广义的预防职务犯罪法包括一切具有防范职务犯罪功能的法律法规。我们通常所说的加强预防职务犯罪立法，在颇大程度上是指健全各种行政的和刑事的法网，使国家工作人员不能贪、不敢贪、不想贪，从而达到预防职务犯罪的目的。狭义的预防职务犯罪法则专指调整因预防职务犯罪而发生的社会关系的法律规范的总称。本文所研究的仅限于这种狭义的预防职务犯罪法。这一预防职务犯罪法的概念涉及以下几个相关问题：
（一）预防职务犯罪法的调整对象与立法目的 预防职务犯罪法的调整对象是国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体以及国家工作人员因预防职务犯罪而发生的社会关系。据此，制定预防职务犯罪法律法规的目的也就是：明确社会各责任主体在防范职务犯罪方面应尽的职责和义务，以及违反职责所应当承担的责任，同时规定有关职能部门预防职务犯罪的职责和履行职责的程序，构建符合职务犯罪社会控制规律的预防工作体系，从而使预防工作步入高效、有序、合法的规范化、法制化运行的轨道。[4]应当指出的是，预防职务犯罪的方法和措施是预防法的内容之一，但是，预防法主要是明确各责任主体在预防职务犯罪和开展预防工作方面所享有的权利和应承担的义务或职责，而无法也无须对具体的预防形式和措施作出详尽的规定。例如，对于政府采购等领域中的贪污贿赂、渎职问题，预防法只能提出制定有关政府采购等方面的法律法规时要增加预防职务犯罪的内容，严密对权力运行的监控，防止权力滥用，构筑公职人员不能贪、不敢贪、不想贪的法制体系等要求，但是不能也不可能以预防法代替专门的政府采购法律法规，预防职务犯罪法并不直接调整因政府采购而发生的社会关系，也不是政府采购行为的行为规范。各行业、部门的国家工作人员都有本行业、部门的行为规范和职责，这些规范和职责并不是预防法来加以规定和调整的。因此，认为预防法的可操作性在于其能够提供预防职务犯罪的各种具体、详细的措施和方法的观点，显然没有正确认识预防职务犯罪法的调整对象问题。
（二）职务犯罪的概念与预防职务犯罪法的适用范围 职务犯罪的概念问题也就是职务犯罪预防法的适用范围问题，界定了职务犯罪的概念，也就界定了预防法的适用范围。“职务犯罪不是一个法律概念，而是法学研究者对与职务有关的犯罪的概称，由于研究者的着眼点和侧重点不同，职务犯罪的概念并不统一。”[5]并且，反腐败工作和政法工作中约定俗成的职务犯罪概念仅指依法由检察机关立案侦查的职务犯罪，公安机关负责侦查的与职务有关的犯罪被纳入“经济犯罪”的范畴。我们认为，预防职务犯罪是预防犯罪工作的一个组成部分，但它更主要的是反腐败斗争的一个有机组成部分，因此，预防职务犯罪法在界定职务犯罪的概念时应当根据反腐败斗争的重点，也即预防的重点来界定职务犯罪概念的外延。据此，我们把预防职务犯罪法所称的职务犯罪界定为刑事诉讼法第18条第2款规定由检察机关立案侦查的职务犯罪，具体包括：贪污贿赂犯罪，国家机关工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查等侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪。对职务犯罪作上述界定，目的在于突出预防职务犯罪工作的重点，从而把预防职务犯罪工作纳入党和国家反腐败斗争的总体格局。
（三）预防犯罪的概念与司法机关在预防体系中的地位 在预防犯罪理论上，预防概念一直有广义和狭义之分。广义的预防概念包括对犯罪的刑罚惩罚或“打击”，在这一广义的预防犯罪的体系中，对犯罪的打击被称作“司法预防”或“刑罚预防”。狭义的预防概念则将对犯罪的打击或惩罚排除在预防范畴之外。一切预防的目的在于遏制和减少犯罪，即实现对犯罪的有效控制，刑罚的目的是实现对犯罪的特殊或个别预防和一般预防乃是刑罚学的一条公认的原理。在这个意义上，司法预防不言而喻地是预防犯罪的基本形式之一，只不过它是通过对已然之犯罪人的惩罚达到对犯罪的个别预防和一般预防的目的。而教育、管理、监督等非司法预防则强调防范于未然，即“从源头上”进行预防，所谓“打防并举”中的“防”显然主要是指这种狭义的预防。因此，广义和狭义的预防犯罪概念并不是两个相互对立的概念，所谓广义的预防是指司法预防和从源头上预防这两种狭义的预防的统一。实践中，作为犯罪社会控制的基本形式，司法预防和从源头上预防这两种预防形式之间存在着内在的、有机的联系，单纯的司法预防不能从根本上遏制和减少犯罪，脱离与司法预防联系的狭义预防因缺乏刑事法律威慑力而同样难以奏效。因此，建立形成打防并举、多种预防形式相结合的综合治理体系，乃是实现犯罪社会控制的必由之路。由于预防工作的着眼点和落脚点在于防止和减少犯罪的发生，因此，“在预防职务犯罪方面，要突出强调司法机关尤其是检察机关的作用。”[6]“专门机关是一切预防犯罪活动的轴心和骨干力量”的结论无疑是正确的。[7]
（四）预防职务犯罪主体的概念与预防立法的指导思想 预防职务犯罪法律关系主体是指依法享有预防职务犯罪权利和负有防范职务犯罪义务或职责的国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体以及国家工作人员。广义的预防职务犯罪主体则包括依法享有参与预防职务犯罪权利的社会各界和人民群众。
“西方国家犯罪控制理论的逻辑起点为‘人人是潜在的犯罪者’。在反腐败中就是指所有的官员都在被控制之列……其指导思想是，政治会导致腐败，对官员的控制依赖其自觉自律效果不大，只有进行全面的监管，就象看管监狱里的犯人一样……而执行对官员监督任务的公务员就是各级反腐机构。”[8]这一犯罪控制理论无疑包含有科学的合理内核，但是，这一基于“人性原罪论”和“权力原罪论”的预防思想显然因有失偏颇而难以为中国社会所认同。在儒教伦理占统治地位的两千余年中，以人性本善的人性论为基础的“以人为本”的观念是根深蒂固的。儒家学说认为，再好的法律制度总是要由人来执行和遵守，如果人在本质上是“恶”的、不可靠的，那么理想的社会怎么还会有希望呢？因而儒家学说特别注重统治者个人的道德修养，重视道德教化的作用。我们党一向强调马列主义要与中国革命的具体实践相结合，在“人”与制度的关系问题上，既坚持“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和”的历史唯物主义观点，[9]也注意摄取传统文化中的精华。正如一些学者所说：“毛泽东在治国方略中吸收了不少优秀的传统思想，比如，他重视‘人’的因素，赞赏‘其身正，不令而行，其身不正，虽令不从’这样的古训，所以格外强调干部的垂范作用，强调干部的廉洁自律……在强调干部素质的同时，还一再强调要相信群众，依靠群众。对人民内部要采用民主的领导方式，对人民内部矛盾要主要依靠思想政治工作加以解决。素有‘礼治’‘德治’‘人治’传统，崇尚‘王道’的中国社会对毛泽东的这些治国之道是极为认同的。”[10]党的十五大提出的反腐败要“坚持标本兼治，教育是基础，法制是保证，监督是关键”的方针，可以说仍然体现了德治与法治相结合的思想。
从理论上讲，国家工作人员的概念具有公共权力机关和作为机关公职承担者的个人的两重性，例如，法官、检察官乃是一种公共角色，是国家司法机关的人格化。我们知道，法官、检察官的角色总是由特定的个人来扮演的，作为国家公职的承担者、作为公共权力的行使者，国家工作人员依法负有克己奉公、廉洁自律的义务和依法正确履行职务的职责，所谓职务犯罪可以说就是国家工作人员在某种狭隘的利益驱动下使其扮演的公共角色对角色要求的背离或“异化”，也是人对人的本质的自我异化。职务犯罪不仅对国家和社会的利益构成严重威胁，也与国家工作人员个人的根本利益背道而驰。因此，国家工作人员首先是预防职务犯罪的主体，同时又是被预防的对象。加强对国家工作人员的教育和监督，目的之一就是为了促进国家工作人员对职务犯罪的自我防范。
（五）预防法律关系的内容和客体 预防法律关系的内容就是预防职务犯罪主体依法取得的预防职务犯罪的权利和所应履行的义务或职责。预防法律关系客体就是预防职务犯罪的权利和义务所指向的对象或目标，狭义来说，也就是预防职务犯罪工作所应加以监督和控制的对象，包括国家工作人员的公务活动、官员的个人收益、公职的选任、吏治制度等等。
三、预防职务犯罪法的基本内容及其逻辑架构
预防职务犯罪法的调整对象是国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体以及国家工作人员因预防职务犯罪而发生的社会关系。而各国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体以及国家工作人员的法律地位、职权、基本权利和义务是由宪法和有关基本法律加以确定的。在我国，党政纪监督与法律监督、行政执法与司法是有严格区分的，预防职务犯罪法对因预防职务犯罪而发生的社会关系的调整不能超越宪法和法律的总体框架，预防立法不能随心所欲地将司法职能赋予行政执纪执法机关，司法机关也不能越俎代庖，直接行使行政执纪执法职能，总之，预防职务犯罪立法在设置各预防责任主体的权利义务时必须有严格的宪法和法律的依据。
根据我国宪法和法律，我们认为，预防职务犯罪法的内容框架应当根据“坚持标本兼治，教育是基础，法制是保证，监督是关键”的指导思想和综合治理的原则来构建，各章节或条款在内容上的逻辑结构和排列顺序大体可为：预防职务犯罪法的宗旨、依据、适用范围；预防职务犯罪工作的方针和基本原则；预防职务犯罪的组织体系和工作机制；有关部门的职责、各责任主体的权利和义务；预防和治理职务犯罪的主要形式和措施；法律责任。
（一）预防职务犯罪法的宗旨和预防职务犯罪工作的方针 预防职务犯罪法的立法宗旨是：加强和规范预防职务犯罪工作，有效地预防和治理职务犯罪，促进和维护国家工作人员依法公正廉洁地履行职务，保障国家机关、国有企事业单位的管理和经营活动的正常进行。预防职务犯罪坚持打防并举，标本兼治，重在治本的方针。具体内容是：立足教育，健全法制，严格管理，加强监督，从源头上进行预防。
（二）预防职务犯罪工作的基本原则 预防职务犯罪工作的基本原则是指预防职务犯罪法规定的，贯穿于整个预防职务犯罪工作的全过程，为各有关部门进行预防职务犯罪活动所必须遵循的基本准则。根据党的十五大确定的新形势下开展反腐败斗争的指导思想和基本原则，我们认为，预防职务犯罪法应当确立以下基本原则：
1.综合治理原则。职务犯罪原因的复杂性和多层次性，决定了预防职务犯罪是一项社会系统工程，必须在党委的统一领导下，动员各方面的力量，采取政治的、经济的、文化的、教育的、行政的、法律的等手段进行综合治理。
2.法治和德治相结合的原则。中外专家学者都认为，腐败的膨胀同社会道德上的真空密切相关，以廉洁奉公为核心的道德建设的治本作用不可忽视。最近，江泽民总书记提出了依法治国要与以德治国相结合的思想。因此，法治和德治相结合应当是预防和治理职务犯罪的一个基本原则，道德建设和法制建设两者不可偏废。
3.专门预防和社会预防相结合、专门工作同群众路线相结合的原则。预防职务犯罪是全社会普遍关注的大事，要做好这项工作，不仅需要权力制衡机制，需要专门机关的专门工作，而且需要“阳光政策”。职务犯罪产生于各行各业，容易被广大群众发觉，预防职务犯罪只有得到全社会的支持和监督，才能产生其威力。群众路线是我们党一贯坚持的一条基本的思想路线，党的十五大文件明确指出：反腐败要“依靠群众支持和参与”。因此，专门预防和社会预防相结合、专门工作同群众路线相结合是一个原则的两个有机联系的方面。
4.各负其责、互相配合的原则。预防职务犯罪是一项社会系统工程，没有各机关、各部门、个单位之间的相互支持、相互配合，要有效地开展预防职务犯罪的工作是不可能的。因此，司法机关、行政执纪执法机关或部门、国有企事业单位、人民团体之间各负其责，加强联系，密切配合，共同做好预防职务犯罪工作，应当是预防职务犯罪法的一条基本原则。
5.依法预防原则。最高人民检察院《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》规定：“严明预防工作纪律，不准借口预防干预有关部门、单位的正常管理活动；不准利用预防掩盖有关部门单位存在的问题或者包庇违法犯罪活动；不准干预市场主体自主的经济行为；不准利用开展预防谋取个人和单位私利。”据此，依法预防是开展预防职务犯罪工作所必须遵循的一条基本原则。
关键词：未成年人；未成年人犯罪；刑罚适用原则
一、未成年人犯罪刑罚适用的原则的概念与特征
所谓未成年人犯罪刑罚适用的原则是指在对未成年人罪犯适用刑罚过程中的指导原
则。未成年人犯罪刑罚适用的原则包括未成年人犯罪刑罚适用的基本原则和具体原则。未成人犯罪刑罚适用的基本原则是指对未成年人罪犯适用刑罚全过程的指导原则。而未成年人犯罪刑罚适用的具体原则则指对未成人罪犯适用刑罚的某一阶段的指导原则，如量刑阶段的不适用死刑等。未成年人犯罪刑罚适用的原则有如下特征：
（一）、从作用上看，未成年人犯罪刑罚适用的原则对对于如何未成年罪犯适用刑罚有指导作用。原则就是说话或行事所依据的法则或标准。 未成年人犯罪刑罚适用的原则从宏观上给司法机关在对未成人罪犯量刑和行刑时一个总的法则。司法机关在对未成人罪犯量刑和行刑时不得违反未成年人犯罪刑罚适用的原则。
（二）、从时间上看，未成年人犯罪刑罚适用的原则是在司法机关对未成人罪犯适用全过程或者某一阶段起指导作用的原则。未成人犯罪刑罚适用的基本原则对未成年人罪犯适用刑罚全过程具有指导原则。而未成年人犯罪刑罚适用的具体原则则对未成人罪犯适用刑罚的某一阶段具有指导原则。
（三）、从适用的对象上看，未成年人犯罪刑罚适用的原则是适用于对未成年人罪犯这一特殊的对象的，是与一般的刑罚适用原则有重要区别。一般的刑罚适用原则主要包括罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则。 而未成年人犯罪刑罚适用的原则则是体现一般的刑罚适用原则的特别适用于未成人罪犯的原则。它们之间是一种一般与个别、抽象与具体化的关系，未成年人犯罪刑罚适用的原则体现着一般的刑罚适用原则。
（四）、从刑罚目的上看，未成年人犯罪刑罚适用的原则更多地体现了预防思想。刑罚的目的包括报应和预防。由于未成年人罪犯的心理和生理尚未成熟，可塑性强，因而对未成年人罪犯适用刑罚应更多地贯彻预防思想。而未成年人犯罪宪法首要的原则对司法机关对未成年人罪犯适用刑罚起着指导作用，因而必然更多地体现预防思想。
（五）、从刑罚的功能上看，未成年人犯罪刑罚适用的原则更多地体现了感化功能。感化功能就是指对犯罪分子通过区别对待、宽大处理等一系列的政策和制度，使刑罚对犯罪分子产生心理上的感受和影响。 未成年人犯罪刑罚适用的原则更多地体现安抚功能，这也是由未成年人罪犯的心理和生理尚未成熟，可塑性强这一特点决定的。其实这也是未成年人犯罪刑罚适用的原则更地体现预防思想的当然结论。要在对未成年人罪犯适用刑罚上达到一般预防与个别预防的目的，就必须在在对未成年人罪犯适用刑罚时更多地发挥刑罚的感化功能。
二、未成年人犯罪刑罚适用的原则的界定
（一）、未成年人犯罪刑罚适用的原则的几种观点述评
在我国刑法理论界，到底哪些是未成年人犯罪刑罚适用的原则，并没有一致的看法，不同的学者对于哪些是未成年人犯罪刑罚适用的原则存在不同的主张。主要有以下几种观点：观点一认为，未成年人犯罪刑罚适用的原则有四个，一是依法不适用死刑原则，二是从宽处罚原则，三是特别审判程序原则，四是尽量适用缓刑原则。 观点二人为，对未成犯罪人追究刑事责任的基本原则，是指人民法院对未成年犯罪人追究刑事责任时所应遵循的基本准则，它是刑法基本原则在刑罚适用中的具体化，对人民法院的量刑活动具有指导意义。该观点进一步认为我国对未成年人犯罪追究刑事责任的基本原则主要有四个：一是从宽处罚原则，二是不适用死刑原则，三是相称原则，四是双向保护原则。 观点三认为，对少年犯罪者适用刑罚的原则有四个：一是依法办事原则，二是刑罚适用的必要性原则，三是扩大适用缓刑原则，四是尽量不适用财产刑原则。
正如上文所述，.笔者认为所谓未成年人犯罪刑罚适用的原则是指在对未成年罪犯适用
刑罚过程中的指导原则。未成年人犯罪刑罚适用的原则包括未成年人犯罪刑罚适用的基本原则和具体原则。未成人犯罪刑罚适用的基本原则是指对未成年人罪犯适用刑罚全过程的指导原则。而未成年人犯罪刑罚适用的具体原则则指对未成人罪犯适用刑罚的某一阶段的指导原则。因而，笔者认为以上三种观点都存在不合理处。首先，上述三种观点所主张的未成年人犯罪刑罚适用的原则大都只是未成年人犯罪刑罚适用的具体原则，并没有提出未成年人犯罪刑罚适用的基本原则。如观点一和观点二的不适用死刑原则和从宽处罚原则，观点三的扩大适用缓刑原则和尽量适用财产刑原则。这两个原则只是对未成年罪犯量刑时的具体原则。其次，上述观点三把一般刑罚适用的原则作为未成年人犯罪刑罚适用的原则是不对的。如刑罚适用的必要性原则，就是一般刑罚适用的原则。再次，观点三把一般司法适用应遵循的原则作为未成年人犯罪刑罚适用的原则，这更是不合理的。如观点三的依法办事原则，就是司法机关适用法律的一般的原则。
（二）、未成年人犯罪刑罚适用的原则的分类与结构层次
1、未成年人犯罪刑罚适用的基本原则――宽容性原则和教育性原则
正如上文所述本文不赞成上述三种观点主张的未成年犯罪刑罚适用的原则，本书认为未成年人犯罪刑罚适用的基本原则是宽容性原则和教育性原则。所谓宽容性原则就是对未成年罪犯适用刑罚应与成年罪犯有所区别，在适用刑罚时采用较宽恕的刑罚。所谓教育性原则就是旨在对未成年罪犯适用刑法的过程要始终把教育未成年罪犯作为指导思想。我们把宽容性原则和教育性原则作为未成年人犯罪刑罚适用的基本原则，主要以下根据：
（1）、这首先是由未成年人的生理和心理特点决定的。未成年人正处于生长发育期，他们的生理和心理都未成熟。在生理方面，未成年人的人体结构还很脆弱，各种器官的功能也未完全齐备。与此同时，未成年人的性开始成熟，对性的需要越来越强。这些生理上的障碍，导致了未成年人对社会的不适用。在心理方面，未成年人开始摆脱对成年人的依附，未成年人的独立性越来越强，个性也越来越强，并有自我为中心的意识。另一方面，未成年人由于未成熟，因而他们又表现出易冲动、情绪不稳定。这些心理上的障碍也导致了未成年人对社会的不适应，进而导致违法犯罪。因而，只有贯彻未成年人犯罪刑罚适用的宽容性原则和教育性原则，才能有利于未成年罪犯的改造。
（2）、这也是有法律根据的。我国《预防未成年人犯罪法》的基本思想是立足于教育和保护，未成年人犯罪刑罚适用的宽容性原则和教育性原则，就是这一思想的体现。也只有贯彻未成年人犯罪刑罚适用的宽容性原则和教育性原则，才能教育、帮助未成年罪犯回到健康的道路上来，从而最大限度地预防未成年人犯罪。
（3）、我国刑法中的许多制度都体现了未成年人犯罪刑罚适用的宽容性原则和教育性原则。如我国《刑法》第十七条第三款规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”这一款的内容就体现了对未成年罪犯的从宽处罚，是未成年人犯罪刑罚适用的宽容性原则的体现。再如我国《刑法》第四十九条规定：“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这一条规定了未成年罪犯不适用死刑，同样是未成年人犯罪刑罚适用的宽容性原则的体现。实际上我国《刑法》的其它一些规定也体现了未成年人犯罪刑罚适用的宽容性原则和教育性原则。
2、未成年人犯罪刑罚适用的具体原则
「作者简介中国政法大学 研究生院，北京 100088
翟长玺（1975-），男，山东人，中国政法大学研究生院刑法学硕士生。
「内容提要分析刑法典中贪污罪法定刑设置存在的不足，并认为贪污罪法定刑的设置从根本上违反了刑法三大基本原则，即罪刑法定原则、罪责刑相适应原则以及刑法面前人人平等的原则，而且贪污罪法定刑的设置还存在其它一些问题，如附加刑包括罚金刑和没收财产刑等设置不当。最后，提出与上述问题相应的立法建议，如使贪污罪的量刑档次的划分法定化、确定化、均衡化。
「英文摘要Corruption crime‘s legal sentence breaks the three basic principles of the Criminal Law of PRC in nature，i.e. principle of a legally prescribed punishment for a specified crime；pri nciple of suiting responsibility，punishment to crime；principle of equality before the law.As oth er problems also exists，such as improper setup of supplementary punishment including pecuniary p enalty and forfeiture punishment and so on，the corresponding legislative suggestions are put for ward，such as making the dividing sentencing grade of the corruption crime more legalized，decided and equalized.「关 键 词贪污罪/法定刑/罪责刑相适应原则/罪刑法定原则/量刑/corruption crime/legal sentence/pri nciple of suiting responsibility/punishment to crime/principle ofa legally prescribed punishment for a specified crime/sentence「正 文
中图分类号：DF636 文献标识码：A 文章编号：1002-3933（2002）01-0100-06
1997年刑法典第383条规定，“对犯贪污罪的，根据情节严重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处两年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”
一、何为法定刑
学界通常把法定刑和刑罚混为一谈，而不加区分①。而有的学者指出，“第一，法定刑是刑罚的下位范畴，这意味着当我们谈到法定刑时，置重表明他是特定历史阶段的产物，体现了刑罚之法定主义精神，同时表明它的构成要素是刑种和刑度。第二，法定刑是表征思维中的具体的范畴，因此法定刑具有确定性和不确定性两重属性。明确法定刑这一特征，才能更好地理解法定刑作为刑罚标准而存在的本质属性。第三，法定刑是表征罪刑关系的范畴。作为犯罪的刑罚标准的法定刑，是罪刑关系中被决定的一极，但它又具有自己相对独立的内涵和规律。正因如此，研究法定刑就必须研究法定刑的指导思想和基本原则。第四，法定刑是表征罪刑关系的范畴。”[1]笔者非常同意上述论者的观点。可见，所谓法定刑，一般是指刑罚分则和其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种和刑度。法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度。犯罪是刑法禁止的行为，刑法是通过法定的刑种与刑度来禁止犯罪行为的。犯罪还反映出国家对犯罪的社会危害程度的评价。因为具体犯罪法定刑的确定，是以通常情况下该犯罪的社会危害性可能达到的最高和最低程度为依据的。因此，刑法中国家对具体犯罪设置的法定刑，实际上从刑事立法上实践罪责刑相适应的原则。
二、贪污罪法定刑的设置违反了罪责刑相适应原则
我国刑法典第5条明文规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”一般认为，罪刑相适应，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重②。从罪责刑相适应原则的产生和发展可以看出，罪责刑相适应原则源于公平正义的观念，公平正义观念是罪责刑相适应的重要思想基础。另外，刑罚目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的的实现。与罪刑及刑事责任不相适应的刑罚，或者不足以对犯罪人的再犯条件进行限制，不足以威慑犯罪人，或者使犯罪人产生对立与不服情绪，难以教育改造犯罪人，因而不利于预防犯罪人再次犯罪，或者使被害人与一般人认为刑罚不公平、不合理，不足以安抚被害人，难以支持、鼓励一般人与犯罪作斗争，因而也不利于预防其他人实施犯罪。从根本上，也违反人们公平正义的观念。
有的学者指出，“就刑法内在比协调而言，其负面效果表现在：由于罪刑比例设置不公平、不合理，使得刑法的预防效果尤其是特殊预防效果过重弱化。因为在罪犯看来，一方面，由于对其罪刑给定的刑罚量过重从而产生对抗心理，因而不可能接受惩罚内化为自觉自信行为；另一方面，罪犯可能因发觉与其罪刑相似的其他犯罪给定的刑罚量，比其所犯罪行的刑罚量轻，则罪犯会觉得‘吃亏’了，因而也会抗拒改造，从而使刑罚效果减弱。”[2]该学者又指出：“就刑法内存在不协调而言，其原因也是在于立法者的认识偏差或由于立法者认识不能。刑法自始不协调的原因是立法者当时对某种危害行为的危害程度认识有偏差，从而设置了过轻或过重的法定刑，或对相似的危害行为之间的危害程度比较轻重的认识有偏差，从而使相似罪的法定刑设置的比较关系欠缺公正、合理。在这种情形下，危害行为的危害程度在立法当时本已全部呈现，但立法者对危害程度的认识存在偏差。刑法继后不协调的原因是立法者当时对危害行为的危害程度认识正确，规定的法定刑是合理的，但由于行为的危害程度后来发生了超出立法者当时认识能力的变化，从而使原先设置的法定刑变得不合理、不公正。在这种情况下，主要是立法后的客观实际情况的变化而立法者立法当时对此是认识不能。”[2]而贪污罪法定刑的设置不当恰好属于刑法自始不协调的那一类。
下面我们从以下几个角度来分析贪污罪的法定刑的内部设置。
第一，以图形方式进行分析：附图{图}
可见，贪污罪法定刑档次的划分，基本上是以贪污公款的数额为依据的。这也是我国刑事立法的特色所在，因为一个人的行为是否构成犯罪，不仅要考察行为人的主观方面，而且要判定行为人客观方面获利的大小。
刑法理论通常认为要印证行为人主观上非法占有或不法所有的目的，必须从客观方面尤其从行为人获得赃物的多少来考察，而且在总体上要达到主客观相统一的高度。这里存在怎样认识犯罪本质的问题③。贪污罪属于典型的贪利性的犯罪，如果在证明行为人是否构成犯罪的过程中，过于重视结果或者数额的大小，以致于证明行为人主观上非法占有的目的，则会放纵犯罪，不利于保护人权。同时，也不利于保障人权，因为行为人一旦罪名成立，行为人的下场则十分悲惨！
从上述分析可以看出，贪污罪各档次的法定刑之间轻重衔接没有梯度，重合现象严重。
（1）行为人的贪污数额不满5千元的，无论情节轻重，都要以贪污犯罪论处，只是情节较轻的，可以免除处罚，给予非刑罚的处罚方式即行政处分！情节较重的，则处于6个月到2年的刑罚或者1个月到6个月的拘役；当行为人的贪污数额在5千元以上不满5万元之间时，一般处以1年到7年的刑罚，这样出现了贪污罪的第一档次法定刑的最高限2年与第二档次的法定刑最低限1年重合的怪现象；当行为人的贪污数额在5万元以上不满10万元之间时，一般处以5年到15年的有期徒刑，可并处没收财产，如此贪污罪的第三档次的法定刑的最低限5年与第二档次的法定刑的最高限7年又出现重合的情形。同样，当我们看到行为人的贪污数额在10万元以上时，一般处以1 0年到15年的有期徒刑或者无期徒刑，可并处没收财产，这样贪污罪的第四档次的法定刑的最低限10年与第三档次的法定刑的最高限15年又出现重合的情况。
（2）我们还可以看出：个人贪污数额在5千元以上不满5万元之间，情节严重的，处以7年以上10年以下有期徒刑；个人贪污数额在5万元以上不满10万元之间的，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；个人贪污数额在10万元以上的，如果情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。如此导致贪污罪三个档次的法定刑之间的悬殊太大，如个人贪污数额在5千元以上不满5万元之间的，情节严重的，最高刑只是10年，而个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，如果行为人情节特别严重，则处无期徒刑，并处没收财产。从某种意义上，这是绝对确定的法定刑！一旦行为人贪污数额在10万元以上的，如果情节特别严重，则只有一死，而且对其必须适用没收财产的附加刑。
第二，从科学配刑的角度进行评价。
我国有的学者指出立法者在配刑时，应遵循以下原则，“同一种罪中的不同个罪，以对权益遭受损害的可能性与严重程度具有决定性意义的客观要件的严重程度作为衡量其客观危害的主要基准，不同个罪在这一要件上的差异构成评价其相互间在客观危害上的轻重次序的主要基准。这一主要的客观要件的严重程度，构成评价个罪客观危害的基本情节，其他因素之构成客观危害的基与序的评价的次要情节。基本情节严重，个罪的客观危害大，如其他情节严重，客观危害大上加大，但不至于大于基本情节特别严重的个罪；基本情节严重，但其他情节轻微，个罪的客观危害大中减小，但不至于小于基本情节轻微的个罪；基本情节轻微，但其他情节严重，个罪客观危害小中增大，但不致大于基本情节基本严重的个罪；基本情节轻微，其他情节也轻微，客观危害大中减小，但不致小于不构成犯罪的行为。”[3]在贪污罪中，决定对职务行为的廉洁性、不可侵犯性之侵犯程度的基本客观情节是贪污公款的数额，但不是唯一的标准。与此相适应，某一个罪的贪污公款的数额构成对其客观危害的基的评价的主要根据，其与其他个罪在贪污公款数额上的不同，则构成确定其客观危害的序的主要根据，除贪污公款数额以外的任何客观情节只构成对客观危害的基与序的评价的次要根据。假如以贪污5千元构成犯罪为起点④，贪污1万元的个罪即属基本情节轻微的个罪，其客观危害较小，如果个罪的其他情节严重，如贪污犯罪的主犯，则其客观危害便属小中加大，但不致大于贪污公款5万元的个罪；如果贪污罪的其他情节轻微，如系犯罪中止，其客观危害即属小中减小，但不能小于刚达贪污罪起点数额的个罪。而贪污罪法定刑设置往往会导致司法实践中，行为人贪污公款1万元情况下，如果情节严重，则会被判处最低限为7年的有期徒刑，远大于行为人贪污公款5万元一般被判处5年的有期徒刑；同样，如果以2万元作为贪污罪基本情节严重的起点，贪污5万元的个罪便属客观危害大，但不致大于贪污10万元的个罪；如果个罪的其他客观情节轻微，如是犯罪未遂，其客观危害便大中减小，但不致小于贪污2万元的个罪；如果贪污10万元为基本情节特别严重的起点，贪污1 5万的个罪即属客观危害特别大，如果其他情节严重，如贪污犯罪的主犯，个罪的客观危害即属特大加大，即特别巨大。如果其他情节轻微，如是犯罪未遂，客观危害即属特大减小，但不致于小于贪污10万元的个罪。而上述贪污罪法定刑的设置中，贪污8万元的会被判处10年以上有期徒刑，贪污10万元的则也会被判处10年-15年有期徒刑，甚至是无期徒刑，这样导致立法上配刑出现失衡，严重违反了科学的配刑原则。
“所谓适度性，即刑需相应，是刑罚的严厉程度与预防犯罪的需要相适应，其要求按需配刑，即按预防犯罪对刑罚份量需要的大小配刑。预防犯罪需要什么样的刑罚，便分配什么样的刑罚，预防犯罪需要多重的刑罚，便分配多重的刑罚，刑罚的份量以遏制犯罪为必要，也以足以遏制犯罪为限度。所分配的刑罚过轻，不能满足预防犯罪的需要，刑罚的功能无法充分发挥，以致成为无效之刑；所分配的刑罚过重，超出预防犯罪的需要，造成浪费之刑，使刑罚不具有节俭性，而无效之刑和浪费之刑都是不正当之刑，即不具有功利根据之刑。因此，所谓按需相应，或按需配刑，也就是刑罚的严厉性与一般预防的需要相适应以及刑罚的严厉性与个别预防的需要相适应。基于此，根据刑罚的适度性配刑即按需配刑的基准是一般预防的需要与个别预防的需要的大小，而评定一般预防的需要和个别预防需要的大小，则是按需配刑的前提。”[3]所谓罪责刑相适应原则，就是刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应，所谓的人身危险性，是指犯罪人具有的不直接反映犯罪行为的社会危害性，却可以表明他对社会的潜在威胁程度及其消长的本身情况，包括罪前和罪后的情况[4].刑罚预防犯罪的目的，是通过制刑、量刑、行刑等实现的，所以制刑是关键，是量刑的前提，刑法必须规定科学、合理的法定刑，才能更好地实现刑罚的目的。正如上述学者所言，刑罚严厉程度要与预防犯罪的需要相适应，即按需配刑。从前述分析来看，我国刑法中贪污罪法定刑的设置也违背这一科学的配刑原则。实践证明现实中大量贪污现象的出现，已经说明刑法关于贪污罪法定刑设置的失败，当然贪污现象的出现也与其他因素有关。
贝卡利亚曾说，“赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被人忽略的矛盾，即：刑罚的对象正是它自己造成的犯罪。如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。无论谁一旦看到，对打死一只山鸡、杀死一个人或者伪造一份重要文件的行为同样适用死刑，将不再对这些罪刑作任何区分；道德情感就这样遭到破坏。这种情感是无数世纪和鲜血的成果，它们极为艰难地、缓慢地在人类心灵中形成；为培养这种感情，人们认为还必须借助最高尚的动力和大量威严的程式”[5].边沁有句名言，“一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶，从中不能得到任何好结果。对公众如此，因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行；对罪犯如此，因为刑罚未使其变得更好。”[6]历史经验证明，刑罚过重或者过轻，都是不公平的，都是有害的，都会对实践产生极为恶劣的后果。在某种程度上助长了腐败案件的上升⑤，残酷的犯罪事实证明，贪污罪法定刑的设置，没有更好地贯彻和实现刑罚的目的，没有起到很好的一般预防和特殊预防作用。
第三，尤其值得探讨的是，对于贪污罪这种贪利性犯罪有必要适用死刑吗？我们知道，刑罚的设定依据是报应和功利、社会危害性和人身危险性的辩证统一。当立法者设定刑罚时，不但要回顾已然之罪，而且要前瞻未然之罪。对于已然之罪，应从报应的角度设定与其行为的社会危害性相当的刑罚；对于未然之罪，应从功利的角度设定与其行为人放任人身危险性相适应的刑罚。死刑的报应根据要求死刑只适用于罪行的恶害和罪责与死刑的恶害和痛苦相当的罪犯，即我国刑法所称的“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。那么，我们判断对贪污犯罪适用死刑是否具备报应根据，关键就在于判断贪污犯罪的的社会危害性能否与死刑的恶害相适应。
深层次的问题涉及到应树立什么样刑罚观念，重刑还是轻刑⑥？“刑罚与其严厉不如缓和”、“生命是最宝贵的”等人道的观念日益深入人心，而且我国正在努力建设法治国家，依法治国需要法治观念，而法治的基础之一在于尊重人的观念，过多适用死刑甚至对贪污罪等贪利性犯罪适用死刑，既不符合法的内在精神，也不能做到罪刑相当，不符合以罪刑等价为基础的现代报应观念，也不能有效地抑制犯罪，因为抑制犯罪需要社会经济的全面发展。同样，我们看到对贪污犯罪适用死刑虽然可以彻底实现特殊预防，与其他刑罚相比，死刑有很强的一般预防的功能。但死刑的副作用显而易见，如死刑的非正义性、死刑不符合人道主义观念以及死刑有助于恶性案件的发生等消极作用。对贪污犯罪适用死刑剥夺了罪犯的犯罪能力，也彻底断绝了罪犯改过自新的机会，实际是以剥夺功能牺牲教育改造功能，在几乎不存在不可改造的罪犯的情况下，对罪犯适用死刑无疑违背了现代刑罚的旨趣，同时也是对社会资源的一种浪费。尤其是死刑对贪污犯的适用，起到的威慑效应是极小的，因为贪污犯一般存在侥幸的心理，在犯罪之前，有着详细、周密的犯罪计划，希望逃脱法律的制裁，这样一来，现实中贪污现象一浪高过一浪，贪污罪威慑效应失败的个案也举不胜举。
总之，我们认为贪污罪法定刑的设置从根本上违背了罪责刑相适应原则。因为罪责刑相适应原则可以说是对传统的罪刑相当原则的继承和扬弃，它是罪刑相当原则和刑罚个别化原则的有机统一。罪刑相当只强调法定刑的设置符合一般正义，而刑罚个别化只强调刑罚的运用实现个别正义。罪刑相当要求所设置的法定刑罚幅度与犯罪的社会危害性的跨度相均衡，刑罚个别化则要求刑罚与犯罪分子的人身危险性相适应。笔者认为，刑罚的正当化根据是“因为有犯罪并为了没有犯罪而可出刑罚”，所以只有同时考虑罪刑相当原则与刑罚个别化原则的需要，将犯罪行为的社会危害性与犯罪分子的人身危险性同时作为设置法定刑罚幅度的依据和标准，才能设置出符合罪责刑相适应原则的具有正当的道义和伦理基础的合理的法定刑罚幅度。如果片面强调社会危害性或人身危险性的某一方面，并以此为依据设定法定刑，则会出现法定刑罚幅度违背犯罪的本质和严重程度或忽高忽低、宽窄失度的现象。
一、坚持党的领导原则。
党作为一切事业的领导核心，这是中国革命、建设和发展的历史选择，也是党的性质和使命所决定的。预防职务犯罪作为反腐败斗争的重要方面，坚持党的领导是开展预防工作的第一原则，其着重体现在四个方面：一是必须按照“党委统一领导。党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众支持和参与”的工作机制来开展工作，坚持把预防职务犯罪工作置于党委的绝对领导下；二是必须把预防职务犯罪工作纳入当地党委和政府开展反腐败斗争的总体格局，统一部署、检查、考核和总结，在反腐败斗争的总体格局中，充分发挥检察机关预防职务犯罪的职能作用；三是预防职务犯罪工作要始终围绕全党和全国的工作大局来展开，紧紧围绕经济建设这个中心来实施，充分发挥预防工作的特有职能，为改革、发展和稳定创造更加有利的法制环境；四是要给党委当好参谋和助手，认真贯彻落实党委的统一部署，及时反馈预防工作信息，定期报告开展工作的效果，给党委提供有价值的决策参考。
二、依靠群众支持和参与原则。
职务犯罪的表现形式和涉及方面是纷繁复杂的，这就决定了预防职务犯罪是一个多渠道、多层面、多手段的社会系统工程，需要调动一切力量实行综合治理。其中，人民群众的支持和参与既是建筑这项“系统工程”的基石，又是开展这项工作取之不尽的力量源泉。人民群众的支持和参与，首先是对国家机关及其工作人员履行职责的广泛监督，具体表现为“对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，这是宪法赋予公民的一项基本权利；其次是对各个部门、各个层面开展实施预防行为的直接支持和参与，群众对防什么、怎么防，有着极大地热情，对防范措施是否落到实处、起到作用，也极为关注。因此，充分发动和紧紧依靠人民群众来开展预防工作，能够聚集力量并形成态势触及到每一个角落；再次是对国家机关及其工作人员履职情况的社会评价，我们工作的目的是为人民谋利益，衡量我们的工作是以人民满意为标准，任何人的一言一行、所作所为都将在群众中展现，是廉洁还是腐败？是“公仆”还是“贪官”？群众的眼睛是明亮的，心里是清楚的，评价是客观的。群众支持和参与的主要方式是“请进来”和“走出去”，“走出去”是深入到群众中开展宣传和听取意见，“请进来”是聘请群众代表作监督员，对预防和查办职务犯罪工作进行社会监督。
三、立足检察职能原则。
预防职务犯罪是国家整体预防犯罪体系的重要组成部分，但相对于社会其他组织和公民个人参与反腐败的活动而言，检察机关的预防工作具有法律性、职权性和专门性，体现了履行法律监督职能的一般特点。因此，开展预防职务犯罪工作必须立足检察职能，把预防职务犯罪贯穿于检察工作的全过程，落实到检察业务工作的各个环节。立足检察职能的关键是要围绕三个方面来展开，即：围绕“履行法律监督职能”来展开，围绕“查办职务犯罪案件”来展开，围绕“与职务有关的活动”来展开。发挥检察职能的基本要求是，要充分发挥各个业务部门在预防工作中的综合作用，形成“上下齐动，左右互动，整体连动”的预防合力，建立“统一部署，分工负责，相互协调，综合评价”的预防工作机制，发挥检察机关预防和查办职务犯罪的综合功能。如果超越检察职能、脱离办案搞预防在实践中是行不能的，如果把预防工作当成检察机关的“一般监督”也是有害的。
四、坚持打防结合原则。
坚持打防结合、标本兼治，是预防职务犯罪最有力度、最能体现成效的办法。“打击”，从广义上讲是一种特殊预防，通过加大办案力度，强化办案措施，突出办案重点，提高办案质量，不断揭露、证实和惩处职务犯罪活动，有效地遏制职务犯罪高发多发的势头，发挥惩一儆百的震慑作用，从而体现出检察机关依法查办职务犯罪案件的威力，不断增强广大人民群众同职务犯罪作斗争的自觉性和积极性。“预防”，是打击的自然延伸和拓展，通过加强教育筑起思想防线，增强“免疫力”，树立“不想犯”的意识；通过加强管理健全防范制度，规范办事行为，创造“不能犯”的机制；通过加强监督形成严密制约，编织监控网络，形成“不愿犯”的格局。“打击”和“预防”虽然是两种表现方式，但两者是相互贯通、相互渗透、相互促进的，有效地打击必将为预防工作创造有利的条件，扎实地预防工作一定能巩固和拓展打击的成果。因此，要充分发挥“打击”与“预防”的优势，该严格教育的时候不能“心慈”，该重拳出击的时候不能“手软”，坚持“两手抓，两手都要硬”。同时，预防部门与办案部门要坚持信息共享，经常交流和定期分析职务犯罪的相关信息，相互协调。要做到行动共通，对一些典型的职务犯罪案件，预防部门可应侦查、起诉部门的要求，适时介入办案的某些活动，同步分析犯罪手段、特点和原因，共同研究实施个案预防的措施和方法。
五、坚持服务大局原则。
坚持为党和国家的大局服务是预防职务犯罪工作的基本要求，也是预防职务犯罪工作的出发点和归宿，只有坚持服从于大局、服务好大局，预防措施才更有针对性和实效性，预防作用才能得到充分发挥和有效体现，预防工作才具有强大的生机与活力，才能沿着正确的方向健康发展。服务大局的核心内容，就是要增强全局观念，使预防职务犯罪工作紧紧围绕经济建设这个中心来开展和实施，要结合社会主义市场经济体制的建立和完善，以及改革、发展和稳定需要，及时确定和调整预防职务犯罪工作思路和措施，更好地为发展这个执政兴国的第一要务提供优良的法律服务，更加有力地为全面建设小康社会提供健康的法治环境。服务大局的基本要求，首先是要根据党和国家的统一部署，明确预防工作的主要任务、工作重点和目标要求，把党的路线、方针和政策落实到预防职务犯罪工作的实践中去，做到方向正确，任务明确。其次是要根据党和国家的工作重点，在结合本地实际的情况下，确定预防工作的重点方面和重点部位，特别是职务犯罪案件多发易发的部门和单位，以及群众反映强烈的腐败问题，要集中时间和力量，有针对性地开展专项预防和综合治理，有效地遏制和减少职务犯罪案件的发生。再次是要在大局中检验预防工作的成效，要通过有效地预防措施，规范管理，强化监督，弘扬正气，刹住歪风，促进党风廉政建设，推动经济和社会的健康发展。
自菲利提出犯罪预防理论以来，直到20世纪80年代，各国犯罪学家几乎都是从广义上去理解和界定犯罪预防，把与犯罪作斗争的一切方法和手段包括在预防之列。菲利把以社会改革为主要内容的各种刑罚替代方法以及预防再犯的个别化措施均纳入了犯罪预防体系，由此奠定了广义犯罪预防的理论基础。不得不承认，这种“预防就是一切”的概念长期以来以一种压倒性的优势占据着犯罪预防及实践领域。
20世纪80年代以来，一种新的预防观念开始在欧洲发展起来。许多欧洲学者们在理论研究方面，开始重新思考犯罪预防的概念界定问题，并提出了许多探讨。其中，最具有代表性的是比利时学者于1986年提出的概念，“预防，是指国家、地方及社会团体，通过消除或限制致罪因素及对孕育着利于犯罪机会的物质及社会环境的恰当管理，已达更好地控制犯罪的目的而采用的一种手段。”1
从狭义的角度去界定犯罪预防的概念，对于建立更具有科学性、可操作性的犯罪预防体系而言无疑提供了一种全新的思路，丰富和完善了当代犯罪预防理论研究及实践。
我国从上个世纪80年代开始预防犯罪的基本理论和实践以来，理论界对犯罪预防的内涵和外延也提出了各自的看法。概括而言，同样分为广义的犯罪预防和狭义的犯罪预防。
1、广义的犯罪预防
学者们提出的观点大概有如下几种：有人认为，“广义的犯罪预防包括一切防止犯罪、惩治犯罪和预防犯罪的活动。”2早期有学者提出，“犯罪预防的过程就是社会治安综合治理的过程”3。很多学者赞同这样一种看法，即“预防犯罪乃是一个综合多种力量，运用多种手段，采取多种措施，以防止和减少犯罪及重新犯罪的举措体系”4。还有学者认为是“国家、社会以及个人，采取政治的、经济的、文化的、教育的、道德的、行政的、和法律的等综合手段，以遏制、减少乃至最终消除犯罪的社会活动。”5
2、狭义的犯罪预防
关于狭义的犯罪预防，观点较少。有学者认为，“狭义的犯罪预防是指在犯罪发生之前主动采取措施进行防范。”6
比较有代表性的观点是“以消除或限制犯罪行为发生的可能性为唯一的或主要目的的各种措施和行为的总称。”7并且在此基础上提出了其与广义的犯罪预防的主要区别：第一，狭义犯罪预防不包括刑事干预；第二，狭义的犯罪预防也不包括一般性的社会福利措施。
由此可见，与广义的犯罪预防不同，狭义的犯罪预防认为，犯罪学视野下的犯罪预防，应当排除掉犯罪发生之后的各种干预或处置措施。
3、本文所采用的犯罪预防
从以上分析可以看出，狭义的犯罪预防概念代表了现代犯罪预防理论与实践的基本趋势。与广义的犯罪预防相比，其更加严谨、科学、更符合犯罪预防的本意。但是，本文所要探讨的犯罪预防方式为社会预防、情境预防和刑罚预防。前两者发生于犯罪行为之前，刑罚预防则发生于犯罪行为之后。所以，这三者相结合的犯罪预防体系，属于前文所分析的广义上的犯罪预防。
二、各种预防措施的分析
现代犯罪学视野下的犯罪预防主要划分为三个层次，即社会预防、情景预防和刑罚（司法）预防，下面将对其进行简单的介绍和分析
（一）社会预防
犯罪的社会预防是国家和社会针对犯罪现象所产生的社会原因所采取的措施和行动。社会学代表人物菲利在阐述其“犯罪饱和论”时提到：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而形成的一种社会现象。”8而在这三者中，前两者是难以甚至是无法改变的。故“通过改变最易改变的社会环境”，就能控制和减少很大一部分犯罪。社会预防的核心在于创造一个能够抑制犯罪和其他消极现象产生的社会环境。实质上也是社会自我调整和完善的过程，其各项具体措施并不像刑法措施那样，是为对付犯罪而专门设定的。可以说，社会预防是一种积极的、宏观的治本措施。如果运用得当，一方面会对社会的整体发展起到现实的构建功能；另一方面，能直接的对犯罪起到防控作用。
不过，由于它的作用在于从根本上减少犯罪现象赖以产生和存在的社会原因和条件。所以，这种预防与社会改革运动和社会政策的制定与事实往往联系在一起，要消除或限制源自这方面的犯罪诱因，不仅需要众多的前提条件，而且要经过比较长期的努力才能发挥出减少犯罪的功效，故其效果不可能立竿见影。同时，这种以改变社会状况为前提的价值取向, 从某种程度上说带有不少理想化色彩, 缺少现实的可操作性, 甚至还可能与其他社会发展目标的价值取向发生冲突。
另外，社会因素本身客观存在的易变性和不确定性，使得我们想要对社会预防的效果进行全面而准确地把握也是非常困难的。所以，从某种程度上来说，“我们所采取的社会措施更多地含有实验性成分。”9
这种局限性所导致的最终后果就是，决策者在犯罪形势严峻时，急功近利、舍本求末，“乱世用重典”、“严打”往往成为了决策者们最后的尚方宝剑。
（二）情境预防
情景预防近些年来在各个国家犯罪预防论中属于主流理论，它最初来源于犯罪环境预防观，是在研究对犯罪进行预防过程中一条变被动为主动防范的途径。关于情景预防的概念，以英国学者克拉克提出的概念，最具有代表性。“情景预防是通过确认、管理、设计、调整等方式，持久有机地改变情境，影响行为人的理性选择，减少犯罪机会情境因素（situational opportunity）和促成情境因素（situationalprecipitators），从而达到犯罪预防的目的。”10有学者据此将其定义简述为：“是指通过恰当地改变情境因素，防止因此诱发犯罪动机或利于实施犯罪行为的各种行动和措施。”11
情景预防以理性选择理论（Rational Choice Theory）、日常生活理论、防范空间控制（Defensible Space Theory）、防范环境设计论、破窗理论为理论依据。基本原则可以概括为以下四个方面：第一，尽可能减少日常生活中诱发犯罪动机或实施犯罪的机会；第二、预防的对象是具体的、特定的犯罪形态；第三、预防的方法是针对有可能诱发犯罪的环境进行治理（改变、管理、设计以及操作等）；第四、预防犯罪的重点是增大实施犯罪危险性（风险），尽量减少犯罪所得收益。不难看出，情景预防的实质是通过提升潜在犯罪人被发现和被检举的风险，增大犯罪实施难度和减少犯罪收益等措施，达到减少犯罪的目的。这种将预防犯罪的重点从影响犯罪人格的形式转移到刺激行为人产生犯罪动机和将动机外化为侵害行为的外在情势的控制来达到预防犯罪的目的，具有相当大的优越性。
与社会预防相比，情景预防具有极强的针对性、可操作性、灵活性和协调性，故效果也是直接具体立竿见影的。尽管如此，我们仍然不能忽视其局限性。既然犯罪是行为人人格对情景的反应，因此这种仅消除利于犯罪的情景，而未从本质上作用于行为人人格形成的作法，难言彻底，可以说只是从形式上而不是从本质上预防犯罪，治标而非治本。而且，就像很多学者质疑的那样，情景预防的局限性可能会导致犯罪转移（气囊效应）现象，即情景预防并不能从整体上降低犯罪率，很可能只是使犯罪从一个地方转移到了另外一个地方，从某些目标转向另外一些目标。
（三）刑罚预防
刑罚预防，又称司法预防，是指国家通过设立和适用刑罚来防止犯罪发生的预防活动，具体来说，就是指国家通过指定刑罚以及对犯罪分子追究刑事责任，发挥刑罚的惩罚、威慑和教育改造功能，从而遏制犯罪的专门性活动。从以上分析可知，刑罚预防属于广义上的犯罪预防。
与前两种预防模式不同，刑罚预防乃是犯罪预防的最后一道防线。具有预防的事后性、主体的专门性、对象的特定性和手段的强制性等特征。虽然刑罚可以通过对犯罪分子给予刑事处罚使其慑于刑罚的威严及不可避免而暂时遏制犯罪，但是我们不得不承认其不具有从整体上减少犯罪现象的功能。其“头痛医头脚痛医脚”的预防模式具有滞后性，不从根本上找出犯罪产生的原因并进行梳理和解决，其功能是有限的，最终只能起到隔痒挠靴的效果。
三、建立科学犯罪预防体系
犯罪的有效预防必须依靠系统的力量，任何一种措施都不可能单独完成犯罪预防的任务，我们应该采取犯罪综合预防模式，即坚持以社会预防为本的前提下，加强情景预防，合理运用刑罚预防，建立一个科学、合理、可行的犯罪预防体系。
（一）坚持以社会预防为本
虽然犯罪的社会预防具有以上所说的见效慢、可操作性不强、易变性和不确定性等缺点和问题。但是，这些问题都不能抹杀其全面性、根本性和潜在性的犯罪预防功能，社会预防仍然是现代犯罪预防观和预防实践的基石。与情景预防和刑罚预防不同，社会预防是一个多层次的社会构建和犯罪防控体系，是犯罪预防的根本环节。正如菲利所言，它的目的不只是针对已经出现的犯罪问题进行事后的反应，而是主动运用社会改革的方式，对社会这架庞大的进行全面的维护与保养，使其能够正常持久地运转，减少犯罪这类‘耗损’和‘故障’的发生。因此，我们应该坚持以社会预防为本的预防模式，不能鼠目寸光，只着眼于一时的防控效应而片面否定旨在消除犯罪原因、完善社会建设的社会预防的可行性、科学性和根本性。
（二）加强情景预防
“情景预防也许在某些方面也有检讨的必要，但其预防犯罪的实际功效是不值得怀疑的。就科学的犯罪预防体系而言，只有坚守并用具有立竿见影效果的情景预防和作为治本基础的社会预防办法，才能真正建立犯罪的事前预防体系，从而真正把预防犯罪的中心从注重惩罚于已然之罪转向防患于未然之恶。”12所以，我国的犯罪预防模式应当坚持以社会预防为主的前提下，加强情景预防。而且，情景预防在我国犯罪预防中有广泛的可行性：
1．情景预防兼具有治本与治标的性质。与社会预防相比，情景预防只着眼于具体情境下的犯罪预防不能从根本上消除犯罪，属于治标不治本的预防。但相对于刑罚预防而言，它是在犯罪尚未发生之前主动采取各种措施来减少犯罪的实现机会和具体条件，并对其尽情控制以打消行为人的犯罪动机进而阻止现实犯罪行为的发生。相比较而言，它又具有一定程度上的治本之效。在整个犯罪预防体系中，情景预防起到承上启下的作用，一方面为长远的社会预防规划提供具体的依托，另一方面为刑罚预防发挥其限制、剥夺犯罪人的再犯能力奠定基础。
2．情景预防与我国现有的社会治安综合治理理论具有很强的互补性。所谓社会治安综合治理，就是鉴于社会治安问题是社会各种矛盾的综合反映，必须动员和组织全社会的力量，运用政治的、行政的、经济的、教育的多种手段进行综合治理，从根本上预防和减少违法犯罪。自20世纪90年代以来，以防为主的社会治安综合治理理论就成为我国犯罪预防的主流观点。但是，截止到目前为止实践效果都差强人意，究其原因就在于没有为该理论找到合适的实践途径。社会治安综合治理理论与情景预防理论之间具有很强的互补性，前者从宏观角度将预防措施归纳成指导性强的宏观原则。后者则从微观角度将情景预防措施具体化、微观化，具有极强的可操作性。在我国目前社会治安形势严峻，老百姓普遍缺乏安全感的情况下，要解决当前社会治安中的突出的问题，注重情景预防的重要作用具有更为重要的现实意义。情境预防理论的引入也许会改变这种现状，为社会治安综合治理理论提供一个“软着陆”的契合点。
3．情景预防可操作性强，具有广泛的群众基础。情景预防的具体措施渗透在我们生活的方方面面且与每个人自身利益息息相关，故其群众基础特别广泛。即使是普通公民都可以参与其中，通过自身的日常行为来进行预防。如针对入室盗窃所采取的保险门、养狗、贵重财物放在隐蔽位置、室内安装电子摄像头等等。这种具体可操作且主体广泛的预防模式对于我国这样一个人口大国来说具有极强的实用性和可行性。特别是在社会预防见效慢和司法资源有限性的情况下，其优越性更加明显。
（三）合理运用刑罚预防
关键词：法律信仰规范意识伦理性
报应刑论与目的刑论是刑法旧派与新派关于刑法本质的见解。报应刑论认为，刑罚正当化的根据在于报应的正义性。自古以来在人们长期生活中所形成的普遍的正义观念为“善有善报，恶有恶报”。刑罚是基于正义报应的要求而产生的。新派则认为刑罚正当化的根据在于刑罚的合目的性与有效性，刑罚的目的在于预防犯罪，即通过刑法对刑罚的规定以及现实的刑罚权的产生来起到预防犯罪的作用。刑罚的范围是从对犯罪威慑作用的无到改善作用的有。自目的刑论产生以来，两者的争论从未停止过。但到了20世纪中后期，两者的思想出现了融合，以正义性和合目的性共同作为刑罚权的根据，刑罚必须是既能满足正义的需求又能有效防止犯罪的刑罚，应在公正报应的基础上实现一般预防与特殊预防的目的。理论上分析这种融合是有可能的。由于报应刑与目的刑是从不同角度说明刑罚正当化根据的，故二者并不完全排斥，而可以结合成为相对报应刑，因为承认刑罚功能或本质的人也承认刑罚的目的，反之亦然。然而是否关于刑罚本质的见解，因为出现了报应刑与目的刑的融合而停止不前了呢？其实不然，在对目的刑论的批评上，刑罚理论家并没有采取更新报应刑论的做法，而是对目的刑论自身进行反思，从目的刑的一般预防的思想中发展出了规范预防论的思想。
一、威慑论之弊端
传统上目的论中的预防分为一般预防与特殊预防。这里的预防所说的是一种消极预防。费尔巴哈提出的心理强制说为一般预防论奠定了理论基础。通说认为费尔巴哈的心理强制说是罪刑法定原则的思想渊源。费氏指出：人们犯罪时，是受一种欲望的驱使，这个欲望就是从犯罪中所产生的的欲望，为了抑制这种的产生，刑法必须确立犯罪与刑罚之间的必然联系——科处刑罚。当人们基于对从犯罪中所产生的与犯罪后所受到的刑罚的痛苦的衡量，前者小于后者时，人们便放弃实施犯罪行为。这里的衡量过程实际上是刑罚的威慑力发挥作用的过程。所以一般预防是这样运行的：通过科处刑罚的文本规定以及对犯罪行为的适用产生一种威慑效力，行为人基于这种威慑力而不去实施犯罪行为，因此，传统的一般预防论也称为威慑预防论。
威慑预防论存在许多弊端。按照费氏的理论，如果刑罚所产生的痛苦小于从犯罪中得到的，行为人便去实施犯罪行为。Erikwolf从实证方法的角度对之进行了批判，他通过对犯罪原因的调查得出了这样一个结论：行为人基于痛苦与快乐的比较而实施犯罪的情形极为罕见。他们之所以去实施犯罪是因为存在一种犯罪后不被发现的侥幸心理。按照wolf的调查来分析，事先规定一定的刑罚根本起不到威慑作用，行为人不去实施犯罪并非因为痛苦大而小，而是因为侥幸心理的阙如。如果人们去实施犯罪是因为痛苦小而大，那么立法者便会作出越来越重的立法去抑制，无疑极刑是最理想的刑种。我们的刑法典将是一部贯彻重刑主义的充满死亡恐惧的重典，这在倡导尊重人权以及刑法谦抑主义的今天是行不通的。
刑罚的威慑作用是建立在以刑罚作为威慑手段，而能改变人的意图的假定之上，其认为刑罚的设置足以威慑那些具有犯罪意图者放弃犯罪计划。但是，现实生活中大量存在着一种血腥、残忍而又孤注一掷的亡命之徒。比如说被某种政治信仰充溢头脑的极端主义者，他们明知犯罪后会受到重刑之处罚，可刑罚之恐惧却无法触动他们被奴役的神经，他们把犯罪当成完成任务的手段而不惜一切代价。基于目的刑论而设定的刑法规范将自己假定成一种决定规范。然而对于无责任能力者，如何要求他们去理解刑法的法律条件及法律后果，威慑对于他们来说是效力上的空白。
此外，通过威慑进行一般预防意味着不是因为犯罪而受处罚，而是为了他人不犯罪才受处罚，犯罪人成为预防他人犯罪的工具，侵犯了人的尊严。康德指出：禁止把犯罪人作为达到刑罚目的的工具。他认为每个人都应该被尊重，不可把一个人当作实现某种目的的手段而加以利用。运用到刑罚上就是，犯罪人虽然因犯罪而受到惩罚，但其在刑事司法上仍具有独立的人格，而不能被当作警戒社会大众的工具。把个案中的行为当作威吓大众的工具与法治国家的原则相悖。
实证派代表人物菲利在《实证犯罪学》一书中提出了犯罪饱和论和犯罪三元论，“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而形成的一种社会现象。这一规律导致了犯罪饱和论即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会的集体的发展相应的。”也就是说单凭刑罚的威慑力来预防犯罪其作用是微妙的，它只能消减犯罪却不能消除犯罪的原因。所以说李斯特提出了“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的著名论断，力主从制定合适的社会政策，铲除滋生犯罪的土壤入手探寻解决犯罪的治本之道。“苛不能化其心，而专任刑罚，民失义方，动催刑纲，求世休和，焉得哉。”所以我们不能仅依靠因时地而异治标不治本的刑罚威慑来预防犯罪。
二、规范预防论的含义
鉴于消极预防的诸多弊端，有学者提出了积极预防论，即规范预防论。其内容是通过唤醒和强化国民对法的忠诚、对法秩序存在力与贯彻力的信赖，即通过形成一种规范意识来预防犯罪。积极预防论的提出与对违法性的认识有关。违法性整体上可分为形式违法性与实质违法性。形式的违法性是指行为违反法规范、违反法的禁止和命令。Binding指出：“规范就是行为的命令及禁止，它是作为一定的刑罚的法条的前提而存在的行为法即行为规范。它表现为国家为实现自己的目的而命令其国民及国家机关为实现目的而进行必要的行为，禁止实行被认为是有害的行为……规范即对于个人来说，便是必须为和不行为。”法作为一种行为规范，它要求人们在行为时树立这样一种意识，即这个行为是被法所禁止的，或这个行为是被法所允许的，或这个行为是必须实施的。这就是刑罚积极预防论所说的规范意识。他不要求人们在行为时考虑更深层次的东西，只要求人们知道违法是否定法，即违反客观的法秩序自身。积极预防见解的主要思维出发点是认为：法规范是人类行为的指导标准，它应当被遵守并且是不容破坏的。而刑罚的作用就在于维护规范的被遵守，以确保社会大众确信法规范的不容破坏性，通过对破坏规范者的处罚，强化社会大众的规范意识，以达规范信赖的目的。
三、规范意识之解读
法规范禁止什么、允许什么、命令什么，人们具备了这三者便具有了规范意识，是否就是说规范预防论中的规范意识是一种超伦理的意识。如果这样的话，那么学者们所倡导的积极预防论会成为国家集权统治的理论武器。如德国纳粹统治时代的口号是这样的：“法律是有利于民族与政党的所有一切规定”。在这样的思想指导下才会出现违背伦理观念的刑罚处罚。如集中营屠杀、强制等。所以在积极预防论提出的同时，我们还要对其进行积极的纠偏。也就是说积极预防论要求人们树立一种规范意识，与此同时它还得要求人们考虑规范意识背后的内容。涉及到行为的违法性上便是实质的违法性。如Mayer指出：“违法性是与国家承认的文化规范不相容的态度。文化规范是作为宗教的、风俗的命令与禁止以及作为交易上、职业上的要求而规律个人的规范的总称。法律规范原则上是国家所承认的文化规范。所以规范意思不应该只停留在法律文本上。笔者认为规范意识应是一种基于对原生意义的伦理与伦理规范化后的衡量所中国古代有这样的法律传统，“至善而违于法者免，至恶而合于法者诛”，这在大力倡导罪刑法定原则的今天被否定。可我们在司法活动中又对罪刑法定原则进行妥协，往往偏向中国传统的做法。应该说这种妥协具有合理性，从本质意义上讲实质合理性是人类最完美的理性，人们发现实质合理性往往难以实现时便有了法技术的发明创造——形式合理性，技术性的发明创造在一个思想不具纯度的社会里所带来的弊端必然小于追求完美的理性所带来的弊端。但不可否认的是形式理性和实质理性的追求都客观存在。于是存在这样一种现象，形式理性向实质理性转向或是实质理性向形式理性转向。二者其中之一是主体，另一个则起的是一种纠偏作用。
立法者对伦理进行抽丝剥茧，归纳出的是形式性的规范。如果这种规范不被适用，它本身就带着伦理性，因为它的出身是伦理。问题就在于它要运作。一旦运作起来，形式的规范就更具形式性。法规范禁止什么、允许什么、命令什么，这就是积极预防理论对人们所要求的初步的规范意识。可是平民大众只要不是法学家就不可能对法律规范有完全的认识，他们具有这样一种思维惯性，以社会伦理为出发点思考问题。法律职业者则不同，他们是社会的精英，思考问题总是从形式法律的角度。肖永灵案是一个例子。按照法律职业者的思维习惯，肖永灵投寄的虚假炭疽杆菌本身不具有社会危害性。可是平民大众都不这样认为，他们只知道肖的做法引起了人们的恐慌，不处罚肖自己不会有安全感。于是普通大众的情感宣泄压倒了职业法律人的判断，也成为司法机关判决的勇气来源。在这里笔者并不想评判判决的合理性，只是看来了伦理与纯文本的规范意识的融合。
许多学者抨击长期以来我们对法律缺少一种“伯尔曼式”的法律信仰，法律规范意识无法构建起来。可是马克斯韦伯却指出“法律本土化强调生活经验、历史传统、道德秩序、民族意识、风俗道德等内生于社会的本土资源对法律制度与规则生成的作用与意义。他非常关注制定的法律是否反映了公众所普遍认同的价值观念和行为准则，是否符合民情民意，是否符合本国国情。”所以我们并不倡导纯文本意义上的初步的规范意识，那种做法很容易导致国家的专断主义。积极的预防论所倡导的规范意识应该是这样的，规范意识是伦理性的规范意识，我们强调人们应对法律树立信仰的同时也要把这种信仰同具有社会相当性的道义秩序、文化规范相结合。只有这样才能完成从消极预防到积极预防的过渡而又不至于把积极预防推向极端。
注释：
①张明楷．外国刑法纲要（第二版）．清华大学出版社．2007．365．
②李英．死刑的存费——基于死刑威慑论的再思考．河南司法警官职业学院学报．2009（6）．
③陈晓明．修复性司法理论与实践．法律出版社．2006．48．
④［意］恩里科·菲利著．郭建安译．实证犯罪学．中国政法大学出版社．1987．43．
⑤［日］竹田平直.法律规范及其违反．日本有斐阁．1961．76．
⑥柯耀程．变动中的刑法思想．中国政法大学出版社．2003．373．
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