关键词：清代;民事审判;情理法
自范忠信等人对中国古代清理与法的系进行探讨后，法律史学界的专家和学者们开始对这一问题进行深入的研究。不同学者对清代民事审判的基准是援引律例还是依据“情理”进行了激烈的争论。滋贺秀三指出：“民事裁判援引法律的频度非常之低。”[1]瞿同租则认为：“所有判决必须遵从现行的律令。”[2]李孝猛对这一问题持有折中的看法，他认为“从《汝东判语来看》，作者董沛既能比较严格地适用法律，又能比较灵活地适用‘情理’和礼法;在没有法律根据的情况下，甚至适用习惯法处理案件。”[3]学者们从不同的角度阐释了清代民事案件中情理对法的影响及其在情理法在司法实践中的融合运用。各学者的研究表明，通过分析具体的法律和案例可以帮助我们更好的了解清代民事案件的性质。
一、相关律令
历代王朝都有编撰法典、律令的习惯，清朝的法律沿袭明律且稍加变革。清王朝是统一多民族国家高度发展的时期，因统治的需要其法律极具民族特色，多采用因俗而治的原则。正是这种多民族的特色使得清朝的法律明显不同于明律，形成以《大清律例》为中心，以则例、事例、民族法、地区性特别法等为补充的法律体系。
清代有关户婚、田土、钱债的规定集中在《大清律例q户律》《户部则例》等律例中，成为民事审判的参考依据之一。律文中系统规定了对于无子继承的原则：“无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲次及大功小功缌麻如俱无方许择立远房及同姓为嗣苦立嗣之后却生子其家产与原立子矸;妇人丧夫无子守志者，例承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣，其改嫁者夫家财产及原有妆奁并听前夫之家为主”（《大清律例》卷八q户律q立嫡子违法）;“户绝，财产果无同宗应继之人，所有亲女承受。无女者，听地方官详明上司，酌拔充公”（《大清律例》卷八q户律q卑用私擅用财）。“其夫丧服满，果愿守志，而女之祖父母、父母，及夫家之祖父母、父母强嫁之者，杖八十。期亲加一等。大功以下又加一等”;“凡妇女已再醮者，与前夫家断绝，不生亲属关系”。（《大清律例q户律q婚姻》这些法律条文虽然零散有限且没有以民法的名义单独出现，但也在一定程度上说明中国古代并不只有刑法而没有民法。在重视公权的同时为保护私权益也进行民事立法;这些律文规定也促使州县官在审理民事案件时必须遵守法律的约束。
二、情理法在清代判例中的具体运用
对于户婚、钱债和财产继承等类型的案件涉及民事纠纷，清代州县官在处理此类案件时，在依法裁判的同时，更多的将情理结合其中力求“情法兼顾”“准情用法”。既不违反律例的规定，又可以发挥情理的作用，使涉讼双方心悦诚服，达到稳定地方社会秩序的目的。
以有“良幕循吏”之称的汪辉祖处理的寡妇控告族长将家产作为祭产案为例。乾隆二十年，浙江平湖县寡妇黄俞氏年三十余无子，独自扶养两个女儿，孀居四年多。族长恳请按照y食之例，以俞氏之夫的四十二亩遗产全部作为宗祠的祭产，听房长稽查租息以房售卖。县令批准族长的请求，将遗产作为宗祠祭产由族长收取租息，每年只给俞氏三十石粮食，并严令俞氏不得私自将田产出售。汪辉祖对此审理感到惊讶，他认为“y食之说所以杜不肖争继之习，而非开房攘产之风。不得妄引殳案，觊觎干咎。”根据《大清律例》中“妇人丧夫无子守志者，例承夫分”和“户绝财产，果无同宗应继之人，例得亲女承受，无女者财产充公”的法律规定，作出以下处置：“将所有俞氏承继的四十二亩中的五亩田产作为宗祠祭产，俞氏嫁女身故后，这部分田产的租息由宗祠收取作为俞氏夫妇的y祭之资;其余田产归俞氏管理，或存或废，不必房族过问。”[4]此案汪辉祖驳回族长的请求，依律例的规定酌情对财产进行处置。从形式上才按严加遵守法律规定，援引律例否决族长的过分要求，但更因“y食”的办法不符合情理，因此作出不同与“殳球承嗣案”的结果。
从审判案例可以看出，清代民事审判不仅严格依法且综合考虑情理这一关键因素，情理作为裁断依据更为广泛地适用于民事审判中，使其具有独特的审判风格。情理在民事审判中之所以受到重视是因为它与中国传统的人情社会相契合。中国古代社会重视血缘、地缘关系，社会情感结构是一种亲情、熟人结构，在这种结构下，人情则占据重要的位置。诚如费孝通所说的：“我们的格局不是一捆捆扎清楚地柴而是好像把一块石头丢在水面所发生的一圈圈推出的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。”[7]因此，州县官在审理案件时不仅应当熟知律例更应洞察人情事故，体悟人情风俗，即所谓“世事洞明皆学问，人情练达即文章。”
三、情理法适当的现实意义
运用情理法进行断案的目的是淡化是非，力求大事化小，小事化无。用调和、折中的办法处理纠纷，以中庸之道处理人际关系。以此来维护和谐的社会秩序。情理的应用在一定程度上能够弥补法律的不足和僵化，促进法律和社会互动。在司法实践中以理为导向，以情为立足点，可以减少法律执行的阻力，实现明刑弼教的现实目的。情理法的融合运用使清代民事审判案件富有鲜明的特点，不但有利于缓解矛盾的升级，在一定程度上安抚民心，也是地方官赢得自上而下的赞誉。
清代州县作为第一审级，各类诉讼案件必须经过州县审理，民事纠纷大部分为地方官的自理词讼，拥有大量的自由裁量权，断案依据灵活多样。同时，州县官作为政府与民间社会的接点对百姓而言有重要意义，县令作为亲民之官，是否廉洁清明与一方百姓的生存休戚息息相关。自古皇权不下县，州县的治理对于维护民间社会稳定和和谐有重大作用。“天下事莫不起于州县，州县理，则天下无不理。”[8]且地方事务头绪纷繁，情伪百出，所以州县官在处理户婚、田土、钱债等民事纠纷时必须考虑不同地方的风俗人情，作出合情合理的判决。清朝汪辉祖亦曾言为吏者应当“体问风俗，然后折中剖断，自然情法兼到。”在他看来作为司法官员仅仅熟悉律例并不够，还必须领悟风俗人情然后折中判断，就会达到情法兼到的目标。清代的民事审判中始终体现着情理法三者之间的相互交融。
四、结束语
“情而不屈法”是清代民事审判的追求。依法审判并不意味着能解决全部实质问题，现在的民事审判的问题不在于没有依法审判而是很少考虑“人情”这一关键因素，也很少关注判决的可行性。情法兼顾是我国古代司法审判的最高追求，也不能说它与现在的依法治国背道而驰。在当代西方法律文化占据主导地位的状况下，我们更不能放弃对重货传统法律文化的探究和价值追求。既不能食古不化也不能过分崇洋，全盘否定传统法律文化中的精华。“观今宜鉴古，无古不成今。”唯此，才能吸取历史经验结合国外先进做法，创造出适合国情的新型审判制度。（作者单位：青岛大学国际商学院）
参考文献：
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中国传统的法律文化因采纳“无讼”和“讼则凶”的观念，因此使律师制度难以产生和发展。据学者考证，中国最早的律师为春秋战国时期的邓析子，此人因教人诉讼，并收取费用，被子产指责为“不法先王、不事礼义，而好冶怪说”（《荀子，非十二子》），竟因此而惨遭杀害，尽管周礼为尊重贵族，规定命夫命妇不躬坐狱讼，，而由其下属代为出庭（参见《周礼，小司寇》），但此种规定在历代的律例中并未记载。即使对职官犯法，历代律例中也没有就是否可以由他人的问题作出规定，因此一般平民百姓，自然不能请他人代为出庭辩护.不过，自秦以后，在一些典籍中曾出现过有关律师的称渭。如后汉时，曾有人建议聘请散居的“三公”做朝廷的法律顾问，以备“朝有疑议及其刑狱大事”时进行咨访“。至明帝时，大夫卫凯提出设置”律博士“主张，明帝曾采纳了这一建议不过，自唐代以后，律例有不少禁抑讼师，严惩讼棍滋讼行为的规定。如唐律例有禁止”为人作辞碟加状“，及”教令人告事虚“的两条律文。明、清律并设有严禁”教唆辞讼“条文。明清律都规定：为他人写诉状，状内稍有夸张不实，以致所控罪名有所出入，写状之人就犯了诬告反坐之罪.《大清律例》更是严格禁止为他人诉状时夸张不实。其中规定：”代人捏写本状，教唆或扛帮赴京及赴督抚并按察司官处，各奏告强盗、人命重罪不实，并全诬十人以上者，俱问发近边充军。“”讼师教唆词讼为害扰民，该地方官不能查拿禁缉者，如只系失于觉察，照例严处。若明知不报，经上司访拿，将该地方官照歼棍不行拿例，交部议处。“供讼师所参考而可能助长诉讼的书籍也一概严禁，代人屡写诉状，即使无不法情事，也应受罚。请代曾设立过官厅许可代书制度，由官府组织讼师诉状，但这一制度也在以后被禁止。 讼师之所以受到官府的严厉查禁或监视，一方面是因为我国传统文化始终认为“讼则凶”，而应息讼、终讼并导致无讼。而讼师的行为常常导致兴讼，陷人心于不古，因此应予查禁。另一方面，这一制度也与我国古代的司法制度具有密切联系。张伟仁先生指出：“因为我国社会以家庭为单元，许多制度都以家庭为模式，司法制度也是如此。法官审案就像父母处理子女间的纠纷，（事实上诉讼当事人都称地方官为‘父母官’，自称为‘子民’。）在一般的情形，只要子女将事实陈述清楚，父母就可作为妥当的处理。子女如果诉说不休，固然已无必要；假如又请了外人来帮助辩论，则更大为荒唐。这样的不肖子女固然要严加教训，而那些离间骨肉、拨弄是非的外人更该从重惩斥，否则父母的威严荡然，亲子间勃溪迭起，不仅家将不家，整个社会都将崩析瓦解了.”还应看到，请代的讼师虽粗识或熟识法律，但不少人利用老百姓不懂诉讼或负气争讼等，而巧言挑唆，多方包揽，从中渔利，一些人心术阴诈，常对当事人大施敲诈，因此其既为官府痛恨，也不受民间欢迎。所以，民间将讼师称为“讼棍”或“恶讼师”，也不无道理。 然而对讼师的厌恶及官府的查禁，无疑阻碍了中国传统法律向现代化方向发展的进程。一方面，查禁讼师导致了法和权利观念难以滋生和发育。日本学者滋贺秀三认为这种排斥律师参与的“父母官型诉讼”很难使当事人及一般民众产生权利观念，法治难以找到发育的空间，此种观念是不无道理。宣统二年两广总督袁树勋上奏时所指出的：“各国法庭皆设律师为两造一切质问诘驳等事，诚以恒人遭遇诉讼对薄公庭，外怵于官吏之尊严，内迫于一身利害关系，往往言语失措理虽直而情不伸。有律师则据法律以为辩护，不独保卫人民正当之利益，且足防法官之专横而剂其手，用能民无隐情，案成信谳，法至美也”.由此也说明了设立律师制度的必要性。另一方面，查禁讼师也导致诉讼程序制度不发达，程序公正很难实现。宣统三年徐谦等人考察各国司法制度后作成报告书，其中声称：“律师制度欧美虽法派不同，要使两造各有律师，无力用律师者法庭得助以国家之律师。盖世界法理日精，诉讼法之手续尤繁，段非常人所能周知。故以律师辩护而后司法官不能以法律欺两造之无知。或谓我国律师刁健，法律所禁，不知律师受教育与司法官同毕业于法律。其申辩时凡业经证明事实即不准委为娇辩，是有律师则一切狡供及妇女废疾之紊乱法庭秩序，在我国视为难处者彼皆无之，因律师之辩护而司法官非有学术及行公平之裁判，不足以资折服，是固有利无弊者也.尤其应看到，缺乏律师制度也导致法律学不发达，一般人不懂法律。正如沈家本所说：”举凡法学言，非名隶秋曹者，无人问津。名公巨卿，方且以为无足轻重之书，屏弃勿录，甚至有目为不详之物，远而避之者，大可怪也“。”自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事，欲其守法，或反破坏之，此法之所以难行，而 学之所以哀也“。 光绪32年（1906年），修律大臣沈家本等人编定了《大清刑事民事诉讼法》其中完全吸收了西方律师制度的经验，对律师的资格、申请手续、宣誓手续、原被告律师的责任等都作出了规定。沈家本在奏请朝廷试行该法案时，曾在其奏文中提到需采用律师制度，培养律师人才，然后加以考试，给予文凭使其执业，可以防止“贿纵曲庇，任情判断”，作到“裁判悉秉公理，轻重胥协舆评”，是“挽回法权最重要之端”。奏文中还写到：当事人在“公庭惶悚之下，言辞每多失措”如能由律师诉讼事宜，就能杜绝案件的“枉纵深故”。（《大清光绪新法令》第十九册），然而各省督抚却表示该法不符合中国现实，不便执行，致使该法被搁置，律师制度也未能形成。 1911年10月，辛亥革命后成立南京临时政府，临时大总统孙中山曾命令法制局审核复呈《律师法》（草案）。1912年，北洋政府颁布了《律师暂行章程》，共38条，对律师制度作了具体规定。这是我国第一部律师法，并标志着我国律师制度的建立。自1917年以后，该章程曾多次修改，1927年，国民党政府沿袭北洋政府的律师制度，公布《律师章程》废除了《律师暂行章程》1935年，正式开始起草《律师法》，该法于194年正式公布实行。同年，国民党政府颁布了《律师登录规定》和《律师惩戒规定》，1945年又颁布《律师检核办法》等，使律师制度逐渐规范化[12]. 新中国成立以后，在废除国民党政府的伪法统的基础上，律师制度也开始逐渐建立。1950年7月，政务院公布实施的《人民法庭组织通则》中规定：“县（市）人民法庭及其分庭审判案件时，应当保障被告人有权辩护及请人辩护的权利。”同年12月，中央人民政府部发出了《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》，旨在摧毁旧的律师制度及取缔讼棍的非法活动。1957年7月司法部在《关于试验法院组织制度中几个问题的通知》中指定北京、上海、天津等地试办律师工作[13].1954年9月颁布的《中华人民共和国宪法》规定：“被告人有权获得辩护”，《中华人民共和国法院组织法》亦规定：“被告人除自己行使辩护权外，还可以委托律师为他辩护，可以由人民团体介绍的或经人民法院许可的公民为他辩护，可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护”。1956年国务院正式批准了司法部《关于建立律师工作的请示报告》。开始广泛推行律师制度。尽管在这个时期，律师的作用主要限于担任辩护人，维护被告人的合法权利，但在维护法律的实施及保障权利方面，仍发挥了一定的作用。因此，至1957年，全国已有19个省、市、自治区成立了律师协会，并有专业律师2572人，兼职律师350人[14]. 1957年反右斗争的扩大使第一代新中国的律师蒙受了深重的灾难。大多数律师仅仅因为曾担任被告人的辩护人而以为“丧失阶级立场”、“为坏人说话”为由而被错划为右派。从这个时候开始，新中国的律师制度实际上已名存实亡。至文化大革命时期，公、检、法均被彻底砸烂，律师制度更是荡然无存。以至于无数的所谓“群众组织”可以随意抓人、抄家、审讯、拷打，冤狱遍于全国，屠夫弹冠相庆，人民蒙受了巨大的苦难。 粉碎“四人帮”以后，特别是从党的十一届三中全会以后，中国民主法制开始真正进入一个创建和发展时期。1979年《刑法》、《刑事诉讼法》等七个重要法律问世，为我国律师制度的重建提供了法律根据。其中《刑事诉讼法》对辩护列出专章规定，肯定了律师在刑事诉讼中的基本作用，从而恢复了被告人的辩护人和律师制度。1980年，邓小平同志明确提出要发展律师队伍，从而对促进律师事业的发展起到了重要作用。同年，五届人大常委会第十五次会议通过了《律师暂行条例》，该条例共分4章21条，其中对律师的任务、权利、资格、工作机构等作出了详尽的规定，并为规范我国律师的迅速发展起到了重要作用。 在《律师暂行条例》颁布以后，律师队伍迅速壮大，律师业务范围也大大拓宽，与此同时，也产生了许多新问题，为了适应律师事业发展的需要，加强对律师的管理，维护当事人的合法权益，司法部开始起草，《律师法》，该法于1996年5月15日经八届全国人大常委会第19次会议正式通过。《律师法》共53条，对律师的执业条件、律师事务所、执业律师的业务和权利义务、律师协会、法律援助、法律责任等均作了规定。该法的颁布是我国律师法律制度逐渐完善的一个重要标志。 > 自70年代末以来，我国律师业的发展也极为迅速，截止1997年4月底，全国律师已达10多万人，截止1996年11月底，北京共有3105名律师，律师事务所257家。上海市有律师4800余名，律师事务所261家，他们受聘担任了2万余家企事业单位的法律顾问，千余家外商企业的法律顾问，一年内办理各类法律事务涉及的财产标的超过一百亿元[15]. 中国律师制度的产生和发展是我国民主法制建设发展的必然结果，因为律师队伍作为一个职业法律阶层的出现，标志着立法不断发展，法律作用的加强以及法律程序逐渐公正。英国学者科特威尔指出：“辩护人的最后出现，并不是一件令人惊奇的事情，因为随着法律程序本身以一种高级形式加以阐释时，那种通晓司法过程并能向普通的人们说明这些程序的顾问和专家的发展就成为必不可少的事情[16]”。尽管我国律师业在发展过程中存在着诸多问题，但毫无疑问，我国律师在保障法律的正确实施、维护公民和法人的合法权益、建设社会主义民主和法制方面已发挥了十分重要的作用。律师事业的发展与壮大使我们对中国的民主和法制建设充满了信心和希望。 [注释] 参见张晋藩《中国法律的传统与近代转型》第282页。《吕氏春秋》、《左传》都曾记载子产杀邓析子之事。虽然说法不一，但邓析子之死确与其教民讼狱有关。列子批评邓“操两可之说，设无穷之辞”。《吕氏春秋》记载邓析子“以非为是，以是为非”。 参见张伟仁：《传统观念与现行法制》，载《台大法学论丛》第17卷第1期，第46页。 参见任允正主编：《司法制度比较研究》第209页，中国社会出版社，1996年版。 《明律》册五，第1727页。 张晋藩，前揭书，第283页。 张伟仁，前揭书，第47页。 滋贺秀三：“中国法文化的考察”，载日本法哲学会编《东西法文化》第37-54页，1986年版。 文海出版社印行：《政治官报》第31卷第103页。 文海出版社印行：《政治官报》第31卷第103条。 《寄移文存》卷六，《法学会杂志序》 《寄移文存》卷三《法学盛衰说》。 [12] 参见茅彭年：《中国律师制度研究》第36页，第40页，法律，1992年版 [13] 在此期间，上海等地的法院已设了“公设律师室”，帮助刑事被告人进行辩护，也为离婚妇女提供法律帮助。参见茅彭年，同上书，第39页。 [14] 参见茅彭年：《中国律师制度研究》第36页，第40页，法律，1992年版 [15] 杜钢建、李轩：《中国律师的当代命运》第45、46页，改革出版社，1997年版。 [16] （英）科特威尔：《法律社会学导论》华厦出版社，1989年版，第99页。
【英文摘要】The supreme judicial organ held to westernization when confliction arose between traditional and western law in Early Republican China. But， traditional rules were still kept partly， because they were accorded with western law， and that the supreme judicial organ compromised to Li and reality reasons was more unimportant. The fact of common principles between traditional and western law suggested that researching the reasonable ingredients is more important than translating western law extremely to legal transformation in China.
【关键词】法律冲突；定婚；解释例；民初；大理院
【正文】
在清末修律的浪潮中，西方法制被大规模的引进，由此开启了中国法律转型的进程。如果我们对这一法律移植的过程采取与当事者同样的视角，则我们的研究很难具有反思意识。本文拟对民初大理院处理新旧法律冲突的法律解释过程进行解析，[1]希望能够超越以往法律移植的理论模式，对大理院处理中西法律冲突的解释逻辑及其背后的根由进行重新认识。
一、民初的司法背景与大理院解释例
民国元年（1912年），参议院并未批准援用参酌西方法制而成的《大清民律草案》，而是确定“嗣后凡有关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理”，[2]即适用所谓的“现行律民事有效部分”。“现行律”即《大清现行刑律》，它是清末修律过程中的一部过渡法，只是对《大清刑律》作了一些技术上的处理，并未改变“旧法”的立法精神。[3]民初的中国社会，“在西潮的冲击下，一方面，法律制度既早在新旧嬗蜕的时期中，整个司法界的人员结构已流动变迁；而在他方面，社会种种制度与人们思想，又方在剧烈的发酵时期内。”[4]可以说，民初新旧法律的冲突已不可避免，只是一部民事“旧”法在“新”时期的援用，更加凸显了此种法律冲突。
在政治紊乱的民国初年，立法机关很少在实际意义上存在，更遑论有效地发挥作用，惟有“司法机关比较特殊，从上到下的联系相当紧密，直接受到政潮的影响很小”。[5]所以，尽管民初法律冲突的处理在立法上不能有效地进行，仍可依赖于司法机制。民国之初，大理院为全国最高审判机关，“院长有权对于统一解释法令作出必应的处置”。[6]于是，大理院因法律解释之责首当其冲地面对实际社会生活中发生的法律冲突问题。由于1928－1929年仿照德国民法典的正式民法颁布后，民国时期的法律冲突又呈现出不同的特点，本文仅把讨论的时间限定在民初，即1912－1927年。
在当时的新旧法律冲突中，最为典型的是婚姻领域。因为传统律条和习俗在婚姻领域的影响非常坚韧，本土色彩浓厚的定婚制度尤其如此。在中西法律交汇的当口，法律冲突在定婚制度中的表现值得我们深究。民国时期的解释例反映了当时法律生活的生动场景，材料保留也相当完整，但是到目前为止，学术界对它的研究仍然十分有限。[7]民国时代的法律家郭卫曾将1912－1946年所有的解释例进行汇编，其中1912－1927年的解释例编为《大理院解释例全文》（全一册），收录民国元年到民国十六年的大理院全部解释例（惟缺漏统字第1888号），由统字第1号至统字第2012号止。[8]“现行律”虽然是一部旧律，但的确是当时办理民事案件的法律渊源。下面以“现行律”为，通过分析大理院众推事对其的遵循或背离，来观察民初司法当局对新旧法律冲突（或曰中西法律冲突）的立场，以及大理院解释立场背后的理论意义。
二、解释例中的定婚问题
大理院涉及定婚问题的解释例，大致可分为婚约、犯奸盗悔婚、无故悔婚、患疾悔婚和再许他人五个问题，下文将对它们进行分类解析。[9]
（一）婚约问题
关于婚约问题，“现行律”并无明确规定。依照“现行律”《男女婚姻》条：“若许嫁女已报婚书，及有私约，（谓先已知夫身残疾、老幼、庶出之类。）而辄悔者，（女家主婚人）处五等罚；（其女归本夫。）虽无婚书，但曾受聘财者，亦是。”[10]仅就律文观之，婚书和聘财具有法律约束力，不得辄悔；律文并未明言凡结婚者须先定婚。然而，结婚在儒家礼义中须遵循“六礼”始能算完备，至少必须有“父母之命，媒妁之言”，[11]否则便“名不正，言不顺”。而“父母之命”和“媒妁之言”就是定婚的核心内容，其最基本的表现形式就是婚书和聘财。
应该说，在民国以前，关于婚约的问题并无疑义。惟民国以后，西风东渐，婚约似乎成了“不合时宜”的产物。统字第1353号解释例有案：某男走失多年，其未婚之妻后来为了避乱，移住其家近十年，除所住房屋外，衣食皆由母家供给。未婚夫无父母，与弟早分炊，临走时口头嘱托他人代管家产。该女不愿改嫁，盼未婚夫归家成婚或为其守志立嗣，请求兼管遗产被拒绝而涉诉。大理院答复：其既定有正式婚约，移住夫家后又愿为守志之妇，自应准其为夫择继，并代夫或其嗣子保管遗产。[12]又有统字第1900号解释例也称：“民诉条例所称‘婚姻’应包括婚约在内。”[13]很明显，这两条解释例是依照“现行律”所作的历史解释。因为在儒家礼义中，定婚（或婚约）当然属于婚姻的范畴，而且结婚必须先定婚。这是无须明言的题中之义，所以律文没有言明。此外，统字第1357号解释例中，大理院复司法部有关结婚法律：婚姻须先有定婚契约（但以妾改正为妻者不在此限），定婚以交换婚书或依礼交纳聘财为要件，但婚书与聘财并不拘形式及种类。[14]这除了对婚约的法律地位予以明确外，还赋予相关婚俗以广泛的生存空间和法律效力。
（二）犯奸盗悔婚问题
“现行律”禁止悔婚，但规定：“其未成婚男女，有犯奸盗者，（男子有犯，听女别嫁。女子有犯，听男别娶。如定婚未曾过门私下奸通，男女各处十等罚，免其离异。）不用此律。”[15]很明显，犯奸盗悔婚，律有明文，本无疑义，也属民国时代的“新问题”。
解释例所涉案情，也基本在律文规定的范围之内。比如，统字第483号解释例：有未成婚男子犯窃盗被处刑，女家悔婚另嫁被诉，问应如何办理。大理院答复：现行律“男女婚姻”条本有禁止悔婚明文，但未成婚男子犯奸盗听女别嫁。此案应准许悔婚。[16]很明显，第483号解释例依据“现行律”直接适用。又有统字第1744号解释例：未婚男子犯杀人罪被处徒刑，女方因刑期极长不能久待，请求解除婚约，问是否合法。大理院答复：现行律载，未成婚男女犯奸盗者，男子有犯听女别嫁，女子有犯听男别娶；又期约五年无过不娶及夫逃亡三年不还者，听经官给照别行改嫁。凡有破廉耻之罪与奸盗相似或被处刑三年以上依类推解释，均应许一造请求解除婚约。[17]此案中虽是未婚男子犯罪，但并非奸盗，而是杀人罪，“现行律”并无直接条款可以适用。从解释例来看，大理院并没有直接依照犯奸盗律文类推，而是将犯杀人罪并刑期极长两种因素都考虑进来，犯杀人罪比照犯奸盗，紧扣该条之立法精神——“破廉耻”，将刑期极长比照定婚男子过期不娶和夫逃亡三年不还，也甚符合“现行律”救济受不实夫妻名分拖累之女子的立法本意。
（三）无故悔婚问题
无故悔婚，“现行律”也有明文：“若许嫁女已报婚书，及有私约，（谓先已知夫身残疾、老幼、庶养之类。）而辄悔者，（女家主婚人）处五等罚；（其女归本夫。）虽无婚书但曾受聘财者，亦是。”[18]女子定婚而悔，除女家主婚人受刑罚之外，仍要强制结婚——“其女归本夫”。
统字第510号解释例涉及定婚之女以死抗婚，请求裁决。大理院答复：既定婚则有结婚之义务，惟外国法理认为此种义务不能强制履行，即使强制执行亦未必能达判决之目的，我国国情虽有不同而事理则不无一致。现行律婚姻条虽然有效但刑罚条文已经失效，所以只能和平劝谕，别无他法。[19]统字第723号解释例也表示，无故悔婚虽然不法，但婚姻不得强制执行。[20]这两条解释例所反映的问题依当时当然的民事规则——“现行律民事有效部分”，明显有法可循。大理院在处理此案时，一方面确认定婚便有“结婚之义务”，另一方面却援引外国法理认为此种义务“不能强制履行”。
又有统字第1934号解释例：未婚夫以聘妻之父为被告（声明不告聘妻），以婚约成立为理由诉令被告履行婚约，高等法院请示是否准理。大理院答复可以审理。[21]此解释例问及聘妻之父可否为履行婚约之诉的被告，这大致包含三个问题：甲、聘妻之父可否为被告；乙、履行婚约之责任人是否在聘妻之父；丙、履行婚约可否被诉。关于甲问题，告聘妻之父属儒家之干名犯义，今大理院准许以聘妻之父为被告，乃有以西方平等之风修正儒家“尊尊”之意。再说乙问题，“现行律”《男女婚姻》条规定，如果无故悔婚，女家主婚人要受责罚，由此而论，此案中聘妻之父负有履行婚姻之责任。再说丙问题，履行婚约可否被诉在古代似乎不成其为问题，一是因悔婚涉诉并不鲜见，且律有明文；二是因为古代婚姻履行可强制执行，诉讼可以有补于实际。但是民国以来，大理院已经确认定婚虽有结婚之义务，但婚姻履行不可强制执行。那么，此时（民国十四年）是否仍然可诉？大理院仍准许审理。这其中的逻辑应该是聘妻之父负有履行婚约之义务，虽婚姻履行不能强制执行，但其应当为此承担民事责任。
（四）患疾悔婚问题
患疾悔婚，“现行律”《男女婚姻》条有文：“凡男女定婚之初，若（或）有残（或废）、疾（病）、老、幼、庶出、过房（同宗）、乞养（异姓）者。务要两家明白通知，各从所愿，（不愿即止，愿者同媒妁）写立婚书，依礼聘嫁。”[22]同时亦有：“若为婚而女家枉冒者，（主婚人）处八等罚，（谓如女残疾，却令姊妹相见，后却以残疾女成婚之类。）追还财礼。男家枉冒者，加一等，（谓如与亲男定婚，却与义男成婚。又如男有残疾，却令兄弟枉冒相见，后却以残疾男成婚之类。）不追财礼。未成婚者，仍依原定。（所枉冒相见之无疾兄弟、姊妹及亲生子为婚，如枉冒相见男女先已聘许他人，或已经配有家室者，不在仍依原定之限。）已成婚者，离异。”[23]根据律文可知，定婚时若男女患疾必须明白通知，各从所愿，隐瞒实情枉冒为婚，应予离异。但对定婚后患疾并无规定。
先说定婚时患疾。统字第232号解释例，某男系天阉，某女不知与其结婚，发现后得请离异否。大理院答复：依现行律男女定婚，若有残疾务必明白通知，枉冒已成婚者，应准离异。[24]类似的解释例还有一条，统字第1031号解释例，定婚后，得知男为天阉，女方欲悔婚。大理院答复：此情形为残废，按现行律“男女婚姻”各条办理。[25]这两条解释例皆是一方在定婚时隐瞒患疾事实，大理院依照“现行律”进行处理。
定婚后患疾的解释例有三条。统字第588号解释例问及：定婚后，女子患癫痫屡医不治，未婚夫能否据以撤销婚约。大理院答复：查癫痫程度如系重大可撤销。[26]另有统字第1248号解释例，提请解释者二：一是“现行律”《男女婚姻》条载，“若许嫁女已报婚书及有私约而辄悔者，其女归本服”，文中“及”作“并”字解抑作“或”字解。二是定婚后若一方出现残疾是否允许悔婚。大理院答复：查定婚需凭媒妁，写立婚书或依礼收受聘财始为有效，不得仅有私约。律文所言私约是指对于特别事项之约定而言，即残疾老幼庶养之类须特别告之，经双方合意并立婚书或受聘财之后不许翻悔。若事故在前，定婚时未经特别告知经其同意，则虽已立婚书交聘财并已成婚亦准撤销；若定婚后成婚前一造身体确已发生重大变故，应令其再行通知，如有不愿应准解除婚约；若已成婚则应适用一般无效撤销及离婚之法则。[27]类似的解释例还有统字第1584号解释例：定婚后，男患疯癫程度颇重，并未通知相对人，相对人闻知后将女另许被诉。大理院答复：查男女一造于定婚后若罹残疾，当各从相对人所愿，不得强令继续。来函罹疾一造既违背通知之义务，自不能以他造未经声明解除仍请履行婚约而禁其别字。[28]
以上三条解释例都涉及定婚后患疾的问题，此种情形“现行律”并无明确规定。大理院认为若定婚后成婚前一造身体确已发生重大变故，应令其再行通知，如有不愿应准解除婚约；若已成婚则应适用一般无效撤销及离婚之法则。这种解释背后的逻辑应当是体察“现行律”相关律文的立法本意，认为是否愿意同已知患疾之人为婚应尊重男女两家的意愿。因此，即使定婚后患疾，亦应与定婚之前相同，使对方明白易知。大理院引入西方法学话语，以“通知之义务”表述此种行为，相当贴切。
（五）再许他人问题
再许他人，“现行律”有明文规定：“若再许他人，未成婚者，（女家主婚人）处七等罚；已成婚者处八等罚。后定娶者（男家）知情，（主婚人）与（女家）同罪，财礼入官；不知者，不坐，追还财礼。（给后定娶之人。）女归前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍从后夫。男家悔（而再聘）者，罪亦如之，（仍令娶前女，后聘听其别嫁。）不追财礼。”[29]由此看来，再许他人也本不成为问题。
有关再许他人的解释例共有五条，其中有两条涉及抢婚。比如统字第471号解释例：一女两聘，男方率众抢回完娶，他日该女之父抢女未果，为泄愤率众烧毁柴薪被诉。大理院答复：男方抢婚不得谓无罪，以略诱论。女家之父仅负民事责任。[30]又有统字第906号解释例，某童养媳不堪虐待而逃，未婚夫家长自愿退婚。该女改聘待嫁之际，前夫归家反对其父先前退婚主张而抢婚，后夫闻讯也退婚，问前婚是否有效。大理院答复：子若成年，其父母之退婚未得其同意者，其退婚不为有效。抢婚虽有干禁例，但依律尚难据为撤销婚约之原因；若有强奸行为，应准离异。[31]这两条解释例，前一条解释例并未讨论抢婚对婚姻效力的影响，后一条解释例则认为抢婚虽有干禁例，“但依律尚难据为撤销婚约之原因”。很明显，这一解释是严格依照现行律作出的。
再来看其余三条有关再许他人的解释例。统字第914号，某人外出，其童养之妻被另聘他人，已成婚十月，前夫归家后控诉到案。由于前夫坚持追还完聚，而该妇成婚既久，恐强制执行有意外之虞，问如何处断。大理院答复：女子再许他人，按律应归前夫。然该女愿归后夫，因婚姻案件不能强制执行，若劝谕前夫不成，可倍追财礼，令女从后夫。[32]另有统字第986号，某父悔婚，败诉后为聘财将女另嫁，是否构成欺诈罪，维持前婚约之判决是否有效。大理院答复：父悔婚将女另嫁，虽志在得财，但不得为诈欺罪；婚姻案件虽不得强制执行，但效力尤在。受确定判决之人本得对于违背判决另定之婚约，请求撤销或另求赔偿以代原约之履行。如果提起撤销重定婚约之诉，审判衙门可适用现行律“前夫不愿者，倍追财礼给还，其女归后夫”条妥善办理。[33]还有统字第1188号，祖父将孙女两聘，先聘之夫兼祧三房已娶两房，问如何处断。大理院答复：先聘之夫既不能重为婚姻，应准撤销，将女断归后夫，其给付之聘金依不法给付原则不能请求返还。若女初愿为妾，可认为前约为聘妾之约并非定婚，尚属有效；若后聘之婚并未征得该女同意，亦准其撤销。[34]
第1188号解释例虽涉及再许他人，但先聘之夫兼祧三房已娶两房，大理院以不能重为婚姻为由否定其定婚效力，同时认为后聘之婚未经该女自愿亦可撤销。同样，第914号和第986号解释例也依据“现行律”认为，再许他人，女归前夫。但是，按照西法认为婚姻案件不能强制执行，惟有劝谕前夫依现行律追偿，只是后例解释更为详细。大理院在第986号解释例的处理中，认可了“婚姻案件不能强制执行”的西方法理，在这个问题上修正了“现行律”的立场。大理院沿着西方法的逻辑，认为该案件虽不能强制执行，但是判决依然具有效力，“受确定判决之人，本得对于违背判决另定之婚约请求撤销，或另求赔偿以代原约履行”。前夫可以请求撤销后婚，也可以另求赔偿以代原约履，这实际上是“现行律”对再许他人问题的处理。
综合以上分析，我们大致可以得出这样的结论：这五类定婚问题中，“现行律”除了对婚约问题无需规定，且对犯疾悔婚中定婚后犯疾这一情形并未明确之外，对于其余问题基本上都有法律明文。大理院在作出解释的过程中，不仅承认婚约的效力，而且对各类悔婚问题都依照“现行律”予以禁止，惟依据西方法理认为婚姻义务“不能强制履行”。
三、会通中西——立场折衷还是法意使然？
前文梳理了有关定婚问题的所有解释例，对大理院如何处理定婚有了基本的认识。在此基础上，本文将进一步描述大理院面对中西法律冲突时的基本立场，并试图对大理院处理中西法律冲突背后的根由进行重新认识。
先看大理院的基本立场。如前所述，本文所涉定婚问题中，“现行律” 除了对婚约问题无需规定，且对犯疾悔婚中定婚后犯疾这一情形并未明确之外，对于其余问题基本上都有明确规定。既然这些问题大多在传统礼法上并无疑义，却仍然被提请解释，大理院也并没有驳回，这本身就说明传统礼法在民国建立以后遭到了司法阶层的普遍质疑。在大理院的解释过程中，西方法被大量的接引，这主要表现在两个层面：其一，在用语方面，“义务”、“强制履行”、“不法给付”、“无效撤销”等西方法学术语被陆续引入，逐渐替代传统判语，显示出西方法渗透的明显表征。其二，西方法的原则被直接引入作为大理院解释的理论前提。在处理悔婚问题时大理院解释说，既定婚则有“结婚之义务”，惟外国法理认为此种义务“不能强制履行”。这条西方法律原则成为处理传统定婚案件的重要法律依据。不难想象，在革旧鼎新的民国初年，中国旧法早已成为众矢之的，而大理院诸君大多游学国外，浸润西法，站在时代潮流的当口，他们以缔造新法的热忱，引进西方法的术语和原则改造中国传统礼法的行为也就在情理之中了。[35]
虽然大理院力图用新法改造旧法，但是，大理院在法律解释的过程中实际上保留了大部分传统礼法。在无故悔婚和再许他人的问题上，大理院认为“现行律”有禁止悔婚明文，认为既定婚则有结婚之义务；在犯奸盗悔婚问题上，大理院依照“现行律”准许犯奸盗的相对方悔婚；在患疾悔婚问题上，大理院依照“现行律”明白通知，各从所愿的法意，准许隐瞒患疾的相对方离异。虽然在悔婚问题上，大理院始终坚持婚姻案件不能强制执行的西法原则，但在个案中也明确表示原约“效力尤在”，“受确定判决之人，本得对于违背判决另定之婚约请求撤销，或另求赔偿以代原约履行”。可以说，在定婚问题上，大理院的处理与现行律的规定差别不大。
一方面，西方的法律术语和法律原则广泛渗透到大理院的解释之中。而另一方面，大理院处理定婚问题时却保留了大部分旧法。为何会如此？当我们回头检视与大理院处理结果基本一致的“现行律”条文，或许会趋近事实本身。“现行律”《男女婚姻》条有文：“凡男女定婚之初，若（或）有残（或废）、疾（病）、老幼、庶出、过房（同宗）、乞养（异姓）者，务要两家明白通知，各从所愿，（不愿即止，愿者同媒妁）写立婚书，依礼聘嫁。若许嫁女已报婚书及有私约（谓先已知夫身残疾、老幼、庶养之类）而辄悔者，（女家主婚人）处五等罚，（其女归本夫）；虽无婚书但受聘财者，亦是。”“若再许他人，未成婚者，（女家主婚人）处七等罚；已成婚者处八等罚。后定娶者（男家）知情，（主婚人）与（女家）同罪，财礼入官；不知者，不坐，追还财礼。（给后定娶之人。）女归前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍从后夫。男家悔（而再聘）者，罪亦如之，（仍令娶前女，后聘听其别嫁。）不追财礼。”“其未成婚男女有犯奸盗者，（男子有犯，听女别嫁。女子有犯，听男别娶。如定婚未曾过门私下奸通，男女各处十等罚，免其离异。）不用此律。”细绎律文，我们发现，在定婚之初，“现行律”奉行的原则是明白通知，各从所愿——西方法可以表述为诚实信用原则和自愿原则；对辄悔和再许他人者进行处罚，对知情而娶者财礼入官，不知者追还财礼则是出于朴素的报偿观念——西方法可以表述为过错责任原则；对于女归前夫而前夫不愿者，“倍追财礼给还，其女仍从后夫”——这与大理院准许另求赔偿的西式处理更是如出一辙，可以理解为公平原则。如此看来，大理院在定婚问题上保留部分旧法，与其说是基于礼俗和现实而采取的立场折衷，还不如说是基于西方法而做出的价值选择。
以西方法作为参照系来审视中国固有法是百年来我们一直在走的路，甚至大理院的法律解释也是这种思维模式下的产物。倘若我们换一种视角，当我们在讨论中国法律转型问题中的西方因素时，去思考“一方如何使另一方显得更清楚，而不是假定（无论多么含蓄）此方或彼方的优越性，或试图坚持他们完全等同。”[36]仅仅将西方法视为一个相对的他者，或许我们更能有所收获。尽管大理院的选择是以西方法作为参照系的，但是如果我们放弃立场倾向而作一种冷静的考察，我们也不得不承认中国法并非像遵循“类型学”路径的学者认为的那样简单和程式化，[37]仅仅用“等级”、“伦理”、“血缘”、“宗法”等化约语汇并不能恰当地描述它们。传统中国社会确实缺乏自由价值足够的空间，但是，作为一个复杂而庞大的社会组织，秩序始终是其最重要的考量。从孔子的“言必信，行必果”到商君的“徙木立信”，从墨家的“兼相爱、交相利”到法家的“罚当其罪”、到儒家的“投桃报李”以及佛家的“因果报应”，诚信、报偿和公平等观念在传统中国社会一再地被宣扬。尽管中国古代社会的确等级分明，但是同阶层之人的交互行为仍然是全部社会行为中的大部分，在同等人之间，社会行为的等级因素相对淡化，而规则的作用则被凸显。虽然“血缘”、“宗法”和“伦理”一直被视为中国传统社会的规则之元，但是，我们也不要忘记，“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”，而中国古代社会中的人们长期处在一种“水淹至颈”的生存状态之中，[38]血缘亲情与宗法伦理可能并不一定比公平交易的生存规则更为重要。当我们以一种微观的视角去考察固有中国法时，我们会发现经由华夏先民几千年生活经验沉淀下来的法则本身具有深刻的合理性——不仅具有“经验合理性”而且具有“价值合理性”。[39]对于转型中的中国法律而言，挖掘传统规则中的合理性因素可能比进行法律移植更为重要，如果我们一味地“模范西方”，最终可能只是落个“得形忘意”的尴尬下场。[40]
【注释】
[1] 法律冲突本为国际私法上的概念，原指在国际民商事交往中，由于不同国家对同一问题的规则不同，因而产生的有关国家对同一民商事问题的法律规则之间相互冲突。但在当前的法学界中，“法律冲突”这个概念经常被用来讨论同一国家内部不同规则之间的相互冲突。如蔡定剑：《法律冲突及其解决的途径》，载《中外法学》1999年第3期；范忠信、侯猛：《法律冲突问题的法理认识》，载《江苏社会科学》2000年第4期。本文的“法律冲突”是从中西法律整体上的异质而言的，并不意味着中西法律之间所有具体制度的对立和矛盾。另外，本文所称“新法”指的是清末以来力图引入的西方法；“旧法”指的是中国固有的传统法律。“新法”、“旧法”与“西法”、“中法”意义相同，可以互换。“新”、“旧”仅指称时间上的先后顺序，并不包含价值上的优劣。
[2] 罗志渊：《近代中国法制演变研究》，台北正中书局1976年版，第252页。
[3] “现行律”的旧法性质，学界一再申说，江庸先生曾一语道破：“是书仅删繁就简，除消除六曹旧目而外，与《大清律》根本主义无甚出入”，见谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第882页。
[4] 黄源盛：《民初大理院（1912－1928）》，载《政大法学评论》第六十期， 第139页。
[5] 钱实甫：《北洋政府时期的政治制度》，中华书局1984年版，上册“例言”。
[6] 详见民国四年六月公布的《修正法院编制法》第三十三条，载《大清法规大全》，“法律部”，卷4，宪政编查馆辑。
[7] 目前学界尚无以解释例为主要材料的研究，台湾学者黄源盛先生在这方面的研究最为充分，代表成果参见《民初法律变迁与裁判（1912－1928），（台北）政治大学法学丛书编辑委员会2000年版；引用少量解释例为材料的研究有黄宗智：《法典 习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年版；卢静仪：《民初立嗣问题的法律与裁判》，北京大学出版社2004年版；张生：《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》，中国政法大学出版社2002年版；李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法——观念 文本和实践》，中国知网“中国优秀博硕士学位论文全文数据库”；赵晓耕、马晓莉：《于激变中求稳实之法——民国最高法院关于女子财产继承权的解释例研究》，载《山西大学学报（哲学社会科学）》2005年5月。
[8] 郭氏毕业于北洋大学法科，获哥伦比亚大学法学博士，曾任大理院推事。郭氏所编解释例由上海法学编译社分次出版，会文堂新记书局发行。本文所据之解释例皆引自此《大理院解释例全文》（民国二十一年七月版）。
[9] 文中所据之材料皆为笔者对原文的整理，但在用语上力求保持原貌。由于实际案件复杂多样，为了分析的方便，案件分类并不遵循严格的逻辑，各子类可能并不构成周延的总类。
[10] 《大清现行刑律按语》，“婚姻门”，第3页。本文所据“现行律”律文皆出自《大清现行刑律按语》，《按语》为武汉大学图书馆所藏版本，无著者、出版地和出版日期。
[11] 语出《孟子·滕文公下》：“不待父母之命，媒妁之言，钻穴隙相窥，逾墙相从，则父母国人皆贱之”，后成为中国婚姻相沿数千年之礼俗。
[12] 《大理院解释例全文》，第195页。
[13] 《大理院解释例全文》，第1100页。
[14] 《大理院解释例全文》，第797－798页。
[15] 同前引《大清现行刑律按语》。
[16] 《大理院解释例全文》，第271页。
[17] 《大理院解释例全文》，第1007－1008页。
[18] 同前引《大清现行刑律按语》。
[19] 《大理院解释例全文》，第285－286页。
[20] 《大理院解释例全文》，第397页。
[21] 《大理院解释例全文》，第1123－1124页。
[22] 见前引《大清现行刑律按语》。
[23] 同前引《大清现行刑律按语》。
[24] 《大理院解释例全文》，第152－153页。
[25] 《大理院解释例全文》，第584页。
[26] 《大理院解释例全文》，第326页。
[27] 《大理院解释例全文》，第722页。
[28] 《大理院解释例全文》，第920－921页。
[29] 同前引《大清现行刑律按语》。
[30] 《大理院解释例全文》，第264－265页。
[31] 《大理院解释例全文》，第498－499页。
[32] 《大理院解释例全文》，第506－507页。
[33] 《大理院解释例全文》，第550－551页。
[34] 《大理院解释例全文》，第679－680页。
[35] 从黄源盛先生整理的《民国大理院历任院长及推事略历一览表》可以看到，在有学历记录的49人之中，就有38人有过留学的经历，大理院推事的西学背景可见一斑。该表为前引黄源盛文所附，数据为笔者统计。
[36] 同前引黄宗智著，“导论”。
[37] 对马克斯·韦伯“类型学”方法的反思，参见陈景良：《反思法律史研究中的“类型学”方法》，载《法商研究》2004年第5期。
[38] 斯格特在《农民的伦理经济》一书中将小农经济下农民的生存状态描述为“水淹至颈”，即“像一个男子不得不长久地站在深至脖颈的水中，即使只是小小的风浪也可能使他溺死。”参见J·C·Scott ， The Moral Economy of the Peasant： Rebellion and Subsistence in Southeast Asia， Yale University Press，1976.
关键词:中国古代;民法文化;形成原因
中国古代有无民法,自清末变法修律至今一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征,并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因,以期了解我国民法的文化底蕴,也能对我们现今的民法典进程有所启示。
中华传统文化博大精深,传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢,等级制度的藩篱,使得传统民事制度处于夹缝之中,高度发达的刑事法律制度,更使其显得苍白无力。以至有学者认为,中国传统法律是以刑法为中心的法律模式,民事法律是一个空白。不可否认,中国古代确实没有西方意义上的民法,也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系,还是保存下来的法律文本,我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上,形成了独具特色的中国古代民法文化。
一、中国古代民法文化的特征
发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:
(一)内容简单化
与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。
中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。
与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。
(二)私法公法化
在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。
民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。
(三)法律伦理化
纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。
(四)均衡观
中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。
例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。
(五)多种形式间的脱节
在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。
二、中国古代民法不发达的原因分析
中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:
(一)经济上:商品经济的落后
古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。
(二)政治上:专制主义的束缚
中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。
中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。
(三)文化上:重义轻利的观念
儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。
近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。
但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[8]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良;但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。
参考文献
[1]中华文化通志编委会.法学志[M].上海:上海人民出版社,1998:280.
[2]孔庆明.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:255.
[3]苏亦工.明清律典与条例[M].北京:中国政法大学出版社,2000:282.
[4]大清律例[M].田涛,郑秦,点校.北京:法律出版社,1999:775.
[5]韩延龙.法律史论集:第2卷[M].北京:法律出版社,1999:51.
[6]张晋藩.清代民法综述[M].北京:中国政法大学出版社,1998:38.
关键词:中国古代;民法文化;形成原因
中国古代有无民法,自清末变法修律至今一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征,并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因,以期了解我国民法的文化底蕴,也能对我们现今的民法典进程有所启示。
中华传统文化博大精深,传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢,等级制度的藩篱,使得传统民事制度处于夹缝之中,高度发达的刑事法律制度,更使其显得苍白无力。以至有学者认为,中国传统法律是以刑法为中心的法律模式,民事法律是一个空白。不可否认,中国古代确实没有西方意义上的民法,也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系,还是保存下来的法律文本,我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上,形成了独具特色的中国古代民法文化。
一、中国古代民法文化的特征
发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:
(一)内容简单化
与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。
中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。
与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。
(二)私法公法化
在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。
民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。
(三)法律伦理化
纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。
(四)均衡观
中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。
例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。
(五)多种形式间的脱节
在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。
二、中国古代民法不发达的原因分析
中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:
(一)经济上:商品经济的落后
古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。
(二)政治上:专制主义的束缚
中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。
中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。
(三)文化上:重义轻利的观念
儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。
近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。
但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[8]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良;但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。
参考文献
[1]中华文化通志编委会.法学志[M].上海:上海人民出版社,1998:280.
[2]孔庆明.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:255.
[3]苏亦工.明清律典与条例[M].北京:中国政法大学出版社,2000:282.
[4]大清律例[M].田涛,郑秦,点校.北京:法律出版社,1999:775.
[5]韩延龙.法律史论集:第2卷[M].北京:法律出版社,1999:51.
[6]张晋藩.清代民法综述[M].北京:中国政法大学出版社,1998:38.
关键词:中国古代；民法文化；形成原因
中国古代有无民法，自清末变法修律至今一直多有争论，但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征，并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因，以期了解我国民法的文化底蕴，也能对我们现今的民法典进程有所启示。
中华传统文化博大精深，传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢，等级制度的藩篱，使得传统民事制度处于夹缝之中，高度发达的刑事法律制度，更使其显得苍白无力。以至有学者认为，中国传统法律是以刑法为中心的法律模式，民事法律是一个空白。不可否认，中国古代确实没有西方意义上的民法，也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系，还是保存下来的法律文本，我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上，形成了独具特色的中国古代民法文化。
一、中国古代民法文化的特征
发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系，但透过多样的法律形式，我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:
(一)内容简单化
与罗马法以及后来的大陆法系相比，中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面，而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。
中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中，多不以自然人为民事主体，而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表，“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”，妇女没有民事主体地位。有尊长在，子孙不具有独立的民事权利，不是独立的民事主体，这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年，鲁国实行“初税亩”，“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的局面被打破，国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治，使得物权的规定仅涉及所有权、典权，并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者，以物质钱之所也。最大者为典，次曰质，又次曰押。”这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。
与中国古代的刑法、行政法相比，民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起，到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》，内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”，国家很少干预。
(二)私法公法化
在中国古代社会中，客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系，然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段，即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例，古代法典中虽也不乏有关合同的条文，但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题，则长期以来听任习惯法支配。例如，唐律关于“行滥短狭而卖者，杖六十”的规定，就“行滥短狭而卖”而言，无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题，因而该规范是民事规范，但是，对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚，则显然属于刑法性后果，故而该规范又完全是刑事规范。再如，《唐律疏议·杂律》规定，债务人不履行契约，违契不偿、负债不还的，要受笞二十至杖六十的处理，债权人向债务人索取财物超出契约规定数量，或债务人向债权人给付数量不足的，均应以“坐赃论”。
民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者，各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者，要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者，二十贯笞二十，每二十贯加一等，罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者，杖八十。”很显然，这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为，在中国古代法律中却被认定为犯罪，并处以较为苛重的刑罚。
(三)法律伦理化
纵观中国历代封建法典，可以发现，法所调整的社会各个领域和各种社会关系，都被笼罩上了一层纲常伦理关系，伦理关系代表古代中国人身关系的全部，一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中，并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则，民事领域也不例外。古代中国，贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为；尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同，彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中，“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死，臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼，事大小，勿得专行，必咨禀于家长”，家长有家庭财产的最高支配权，有家政的最高决策权，同时，父又有将子女作为财产出卖之权，父还有主婚权。在夫妻关系中，是一家之主，有决策之全权，妇只可顺从，《礼记·郊特性》:“妇人，从人者也，幼从父兄，嫁从夫，夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权，必须从夫，妻不得有私财，甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分，并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主。
(四)均衡观
中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平；无反无侧，王道正直。”《老子》称:“天之道，损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均，不患贫而患不安，盖均无贫，和无寡，安无倾。”“尚中庸，求和谐”在中国传统文化中占据核心地位，并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域，更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定，注重调和，反对走极端。
例如，中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律，唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后，在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则，无论嫡庶、长幼，在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视，在被继承人有子女时，遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。
(五)多种形式间的脱节
在中国古代社会，习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性，而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情，因此，中国古代历代对习惯法都采取默认的态度。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处，两者若即若离。例如，古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十，离异，妇女归宗，财礼入官。”但在山西清源，陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚，以至迫使官府认可其合法。再如，“尊卑为婚”，按规定“若娶己之姑舅，两姨姊妹者，杖八十，并离异”，也迫于民间禁而不止，最后在附例中不得不规定:“其姑舅，两姨姊妹为婚者，听从民便。”在清代的立法和司法实践中，除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外，由于立法技术不高和法理上的疏漏，即使在制定法之间，也存在着许多冲突。例如，为养父母服丧问题，《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”，《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”。
二、中国古代民法不发达的原因分析
中国古代民法忽视个人，不讲平等，如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征，那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的，既有经济的原因也有政治、文化的原因，具体分析如下:
(一)经济上:商品经济的落后
古今中外，凡是商品经济发达地区，其民法也较发达，凡是商品经济落后地区，其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来，一直是一家一户、男耕女织的自然经济，生产仅用于自我消费，消费也基本上可以从自然经济中得到满足，个别物品的交换往往以物物相易的方式实现，货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫，农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫，双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点，它造成了生产者之间的隔离，而不是相互依赖和相互交往，由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场，因此，以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后，束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。
(二)政治上:专制主义的束缚
中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起，两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度，封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础，严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业，认为“农业是立国之根本”，而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者，农战也”、“国待农战而富，主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农，国以人为本，人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制，阻碍了民事关系的产生。一方面，对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断，还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营；另一方面，对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税，不允许其子孙为吏，唐朝时将工商之人列为百工杂流，同巫师相提并论，宋朝时定商税以比较，明代禁止出境营商，禁止官宦家庭经营商业，否则子孙累世不得为吏，对宦官经商者处罪。
中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中，到处充斥着君权、父权、夫权，强调家族主义，向来忽视“个人”。在家族时代，家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式，有着极为广泛的社会职能，包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员，在家这样一个伦理实体中，个人主义意义上的个人是根本不存在的。
(三)文化上:重义轻利的观念
儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义，小人喻于利。”孟子也有这样的看法，他对梁惠王说:“王何必言利，亦有仁义而已矣。”秦代以后，董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利，明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观，肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实，事亲是也。义之实，从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念，就孟子看来，其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家，独尊儒术”开始，儒家思想即成为封建正统思想。因此，在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求，是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念，深深植根于中国传统文化中，历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利，法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求，进而不断压抑商品经济的发展，而这与自给自足的自然经济也正好契合。
近些年来，民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上，取得了丰富的理论成果，为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。
但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”每一个民族的法律文化，都有其不同于其他民族的特征，表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家，法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此，中国传统文化是中国民法法典化的社会基础，在完善民事立法和制定民法典的过程中，在研究移植罗马法时，应注意到对传统文化的吸收，要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到，中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利，中国民法文化先天不足，后天不良；但是也应该看到，中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一，其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。
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(一)收养关系的认定首先，国民政府最高法院的判决例、解释例确认了《中华民国民法典》无宗祧继承的规定，不再区分异姓和本宗收养。如收养异姓子女，不收养同宗之子，收养者之侄辈不能干涉。如1937年上字第495号云:“收养他人之子女为子女，依民法第1072条以下之规定，并无收养者与被收养者必须同宗之限制。收养者虽无子女，而其收养异姓之人为子女，不收养同宗之人，自非收养者之侄辈所得干涉。”［3］156－157其次，在民法典亲属编施行以前，因没有养子的规定，故收养子女称为嗣子，民法典亲属编实施后还按照养子的规定对待此种情况。如1940年上字第702号:“民法亲属编施行后，无子者于其生前以他人之子为子，合于民法上收养他人子女之规定者，虽当事人不称为养子而称为嗣子，亦不得谓非民法上所称养子。”［3］156再次，国民政府最高法院针对违反民法第1074条规定了解决措施，一方未与配偶商量而擅自收养子女者，这一法律行为是可撤销行为，而不是自始无效行为。最后，据民法典亲属编第1080条，收养关系需要书面形式要件来确保收养关系的成立。国民政府最高法院后来对书面形式进行了严格的解释，如1939年上字第1723号谓:“养父母与养子女之关系，依民法第1084条，固得由双方以书面终止之。但所谓双方，既指养父母与养子女而言，则同意终止之书面，自须由养父母与养子女，依民法第三条之规定作成之，始生效力。”［3］164故针对书面生效，采用民法第3条:“依法律之规定，有使用文字之必要者，得不由本人自写，但必须亲自签名。如有用印章代签名，其盖章与签名生同等之效力。如以指印十字、或其他符号代签名者在文件上经二人签名证明，亦与签名生同等之效力。”故要采取亲自签名，或印章、指印、其他符号，或代签名者在文件上二人签名证明，收养关系终止协议才能生效。
(二)收养关系的终止首先，北洋政府时期的立嗣行为，在民法典亲属编实施后，适用请求终止收养关系之规定。国民政府最高法院1933年上字第748号作出了规定:“旧律关于废继之规定，已因民法亲属编之施行，失其效力。在民法亲属编施行后，请求终止嗣子关系，应依民法关于请求终止收养关系之规定办理。”［3］165其次，收养关系之终结除双方共同表示同意这一形式外，如有一方违反民法第1081条所列的6种情形的，另一方提讼经法院判决可以解除收养关系。但如果仅有一方表示解除，另一方有所列行为之一者，不经法院并判决，不能终止收养关系。如1939年上字第1525号:“收养关系之终止，除由养父母与养子女双方依民法1080条之规定为之者外，必一方有民法第1081条所列的6种情形之一，经法院因他方之请求以判决宣告之，俟判决确定时，始生终止之效力。若仅一方对于他方终止之意思表示，继令他方有同条所列各款情形之一，其收养关系亦不因而终止。”［3］165国民政府最高法院还对民法亲属编第1081条所列的6种情形之一“对于他方为虐待或重大侮辱时”进行了解释:如果有最高法院1940年上字第2027条所云“养子无故将其养母锁在门内一日，不得谓非对于养母为虐待，依民法第1081条第一款之规定，养母自得请求法院，宣告其收养关系之终止”［3］166的情形，将其视为虐待养母，经判决收养关系宣告终结。国民政府最高法院对民法第1081条第6款“有其他的重大事由时”也给予了限定，如1934年院字第1174号:“民法亲属编施行后所发生之废继事件，既无法律可资援引，即无依民法总则第一条以终止养子女收养关系之法条，作为法理来用。”［3］167另外，1931年上字第2020号:“鸨母对于所蓄之，虽不能即谓有养亲养女关系，而养亲若以养女为娼妓，其养女不反对者，亦不能遽谓其养亲女之关系因而终止。”与鸨母，或养亲允许养女为娼妓，并经养女同意，上述两种情形并不是收养关系，故不适用“有其他的重大事由时”这项情形。再有嗣子为使得嗣父受到刑事处罚而诬告嗣父，经查为无稽之谈，并检察官不，复声请审议时，属于“重大事由”。如1939年上字第843号云:“嗣子意图使嗣父受刑事处分，而为虚伪之告诉，经检察官为不处分后，复声请再议，自系民法第1081条第六款所谓重大事由。”
(三)对收养方式的补充民法亲属编施行之前的收养行为，不能因为没有书面形式要件而不能生效。国民政府最高法院承认之前的收养行为无须形式要件，仅要求具备实质要件即成立收养行为。如1940年上字第532号云:“甲收养被上诉人之父乙为子，系在民法亲属编施行之前，依民法亲属编施行法第一条不适用民法第一千零七十九条之规定，其收养纵未以书面为之，亦不得谓为无效。”［3］163国民政府最高法院对民法亲属编施行以前的收养行为予以承认，而对民法施行后，未严格按照收养关系成立要件而收养19岁以上之人为子，不能成立收养关系。如1940年上字第1817号:“收养年已十九岁之人为子，未以书面为之，既于民法第1079条所定之方式，有未具备，依民法第七十三条之规定，即属无效，自不能发生收养关系。”［3］164
二、国民政府最高法院判决例、解释例对异姓养子权利的限制
(一)异姓养子的酌份财产权最高法院判决例有对养子被逐归宗后的权利限制。一方面，养父母酌情给予养子女财产，而不强行指定数额，这是对养子归宗后生存的一种限制;另一方面，如果养子与养亲家相互依靠多年，且对养亲家财产增加有功绩，多有勤劳工作，法院在判决时应给予一定的照顾。如1930年上字第3209号云:“养子已被逐归宗者，原则上固应听养亲之意思，酌给财产，而不应指定数额，强其给与。惟如果互相依倚多年，于养亲家产之增加，不无补助之劳绩，自得由审判上为之酌定相当之数额。”
(二)异姓养子女的身份之限制被收养者取得养子女之身份，有一定的严格限制和要件，如养父母须有明确的意思表示收养其为子女，被收养者才能有养子女之法律上的身份，否则仅有养育之性质，而不成立法律上之收养行为。如1934年上字第4823号:“养子女与养父母之关系，须收养者有以他人之子女为子女之意思而收养之，始能发生。若仅有养育之事项，而无以之子女之意思，则被收养者自不能取得养子女之身份。”故要成立收养行为而产生的拟制亲属关系，须有真实的意思表示。同时，民国政府最高法院1940年5月29日院字第907号云:“收养子女应由收养者本人为之，亲族及配偶不能于其身后代为收养;但其配偶人得自为收养。”此条是对收养者收养权的保护，只有收养者有收养权，其亲族及配偶不能在其身故后为其收养，但收养者之妻可以自己的名义收养。与本条类似的情况还有，收养他人之子女为养子女，但夫亡故后，不得由配偶为之收养，如妻为之收养，而谓妻之收养行为，不再是夫之收养行为，不得称为夫之养子女。即养子女只能为一方收养行为，而不是配偶共同之行为。如1937年上字第486号云:“收养他人之子女为子女，惟本人始得为之，若其人业已死亡，则不得由其配偶为之收养。故夫死亡后，由妻为之收养者，不能认为夫之养子女。”
(三)收养效果之限制首先，国民政府最高法院规定独生子女可以为他人养子女，法律不为禁止。养子女与养父母之收养关系未终止以前，养子女与亲生父母关系不能恢复。又有旁系血亲在八亲等之内，或旁系姻亲在五亲等之内，或辈分不相同者，均不能为养子女。正如1932年院字第761号所云:“独子独女之为他人养子女，法无禁止明文。惟收养关系未终止以前，养子女与本生父母之关系，不能回复，自无所谓兼充。又在旁系血亲八亲等以内，旁系姻亲五亲等以内，辈分不相同者，自不得为养子女，以免混乱。”此条存在立法缺陷。我国旧律立嗣只要尊卑辈分相当，而不需要年龄差别，故有年长侄子为年轻叔叔嗣子的情况。立嗣只考虑同宗血统，不考虑年龄。民法典废除异姓乱宗，坚持收养者不必同一血统，而只考虑年龄差别，但是不问尊卑，岂不是有年长的侄子收养幼小的叔叔为养子，这不是亲属关系的混乱吗?因此民法典有一定的漏洞。虽此判决例对民法收养制度进行了补充，但是直系亲不在限制之列，“则祖父可以孙为养子，岳祖父可以孙婿为养子矣，是仍有未当也”。民国时期学者郁嶷认为:“查日民法八三八条，不得以尊属或年长者为养子，于养亲子间之年龄及辈分，均加限制，实属适当。故余拟师其意，于民法1073条之后，增加‘依前项规定外，收养八亲等内之血亲，或五亲等内之姻亲为养子者，须其尊卑辈分相当’一项，以示限制，或于院解内填入直系辈分不相当字据，以资援用。”其次，收养关系未终结以前，养父母承担抚养关系，亲生父母无权抚养养子女。如国民政府最高法院1931年上字第2305号解释例规定了养子与养亲关系:“养子与养亲之关系，以有收养关系为前提，在收养关系未经两愿或判决终止以前，则对于养子之权利义务，当然应由养父母行使并负担，而无其本生父母置喙之余地。”
再次，亲生父母不与养子女之间发生抚养关系。最高法院针对民法典第1083条在1941年院字第2120号解释例中作出补充规定，分为两个方面的内容:一是“嗣子女与本身之关系如何，应依民法所定养子女与本身父母之关系决之”;二是“民法第1083条但书，所谓第三人已取得之权利，即为养子女因收养关系之发生，而丧失之权利”。为他人之养子女，本生父母抚养权因此而消失，“故民法第1114条第一款所谓直系血亲相互间，不包括养子女与本身父母在内。嗣子女对于本身父母自不负抚养义务”。最后，国民政府最高法院针对为同一养父母的异姓养子与异姓养女之间婚姻关系的效力，在院字第1442号作出规定:“民法第1077条谓养子女与婚生子女同者，仅就养子女与养父母之关系而设之规定。乙与丙女虽均甲之收养子女，但并非同法第967条所称之血亲，则乙丙结婚，自不受同法第九八三条之限制。”同一养父母的无血缘关系的异姓养子与异姓养女，没有亲属法所规定的血缘关系，故二者之间没有血亲之兄妹亲属关系，可以结婚，不受亲属法中关于禁止血亲缔结婚姻的规定。(四)异姓养子入族谱之限制《中华民国民法典》规定养子与亲生子法律地位一致，故族谱不得拒绝养子入谱。立法承认了养子的法律地位，强制规定养子入谱，但须对民间习惯作出一定的妥协，即养子入谱时要区别对待，须载明养子字样，使后人明白养子在族谱中的异姓身份。如1931年上字第57号云:“族谱载有异姓不得乱宗之例者，系以当时法律不认收养异姓之子，与养父母间有亲子关系为前提，自民法实施后，依该法1077条之规定，养子与养父母之关系，除法律另有规定外，与婚生子同。婚生子既应入谱，法律上视同婚生子之养子，自不得更援谱例，拒绝入谱。惟养子法律上之地位，于另有规定时，亦非与婚生子全然同一。故养子入谱，应依其谱例之本旨，载明养子字样，以别于真正之婚生子。”但是司法实践中，立法不可能完全地执行，故1932年上字第2907号判决例对族谱不得拒绝异姓养子入谱的1931年上字第57号判决例进行了调整:“现行民法无所异姓乱宗之禁令，改异姓之人为子者，其与养子之关系，除法律另有规定外，固与婚生子同。惟登入族谱之资格，依族规之规定，其族规禁止此种养子等入族谱者，仍不得登入族谱。”此判决例完全改变了1931年上字第57号判决例，实为司法实践中对立法和此前司法判决例的修正，即族谱有权禁止异姓养子登入族谱。
三、立法与最高法院判决例、解释例之司法实践的融合
南京国民政府时期，自《中华民国民法典》亲属编颁布后，近代收养制度正式建立，固有法之异姓乱宗的规定被废除。异姓养子权利逐渐被司法实践接受，民间法也对此逐步认可，收养制度之“立嗣”遭到彻底抛弃。近代民法意义上的收养制度，不再区分同宗和异姓，立法与司法实践逐渐密切融合。立法者在立法理念上废除了家族立法，转向个人立法，后又转向社会本位的立法;而在司法实践中改变了北洋政府时期立法与司法实践的断裂局面，逐渐完善了立法中的不足之处。司法实践对立法一直进行融合，这一点在国民政府最高法院民事判决1928年上字第39号的案子中得到了充分说明，即对族谱之效力给予了承认，族谱不与现行法、党义、政纲相抵触者，自对族众有强制效力，承认族谱在司法实践中的强制力。国民政府最高法院在1938年民事第二庭判决第39号判例“浙江潘有桂与潘继顺等因充当房长涉讼上告一案”中规定了“族谱之效力”:一姓族谱之效力关于全族人丁及事迹之纪实，其所订列条款除显与现行法令及党义政纲相抵触者外，当不失为一姓之自治规约，对族众自有强行之效力。本案上告人之嫡祖元文系由潘玉汝收养蒋姓之子(原判误书玉汝系蒋姓螟蛉子)，在潘姓族谱上已经载明上告人不能争议。所争论的问题是上告人能否充当房长。上告人提出光绪十一年族谱内记载“有螟蛉子入嗣者，不准挨当宗长、房长及值年祭祀之语”。又有同治年间石碑一块记载:“既与现行律禁止异姓乱宗之规定，不相违背，而于党义政纲，亦无抵触，依照上开说明上告人，自应受其拘束，不得违反族规，以为房长之争执。”虽上告人提出同治十年(公元1871年)及1913年合同议据2张(均载明允许元文支下子孙充当房长)，以为得充房长之佐证，但是查阅同治十年议据于光绪十一年修谱时，既未载入族谱，自难认为有充分的证据效力，而1913年议据所列名之人，在原审时彼此陈述言语前后不一，支离破碎。故法院认为难凭原审所作判决，故将上告人在第一审之请求驳斥。本案是南京国民政府成立以后，最高法院首次承认异姓养子女按照族谱之规定不能充当房长，并通过终审判决来确认族谱有自治规约效力，对族众有强制力。由于民法亲属编中没有对“族谱”的法律地位给予明确规定，故此案判决例弥补了司法实践中与立法的断裂状况，族谱在不违背现行法、党义政纲的情况下，具有自治规约的效力，这也符合了民法总则第1条“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”的规定。此处的“习惯”是习惯法的意思。著名法学家王伯琦对“习惯”作出这样的解释:“吾‘民法’第1条的习惯，亦应解为习惯法。因为习惯之有法的效力，既由于其自身的价值，则在法官援用时，已有法的效力了。”因此，族谱在最高法院通过判决例确认其效力之前，已经客观存在，具有自治规约，对全族众有强制力，故族谱是一种习惯法。此后最高法院在1933年院字第883号谓:“养子女与婚生子女同，以亲属法上或继承法上有明文规定为限。至若选充族职并非养子女养父母间之关系，自得依该族规约办理。”这对族谱异姓养子女不得任族职进行了再次确认。综上所述，南京国民政府一直努力消除对异姓养子在立法与司法之间的断裂，尽力融合二者之间的差距，充分考虑民间法所具有的习惯法之性质，通过最高法院的判例来确认已经客观存在并发挥效力的习惯法之强制力，从而形成习惯法与国家法的有效互动，使二者的场域尽量重叠。民间法作为民间社会“正义”观念的理性表达，又能成为裁决的依据，产生了“合于立法，行于司法”的效果。
四、结论
[关键词] 民国时期； 宗祧继承； 族规； 国法； 修谱； 评议会； 龙泉司法档案； 诉讼
2013年11月1杜正贞： 民国时期的族规与国法――龙泉司法档案中的季氏修谱案研究12013年11月1浙江大学学报（人文社会科学版）1关于中国古代国家与宗族之间的关系，以及宗族在纠纷和诉讼中扮演的角色等问题，历来是政治史、社会史、宗族史研究的重点，其中家法族规与国法之间的关系也不乏学者的讨论相关研究有：费成康《中国的家法族规》，（上海）上海社会科学院出版社1998年版；朱勇《清代宗族法》，（长沙）湖南教育出版社1987年版；冯尔康《18世纪以来中国家族的现代转向》，（上海）上海人民出版社2005年版；等等。。但这些研究大都是在将国家和宗族抽象化、概念化前提下讨论两者的关系，对它们各自内部的历史关系缺乏关注，这势必导致分析和理解的简单化。族规的合法性来自哪里？当族规与国法在具体的事件中相遇或发生抵牾时，制定族规的宗族精英、受到族规和国法双重规范的族人，以及朝廷、地方官员分别是如何处理并做出解释的？族规与国法之间的关系如何在宗族内部的矛盾纠纷中得到展现并发挥作用？对这些问题的关注，将有助于我们突破以往研究中对国家和宗族关系的程式化理解。
民国时期，随着社会、法律和观念的改变，宗族与国家、族规与国法，以及它们之间的关系都在发生剧烈的变动。新发现的龙泉司法档案中保存有本地大族季氏宗族族产、继嗣诉讼的不少档案，其中有很大一部分是围绕1929―1932年宗族的修谱活动产生的，配合相关的族谱材料本文主要研究1932年至1934年龙泉季氏修订族谱、谱例的相关活动以及所关涉的数起纠纷、诉讼，为行文方便，将其总名为“龙泉季氏修谱案”。，季氏的个案为我们从上述问题出发，重新考察近代族规与国法、宗族与国家之间的关系，以及民国时期西方法律的移植在中国社会的境遇提供了可能。
一、 龙泉季氏宗族的发展与《谱例》的演变
龙泉地处浙江省西南山区，季姓是龙泉的一个大姓。杂乱收录在民国二十二年（1933）《重修季氏宗谱》该谱藏于龙泉市图书馆，以下不再标注藏馆。中的各版谱序对龙泉季氏的始迁祖有不同的记述在据载为洪武元年（1368）叶琛所写的《季氏分派序》中记载，龙泉季氏的始迁祖是唐代一位叫季升的人，他为避安禄山之乱，从衢州迁往龙泉离城十里的宏山。此后枝繁叶茂，分居至龙泉各乡及周边松阳、遂昌、缙云、浦城各县。但载为元延六年（1319）所写的《季氏家乘原序》和明宣德二年（1427）的《季氏家乘原序》又都将龙泉季氏的先祖追溯至唐代武德年间一位叫季偿的人，他的后代在五代钱氏时期才迁居龙泉。，这些谱序的可靠性殊可怀疑，难以作为信史引证。《龙泉县志》则记载，五代时期，一位名叫季大蕴的人就生活在这里，“五代兵荒之后，民亡稼穑之方，大蕴老于农务，教民播种，衣食斯给，民感其恩。吴越表其墓曰农师”[1]278。至宋代，龙泉季氏科名鼎盛，季陵、季南寿、季镛、季颖等人的事迹都见诸地方志人物传中，在宋代龙泉应该出现过数个季姓的仕宦家庭。但此时是否有季氏宗族的组织，我们无从知晓。事实上，从族谱材料来看，在清代中叶以前，龙泉及其周边各地的季姓人士还没有一个统一的“季氏宗族”组织。有延续性的修谱活动只能追述至嘉庆九年（1804）。
龙泉季氏嘉庆九年的修谱之举是通过与福建浦城高路季氏合谱的方式完成的。浦城季氏在雍正十三年（1735）已建造祠堂，乾隆元年（1736）修订有族谱《重修季氏宗谱》，第4546页。。光绪十一年（1885），龙泉季氏宗族决定单独修谱，在进行了一系列的调查和准备工作以后，却因人事变动而搁置，直到光绪十七年（1891）才完成。目前所见族谱是《季氏宗谱》1933年第三次修谱留下的版本。
1804―1933年这一百多年间是龙泉季氏宗族组织得到实质性发展的时代：祭产大量扩张，宗族制度不断成熟和完善。尤其是对宗族的组织和祭田利益分配、值祭等均有重要影响的继嗣制度渐趋严格，《重修季氏宗谱》中保存下来的嘉庆九年、光绪十七年和民国二十二年三次修谱的谱例完整地记载了这个过程。嘉庆九年所定的《谱例》共36条，其中对异姓抱子、出继异姓的规定仅有3条：“一、本宗应合为嗣者，于所生填注之内书曰：第几子继某伯叔为子；于嗣父填注之内书曰：以某子某承继为后。重嗣续也。”
“一、以他姓为子者，直书曰：螟蛉某姓子为某子，但注而不列图，防乱宗也。”
“一、出继为异姓嗣者亦但注而不列图，厥后归宗则仍图之，重本支也。”同上，第5964页。光绪十一年《续添谱例》有7条，其中5条是对继嗣的规定。例如，《续添谱例》第一条、第二条针对的就是“认祖归宗”的问题，规定抱与外姓为子者，本生父母需要在族谱中注明，以留日后归宗之位。归宗之子也须提供自己的名字年庚，与族谱记载符合，才能归宗，否则以冒认混宗论。而且抱出之子如果本人和儿子未经归宗，其后代就以异姓论，不能再归宗。新归宗者不能出继以图承嗣，只有等有了子孙，又有余丁，方可出继。对旧《谱例》中“以他姓为子”一条也做了更加详细的说明：旧谱条例有以他姓为子者注而不图之说，其恐乱宗，可谓言简意赅矣。然我姓枝叶蕃昌，讵能尽体先人之意者。查谱中抱子列图已经数见。日前既有成辙，殊难突议更张。然图虽列，而本宗清明祭田究未闻有准其出贴承办等语。嗣后族中再有抱同姓疏属子者，有随嫁母来者，有乞养异姓子者，只准列图，不许轮祭。亟宜于乏嗣之人名下择立昭穆相当者承其嗣。其抱子等后裔虽盛，亦不准出继正宗，重本族也。《重修季氏宗谱》，第6556页。这则谱例明确说明了承嗣和祭田轮值之间的关系：轮祭的前提是承嗣，异姓不得承嗣亦即不能轮祭。此外，光绪十一年《续订谱例》还强调了不能因为觊觎遗产而一子三祧、四祧；对嗣父母应存孝心、尽孝道；未生子者不能在谱内预填空名，等等。所有《续添谱例》条款的目的都是明确族人的身份，防止异姓争夺遗产的纠纷。
这些谱例关于继嗣问题的规定都可以在《大清律例》“立嫡子违法”诸条例中找到支持。同时该条律例还承认了宗族在择嗣中扮演的角色。例如，“妇人夫亡无子守志者，合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣”；“因争继酿成人命者，凡争产谋继及扶同争继之房分，均不准其继嗣，应听户族另行公议承立”[2]247248；“其招婿养老者，仍立同宗应继者一人承奉祭祀，家产均分，如未立继身死，从族长依例议立”[2]292等。这些条例都提到族长、宗族在继嗣问题上的责任和权力，这在一定程度上为宗族订立相关族规谱例提供了合法性的理据。
从嘉庆九年《谱例》到光绪十一年《续订谱例》的变化，我们可以感受到增添谱例的背后一定有过对继嗣和祭田族产的争夺和纠纷。但由于缺乏相关的资料，我们已经难以复原光绪增订谱例的具体背景了。
民国十八年（1929），季氏决定再次重修族谱，修订谱例。这次谱例的修订在季氏宗族看来，主要是为了应对日益增多的继嗣、祭田的纠纷。但与前两次谱例修订不同的是，酝酿于民国十八年、完成于民国二十一年（1932）的修谱活动有非常特殊的背景：民国十九年（1930）颁定的新民法不再对宗祧继承有规定，财产继承不再与继嗣相关联。关于财产的继承规定如下：“遗产继承人，除配偶外，依左列顺序定之：一、直系血亲卑亲属。二、父母。三、兄弟姐妹。四、祖父母。”[3]8586在这个背景下，族谱中主要规定宗族立嗣问题的谱例应该做何修改？宗族是否要坚持原来通过继嗣来决定族产继承的做法？如果是这样，那么就意味着这些族规是与国法相违背的。这些是当时宗族所面临的普遍问题，本文所研究的龙泉季氏同样如此。幸运的是，除了传统的族谱材料，由于近期民国龙泉司法档案的发现，我们得以重现在这一变化前后数次相关的继嗣纠纷，还原谱例修订的背景和过程，理解在民国法律变革下族规谱例与国法、族议与诉讼之间的关系。
二、 评议会与民国谱例的增修
季氏前两次修订谱例的细节我们所知不多，只知道设有由数名耆老、士绅组成的修谱董事会，修订谱例的程序如何，族谱中并无交代。而民国年间的这次修谱特别开设了评议会，开放讨论增修谱例的问题。关于这次修谱以及评议会的工作情况，评议会成员、律师季观周等人在后来的一讼中有详细说明：于民国十七年间开祠会议，公决吊贴祭田以为修谱之费，并当场推举修谱坐办、总纂、编纂、监修、会计、校对、采访等职，各司其事。时届两年，用款达二千元以上。至上年九月间，始行采访齐集，于上年十月十二日再在本祠召开合族会议……本族事族议之旨，同时组织评议会，推举评议员一人，继续在祠召开评议会，将各房所填支系认为有疑议者逐件提出讨论，并召唤与提案有关系之人及该房房长到场列席参议，依多数表决通过。办理不可谓不慎，手续不可谓不备。龙泉市档案馆档案，“民国二十二年季观周等诉季贤僖等妄图争继案”，卷宗号：M0030108672，第23页。在族谱和诉讼档案中，他们对评议会议程序的强调给我们留下了深刻的印象。修谱评议会的每次会议都有记录，并且原文刊印在族谱中，名为《新增谱例纪录》《重修季氏宗谱》卷一六。。根据这份材料，民国二十一年十月十二日的合族会议程序的第一项即是由“本祠修谱董理会召开亲族会议”表决产生“评议会”。会议记录如下：民国二十一年十月十二日本祠修谱董理会召开亲族会议，到会人数列后：
……（共17人）
主席族长忠闫到
纪录良楠到
开会如仪
提议事项
评议员应如何组织案
议决评议员人数定为十一人
评议员以主修、纂修、监修、总理、常驻五项人员八人为当然评议员
由各房推举评议员三人公推贤祚贤昶良吉
即日成立评议会
主席族长忠闫章
纪录良楠章同上，卷一六，第24页。评议会成立后，立即召开了第一次评议会。会议记录如下：十月十二日下午开第一次评议会
评议员到会签名列后
……（共8人）
列席者礼二公房房长良仁签到良仁到
开会如仪
交议事项
贤德妻张氏面称，伊子良球系前夫遗子，改嫁季姓，两月即产生，不能为彼立嗣，现以亲立遗嘱，择立良善为嗣。
缓议侯函知良善到祠再行评议
主席族长忠闫章
纪录良楠章
干系人张氏押
良仁押
良仪押同上，卷一六，第56页。此后几乎每天都有族人前来提交事项，要求评议，直至十月二十九日闭会，仍络绎不绝。每天会议记录格式均与上述第一次相同。如经评议会当场裁断，多记录为“议决”；如不能当即裁决，须召集多人再行讨论，则多记录为“缓议”。
各人所提交评议的事项大多与继承问题有关，如：抱子是否可以在族谱中牵系；绝嗣多年的房支是否可以重新立继；一人是否可以兼祧数房等等。在这些评议案的背后，大都是一些年长日久的纠纷，有的争议已经经过司法诉讼的判决，但当事人仍觉得有必要在族谱中得到明确。其中的一个典型案例就是季良正为改变其父季贤定在族谱中的“抱子”身份而提出评议申请。
晚清至民国初年，季贤定与族人为轮值玉人公祭田而发生数起纠纷和诉讼。据龙泉档案馆藏司法档案计有：宣统二年（1910）季贤定与季良和、季良松争嗣互控案；民国四年（1915）季贤定与季良争祭案；民国六年（1917）争祭斗殴案这些案件散见于龙泉市档案馆档案，卷宗号：M0030115370、M0030114116、M0030114927、M0030114997、M003017498、M0030112137等。。由于玉人公派下长房敦恒公之长子彪文公一支，后代子孙乏嗣，引起各房对该房支祭田轮值权利的觊觎。族人以为“长房之孙，例不当绝”，为彪文房下两次立嗣。至晚清，由玉人公派下二房后人季贤俊兼祧。季贤俊本人又因乏嗣，而立敦恒公第五子景唐一支子孙季贤定之子季良正为嗣。但由于季贤定被疑为非季姓所出，而是陈姓抱子，季良正承嗣的合法性受到族人的诸多质疑，争祭、抢祭纠纷从而年年不断。其中季贤定和季良和、季良松“争嗣互控”一案尤为关键。
据该案现存“第十一地方法院判决抄呈”，这次诉讼曾上诉至浙江省第十一法院，且以季贤定一方胜诉而结案。法院判决季贤定胜诉，祭田归季贤定之子季良正轮值出贴。理由如下：一、 季良松系独子，例不当出继。
二、 季贤俊年五十三，季良松年五十六，虽昭穆相当，但年龄不符，不能继嗣。
三、 季贤俊死时，良松并不出理事，事过五年，始行出争。
四、 季良松妄称贤定系陈姓六月遗腹子，查无实据。
五、 季良松伪造画押。
六、 季良和系耳聋之人，且供词支离，与该案内容均不甚明了，显系受人指使。龙泉市档案馆档案，“宣统二年季贤定与季良和、季良松争嗣互控案”，卷宗号：M00300214116，第56页。仔细分析这份判决书就会发现，法院仅判定季良松没有争继的权利，并未就季贤定是否确为抱子，以及抱子是否要有继嗣及祭田权利做出明确的判决。但季贤定胜诉这个结果本身在季氏族中引起强烈的回应，民国年间季姓多起抱子争嗣案都援引这份判决作为抱子可得继嗣、轮祭的依据。也许正是这次诉讼的争议性，不仅让季贤定父子在此后的几十年中不断地陷于纠纷和诉讼之中，而且也在一定程度上鼓励了季姓宗族中的类似纷争一再上演。
在民国二十一年重修族谱之际，季贤定之子季良正将此案再次提交评议会裁决。族谱中所记载的十月十四日的第三次评议会记录道：据良正声称，伊执有地方法院判决，伊父系属亲生，旧谱内注有抱子二字，可否取销，请公议案。
议决：此案关系重大，侯通知伊房房长松焕及关系人良和、良松到祠再议。十月二十日第九次评议会记录道：据良正提出，民国元年良松、良和与其父贤定争嗣互控一案，有经浙江第十一法院判决一件，内载贤定之子良正继承贤俊为嗣。兹经修谱，应否牵支，请公决案。
据良松称，良正之父贤定，旧谱载有抱子嗣，经判决认定，良和、良松所称贤定系属陈姓六月遗腹子，查无实据云云。案经确定，现亦不争，据房长贤杰所称亦同。
决议：旧谱所载“抱一子贤定”照旧印刷。良正继承贤俊为嗣，另附注民国元年浙江省第十一法院判决主文，准予照牵。《重修季氏宗谱》卷一六，第11页。宗族评议会的决议在谱例与法律、族谱与判决书之间采取了折中妥协的态度：既不能不承认作为国法之体现的判决书的裁断，同时又不愿意损害谱例和族谱原有记载的权威性。所以，他们把这个案子当成一个特例来处理。
总体而言，宗族是非常重视法院判决的，不仅在上述季贤定的案件中表现如此，在另一次评议会中，对“贤昶请因与良桢争继案未经法院判决，请将春辉公支系暂停印刷，是否可行”的申请，评议会的决议也是“暂侯法院判决”同上，卷一六，第62页。。
经过18天共17次的评议会商，评议会总结提议和决议，对谱例进行了增订。《增修谱例》由身为律师的季观周起草，评议会逐条讨论，最后议定共增修12条。其中有6条直接有关继承，3条有关族产祭田的管理，2条关于族谱的保存，1条强调族谱的权威。
《增修谱例》对出继、立嗣等行为进行了更为严格的限制。例如，第一条就规定：“本支有余丁方可出继，既出继不得再牵本生。但远隔五等亲者，不许应继。”《大清律例》中对立嗣人选顺序的规定如下：“凡无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻。如俱无，方许择立远房及同姓为嗣。”[4]178179这并没有排除从五服之外的族人中选择嗣子。亲等之说见于《大清民律草案》：“亲等者，直系亲从己身上下数，以一世为一亲等。”[5]169此后《民国民律草案》和1930年的民法中都规定亲等。这些法律中只有《民国民律草案》有宗祧继承的规定，但也并不用五等亲来限制继嗣的范围。相反，《民国民律草案》甚至将“姊妹之子”、“母舅之孙”、“妻兄弟之子”都作为可以承继宗祧的对象[5]378。因此，季氏《增修谱例》中的这一限制不论是相对于清代律例还是《民国民律草案》，都将继嗣的范围缩小了。
除此之外，季氏《增修谱例》中继嗣严格化的条款还包括：“凡被继承人生前未立嗣者，应由守志妇择嗣。如守志妇于夫亡之后五年内未立嗣者，是甘愿自绝，不许再立，以杜纷争。”“独子可得兼祧，但以同父周亲为限，在同祖周亲以上者均不许兼祧。”“抱子入谱，不许轮祭。旧有谱例，承爱子与抱同姓疏属子亦同。”“凡未成年死亡者，注明幼殇，已成年死绝者，注明附祖醮祭，以杜后人添注。”“谱系早已绝支及载明附祖醮祭者，永不得告争立嗣。”同上，卷一，第6870页。……这些条款有的在《大清律例》中就可以找到原型，如“独子兼祧”、“幼殇不得为立后”[2]248等；有的条款则是季氏宗族自己制定的，例如上述将具有承继资格的范围限制在被继承人的五等亲内，禁止被继承人去世五年之后的立嗣行为等。这些条款在原有宗祧继承的框架下极大地限制了立嗣的范围，这在某种程度上呼应了新民法中放弃宗祧继承的改变。
民国二十一年的修谱和评议会的工作以及这份《增修谱例》处处表明，评议会成员们希望这本族谱能够将清末以来的纷争、世事人情的变化、法律的变迁做一个总结和了断。修谱者力图通过严密、审慎地规定谱例，消除以往谱例中的漏洞，规范继嗣原则，一劳永逸地解决宗族在继承和族产等方面纠纷不断的情形。在这个过程中，吸收本族历年纠纷中形成的规则、诉讼中的判决，并把它们与国法、谱例尽可能地糅合在一起以消弭歧义和矛盾，是一项重要的任务。面对时代的变迁尤其是新民法亲属继承制度的巨大变化，评议会的选择并不是彻底抛弃原有的宗祧继承，而是希望通过严格规范立嗣行为以消弭因法律的退出而可能导致的纷扰。正如律师季观周所撰写的《增修谱例引》中所写：“族有谱例，国有法规。世事变迁，国法例有修改；人心不古，族谱亦宜增订。概自宗法云亡，新律偏重财产继承，而不顾宗祧继承。深虑日后嗣续易启纷争。按查，旧订谱例与续添谱例条分缕析，固甚明显，只当时格于清律，大宗不可绝之条，竟致出继后复牵本支有之、独子非同父而兼祧者有之、其先父先祖以继承者有之，甚至远隔五等亲不应继而继、嗣父母死葬未详不许继而继焉者。一人继三四支，或暗买继承以分肥，或私议谱以斗争。于是乎，结讼争继，连年不绝，实则其由来亦渐矣。此番重修，诸同人具铁面秉铁笔，除已载谱，不溯既往外，凡不合国法、不符谱例者一律删之。俾后人免阋墙之衅，而垂家族之团结，愿望吾族世世共遵守焉。”《重修季氏宗谱》卷一，第6667页。在这里，“谱例”被说成了对“国法”的补充，却巧妙地回避了仍在宗祧继承框架内的谱例与已经抛弃宗祧继承的国法之间实际可能存在的矛盾。而这些矛盾在有关诉讼中却显露无遗。
三、 来自族人的声音：围绕《增修谱例》的诉讼
尽管评议会为了调整国法与谱例、新民法与旧制度之间的关系而煞费苦心，但在这份严格的《增修谱例》议定之后，相关的继承纠纷并没有减少；相反，挑战谱例的合法性和评议会决议的诉讼应声而起。民国二十二年至二十三年（1933―1934）间的“季良文与季忠闫废继从这份嗣书来看，此次立嗣由前任族长及六位族人为见证；被继嗣人季贤福并不在场，应该是他去世之后由部分族人择立后嗣的“命继”行为。评议会对此提出评议，认定季良文与被继嗣人季贤福在亲等上远隔七代，所以不允许季良文在族谱中牵支于继父名下，也就是不承认这次立嗣。并且评议会事后还在《增修谱例》的第一条明确规定：“远隔五等亲者，不许应继。”季良文因此在1933年2月13日向法院提出对现任族长季忠闫的调解申请同上，卷宗号：M0030114432，第38页。。
如果在旧的法律和司法制度下，此案应该围绕季良文是否有承继资格、立嗣书是否有效、继嗣是否合法等问题展开。季贤僖在一开始的诉状中也曾试图引用光绪年间的旧谱例和大理院的判例来论证自己继嗣的合法性。他的理由包括：光绪十七年的《续添谱例》中并没有“五等亲外，不能继嗣”之例，且族中已有数桩同类实例；继嗣也符合前大理院的判例，而且“按之民法继承编释义，宗祧继承虽不为规定，而选择嗣子亦未始不为中央会议所许可。此中央会议既无任绝之明文，被告人何得沾沾焉拒绝原告人不得牵系”等同上，卷宗号：M0030100957，第56页。。但他很快也认识到，由于新民法中不再有宗祧继承的条文，自己的继嗣请求并不能得到法院的支持。因此，在此后的辩论中，他将继嗣时间说成是民国十九年（立嗣书的时间是民国二十一年），恐怕也是出于要将继嗣行为抢置于新民法生效之前的考虑因为在新民法继承编施行之后，最高法院对既往发生的继嗣行为和纠纷仍依照纠纷发生当时的法律，也即“现行律民事有效部分”和大理院的相关判例和解释例来裁断。在集合了民国十六年至民国二十年最高法院判例的《最高法院判例要旨汇览》第一辑中就收录了大量的同类判例，并将它们集合归为特殊的一类：“后列关于宗祧继承之判例，依继承编施行法第一条第八条及司法院五八六号解释例，于继承开始在民法继承编施行前之事件应仍适用。”参见最高法院判例编辑委员会编《民国十六年至民国二十年最高法院判例要旨》，（上海）大东书局1946年版，第130页。。
被声请人族长季忠闫在1933年2月24日的“为奉传说明事”中说：“本案废继一节，系经祠内族修谱评议员多数人决议……议决有案，不过民位居族长，事关合族，非个人事，不能书诉民一人。如伊不休，务恳令伊正式提起人事诉讼可也。”龙泉市档案馆档案，“民国二十二年季良文与季忠闫废继案”，卷宗号：M0030114432，第22页。他并没有直接回应此继嗣行为是否合法的问题，而是提出了这样的观点：不许牵支继嗣是评议会集体的决议，族长个人不应为评议会集体做出的决议负全责。
因为调解失败，1933年3月7日季良文提起民事诉讼。在紧接着的1933年3月24日的“言辞辩论”中，法院推事和被告族长季忠闫之间有如下问答：（推事）问：你不许季良文继承季贤福为嗣子吗？
（季忠闫）答：我没有不许季良文承继给季贤福做儿子。
（推事）问：季良文承继给季贤福做儿子你干涉不干涉？
（季忠闫）答：不干涉。
（推事）问：季良文承继给季贤福做嗣子载入宗谱，你干涉不干涉？
（季忠闫）答：宗族众人不许他载入宗谱，我个人是不干涉的。同上，卷宗号：M0030100957，第22页。这次诉讼以和解结束，和解笔录称：“原告主张继承季贤福，载入宗谱，被告愿不干涉，和解允洽，讼费各自负担。”同上，卷宗号：M0030100957，第27页。但该和解只发生于季良文和族长季忠闫个人之间，“不许应继”的决议却是由评议会集体做出，“族长”的“不干涉”承诺是否能够代表整个宗族会议的意见？该和解是否意味着族谱中季良文可以牵系？这些问题仍没有解决。
1933年5月15日，以律师季观周为首的10位议员联名季良文，“请求废弃被告人所执和解笔录，以免紊乱宗枝而保族谱实录”同上，卷宗号：M0030108672，第16页。。在这份状中，季观周首先陈述说：“查现行民法继承编并无宗祧继承之规定，然被告季贤僖明明主张以其侄良文承继以故季贤福之嗣，钧院不以法无准许宗祧承继之明文，驳斥其请求，竟以原告主张继承季贤福，载入宗谱，季忠闫个人不能干涉，即为和解允洽，于法仍属无据。”同上，卷宗号：M0030108672，第4页。接着，他又从评议会性质的角度进行论辩：“评议会系全族会议授权组织所产生，故评议会负责决议，不啻合族公决，万无余地。事后被告人如有不服，尽可以评议会全体为被告，诉请法院依法律解决……和解人系忠闫个人，受和解拘束者亦仅忠闫个人，而宗谱总纂、编纂、监修、校对者系原告等多数人自应依照评议会修正之议决案编纂，不受任何干涉，亦不受该和解拘束。”同上，卷宗号：M0030108672，第23页。
季良文一方的辩诉则强调，评议会的《增修谱例》中多数条文都议及承继，足见评议会并未放弃宗祧继承：“查修谱局该评议员之议决案第三、第四、第五等条所列，着手便议承继，如果宗祧继承不准许，何以议及继承之则例？”同上，卷宗号：M0030112498，第5页。他还回应了族长季忠闫的和解是否有效的问题：季忠闫“即为此次修谱评议会主席，凡有提议，未必不由主席之列名盖章，方为有效，则季忠闫之可代表全族，普通一理”同上，卷宗号：M0030112498，第3页。。
经过这次言辞辩论，法院推事也终于意识到新民法已经没有关于“宗祧继承”的规定了，并以此作为建议原告撤诉的理由：（推事）问：现在宗祧继承没有了，你们亦无须诉讼了，你还是把案子撤回去。
（季观周）答：是，我们就把案子撤回。
（推事）问：季贤僖，你们族中不许可，你亦承继不来的。
（季贤僖）答：我是十九年就承继了的。
（推事）：原告等说已撤回，无须多说。龙泉市档案馆档案，“民国二十二年季良文与季忠闫废继案”，卷宗号：M0030103083，第1415页。由于新民法没有关于宗祧继承的规定，因此整个案件的重点由继嗣问题完全转向了对评议会决议案（即谱例）的合法性的争论。此后，宗谱仍然依照评议会的议决案印刷，不许季良文过继牵支。季良文、季良僖则以和解不能执行，屡次催促法院执行。法院曾派执达员前往谱局办理，均未有结果。双方在季忠闫作为族长，他所做的“不干涉”和解是否能够代表修谱评议会以及全族这个问题上僵持不下。季良文等虽以和解执行不力，抗告至浙江高等法院和最高法院。但两院均认为，和解仅存在于原告和季忠闫个人之间，修谱局和评议会其他成员并不受此和解的约束，所以驳回抗告同上，卷宗号：M0030114148，第1418页。。
这次诉讼和争论重点的转折看似律师季观周的刻意引导，但却并非没有原因。在新民法继承编不再规定宗祧继承的情况下，双方围绕立嗣能否成立的争论就失去了可以依凭的法律依据。可以讨论的问题就变成了：评议会的决议是否可以同样经由前族长和数名族人见证认可的立嗣书？族长的和解行为是否可以代表评议会集体？换言之，在谱例的条文不再能在国法中找到支持的情况下，宗族是否可以通过评议会“公同决议”的形式为谱例提供新的合法性？评议会拥有“族众授权组织”的性质，是否比族长个人的权威更能够提供这种合法性，更具有对族人的强制力？诉讼的双方当事人对此的理解显然有很大的差异。
在法院遣派前往执行和解的执达员的回禀报告中写道：“据季忠闫声称：我自己一人虽不干涉，但族众阻挠，我亦无权顾问云云。又据该季观周声称此宗谱系属季姓同族所共有，断难听忠闫一人之所为。且称于去年十月廿六日，由评议员季忠心等十一人，当众议决，远隔五代之亲，不得应继，现季良文已隔七代，永无入谱之可言云云。”同上，卷宗号：M0030100868，第26页。不管族长是否出于推托责任的目的，或者像季观周等人所言，是族长性格懦弱使然，族长个人都不能独断族中的事务，而需由代表族众全体的评议会多数决议，这个观念是族长和评议会众人的共识。而在另一方，季贤僖却将族长类比于“省主席”、“县长”，将族长与评议会成员之间的关系看成是旧式长官与属员之间的关系。季贤僖等在诉状中坚称：“被执行人（即季忠闫）既然身居主席，发号施令，由其主为……伊不思修谱主席者，为操全族绝续之权，其余赞修诸人，无非听命办事而已，如省主席、县长等类，异旨同归。究未闻省主席命令而属员不服从之理。修谱局主席认不干涉，岂有他人尚敢违令干涉乎？”同上，卷宗号：M0030100864，第39页。这两种对族长权威的不同理解在一定程度上是近代和传统政治观念之间差异的反映。
族长权力的确立曾经是明清以后宗族发展的一个重要特点。但到了近代，很多宗族在西方民主和政治观念的影响下，“将祠堂族长组织改造为族会”，“实行的是现代民主管理原则”[6]78。在以往对民国时期宗族的研究中，学者们也注意到近代宗族所发生的这一变化，一些新的谱例“在相当程度上体现了民主精神。在宗族结构方面，它们都规定要成立西方议会式的族会或族议会，理事长等宗族首领都需要通过族众民主选举的办法来产生。要通过或修订宗族的各种规范，也须在族议会上获得半数或三分之二以上多数的同意……”[7]24但这些被称为宗族组织民主化的变化，不能被简单地认为是宗族头面人物们受到近代民主观念或西方议会制影响的结果。这个变化更广阔和深远的背景是，在近代国家政治、法律、意识形态和社会文化观念全方位的巨变中，宗族需要寻找“宗法”之外新的权威来源，“民主”的观念和话语体系成为他们的主要选择。如同我们在龙泉季氏这个事例中所看到的，传统的“宗族会议”被披上了新的“族众授权组织”的外衣。但这是否意味着近代宗族具有向现代民主性的社会团体[6]271演变的趋势呢？要更好地理解近代宗族的这一转变，还需要探讨谱例与国法、宗族与国家之间的关系。
四、 “族有谱例，国有法规”
龙泉季氏族谱几篇《谱例小引》的开篇均将“谱例”与“国法”并称：“国典有法制，而家谱有例条。”“国有律以明刑罚，谱有例以定族规。”《重修季氏宗谱》卷一。这在清代、民国的族谱中都是相当常见的表述。通过这种排比、对应的修辞方式，谱例不仅对国法和族规的管辖范围进行了划分（国家的规范是律法，家的规范是族规谱例），也使族规谱例自然地借用了国法的权威。常建华认为，族规谱例“是国家正式法律体系之外的另一具有民间司法性质的系统……制定族规首先面临的是合法性的问题，对于宗族而言，其合法性在于是否得到政府的认同；就政府来说，其合法性则是族规必须与国家法规一致，有助于政府对基层社会秩序的控制”[8]335。在明代，我们可以看到很多宗族向官府申请批准族规的现象。很多地方的宗族在制定、刻印族规谱例的时候，虽然不向官府呈验，就纷纷用“族有谱例，国有法规”之类的句子开篇，以证明族规谱例的合法性，但事实上，族规谱例在国家礼法体系中的地位并不那么明确。族谱中屡屡说到“族有谱例，国有法规”，可能恰恰表达的是人们对族规谱例合法性的关注和焦虑。
（一） 明清时期国家法典对族规的态度
当人们试图从国法的角度来获得族规谱例的合法性时，他们只是强调了两者在宗法意识形态上一致的一面，但国家与宗族（甚至也包括宗法制度本身）之间相抵触的一面却被有意地忽略了。
一般研究认为，传统国家出于对宗法礼制的支持，以及对宗族作为统治工具的依赖，通常总是认可甚至鼓励宗族颁定和实行那些与国法不相违背的谱例。但井上彻对家庙礼制的研究认为，官方在实质上对宗法主义采取排斥的态度。他说：“宗法主义的内涵就是以树立世袭官僚家系为目标，而寻求实现宗族的组织化；就其本质而言，它与科举官僚制度的基本原理相抵触，也是集权国家所不能容忍的。”[9]174而皇帝鼓励宗族的言行只是一种面对现实的容忍政策，这在一定程度上是因为宗族可以管理国家力量所不能及的基层社会，例如，族规谱例就涉及很多国家并不主动管理的民间社会经济关系，也就是我们通常所说的“户婚田土”。
传统国家的权力很少介入私法领域，这是学界的共识。滋贺秀三就曾经判断：“旧中国的国家法主要由刑法和行政法规组成，私法方面的事情也不是丝毫没有加以规定（而且在私法之中家族法属于采纳比较多的部类），但法体系全体的基础，是以组织、统制官僚机构和管理监督人民以及维持公共秩序、培养善良风俗等目的作为基本理念，从而事情即便是私法性的，其有关规定的制定仍然具有基于上述目的的性质。”[10]89在实践中，官员让民间自行处理户婚田土之类纠纷的倾向似乎也十分明显。明初的制度设计明确规定户婚田土类的诉讼不能直接向地方官提出，必须先提交里长、老人裁决。据中岛乐章的研究，这个规定一直到明代的中后期，在徽州等地的诉讼纠纷中依然有所表现。明中期以后南方宗族组织的兴起和普遍化，使宗族自然地逐步取代了里老，成为官府在地方纠纷和诉讼中新的合作对象。到了清初，宗族和乡约开始成为乡村纠纷处理框架的核心[11]。
但这些在实践层面的状态和变化并没有得到国家法典的确认。《大明律》、《问刑条例》、《大清律例》中并没有赋予宗族处理诉讼的权力的条文，也没有对族规谱例的性质和地位有明确认定。据朱勇的研究，确认族长在裁断纠纷、治以家法、“至于身死”方面的权力并将之编纂入律，仅发生在雍正五年（1727），且此例在乾隆五年（1740）即被废除[12]160。《大清律例》“立嫡子违法”条中规定族长和宗族有择嗣的权力，但也没有规定一旦出现相关纠纷和诉讼，族长是否有权处置。换言之，虽然在明清时期的国家法典中有大量基于宗法原则的规定，例如服制对量刑的影响、容隐原则等等[13]，且很多官员也的确鼓励通过民间调解解决纠纷，但法典并没有正式赋予宗族等民间机构处理诉讼、施行惩罚的权力。
（二） 近代法律中族规合法性的变化
近代法律和宗族演变的过程中出现了更为复杂的情况。随着法律和司法改革的推进，大理院、最高法院通过解释例和判例将原来并未在法典中明确规定的观念、习惯固定下来成为法律。例如关于族规谱例的法律效力，大理院判决例八年上字第940号就规定：“谱例乃合族关于谱牒之规则，实即团体之一种规约。于不背强行法规，不害公安良俗之范围内，自应有拘束其族人之权力”[14]206；谱例的修订需要“族人公共议立”的原则也在大理院判例七年上字第531号中写明。在大理院解散之后，最高法院仍然沿用这些对谱例的认定。最高法院民国十七年上字第39号、民国十八年上字第2265号、民国十九年上字第824号、民国十九年上字第2016号等都对族规的效力和产生原则进行了确认如民国十七年一月二十八日民事第二庭判决上字第39号（规定）：“一姓族谱系关于全族人丁及事迹之纪实。其所定列条款，除显与现行法令及党义政纲相抵触者外，当不失为一姓之自治规约，对族众自有强行之效力。”见郭卫编《最高法院判例汇编》第1集，（上海）上海法学编译社1931年版，第617页。民国十九年上字第2016号（规定）：“谱例系一族修谱之规约，其新创或修改应得合族各派之同意，非一派所得专擅。”见最高法院判例编辑委员会编《民国十六年至民国二十年最高法院判例要旨》，（上海）大东书局1946年版，第130页。。总体而言，与明清国家法典相比，民国初年的判例显得更加明确，它将族规谱例视为团体规约，其权力限定在国法党义政纲之下，对族众有强制的约束力。
但如前所述，这些对族规谱例效力的明确定位在两年之后遭到新的挑战。民国十九年颁定的新民法的亲属、继承编不仅没有针对宗族和族规谱例的明确条款，而且不再规定宗祧继承。这样一来，绝大多数族规中的条款都会在国法中失去支持，甚至与新的财产继承法相抵触，致使宗族面临尴尬的处境。如果宗族因此放弃继嗣的原则，并且不再将继嗣与财产（包括族产）继承相捆绑，就意味着宗族作为一种以宗法原则建构起来的社会组织的瓦解。而如果宗族坚持继嗣的原则，那么在司法诉讼的场合，这些族规谱例就会因为不能得到国法的支持，甚至与国法的背离而失效，进而损害族规谱例的权威性。因此，宗族不得不主动对此做出调整。
（三） 从“民主”话语中寻求新的合法性
面对这一困境，1930年前后的龙泉季氏宗族的选择是：一方面，虽然无法跟随新民法完全放弃宗祧继承，但积极调整谱例，限制、规范立嗣行为；另一方面，求助于评议会这种形式，力图用“民主评议”等程序和形式，将新的族规谱例变得更具合法性。就如我们在文中第三部分“季良文与季忠闫废继案”中看到的，精通法律的律师季观周有意识地将整个诉讼导向了对族长个人是否能够代表评议会全体的争论，而避开了继嗣问题本身。因为既然国法不再规定宗祧继承，那么不管是实际主张严格继嗣规则，还是主张放宽继嗣人选的范围，都无法得到法律的支持；而评议会以近代民主政治理念为基础，借助“合族公决”、“民主”等话语，却可以为谱例赢得新的合法性。我们还注意到，在评议会的记录中，那些提交评议的事项都被定义为某“案”，记录的格式也有明显模仿法院“和解记录”、“判决书”的痕迹。这些会议程序上的新样式、文件格式上对法律文书的模仿，也许与身为律师的季观周在评议会中的重要作用有关，但它们的确形成了一套与传统所不同的、表述自身合法性的语言。
民国时期，“民主”成为权力和意义的新来源，成为国家与宗族、族规谱例与国法在寻求新的合法性时的共同选择。如果说传统社会中的族规与国法、宗族与国家在“宗法”这一共享的原则之下，各自内部和彼此之间都存在着复杂多样的形态和关系，那么，在采用民主评议这套新的形式之后，宗族内部的关系、族规与国法、宗族与国家之间的关系究竟如何，也仍有待更为细致和广泛的考察。在本文所分析的季氏修谱案中，评议会表现出更多的主动性，但不管是谱例的修订还是把传统的族长制改造成“族众授权组织”，这个过程都不可能由评议会的精英们一手操纵完成。族众通过纠纷、提出评议、司法诉讼等途径表达他们自己的声音，直接或间接地参与了规则的修订。这个过程也并不只是发生在修谱期间，而是贯穿于族人的整个日常生活之中。谱例的修订一方面是宗族对民国法律、意识形态变化的一个回应；另一方面，更是对族众之间日常纠纷和诉讼的回应。族人通过日常纠纷和诉讼同样参与了对国法的回应，在这些纠纷和诉讼中形成的规则和判决也影响到评议会对谱例的修改。换言之，族规谱例与国法之间的关系并不仅仅是宗族与国家的关系，同样也影响并表现在宗族内部的关系上。近代宗族的变迁以及新民法的司法和社会实践是在宗族精英（评议会、律师）与族众的共同参与、互动抗衡中进行的，而新规则也将在族众间不断的纠纷、调解和诉讼之中运作、确认和改变。
[参考文献][1]1顾国诏等修： 《（光绪）龙泉县志》卷四，台北：成文出版社有限公司，1975年。[Gu Guozhao et al.， The Local Gazetteer of Longquan： Vol.4， Taipei： Cheng Wen Publishing Co.， Ltd.， 1975.]1[2]1薛允升： 《读例存疑重刊本》第2卷，黄静嘉编校，台北：成文出版社有限公司，1970年。[Hsueh Yunsheng， Reprint Version of Duli Cunyi： Vol.2， proofread by Huang Tsingchia， Taipei： Cheng Wen Publishing Co.， Ltd.， 1970.]1[3]1佚名： 《中华民国法规大全》第1册《民法》， 上海：商务印书馆，1936年。[Anon.， The Codes of the Republic of China： Vol.1， The Civil Law， Shanghai： The Commercial Press， 1936.]1[4]1佚名： 《大清律例》，田涛、郑秦点校，北京：法律出版社，1999年。[Anon.， The Codes of the Qing Dynasty， proofread by Tian Tao & Zheng Qin， Beijing： Law Press， 1999.]1[5]1佚名： 《大清民律草案民国民律草案》，杨立新点校，长春：吉林人民出版社，2002年。[Anon.， The Draft of the Civil Law of the Qing Dynasty & The Draft of the Civil Law of the Republic of China， proofread by Yang Lixin， Changchun： Jilin Peoples Publishing House， 2002.]1[6]1冯尔康： 《18世纪以来中国家族的现代转向》，上海：上海人民出版社，2005年。[Feng Erkang， The Modern Transition of Chinese Lineages from 18th Century， Shanghai： Shanghai Peoples Publishing House， 2005.]1[7]1费成康： 《中国的家法族规》，上海：上海社会科学院出版社，1998年。[Fei Chengkang， Family and Clan Regulations in China， Shanghai： Shanghai Academy of Social Sciences Press， 1998.]1[8]1常建华： 《明代宗族研究》，上海：上海人民出版社，2005年。[Chang Jianhua， A Study of Lineages in the Ming Dynasty， Shanghai： Shanghai Peoples Publishing House， 2005.]1[9]1[日]井上彻： 《中国的宗族与国家礼制》，钱杭译，上海：上海书店出版社，2008年。[Inoue Toru， Chūgoku no Sōzoku to Kokka no Reisei， trans. by Qian Hang， Shanghai： Shanghai Bookstore Publishing House， 2008.]1[10]1[日]滋贺秀三： 《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社，2003年。[Shuzo Shiga， Chūgoku Kazokuhō no Genri， trans. by Zhang Jianguo & Li Li， Beijing： Law Press， 2003.]1[11]1[日]中岛乐章： 《明代乡村纠纷与秩序》，郭万平、高飞译，南京：江苏人民出版社，2010年。[Gakushō Nakajima， Mindai Gōson no Funsō to Chitsujo， trans. by Guo Wanping & Gao Fei， Nanjing： Jiangsu Peoples Publishing House， 2010.]1[12]1朱勇： 《清代宗族法研究》，长沙：湖南教育出版社，1987年。[Zhu Yong， The Clan Law in the Qing Dynasty， Changsha： Hunan Education Publishing House， 1987.]1[13]1瞿同祖： 《中国法律与中国社会》，北京：中华书局，2003年。[Qu Tongzu， Law and Society in Traditional China， Beijing： Zhonghua Book Company， 2003.]1[14]1郭卫编： 《大理院判决例全书》，上海：会文堂新记书局，1931年。[Guo Wei（ed.）， The Legal Precedent of Daliyuan， Shanghai： Huiwentang Xinji Book Company， 1931.]
2013年11月1浙 江 大 学 学 报（人文社会科学版）
Journal of Zhejiang University （Humanities and Social Sciences）1
DOI： 10.3785/j.issn.1008942X.2013.09.131
[收稿日期] 20130913[本刊网址・在线杂志] http：///soc
[在线优先出版日期] 20131130
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