【关键词】：民间借贷 法律性 立法 农村
一、当前农村民间借贷的现状
我国目前农村的民间借贷行为十分活跃，主要有以下特点：
（一）民间借贷的主体多样化
民间借贷的主体十分复杂，以主体为标准进行划分，民间借贷可以分为自然人之间、自然人与企业（包括法人企业与非法人企业）之间、企业之间的借贷。
（二）民间借贷用途广泛
在民间借贷中，其生产性借贷与生活性借贷平分秋色。生产性借贷主要用于投资大棚蔬菜瓜果、养殖奶牛、承包土地、购买农机具等；生活性借贷主要用于看病就医、子女上大学、婚丧嫁娶、建造新房等方面。另外，子女上大学、婚丧嫁娶、建造新房等一次性大额支出经常会超过农户的支付能力，这也是导致农户借贷的主要原因。
（三）借贷方式灵活，贷款标的额不等
民间借贷的行为模式主要有三种类型：一种是口头约定型。这种类型主要发生在亲戚朋友等熟人之间，依靠血缘、道德来维持。另一种是简单借据型。这种形式主要发生在陌生人之间以及数额较大的借贷之间，借据形式简单，易发生纠纷。以上两种形式的民间借贷发生纠纷之后，一旦诉诸法院，法院无法查明事实，当事人无法借助法律武器来维护自己的合法权益。
二、我国民间借贷相关法律和存在的问题
（一）我国目前有关民间借贷的最直接法律规定目前，在我国的法律体系之中，尚没有专门的有关民间借贷的法律或是行政法规的存在，民间借贷作为一种民事行为，民间借贷合同作为借款合同的一种形式，自然地受到相应的民事法律法规以及《合同法》的直接调整。与此同时，还有一个更加具体而直接针对借贷行为所产生的纠纷做出处理的专门性法律文件，由最高人民法院审判委员会于1991年7月2日第502次会议通过，并由最高人民法院以法（民）发[1991] 21号通知于1991年8月1 3日下发的《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》（以下简称《意见》）。该《意见》可以说是人民法院在审理借贷案件过程中的一个最具直接意义的指导性文件。
（二）对我国目前有关民间借贷直接法律规定的评价
1.法律规定零散，没有专门法律法规调整
尽管在我国的《合同法》、《意见》以及其他一些相应的法律法规中存在某些直接针对民间借贷进行规定的法律规范，但是，我国目前尚没有一部专门的法律或是行政法规对民间借贷做出一个全面系统的规制与调整。而与这样一种法律缺位的情况相比，我国的民间借贷却大量存在并且日益成为一种显性的社会事实，与之相关的法律纠纷以及由此引发的社会问题也日益增多。
2.现有法律法规本身科学性、协调性差
在现有有关民间借贷的法律规定之中，存在着许多不合理、不科学的地方。就拿《合同法》第196条来说：“借贷合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”但事实上民间合借贷合同大量存在无息借贷的情况，既然该条款包括民间借贷合同在内，那么，“并支付利息”的提法本身就有欠科学，尽管对金融机构借款而言，支付利息是肯定的，但在民间借贷，笔者认为，在支付利息前而最好加上“约定”二字。当然通过法律精神解释的方法，这个结论应当是题中之意，但无论如何，这样的条款还是不太完善的。
三、关于完善民间借贷法律制度的思考
（一）建构民间借贷的法律价值体系
首先，民间借贷以自愿为基础，经过当事人充分的协商达成一致签订合同，集中体现了合同自由，是私法自治原则的集中体现，符合市场经济的要求，理应获得法律的承认和支持。民间借贷法律的自由价值首先体现为借贷主体资格的合法性。承认了借贷主体的合法，就意味着具有了交易自由与营业自由的权利，这种权利不应受到非法的干扰。其次，民间借贷符合低成本、高效率的原则，但是由于没有相关法律的支持和保护，始终处于高风险、不确定的状态，纠纷较多，严重影响着借贷市场的秩序。第三，保护私有财产。对私有财产的保护不仅仅停留在财产权的确认方面，还有财产权的行使。利用财富、利用方式受到法律的保护才是对财产的长远保护策略。
（二）关于民间借贷立法的问题
就民间借贷来看，最主要的需要解决的是其合法性的问题，至于具体的行为规则可以参照相关民事法律规范。我国现行民间借贷的法律规范虽然过于零散，过于原则性，没有形成一个体系，但却为民间借贷法的制定提供了一个大体的轮廓，像民间借贷这一法律关系中涉及的债权人、债务人及保证人之间的权利、义务、责任，在《民法通则》、 《物权法》、《合同法》、《民事诉讼法》等法律规范中都有相关的规定，尤其是《合同法》为民间借贷法提供了很好的轮廓，因此在解决了民间借贷合法性的前提下，可以参照借款合同的规则办理。如果制定专门立法，也需要结合已有的法律规范的规定，这不仅可以缩短制定民间借贷法所需要的时间，更是建设社会主义法治社会中法制统一性的要求。
（三）完善民间借贷相关配套的法律制度
关键词：民间借贷；法律问题；反思
一、民间借贷的概述
（一）民间借贷的概念、特征
民间借贷不是现当代社会才兴起的，在中国古代就有初具规模的雏形，比如明清时代的钱庄、典当、票号等，就是其最初的原型。新中国成立后虽然建立了国家自己管控的银行来扶持一些企业，但在民间有个人间互助的小额贷款。它正式活跃大概是在1980年东南沿海的浙江温州一带，当时成立了私人钱庄、台会、庄会、摇会、标会等民间融资组织，因为这些私人发起的组织较为活跃引起了国家的关注开始严格管控，最后逐渐悄无声息，2010年后再次掀起一股大浪，主要原因是国家政策的导向，2003年国家放开了民间小额借贷的限制，制定了一些扶持政策，2005年国家把非公有资本引入金融领域，2010年又把民间资本引入到金融领域，当前我们所提到的民间借贷，已经是经历了几次洗礼后的发展到高级阶段的有相对确定组织领导的、有一定专业性的民间组织。关于何为民间借贷，字面含义出发一般把它理解为借款最后还本付息，参考我国学界相关理论以及2015年最高院出台的审理有关民间借贷的法律的解释，通说认为民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。笔者更倾向于对它进行否定性定义为利用社会闲散资金进行融资和盲目投资追求高利润的一种行为，这样定义的目的有点先入为主，但笔者认为以此方式更能认清民间借贷的利弊和本质。
不管是民间小额借贷还是其他组织之间以及公民与其他组织之间的借贷，笔者认为考虑民间借贷的特点需与一般的借贷――银行向企业和公民之间的借贷对比，方能知晓其特点。银行的借贷一般经过经过六个流程，第一递交借贷申请，第二银行要了解借款人和担保人的情况，以企业向银行借贷为例，银行需要查询该企业的上年度财务报告（包括借款申请前一期）、借款用于投资的项目、相关的保证人、抵押物等等，第三审查借款行为是否合法、安全，第四对借款人的信用进行等级评估，第五对贷款进行上报分级进行审批，第六，决定是否放贷，确定以后签合同办理相关手续，有可能还会进行一定的跟踪调查：而我们的民间借贷一般是只要有人担保要么你自己有一定资产和地位，以签合同要么不签合同，以借据的方式代表合同取得借款。按照银行正轨流程，从银行申请贷款到获得贷款一般需要一个月，即使是长期合作、信用等级高的有一定还款能力的老客户，最快也要10天，而我国民间借贷，据相关调查显示，在上海民间人士筹得借款资金一般只花三到五天，虽然利息高于银行，但所用于办理借贷的手续费也远远低于银行为办理贷款所花的费用。综上分析不难看出，银行的借款准入门槛较高，层层审批程序比较繁琐，最后要获得贷款估计企业已经是“夕阳落下黄花菜已凉”，而且事倍功半，而民间借贷因为借贷条件远远低于银行且手续简单，不仅省时还是省费用，用最短的时间就获得了贷款，弥补了资金链条的缺失，如果合理利用不仅满足了企业实际所需而且能使企业起死回生引导其向好的方向发展，但在评价其方便、获取资金快、弥补银行对企业的扶持的同时我们不能忽视因为时间短贷款人对出借人审查力度可定远不如银行，风险肯定远高于银行。
（二）法律定性
关于民间借贷的法律定性主要是探讨其合法还是违法的问题，参考2015年最高院关于民间借贷的相关法律解释，总结为两种，第一种是民间借贷行为合法，依据的标准的依据高院关于民间借贷合同解释第九条、第十条、第十一条订立的借款合同，认定其借款行为有效，认定标准主要考虑到两种情况：一是满足法律规定的借款合同生效要件；二是当事人依据个人意思订立的借款合同，未违反我国法律、行政法规以及其他法律规定，第二种认定民间借贷行为无效，也主要分为两种：一是当事人订立的借贷合同违反我国合同法关于合同无效的规定；二是违反高院民间借贷合同解释第十四条的规定，从金融机构、企业或者企业获得的贷款进行转贷，且借款人主观是恶意，以及利用贷款的资金进行违法犯罪活动。由此看出，民间借贷行为是合法还是违法不能一概而论，要分情况讨论，如果借贷行为在法律规定的合理范围内，应当认定为有效，如果违反法律规定，进行违法犯罪活动影响到社会公共利益，应当认定为无效。凡事有度，超过一定度的范围，不仅对出借人和借款人百害无一利，而且有可能损害社会大众和国家的利益。
二、民间借贷存在的问题
有关民间借贷产生的问题很多，结合相关法律规定以及客观情况，笔者认为凸出的问题有以下三个，只有对以下出现的问题运用法律进行合理的解释，才能更好的规制民间借贷行为。
第一，企业、个人开展的经营性贷款泛滥。此处讨论的企业特指我国的中小型企业，不讨论大企业是因为大企业的财务管理国家对其监管相对到位，不论是其流动资金、固定资产的变动还是资金链缺失，企业自身有一套相对规范的控制手段也能很好的利用银行等金融机构解决自身问题，实践中中小型企业出现的问题较多。讨论的个人特指2005年至今存在的大量小贷公司、担保公司下的股东。我国相关法律规定企业之间不能借贷，一些企业为了规避法律风险转而采用自己主导经营性贷款与个人之间进行借贷乃至转贷，获得贷款的对方因为经营的企业不善或自身没能合理利用借款融资失败，借贷利率偏高，导致债务人所在的企业破产或是债务人弃身而逃。讨论小贷公司、担保公司下的股东是因为，自2005后我国的小贷公司和担保公司在工商局设立门槛低，大量开展所谓的合规借款，公司的内部股东也开始开展经营性贷款，主要是利用自身优势和良好的平台融入低成本的银行进行的转贷。笔者认为在法律上，应考虑对其主体进行特别规制以及借贷行为的合法性，对其签订借贷合同的效力应该有一个统一的标准，以更好的维护金融秩序以及社会各大众的利益。
第二，最高院颁布的法律解释对于民间借贷利率的规定仍较为模糊，失去了其应有存在的必要和意义。
我国最高院关于民间借贷的利率表面上看，借贷利率可以根据各地的实际情况有所变动，有上限限制，在实务中也使法院在裁量、把握和执法上很便捷，但笔者看来却不尽其然，似有一刀切的做法，因为随着社会主义市场经济的发展，影响民间借贷利率变化的因素日趋复杂，与国家货币政策、区域性经济发展程度、合同履行成本、信息收集及监督成本、借款人还款能力及信用记录等许多方面息息相关，还一味的固守这条红线，显然不妥，在其中就有学着提出此种做法影响市场资源配置，不能保护弱势群体反倒成了金融市场发展的一大障碍。
第三，在构成非法集资等犯罪中，借款合同和担保合同的效力如何仍定以及程序上是否还遵循先刑后民的审理模式还是要变换思路换成先民后刑。
原则上我国是为了避免民刑冲突，一般是先刑后民的审理模式，如果刑事裁判为非法集资犯罪且争诉的借款被刑事裁判为非法集资犯罪的事实，原则上认定借款合同无效，但有学着就对此提出异议，认为其并不当然无效，认定合同的效力应以《合同法》为主要参考标准，不能但从刑事审判结果来判定，认为刑法目的是对犯罪人的行为进行规制，不能干涉对私法效力进行规制，所以刑事判决效果不能作为判断借款合同、担保合同效力的依据。
对于审理案件是采取先刑后民还是先民后刑，有学者认为刑事裁判结果的定性最后才能认定一些借款合同的民事事实，认为刑事介入更深入，民事介入较为肤浅，也有学着认为提倡把刑事推置前方，不利于被害人民事救济权利的保护，比如未被侦查以及在逃的犯罪嫌疑人，如果提倡刑事在前，犯罪嫌疑人不被抓获，
被害人的民事救济权利就一直被搁置直到最后彻底丧失。
三、对民间借贷问题的反思
对于问题一，是否对企业、个人开展的经营性贷款这两类主体对其规制，笔者赞同姚辉教授的观点，不对这两类主体做绝对的限制性规定，因为明显与客观事实想悖离，我们不能否认小贷公司、担保公司的股东以资金融通为目的，没有违反国家法律强制性规定，最后使借款人合理的利用了资金，做限制的话也只能交由其他部门法限制生活中无证经营的主体，合同效力也可以结合相关法律规定再考虑此种情形；对于企业为了规避法律风险转贷自营，可以结合2015最新的司法解释以及1996年中国银行颁布的《贷款通则》61条，认定借款合同无效，其他不是转贷的情形，直接结合2015年高院关于借款合同有效和无效合同的规定即可。
对于问题二，民间借贷利率的规定，笔者认为应该结合我国具体国情和国外对民间借贷的法律规定，如欧洲对民间借贷没有上限做出规定，即使有规定也有例外条款做补充说明，有利于个案处理，也可以考虑德国的规定，只规定一般性利率，在案件审理认定标准上采用主客观结合的标准，排除显示公平的暴利规定以及违反公序良俗的规定加以认定，美国对于民间借贷只规定了一个基本利率，再结合具体借款金额、用途、担保形式做具体规定，我国可以去粗取精吸收合理运用。
对于问题三，对于因非法集资等犯罪中认定两类合同的效力，在实践中法院以非法集资形式形成的合同认定为非合同并且不予受理，引起了广泛争议，笔者认为认定借款合同、担保合同的效力与非法集资犯罪构成判定是两类情况，认定民间借贷的民事法律事实与认定是否构成非法集资犯罪的事实，两者不存在一个共性的法律事实认定标准，应各用各的。非法集资犯罪的事实指向的应为不特定借款而民间借贷指向的是特定借款的事实，前者是一个经过量化引起质化的非法借贷，后者只是一个非法量化的民间借贷，不能一概而论认定刑事裁判的事实可以作为民法事实认定的标准。对于采用先先刑后民还是先民后刑的审理模式，虽然学着们说的各有道理，笔者认为应根据案件事实做具体认定做区别对待，如果一方审判的结果可以作为另一方案件事实认定的依据，甚至可以考虑民刑并行，没有绝对统一的标准。
（作者单位：甘肃政法学院）
参考文献：
[1] 姚辉.民间借贷的法律规制.政治与法律.[J]2013.12.
[2] 周淑娟.关于我国民间借贷的现状分析及立法司考.[J]2011.17.
[3] 席月民.我国当前民间借贷的特点、问题及其法律对策.[J]政法论丛.2012.6.
[4] 周孟亮.蒋文华.我国民间借贷的风险防范研究.四川理工学院学报（社会科学版）2014.10.
[5] 高圣平.申晨.民间借贷中利率上限规定的司法适用.[J]政治与法律.2013.12.
[6] 周茂清.关于我国民间借贷问题的探讨.当代经济管理.2011.10.
[7] 陆青.论民间借贷的司法规范――以江浙沪三地高院意见为中心的实证考察.[J]法治论从.2011.10.
[8] 王建文、黄震.论中国民间借贷存在的依据、问题及规制路径.[J]重庆大学学报（社会科学版）2013.9.
关键词：民间借贷；借款金额；举证责任
一、民间借贷纠纷案件的主要特点
（一）民间借贷纠纷案件持续高位运行
近几年，民间借贷在我国发展迅速，民间借贷纠纷案件持续增长，案件数量已仅次于我国民商事案件中的婚姻家庭类案件。加之案件的多样性和复杂性，给人民法院的审理工作带来了很多难题。
（二）民间借贷主体多元化
传统的民间借贷，大多发生在基于血缘、地缘关系的亲戚、同乡、同事、朋友等熟人之间，是自然人与自然人之间出于生活性需要的借贷活动。随着经济的发展，民间借贷已经从纯粹的自然人之间的借贷转向自然人与企业、专业借贷机构之间、企业与政府机构之间等多样化的发展趋势。
（三）民间借贷纠纷案件串案多
现实生活中，往往存在一人向多人出借钱款或一人向多人借债，以及相互拆解、联合担保的情况。由于当事人及关联人人数众多，案件情况错综复杂，矛盾尖锐，使得法院工作人员对该类案件的化解难度较大。
（四）民间借贷纠纷案件事实认定难
说民间借贷的资金大都来源于民间的自有闲散资金，资金来源松散、广泛。而且借贷双方之间大多具有系亲戚关系，或者互为同学、同事，特殊的关系导致双方在借贷形式上具有随意性和简单性。民间借贷纠纷案件当事人较少、证据单一、法律关系中很少涉及第三人。
综上所述，民间借贷纠纷案件的审理困境绝大部分在于事实认定问题。
二、借贷本金数额认定的法律规制
我国的法律和司法解释对于借款双方在本金中预先扣除利息的行为是禁止的。根据最高人民法院1988年颁布的《民法通则意见（试行）》①第一百二十五条之规定，公民之间的借贷，出借人将利息计人本金从而计算复利的，法律不予保护；在借款时预先将利息扣除的，应当按实际出借款项之数额计算利息。根据《合同法》②第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。根据2015年最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的内容，借据、收据等债权凭证载明的借款金额，一般应认定为本金。出借人预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为借款本金。根据上述规定内容，可见我国法律和司法解释对于在借款本金中预先扣除利息的规定主要有两大原则：一、出借人预先在本金中扣除利息的，借款人应返还的借款数额并非借据或者借款合同中所呈现的数额，而是减去已预先扣除之利息后的数额；二、在利息预先扣除的情形下，借款人应以实际收到的借款数额作为基数计算所应支付的利息，而不是按照债权凭证上所载明的数额进行计算。
三、借贷本金数额难以认定的表现形式及其原因
司法实践中，人民法院在本金数额事实查明时有三种情形比较普遍：一是借款人抗辩借贷事实尚未实际发生，比如大额现金的交付问题；二是借款人抗辩出借人已提前扣除利息。三是借款人主张出借人将已发生的利息预先计入本金，将计算出的本息总额在借据上全部写为本金。总的来说，利息预先扣除是民间借贷纠纷中借款本金难以认定的主要原因。
在民间借贷中，预先扣除利息的行为俗称为“抽头”，有时也将其称为扣除头息，即出借人在向借款人支付借款本金时从中预先扣除利息的行为。出借人在向借款人提供贷款时，按照约定利率计得的利息预先在提供的借款本金中予以扣除的做法，广泛表现于各类民间借贷合同中，这样的做法一般被称为贴水贷款③。借款本金预先扣除利息的主要做法有两种：一种是预先扣除借款第一个月的利息，即扣除头息；另一种是直接预先扣除借款期限内的所有利息。
尽管法律对于上述做法持否定性评价，但实践中对于本金数额的争议一直是法院审判难点，其原因主要有三点：一、随着经济的发展，民间借贷的数额越来越大，我国并强制规定大额款项支付必须以银行走账的方式完成，而出借双方往往对于借条等债权凭证载明数额与大额的现金支付款项数额存有争议；二、借贷当事人在本金中提前扣除利息的方式比较隐蔽，游走法律边缘，处于灰色地带；三、在进入诉讼程序之前，借贷当事人往往已经过多次结算，将利息甚至是超出法律保护范围的高息一并计入本金，形成了新的条据、协议等债权凭证，而这些凭据表面记载的金额与法律保护范围内的数额并不一致。④
四、利息预先扣除的典型案例
案例一⑤：2014年，张某以李某为被告向法院请求其偿还借款2000万元，并提供李某摁有手印的借条，载明：截止2013年1月，李某共向赵某借款2000万元。另外，张某随材料提交了银行转账凭证以及当时经办人的书面说明，以证明1600万元系转账支付，余下400万系现金支付。庭审过程中，李某否认收到现金400万元，并抗辩张某在出借款项时已预先扣除利息。法院审理认为，张某提供的借据是一张对先前债权总结算依据，而不是一次性形成的借款数额，现金支付在现实生活中也并不少见，加之张某对2000万元的构成作出了合理解释，借条出具时的知情人也出庭作证，而且李某自己也在借条上加盖指纹予以确认，综合认定该案借款本金2000万元。
该案中，出借人提供的银行转账凭证上的金额与借据载明金额不一致。在这种情况下，案件当事人往往各执一词，借款入主张利息已经提前扣除，出借人主张多出部分是采用现金方式支付。面对上述情况，有的法院往往认为借贷双方地位不平等，出借人易借优势地位对借款人趁人之危，抑或结合所在地利息会从本金中预先扣除的交易方式或交易惯例，对出借人的主张的借款本金不予认可。江苏省高级人民法院便是持此种观点，当借据上载明的金额绝大部分是通过转账支付时，出借人若主张剩余部分系用现金交付，又不能提供相应证据证明的，法院对其主张不予支持。⑥
笔者认为，民间借贷案件的审理过程中，债权凭证载明的本金数额与当事人争议的本金数额不一致时，不宜“一刀切”，要么一律支持诉讼请求，要么一律驳回诉讼请求。法院应当根据个案的具体情况，在当事人之间合理分配举证责任，根据举证证明标准对于案件基本事实进行判断。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条的要求，对于民间借贷案件的审理，人民法院要全面、客观的审核各方当事人提交的所有证据，从各证据之间的联系、各证据与案件事实的关联程度等方面进行综合的审查判断。
若出借人主张债权凭证载明的金额便为实际出借金额，而借款人抗辩称以利息已提前扣除，法院应当初步认可债权凭证的证据效力，推定债权凭证上载明的金额为借款本金，同时将当事人提供的债权凭证，结合借款金额、款项的交付、当事人经济能力和财产变动情况、当地交易方式和习惯等事实和因素，综合判断借据等债权凭证载明金额是否为实际本金。
案例二：2013年1月3日，杨某与赵某签订借款协议，约定杨某出借100万元给赵某，借款期限自2013年2月1日至2013年7月31日，月利率2，利息总额为10万元。2013年2月2日，杨某向赵某转账支付100万元，2013年2月3日，赵某支付杨某现金10万元。2013年8月，杨某以赵某到期未还款至一审法院，要求赵某偿还借款100万元，并支付按月利率2计得的利息。赵某抗辩称本金应按90万元计算。
这则案例中的情形是否属于法律禁止的利息预先扣除情形呢？对于这个问题，理论与实务界均存在一定争议。一种观点认为上述情形不属于利息预先扣除行为，当事人在借款协议中约定了支付利息，并未限制利息交付的时间，借款人可以随时选择支付利息，出借人也有权利随时要求其支付。法律规定的利息不得预先在本金中扣除是指本金交付当时便预先扣除了利息，法律也并没有禁止利息的提前偿付。借款人提前偿还利息，出借人接受支付，双方就利息的提前支付达成合意，这种合意由于法律的强制性规定。另一种观点认为，案例中的情形虽不同于通常出借款项当时直接扣除利息后交付本金的行为，但上述行为不符合《合同法》的立法目的，这种做法也与利息本身的性质不相符，应该予以否定性评价。笔者赞同后一种观点。
究其原因，当事人借款的目的是为取得利益，期限利益便是其中一项，若借款后次日即偿还部分借款，无疑夺走了借款人对于该部分借款本金的期限利益。从利息本身的性质来说，利息是借款人完全支配和使用借款本金而向出借人承担的成本，是借款人利用借款本金创造经济效益后将其中部分利润转移给出借人。若出借人事先便提前从借款本金中扣除利息，便会使借款人利用借款本金创造利润的资金条件受到限制，如此对借款人而言是不公平的。其次，根据《合同法》第一百九十六条规定⑦之内涵，出借人在民间借贷中的主要义务就是提供借款，借款人的主要义务是还本付息。另外，结合《合同法》第二百零五条的规定⑧，本案中，当事人完全可以就利息的返还时间进行协商，若协商木成，应法律规定为据，结合当地的交易方式、交易惯例进行确定。对于此种变相的预先扣除利息行为，法院应该予以否定性评价。
五、结论
民间借贷活动在客观上拓宽了中小企业的融资渠道，弥补了正规金融融资不足的缺点，解决了一部分社会融资需求，民间借贷有其存在的合理性。然而，实践中的民间借贷往往交易隐蔽、风险不易监控，从而容易引发中小企业资金断链破产、高利贷和暴力催收等违法犯罪问题，破坏金融秩序影响社会稳定，使人民法院处理民间借贷纠纷的难度增加，法院审理该类案件应注意对民间借贷中的款项交付的证据认定，在当事人之间合理举证责任、严格把握利息计算及保护范围。
实践中，出借人往往容易利用其借款时的优势地位对借款人强加不公平的条件，如提前扣除利息。表面上看，预先在本金中扣除应付利息保障了出借人得利息取得权，利息金额也并没有改变，而且借款人借款时不必再行支付利息。但是利息是以本金为基数按照约定利率计算的孳息，若事先便从借款本金中扣除利息，借款人事实上并未完全支配和使用本金，这样并不公平。
民间借贷纠纷案件中，出借人事先在借款本金中扣除利息的行为并不导致合同无效，只是需要按照实际出借的资金金额来确定借款本金，并以此计算利息。对于借款本金数额，应从在案证据与案件事实之间的关联程度，以及各种证据的内在逻辑联系等方面进行综合判断。一般而言，借据、收据、欠条等债权凭证，具有推定借贷事实已经实际友生的初步证据效力。若借款人抗辩借贷事实尚未实际发生，比如大额现金的交付问题，对于此种情形，人民法院应结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，综合判断有关借贷事实是否实际发生。若借款人抗辩出借人已经提前扣除利息，且法院对借贷事实是否发生已产生不可排除的合理怀疑时，出借人还应提交其他证据印证债权凭证载明的本金数额确已实际发生。若借款人抗辩出借人将借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金，重新出具债权凭证的，人民法院应结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的其他规定，如果前期利息符合法律规定保护范围，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。（作者单位：西南民族大学法学院）
基金项目：西南民族大学2015年研究生创新性科研项目。
参考文献：
[1] 杨立新.《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》理解与适用[M].中国法制出版社，2015.
[2] 王利明、房绍坤、王轶.《合同法（第四版）》[M].中国人民大学出版社，2013.
[3] 金赛波、林晨.民间借贷纠纷案件裁判文书精选[M].法律出版社，2012年.
[4] 杜万华.最高人民法院民间借贷审判实务指导与疑难解答（含最新民间借贷司法解释理解与适用）[M]. 中国法制出版社，2015.
[5] 佟季.对全国法院近五年审理民间借贷案件的数据分析[J].数字中的法治，2014・2：36-39.
[6] 吴爱智、李勤.江东法院关于民间借贷纠纷案件审理情况的调查[J].法制与社会，2014・8（下）：190-191.
[7] 周玉文.民间借贷合同纠纷案件事实认定中的经验法则――以借条形式表示的借款为例[J].上海政法学院学报（法制论丛），2014年5月第29卷第3期：118-123.
[8] 郭芳.最高法对民间借贷有哪些新规定[J]中国经济周刊，2015・8・17：32-33.
[9] 王华栋.民间借贷纠纷应审查是否存在真实给付[N]. 人民法院报，2014年10月1日第007版.
注解：
① 即《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》。
② 即1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》。
③ 全国人大法工委研究室编写组：《中华人民共和国合同法释义》，人民法院出版社1999年版，第306页。
④ 杜万华：《最高人民法院民间借贷审判实务指导与疑难解答》，中国法制出版社2015年版，第319页。
⑤ 改编自中国裁判文书网下载的（2014）民申字第781号案件文书。
⑥ 详见2013年江苏省高级人民法院出台的《关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》。
担保人确认：本人同意为借款人的上述债务向出借人承担连带责任保证，保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限届满后两年时止，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用(诉讼费、律师费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用)。本确认条款的效力独立于借条，借条无效不影响本确认条款的法律效力。
注：
1、本借条同时为借款人收讫借款的法律凭证;
2、借款人与担保人的身份证复印件为本借条的附件，与本借条具同等法律效力。
借款人： 身份证号码：
担保人： 身份证号码：
借条出具时间： 年 月 日
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2、借条应由借款人亲自填写并签字确认。如有担保人，担保人也应签字确认;
3、出借方应注意诉讼时效起算的问题，由于借条约定还款期限，2年的诉讼时效从还款期限届满时起算;
4、根据司法解释的规定，民间借贷的利率最高不能超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分不受法律保护;
5、公民间的借款对支付利息没有约定的，视为不支付利息;
6、依据我国《合同法》的相关规定，借款的利息不得预先从本金中。利息预先从本金中扣除的，按实际借款数额返还借款并计算利息;
7、借款人、担保人的身份证复印件应由本人签字确认。
写借钱借条注意什么
随着我国市场经济的发展人民的生活水平日益提高民众之间的相互借款越来越普遍借贷的数额也越来越高 由此引发的纠纷也日渐增多。在这类纠纷中债主提供法院的证据往往只有一份“借条”在法律上称之为“孤证”即没有其他证据相互佐证。因此民间借款中如 何写好借条需要注意一些事项。
一、借款时宜写“借条”不宜写“欠条”
借条和欠条均是一种债权债务的凭证但两者之间有很大的区别。借条是借款人向出借人出具的借款书面凭证，它证明双方建立了一种借款合同关系，而欠条是双方基于以前的经济往来而进行结算的一种结算依据，它实际上是双方对过往经济往来的结算，仅是代表一种纯粹的债权债务关系并不代表借款合同关系。因此借款时宜 写“借条”而不宜写“欠条”以省去诉讼中解释“欠”款原因、用途的举证责任。
关键词：民间借贷；借贷关系；企业间借贷；借贷利率；借款担保
一、民间借贷概念及其特点
何为民间借贷？根据2015年6月23日最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》），民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，即自然人、法人、其他组织之间，一方将金钱出借给另一方，另一方到期返还本金并支付利息的民事行为。
民间借贷的特点有：第一，借款用途自由。基于民法意思自治的原则，民间借贷的用途由借款人和出借人自行约定，也可以不约定而由借款人自行决定用途。第二，借款期限自由。民间借贷期限长短完全由当事人双方自行协商，短则数天，长则数年，甚至不约定期限也是可以的。第三，借款数额自由。民间借贷的数额完全由当事人双方根据自己的经济能力和实际需要来确定。第四，利息相对自由。所谓的“相对自由”是指，双方当事人约定的年利率不得超过24%。年利率超过24%不超过36%的部分为自然债权债务，债务人可以不履行。一旦借款人履行了，就不能找出借人要求返还。超过年利率36%的部分，约定的利息无效。第五，还款方式自由。民间借贷的还款方式，法律和政策不予干涉，完全由双方当事人约定。
二、典型争议焦点及其解决途径
（一）民间借贷法律关系的认定
民间借贷法律关系的认定主要指民间借贷合同的是否成立并生效。
民间借贷合同的成立的几种情况是：1、借款人向出借人提出借款要求，出借人答应借款，并及时提供借款，该民间借贷合同即时成立并生效；2、借款人与出借人就借款事项已经协商一致，出借人口头答应后过一段时间才提供借款的，因出借人口头答应也是一种承诺，所以民间借贷合同自出借人口头答应之日起成立，但未生效；3、借款人与出借人已经订立民间借贷合同，但未提供借款，该合同成立；4、借款人出具借据、借条等交给出借人，出借人答应借款并收受借据、借条、但未提供借款的，该合同自出借人收受借据之日起成立，但未生效；5、出借人与借款人订立的附条件提供借款的民间借贷合同，此类合同自订立之日起成立。
民间借贷合同生效的条件有：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、当事人意思表示真实。民间借贷合意必须出自于借贷双方内心的真实意思，不存在欺诈、胁迫等损害对方利益的情况。一旦发现借款人借款意思表示不真实，出借人就应该停止提供借款，使民间借贷合同不能生效；如果已经提供借款，可以主张民间借贷合同无效或者请求撤销；3、不违反法律或社会公共利益。这里的法律是指广义的法律，凡是违反法律、法规、规章和司法解释规定的民间借贷行为，都不能产生法律效力。4、民间借贷合同的特定生效条件，规定在合同法第210条，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，出借人与借款人就借贷事项达成一致意见后，出借人一旦将款项交给借款人，民间借贷合同就即时生效，但未实际提供借款的，民间借贷合同即时成立也不生效。如果是口头借贷合同，虽未订立书面合同，已经实际交付借款的，借贷合同也能生效。
（二）企业间借贷问题
企业之间借贷一直处于尴尬的灰色地带。这也使得人民法院对企业间借贷案件的审判到底采用保守的还是突破的司法理念左右为难。《民间借贷规定》首次确认企业间的借贷效力。该司法解释第11条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”这一规定不仅有利于维护企业自主经营，有利于规范民间借贷市场有序运行，促进国家经济稳健发展，而且有利于统一裁判标准，规范民事审判尺度。当然，允许企业之间融资，绝非意味着可以对企业之间的借贷完全听之任之、放任自流，解禁并非完全放开，正常的企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之，但不能以此为常态、常业。
（三）借贷利率的规制
新的《民间借贷规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”由此可见，民间借贷的年利率未超过24%的，法律予以保护；年利率超过24%未超过36%的，为自然之债，虽为法律所认可，却不受强制执行力保护。如果约定的年利率超过36%，超过的部分约定无效，将会被视为高利贷。
（四）担保方式问题
根据《担保法》第2条第2款的规定，担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。其中，留置不适用于民间借贷债权担保，因为根据《物权法》的规定，留置对象是动产，但民间借贷合同的标的物只是金钱货币而不是动产，因而不可能出现可以留置动产的情形。即使留置金钱货币作为担保，这样做完全违背民间借贷的目的，所以民间借贷担保债权不可能适用留置担保。定金也不适用于民间借贷担保债权。借款人借款本身就是为了取得金钱使用，出借人如果要求借款人支付定金担保，就等于少支付民间借贷合同约定数额的借款，这也不符合民间借贷的目的。因此，民间借贷适用的担保方式只有保证、抵押、质押三种。
（五）借条与欠条
借条是借贷双方在设立权利义务关系时，由债务人向债权人出具的债权凭证。欠条是由于债务人应当向债权人履行债务时，因其自身原因不能按时偿还而向债权人出具的债权凭证。但是能够证明欠条是借贷合同的，也应当认定为借贷关系。借条与欠条的主要区别如下：
第一，借条证明借款关系，欠条证明欠款关系。借款肯定是欠款，但欠款则不一定是借款。
第二，借条形成的原因是特定的借款事实。欠条形成的原因很多，可以基于多种事实而产生，如因买卖产生的欠款，因劳务产生的欠款，因企业承包产生的欠款，因损害赔偿产生的欠款等等。
第三，人民法院进行合法性审查时适用的法律不同。借条适用《民法通则》第九十条的规定，在钱款借贷中，基于“驴打滚”、“利滚利”等高利贷行为形成的借条产生无效民事行为，不能成为权利主体主张权利的凭证。而欠条主要发生在买卖、赊销等交易活动过程中，欠条载明的权利能否受法律保护，关键是看交易行为是否符合法律、法规的规定，违背国家禁止性规定从事的交易行为无效。
（作者单位：西北政法大学）
参考文献：
[1] 郭广川：《关于当前民间借贷的状况和对策研究》，《金融视线》，2015年7月版，第73页.
[2] 刘鑫鑫：《我国民间融资存在的问题及对策分析》，《法制与社会》，2015年8月（上）.
[3] 薛博：《中国企业间借贷合法化的法律保障机制探讨》，《法制与社会》，2015年8月（上）.
论文关键词 民间融资 法律解决机制 非法融资
一、民间融资存在背景
（一）民间融资的概念界定
目前，国内的相关研究还未对民间融资的概念形成统一和清晰的界定。在国外的文献中，多称为非正式金融（informalfinance），广义的民间融资是指各种非正规金融的总称，但其与洗钱、资金和外汇黑市交易、金融诈骗等所谓的“黑色金融”是严格区分开来的。狭义的民间融资仅指私人之间的借贷活动。本文认为民间融资概念泛指非金融监管机构的自然人、企业及其他经济主体之间以货币为标的的价值转移及本息支付，它是游离于国家正规金融机构之外的，以资金筹借为主的融资活动。目前我国广泛存在的民间融资有如下几种模式：（1）互助型借贷；（2）企业集资型借贷；（3）发放高息型借贷；（4）规范的中介借贷。
（二）民间融资存在的前提
1．存在的合理性
民间融资自产生至今已有近千年的历史，尽管我国在法律和政策上对民间融资一直采取强力控制和严苛管制的做法，但民间融资一直存在并快速增长，一定的社会环境和其自身的有利条件使然。一方面民间融资有其存在的社会背景：根据对江苏省某县数家企事业单位和个体工商户进行了调查发现，近三年来，二十个样本的民间融资的绝对规模、加权平均指数逐年增加，现已达到32.6%，即民间融资的规模与正规融资的比例超过三成。而根据国际发展基金的研究报告，2002-2006年，中国农民来自非正规金融机构的贷款大约为来自正规金融机构的四倍，从地区借贷来看，东部地区农民的资金来源中有81%来自民间融资，中部和西部地区来自民间融资的比例分别为76%和60%。另一方面，民间融资有其自身的优势：民间融资方便灵活，不需要办理正规金融一系列繁杂手续，尤其对个人之间的小额借款而言，甚至不需要签订借款合同，无需支付利息，借还款时间完全自由约定，提高了资金的使用效率。同时为中小企业解决了贷款危机，中小企业由于自身担保能力不足及发展前景模糊，很难通过正规渠道获得资金支持，民间融资给中小企业提供了广泛的生存空间。
2．存在的合法性
虽然我国目前尚未有一部法律明确民间融资行为的法律地位，其相关规定散见于宪法、法律、行政法规中。但现有法律法规互相印证补充，足以证明民间融资是合法的民事行为。
（1）理论基础，《宪法》第十三条规定：“公民合法的私有财产不可侵犯，国家依法保护公民的私有财产权和继承权。”公民自由转移资金使用权的行为，从宪法的精神上看，应当予以保护。《民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”另外，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率”均表明法院对符合条件的民间借贷予以承认并给予法律保护。同时《刑法》、《公司法》、《贷款通则》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等也都相应有关于民间融资的规制和保护的规定。
（2）实践基础，2005年中国人民银行正式将陕西、四川、贵州、山西等四个省确定实施小额信贷的试点地区，开始“只贷不存”民间融资试点工作，民间贷款公司作为新型“正规兵种”，昂首步入金融市场主体序列。同时为了进一步贯彻执行《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，江苏省高级人民法院《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》明确指出企业间的相互借贷违反国家金融管理法规的，为非法借贷，合同应认定无效，但在审判实践中可区别对待即“企业以自有资金为其他企业解决资金困难或者生产急需所收利息与按银行同期银行贷款利率计算的利息基本相同；或者银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托，从银行贷款进行转贷，中间无加息牟利的，借款方除了要返回所借本金外，还应将借款本金的孳息（比照同期银行贷款利息计算）一并返还给出借方。对此江苏省在审判实践中曾经有过判例，2006年，上海电力修造厂扬中分厂诉扬中市工业局公有资产经营有限公司、扬中市工业集团总公司借款纠纷案，经镇江市中级人民法院以（2006）镇民二终字第196号判决书确认借款人返还借款并偿还出借人利息（利息以银行同类贷款利息计算）。可见，民间融资无论在理论和实践中都有其存在和发展的基础。
二、民间融资立法的现状及法律规制的必要性
（一）民间融资的立法现状
目前虽然在刑法、民法通则、担保法、合同法以及《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等众多法律条款中都有规范民间融资问题的法律条文，但这些条款比较分散，掌握起来难度很大，缺少规范民间融资的专门法律及与之相配套的风险防范措施；法律之间协调性较差，甚至出现法律、法规、规章之间相互矛盾冲突的现象；司法执行的难度很大，很难区分合法的民间融资与非法民间融资行为，在司法实践中取证困难，涉及人数众多，案件定性困难，加之其缺乏法律依据和规范性，集资高息追缴困难，部分集资参与者在借款时已收取高息，甚至有的利息超过了本金，这部分高息的追缴尚无法律依据。民间融资的普遍存在，对经济发展影响深远，但目前我国相关法律的制定远远落后于经济的发展，使其一直游离于法律引导和保护之外，陷于发展的无序状态。
（二）民间融资法律规制的必要性
民间融资行为实为合法且有利于经济发展的行为，但由于缺少健全的法律规制，给经济发展带来一定负面影响，给社会埋下安全隐患。
基于市场规律及交易行为本身的特点所产生的市场性影响，主要有以下几点：（1）严重扰乱金融秩序。目前民间高利贷者大多以注册担保公司使其高利贷行为合法化，在他们借贷过程中，通常以高于银行数倍的利息向社会集资，或者直接利用银行的钱作为他们的资金来源，而民间融资放出去的贷款利息在年息60%--300%不等，远远超出国家规定，使银行吸储困难；同时，高利贷债务人在股票、期货市场的投机性行为，也为资本市场带来潜在的金融风险。（2）加大了企业负担。中小企业特别是制造业，利润偏低，在经营过程中由于缺乏必要的国家扶持和资金支持，不得不向担保公司或个人借款，一旦还款时间延长，则必将亏损，甚至面临破产。（3）损害了借贷双方的人身财产利益，激化社会矛盾。由于民间融资长期游离于政府的监管之外，运作的规范性较差，因此，有关民间融资导致社会不稳定的案件不断出现，大多的贷款都是靠借款契约或者借据，没有正规的借款合同，也很少有抵押担保等措施，所以一旦出现问题，很难得到法律的有效保护，这时候他们的保护只能通过私人来提供，诸如黑社会、讨债公司等非法组织往往成了他们的选择，这是破坏和谐社会的因素。
三、给民间融资法律规制提几点建议
（一）制定明确的法律法规，确定民间融资的合法地位
国际上早有制定专门的民间借贷法的先例，例如香港的《放债人条例》，南非的《高利贷豁免法》等。借鉴国外先进经验，针对我国的国内环境和民间融资自身的特点，制定一部规范并能适应其发展的《民间融资法》，才能做到有法可依，保证民间融资合法有序地发展。制定相关法律应首先承认民间融资的合法地位，规范其合法经营。该法律应当涵盖：民间融资的合法地位的确定、与非法融资、金融犯罪区别开来、对融资合同的规定、规定融资的管理主体、职责和内容、明确融资的用途、期限、利率及违约责任等。同时民间融资法律制度应当注重市场的基础性作用，在立法模式上，可吸收民间融资活动长期形成的交易习惯及自律性规范，节约立法资源降低立法成本。
（二）确定正式的监管机构，成立民间融资自律性组织
民间融资虽然本质上属于私人交易行为，一旦涉及不特定公众时，就进入到社会公共领域，容易引发欺诈和各种犯罪，因此，需要将其纳入正式监管体系。但由于民间融资本身的自由性、灵活性特点，还应以自律性组织监管为主，积极引导和支持民间金融机构依法组建一些非官方的行业自律组织，监督会员执行金融政策法规的情况，调解会员在竞争中出现的矛盾，对会员提出检查并对违规的会员予以处理意见，通报信用不良的债务人及从业人员的不良信息等。有利于减少违规经营和恶性竞争，更有利其健康发展。
（三）放宽市场准入门槛，充分发挥市场机制的灵活性
降低民间借贷的门槛，积极并多渠道的发展各中小企业金融机构，可以让那些资金数额比较大的、具有相关经营资格的民间协会或者地下钱庄等民间融资机构逐步由“地下”转到“地上”来，鼓励民间融资进入正式金融，以便加强对他们的管理。加快扶持阳光化民间借贷组织，通过组建民间小额贷款组织、农村融资互助、农民融资服务社等形式，使分散的、隐蔽的民间借贷活动走向公开化、正规化、阳光化。
（四）建立民间融资的退出机制
【关键词】非法吸收公众存款罪 金融秩序 刑法谦抑性 合同效力
一、问题的提出
（一）案情简介
2011年12月28日，郑某因资金周转需要向李某借款人民币2000万元，该笔借款由常山县某房地产公司的一块国有土地使用权作为抵押，三方签订的《借款合同》中详细约定了借款的利率、还款日期及担保责任，当日三方共同到常山县国土局办妥土地使用权抵押登记。待上述事项办妥之后，李某将自有资金2000万元汇入郑某账户。借款合同到期后，由于郑某未能及时还款，李某依法向人民法院提讼，要求郑某还本付息，并要求常山县某房地产公司在抵押的国有土地使用权范围内承担连带偿还责任。
在民事案件审理过程中，浙江省江山市公安局以郑某涉嫌非法吸收公众存款罪为由，要求将此案相关资料移送该局。龙游县法院认为，因郑某涉嫌非法吸收公众存款罪并已由公安机关立案侦查为由，依照《最高院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定，驳回李某的。
（二）实务界的不同观点
浙江省民营经济发达、民间资本活跃，是非法集资类案件的高发地区，实践中也出现了很多同上面的案件相类似的案例。对于本案是否应当移送的问题，实务中主要有两种不同的处理意见，这两种不同的处理意见直接导致了本案将会出现截然不同的处理结果。
1.借款合同效力应当以非法吸收公众存款罪是否成立作为依据。对于涉嫌非法吸收公众存款罪中涉及的民间借贷及相关担保合同的效力应当以非法吸收公众存款罪是否成立为依据，本案应当中止审理或者驳回。即使表面上是正常的民间借贷行为，只要其构成犯罪行为的一个环节或组成部分，那么其签订的民间借贷合同就不再属于普通的民事行为。刑事犯罪是法律最强制的规范，违反刑事法律的强制性规定，不仅损害了当事人的利益，而且也损害了国家的利益，若当事人的借款行为涉及到刑事犯罪，那么其签订的民事借贷及相关担保行为应当认定为无效。否则，在法律上就有可能会出现针对郑某这一借款行为的相互矛盾的评价。
因此，非法吸收公众存款罪涉及到的借贷合同及担保合同的有效性应当以郑某非法吸收公众存款罪不成立为前提，鉴于郑某涉嫌的非法吸收公众存款罪尚处于侦查阶段，本案应当依据《民事诉讼法》第150条之规定或者依据《最高院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条之规定，依法裁定中止审理或者驳回。
2.借款合同的效力应当以民商事法律法规的规定为判断依据。即使郑某的行为构成非法吸收公众存款罪，也不会影响其签的借贷合同及相关担保合同的效力，刑事民事可以分别审理，并行不悖。非法吸收公众存款罪和合同效力的认定是两个截然不同的法律关系，对合同效力的认定属于民商事法律关系的范畴，应当遵循民商事法律规范。只有当借款人同时向不特定的多数人借款，且其借款行为侵害国家依法保护的金融管理秩序时，借款人的行为才能被认定为非法吸收公众存款罪，而单个的民间借贷行为并未侵害国家的金融管理秩序，从我国现有的法律规定来看，民间借贷行为并不违法。在当事人的权利义务关系完全可以单独通过民商法的规定来得到保护时，刑法应当保持适度的谦抑性，为鼓励商事交易，促进市场经济的繁荣留下足够的空间。因此，即使郑某的非法吸收公众存款罪成立，也不应当影响其签订的借贷合同及相关担保合同的效力，本案应当继续审理。
二、非法吸收公众存款罪的执行现状
非法吸收公众存款罪规定在第三章破“坏社会主义市场经济秩序罪”中，根据我国《刑法》第176条的规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额具体或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”
（一）现行司法解释对非法吸收公众存款罪法益界定值得商榷
根据我国刑法的规定，非法吸收公众存款罪侵犯的法益为“金融秩序”，对于何谓“扰乱金融秩序”，我国《刑法》并没有作出具体的界定，而是留给相关的司法解除作出具体界定。
我国相关的司法解释也没有直接对“扰乱金融秩序”的概念作出界定，而是列举了三种情形，只要行为人的行为具备三种情形之一的，就可以以该罪论处，言外之意也就是，只要行为人的行为具备了三种情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依据《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民检察院、公安部》规定，这三种情形分别是：一是个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；二是个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；三是个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失在50万元以上的。
根据上述规定，若甲向乙借款金额超过20万元以上的；或者甲向乙借款10万元以上，但是到期无法偿还该笔欠款的，都可以将其列入“非法吸收公众存款罪”来追诉。而在现实中，民间借贷的借款金额超过20万以上或者债务人无法按期偿还债务的金额超过10万元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公众存款罪“一方面总是在似是而非间争论不休，另一方面却已经是当下金融业发案最高的一项罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解释对于“扰乱金融秩序”这一法益规定的过于宽泛。
（二）非法吸收公众存款罪追诉标准过于宽泛带来的问题
非法吸收公众存款罪成为少数债务人逃废债务的借口。由于目前我国法律对非法吸收公众存款罪涉及的相关借款合同效力认定不一，司法实践中可能被认定为非法吸收公众存款罪涉及的民间借贷行为无效，民间借贷行为的无效使得相应的担保合同也归于无效。一方面对于债务人来说，债权人只能通过公安机关追缴的资金来得到受偿，减少了自己的债务负担①；另一方面对于担保人来说，担保合同的无效也减少了自己的担保责任。因此，无力偿还巨额债务的债务人很可能利用该罪来逃废债务，减轻责任。
非法吸收公众存款罪追诉标准过于宽泛，使得大部分的民间借贷都面临刑事追责的可能，造成司法机关选择性执法。容易给执法腐败提供滋生的空间，执法者可以利用和控制执法的疏漏率或者选择执法的对象来威胁利诱管辖的客体，从而实现权力寻租的目的。
三、非法非法吸收公众存款罪中涉及民间借贷行为效力应坚持以民商事法律法规的规定为标准
（一）非法吸收公众存款罪与民间借贷的刑民交错和分野
个人或企业由于生产、生活的需要，可能会出现融资的需求，当其无法或者不愿意向金融机构借款来满足自己的融资需求时，即产生了民间借贷。根据我国《合同法》的相关规定，一个完整的民间借贷合同应当包括三个步骤：一是借款人向出借人发出借款的要约；二是出借人承诺借款；三是出借人的借款金额实际支付给借款人。按照常理，民商法的法律关系问题都应当由民商法的法律规范来调整，同刑事法律关系一般不具有交错之处。但是，由于在民间借贷合同中，合同关系的客体是货币，基于货币在社会经济中的重要地位，国家将其列入监管的对象，根国家禁止不具有金融资质的单位和个人吸收存款②，因此，当借款人接受借款行为达到非法吸收公众存款罪的追诉标准时，其有可能触犯刑法中的非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款罪和民间借贷的交错之处就在于：非法吸收公众存款罪的成立首先要以民间借贷合同的成立为前提。出借人基于合同关系履行出借义务后，当借款人接受借款的行为符合刑法非法吸收公众存款罪的构成要件时，借款人的行为即构成非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款罪与民间借贷的分野就在于：一是刑法中非法吸收公众存款罪成立与否与民商法中民间借贷效力所关注的行为不同。非法吸收公众存款罪构成与否关注的主要是借款人的个人行为，关注其行为是否侵害非法吸收公众存款罪的“金融秩序”；民间借贷合同效力所关注的是借款人和出借人双方的行为，包括双方其是否达成借款的合意，双方意思表示是否真实，双方主体是否有意思表示能力等等。非法吸收公众存款罪的成立与否是对借款人个人的借款行为罪与非罪的法律评价，民间借贷合同效力不是仅针对一个，而是对合同关系双方当事人行为的法律评价。二是非法吸收公众存款罪成立后，受到刑事处罚的对象是借款人；民间借贷合同无效后，出借人受到的损失往往要比借款人受到的损失要大，客观上惩罚的对象是出借人。首先，由于合同无效，出借人的利息无法得到支持；其次，本金虽然能按照不当得利主张借款人返还，但是借款人被追究刑事责任后可能早已无力归还；第三，借款合同无效，可能带来相应的担保合同无效，使得出借人原来规避的风险又大大增加。
（二）刑法的谦抑性
谦抑就是指缩减或者压缩，刑法的谦抑性是指刑法应当作为保护社会关系的最后屏障，只有当确无其他方式能够胜任抑制违法和保护法益时，刑法才能将其认定为犯罪。从历史发展的角度来看，刑法的谦抑性主要表现为刑法调整社会关系的范围逐渐缩小，总的来说，社会越文明，刑法谦抑性的表现越明显，刑法与其他部门法在体现内相互连通，相互作用，形成了相辅相成的局面。
根据刑法的谦抑性原则，刑法应当调整各种法律关系中最具有社会危害性的行为。只有当一种行为罪大恶极时，才能动用刑法来规制，当一种行为并未达到严重社会危害性的程度，完全可以通过其他部门法来达到规制时，刑法应当保持尽量的克制，由其他部门法来调整。当刑法和民法调整的范围重合时，民法是防止不法行为的第一道堤坝，刑法是防止不法行为的第二道堤坝，两者相互协调，各显其能，以达到防范犯罪之目的，只有当民法不足以抗战犯罪的情况下，才能动用刑法加以抗制[2]。
非法吸收公众存款罪涉及的民间借贷行为也具有交叉之处，应当以刑法的谦抑性原则协调两种之间的关系：第一，民间借贷是否有效完全可以有《合同法》中关于合同无效的相关规定得到解决，刑法没有必要对合同是否有效的问题进行介入；第二，正如本文在非法吸收公众存款和民间借贷分野中提到的，按照《合同法》的相关规定来认定定合同的效力，将更有利于保护出借人（也即非法吸收公众存款罪的受害人）的合法权益；第三，刑法的谦抑性还要求，当某种不法行为将要动用刑法来规制时，必须考虑到刑法惩罚后能否得到良好的效果，达到预防犯罪的目的。在当今一方面国家对金融机构的垄断地位保持高度保护，另一方面中小企业民营经济持续高速发展的矛盾下，民间融资是现实存在的需求，即使动用刑法也无法抑制这种现实需求，因此，刑法惩罚后并不能达到预防犯罪的目的。“现实中存在的以非法吸收公众存款罪以打击民间借贷的方式规制民间借贷，实质是刑事对民事的一种干预，应当坚持刑法的归刑法，民商法的归民商法”[3]。
回归到上文所引出的案例，笔者认为第二种处理意见较为合理，而且在实务中，这一种处理意见也越来越得到更多人的认同，如《最高人民法院公报案例》2011年第11期刊载的“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”。由此可见，我国现行司法解释中关于对非法吸收公众存款罪中“金融秩序”的界定已经不再符合当今的社会现实，有必要重新界定非法吸收公众存款罪中“金融秩序”的法益，放松对金融行业的高压管控，这样一方面有利于真正的打击非法吸收公众存款罪，另一方面也有利于保护合法民间借贷，缓解现实中民营经迫切的融资需求。“在涉及刑民交叉的民间借贷案中审理中，不能以刑事评价代替民事评价”[4]。在对非法吸收公众存款罪中涉及的民间借贷和相关担保合同效力认定时，非法吸收公众存款罪成立并不一定导致的民间借贷及相关担保合同无效，对民商事合同效力的认定应坚持以民商法的法律规定标准。
注释
①浙江省高院朱深远副院长在2011年全省法院商事审判工作座谈会上的讲话指出：诉争的民间借贷已经被生效的刑事判决认定为非法吸收公众存款罪事实范围的，原则上不再作为民事诉讼案件处理，依法裁定驳回。
②1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”
参考文献
[1]周阳.《唐万新抑或中国金融的罪与罚》.载《经济》2006年第3期，第35页.
[2]陈兴良.《刑法谦抑的价值蕴含》.载《现代法学》，1996年第3期，第102页.
[3]邓君.《从吴英案看集资诈骗与民间借贷的界限》.2013年江西财经大学硕士学位毕业论文，第19页.
关键词：民间借贷 法律 监管
引言
整体来讲，目前我国民间借贷市场有的借贷行为不够规范、借贷法律程序不够完善、有的借贷资金用途不够正确，状态较为盲目且毫无秩序的状态。可是，面对民间借贷的监管非常薄弱。当前，专门的法律只有最高人民法院的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，而该规定对于民间借贷的作用十分有限，没有给民间的借贷起到良好的规范作用。
1、我国民间借贷法律监管存在的问题
1.1、民间借贷法律制度不健全
1.1.1、民间借贷专项法律规范不够健全
因为我国金融市场不健全的原因，金融法律主要将正规金融部门为对象，没有专项的民间借贷法律规范。民间借贷的立法层次不够，无操作性可言，无法对我国民间借贷进行合理的规范，无法符合经济发展以及金融制度的改革需求。民间借贷立法零星的出现在《民法通则》、《合同法》、《贷款通则》、《关于如何确认公民与企业之间贷款行为效力的批复》等相关法律，并没有制定出民间借贷的定义、范围、主体以及法律地位。
1.1.2、民间借贷立法协调性差
因为宜粗不宜细的立法引导思想、缺乏立法技术等原因，法律之间的协调性不够，统一性和逻辑性较差。在《中华人民共和国宪法》的修正案第13条制定了国家对公民财产权的保护，公民有权自由处理自己的合法财产，包含了借贷的自由货币资金以及获得相关的利益。可是国务院在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》里的第4条中，以及人民银行颁布的《贷款通则》里的第61条中，面对民间借贷的行为提出了严谨性的规定。因为法律制度相互间具有一些冲突，不同的司法机关对于民间借贷的合法性具有相反的结论，对于我国的民间借贷规范化发展非常不利。
1.1.3、民间借贷立法十分落后
我国民间借贷法律法规主要零星出现在民法范围，民间借贷立法长期比民间金融发展的需求落后。民间借贷对于我国当前的法律体系里是否被全面保护？民间借贷是否处在合法的边缘？其合法以及非法边界究竟在何处？虽然《国务院对于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》的推出，令非公有资本可以迈进金融服务业，民间借贷的重要作用被再次认同。面对《国务院关于鼓励和引导民间借贷健康发展的若干意见》颁布之后，国家对于民间资本进入了金融服务领域的鼓励以及引导程度的强化。可是因为立法思维、立法技术等原因，民间借贷法律规范体现出操作性较弱、判断标准模糊的特征，使得民间借贷主体的利益的不确定性较强。
1.2、民间借贷同民间非法融资行为界限模糊
1.2.1、鉴于我国民间融资的立法
虽然在《刑法》的第176条里对于非法吸收公众存款罪进行了规定，在第192条里对非法集资罪进行了规定，可是并没有界定出非法吸收公众存款与非法集资。分别对于非法吸收公众存款以及变相引进公众存款罪进行规定，对于集资诈骗罪、对股票、公司、企业的股票债权擅自发放罪，非法经营罪和虚假广告罪等相关犯罪行为做出了限定，对如何划分非法集资以及合法融资的界限进行回应，对非法集资手法和非法集资活动涉及道德虚假广告所承担的责任等相关行为进行回应。
1.2.2、民间借贷与民间融资非法行为界限模糊
我国没有准确界定出民间借贷与非法经营、非法吸收公众存款以及非法集资的界限，面对非法民间借贷的限定以及利率并没有明显的进行界定。对于大面积生产性借贷的法律地位、各种借贷关系的法律责任的区分、有偿借贷以及无偿借贷的出借人所担负的义务是否相同？商事借贷以及民事借贷的差别、出借人的瑕疵担保责任等相关问题，法律法规都没有进行明确的界定。因为民间借贷交易相对隐蔽、监管不到位等因素，而对于非法集资、洗钱行为市场出现于民间借贷市场中，特别是高利贷对社会的影响逐渐加大。
1.3、民间借贷监管机制不完善
1.3.1、民间借贷监管主体不够明确
因为我国金融业通过混合经营、分开监管的方式，使得民间借贷的监管没有专门的部门，民间借贷监管主体不够明确。我国政府已经提出了一些关于政策性的安排，银行监管会也对风险进行了提示，可是从何处进行实施，从何处实施方案，还没有具体的规定。《民间借贷管理办法》把民间借贷监管主体体现到国务院相关部门以及升级人民政府，可是没有具体制定出国务院具体部门执行监管。监管主体长时间不够明确，使得公众对于社会集资风险无法正确做出判定，令社会集资的存在形式大多为非法形式。
1.3.2、民间借贷监管对象模糊
我国面对该历代、非法集资、抬会以及地下钱庄的非法民间金融长期使用严格掌控以及打击的状态。可是源于对民间借贷意识的区别，长时间以来缺少对民间借贷相应的监管，没有对私人钱庄、抬会、企业相互间的借贷监管的规定，特别是对民间借贷中介部门、小额贷款企业之外的社会集资人和专业放贷人等其余民间借贷主体都没有相应的监管。
1.3.3、民间借贷利率规定模糊
利率的转变体现在市场的供求方面
民间借贷利率能够适当高出银行的利率，可是不可以超出银行同类贷款利率的四倍。一旦超过这个限度，就不会对超出的部分进行保护。民间贷款利率的四倍上限限定并没有相关的实践以及理论的根据，没有仔细考量到各区域的市场供求关系和经济发展水准，无法正确的引导社会资源的分配。
1.3.4、民间融资市场退出机制不充分
因为民间借贷市场不健全、法律法规不完善，我国缺乏对于民间借贷援助、清算、推出等相关的市场机制。如果民间的融资机构没有偿还到期债务，不仅放贷人的债权无法获得保障，并且无法处理市场推出问题造成的金融风险，对于金融市场的稳定非常不利。民间借贷市场机制不完善，使得民间融资无需推出，具有隐性的范围性、系统性的金融风险，对经济金融的稳步发展有着较大的影响。
2、民间借贷法律监管制度的对策
2.1、明确合法借贷以及非法集资的限定
因为我国民间贷款制度的建设较为滞后，使得民间借贷形式长时间处在非法与合法的相互模糊的状态。所以，我国需要对民间借贷的立法监管工作进行监督管理。对于民间借贷行为要不断强化法律方面的规范及引导，对于法律方面需要界定出合法性的范围以及非法性的范围，面对资金的来源以及合法性进行规范。民间借贷的规范化发展还需要通过判断民间借贷真正的合法地位来进行。所以，对于法律明确给出的合法借贷以及非法集资界定成为了民间融资发的中心思想。当前面对非法集资的限定主要通过《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》中的第四条进行限定，可是此项规定值关注由客观形态来限定民间融资的合法性与非法性，而把大批正常的民间借贷活动归纳到非法集资方面，这同目前社会集资诈骗等非法融资形式的日渐增多紧密相连。民间融资主要主要是通过一些无法及时、充足获取银行机构信贷支持的中小企业为主，而这些企业只可以通过民间借贷的平台为企业的发展筹集资金。并且不论是通过《合同法》还是通过最高人民法院的相应司法进行解释，我国对于民间借贷活动还处在默认的态度。由法律层面来看，我国对于企业、个人或者组织自行吸取资金而不是进行严禁的方法，知识对于个人或者其他组织没有通过政府审批的金融机构禁止吸收资金来发放贷款，进行资本运转与货币经营来获取利益。只有通过这层理念来理解国家的金融政策，才可以区分民间贷款以及银行吸收存款业务的区别，正确掌握合法的民间借贷同非法吸收公众存款的脉络。对于制定民间融资法律规范时，要通过主观与客观相协调、实质要件与形式要件相融合的原则，判断民间融资行为的合法性。正确规定集资活动的企业、个人以及组织进行非法经营，需要个人、企业或者其他组织通过民间贷款想社会筹集发展资金具有良好信誉与盈利能力的，需要提供真实的申请材料，这样才能够合理进行监管。而且，筹集到的资金一定要使用在国家扶持的项目上，绝对不可以使用在国家反对的项目方面。
2.2、规定和健全民间借贷的法律法规
通过我国民间借贷的客观现实以及发展形势来看，一定要不断完善同民间借贷行为相符的法律法规，例如规定和制定《民间融资法》、《企业委托贷款管理办法》、《私募基金管理办法》等相关的法律条例。只有进行详细的规范，才能够让民间借贷行为更加趋于正规化。只有具备完善的规范民间贷款行为的相关条例，才能够构成民间借贷行为崭新的法律监管环境，只有民间贷款的资金来源符合法律规定，也用于合法项目中，且可以真正为私人、中小企业的融资提供帮助，能够给地方经济的发展提供帮助，才可以给予相应的合法地位，而且通过法律对其进行扶持。
2.3、完善民间借贷的法律监管体制
完善民间借贷法律监管制度，才能够有效保护金融投资者的权利，主要在于提高对放贷人的登记管理以及对民间借贷广告宣传方面的监管，通过相应法律管理，经由工商管理部门进行负责，银监会主动对非法集资以及非法吸收公众款项的时间进行打击和防范，并且要逐渐创建起合理、有效的民间借贷监测预警制度，不断指出中国人民银行对民间金融业发展的监测范畴，创建完善的民间借贷信息的及共享机制以及将信息机制进行规范，监管部门要尽快把相应的信息公布到社会投资人员处，这样才可以让民间贷款的主体进行自主投资决断。
结束语
只有不断完善当前的监管制度，让立法及时更新，并同当前的监管制度进行有效结合，来顺应当前全球化条件下对于民间借贷方式监管的要求，如此才能令我国社会主义市场的经济获得有效的发展。
参考文献：
[1]周弘.民间借贷现状及完善对策探析――以浙江富阳为视点[J].法制与经济（中旬）.2012.（06）.
[2]钱彬雪.民间借贷与民间资金投资――由吴英案引发的思考[J].现代物业（中旬刊）.2012.（07）.
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